防卫过当罪过形式探讨（范文）

第一篇：防卫过当罪过形式探讨（范文）

【摘 要】关于防卫过当的罪过形式,国内外立法与 理论 上都有很大争议,但通说认为防卫过当的罪过形式不可能包含直接故意。本文在 研究 直接故意和防卫过当之“防卫目的”的基础上,认为防卫过当的罪过形式在不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的场合应当包含直接故意。

【关键词】防卫过当；罪过形式；直接故意；连续侵害

一、概述关于防卫过当的罪过形式,各国刑法的规定有所不同,大致可以分为两种类型:一种是在刑法条文中并未明确规定出防卫过当的罪过形式,仅在刑法总则中规定防卫过当的概念及量刑的一般原则;另一种是在刑法总则或分则中明确规定出了防卫过当的罪过形式,这种情况又可以分为两种:首先是在刑法总则中明确规定防卫过当的罪过形式和量刑的一般原则,其次是既在刑法总则中规定了具体的罪名和量刑幅度,认为不管是出于故意或过失,只要是防卫过当,就按该规定定罪处刑。我国1997 年修订后刑法第20 条第2 款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。” 法律 用简洁的语言或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则,却唯独对防卫过当成立犯罪的主观方面只字不提。而事实上,主观罪过形式是刑事司法实践中一个非常重要的 问题 ,防卫过当既然是一种犯罪行为,司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的“过当”究竟是出于故意还是过失,否则,就违背了刑法主客观相统一的基本原则,更不可能真正做到罪责刑相适应。因此,近些年来围绕这个法律空白即防卫过当的主观罪过形式问题,我国刑法理论界争论得非常激烈。概括起来,大致有以下几种观点:第一种观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意。这种观点可以说是 目前 理论界的通说,其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提,防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。第二种观点认为,防卫过当的罪过形式既存在故意(直接故意和间接故意),也存在过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。第三种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,但不能是故意。第四种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失,故意和过于自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。第五种观点认为,在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”后,防卫过当的罪过形式只能是间接故意。第六种观点认为,防卫过当有两种情况:一是过失的防卫过当,并指出只能是出于疏忽大意的过失;二是意外事件的防卫过当,认为在某些案件中,行为人对过当结果的出现不仅未预见,也无法预见,故为意外事件。由上可以知道,在防卫过当理论中,其罪过形式到底是什么,学者之间异见杂陈,众说纷谈。但有一点还是比较统一的,那就是大部分学者认为防卫过当的主观罪过形式不可能表现为直接故意。上述除了第二种之外的观点都鲜明地表明了这个立场,而第二种观点虽然承认了防卫过当主观方面不排除直接故意的可能性,但对于原因及理论根据都提之甚少,仅仅廖廖数笔:“广义说将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外,其主要理由是防卫的动机和目的与犯罪的动机和目的不能同时存在于一个人的头脑中。这是一种误解。..虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害,仍希望这种结果发生,但这种行为的犯罪性不能否定其防卫性,殊不知进攻也是一种防御,..。实际上防卫过当本身就有行为的防卫性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防卫性体现在制止不法侵害上,犯罪性则体现在明知行为过当而希望其发生。” 显而易见,这种论述是非常苍白无力的,作者既没有从理论上对“防卫意思”和直接故意的含义做深刻 分析 ,又缺乏必要的实例来佐证,仅一味地说防卫性与犯罪性并不矛盾,在通说面前显得颇有些不堪一击。关于间接故意、过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)能否成为防卫过当的主观罪过形式本文不打算再作讨论,因为这基本上是理论界大部分学者已达成一致意见的看法。笔者在深入研究防卫过当之“防卫意思”的基础上,结合刑法学理论以及犯罪学的相关知识 ,认为:防卫过当的罪过形式不排除直接故意的可能性,并且防卫过当主观上表现为直接故意的情况仅存在于不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的案例中。以下将从理论与实证两个角度分析与论证。

二、防卫过当罪过形式不排除直接故意的理论探讨通说坚持认为防卫过当主观罪过形式不可能包括直接故意,主要认为这是由犯罪的直接故意和防卫过当的特点决定的。防卫过当的特点除了法律上规定的“超过必要限度”和“造成重大损害”之外,还有一个就是“防卫意思”。通说认为,在防卫过当过程中,防卫的意思是防卫认识和防卫目的的统一,而防卫的目的是以制止不法侵害、保护合法权益为 内容 的,具有正当性;而我国刑法理论上的直接故意是指一种明知自己的行为会发生危害 社会 的结果并希望这种结果发生的心理态度,是一种非正当的目的。因此,很难想象非正当的目的和正当的目的在一个人的头脑中能够并存。笔者认为通说对于“直接故意”和“防卫目的”的理解均有偏差,具体论述如下:(一)关于“直接故意”考察行为人在实施犯罪行为时主观上是否出于直接故意,关键要看:(1)行为人是否认识到了危害社会的结果。(2)行为人对其已经认识到的结果是否抱积极追求的心理态度,即我们通常所说的认识因素和意志因素。单就认识因素而言,“危害社会的结果”是一个非常具有争议性的概念。对“危害社会的结果”的认识究竟是采用个人主观标准还是社会客观标准直接关系到防卫过当主观罪过形式是否可以包含直接故意这个本质问题。显而易见,持通说的学者们是采取了个人主观标准的,即直接故意的行为人自身不仅要认识到犯罪行为的结果,还要认识到这种结果是对社会有危害的,这样成立直接故意的认识因素条件方才具备。然而,认定直接故意是否真的需要行为人自身认识到行为结果是对社会有危害的呢?笔者认为答案是否定的。对此,笔者试从以下两个角度来考察:首先,直接故意犯罪的行为人对于自己行为将要产生的结果是否都有认识? 笔者认为这个问题的答案是肯定的。这是一个事实判断的过程。人的一切行为都是有意识、有目的的行为,“人在进行实践活动的时候,首先在自己的意识中,根据客观事物的属性和 规律 ,根据自己的需要,为实践活动创造观念的对象。这就是实践活动结束时所要得到的结果,也就是实践活动所要实现的目的。” 在这种 哲学 的意义上,不仅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想规律的行为都是在认识行为结果的前提下实施的。所有出于直接故意去犯罪的行为人,肯定无一不认识到自己行为的某种结果。在这一点上,理论界是没有什么不同意见的。其次,直接故意犯罪的行为人对自己行为的结果是危害社会的是否都有认识? 笔者认为不一定。这是一个价值判断的过程。有些出于直接故意犯罪的行为人认识到了其行为的结果是具有社会危害性的,比如说杀人犯、抢劫犯等这些常见的 自然 犯;但在有些场合,罪过形式被认定为直接故意的犯罪行为人并不知道其行为结果是危害社会的,确信犯便属这类情况。例如,某山民在老虎吃人、杀虎可保护当地百姓观念的主导下杀了东北虎,然而法律并不会因为他的认识中没有社会危害性就否定他主观上的直接故意。再比如,一老人见其子整日在村里为非作歹,作恶不断,遂起“为民除害”之念,最后忍痛“大义灭亲”,此时法律或者说立法者会因为其真实意图是善意的而不将其定性为(直接)故意杀人吗? 答案当然是否定的。因此可以说,价值判断的多元化决定了每个个体对于同样的一种行为结果在特殊环境下是否危害社会是有不同看法的。直接故意概念中所指的这种“危害社会的结果”采取的是社会客观标准,也就是说,行为人只要认识到其行为会产生某种结果,而这种结果在立法者看来是对社会有危害的,直接故意成立的认识因素条件就已经具备了。将以上的分析 应用 到防卫过当理论中便能够推翻持通说学者们的最有力论据———直接故意目的的犯罪性同防卫过当目的的正当性不相容。既然直接故意不要求行为人一定要认识到自己的行为是对社会有害的(事实上,在这一点上司法机关也的确很难考证),也就不能绝对地说直接故意的目的一律是非正当的、犯罪性的、反社会的。在防卫过当的情况下,危害社会的结果就表现在“造成重大损害”上,诚然,“造成重大损害”是立法者从社会客观标准的角度而言的,防卫过当出于直接故意的情形下,防卫人已经预料到了其行为有可能会产生致不法侵害人重伤或者死亡的结果,但其并不认为这种结果对社会有任何的危害性,遂积极追求这种结果的发生,此时其主观方面在认识因素上是完全符合直接故意的要求的,而这种情况下,直接故意的非犯罪性与防卫目的的正当性便以一种极其特殊而又确实存在的形式统一成一个整体了。(二)关于“防卫目的”认为防卫过当主观罪过形式排除直接故意的学者们还有一个主要的论据便是防卫过当行为人在实施过当行为时,是出于保护合法权益的目的,而不是出于伤害不法侵害人的目的,也就是说过当防卫人对最后造成不法侵害人伤亡等重大损害的结果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行为人要对结果的发生抱希望和追求的心理,因此,防卫过当行为不具备可以成立直接故意的意志因素条件。通说的这种理论依据听起来似乎很有道理,但笔者认为其对“防卫目的”的含义存在误解。我国著名法学家赵秉志教授曾在其著作中指出:“在过当防为人的脑海中,保护合法权益仅是其防卫行为的动机,而不是防卫行为的目的,通说将其视为防卫行为的目的是错误的。因为动机是推动人以行为去追求某种目的的内在动力和内心起因,目的则是在一定动机下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。” 笔者十分赞同这个观点,因为防卫过当犯罪既是结果犯,也是目的犯,过当行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害的行为,行为的结果也确实是造成了“重大损害”,该结果反映到主观上就是防卫人的行为目的。而保护合法权益或制止不法侵害仅是促使行为人实施过当行为或损害不法侵害人的人身和财产行为,进而实现对不法侵害人的人身或财产造成损害目的的内在动力和内心起因。因此可以说,直接故意防卫过当行为人的防卫目的就是在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果,因为如果他放弃追求这种结果,他就保护不了自己(当然这仅存在于一些比较特殊的连续侵害案例中,笔者会在下文详述)。在这种情况下,坚持通说的学者们依照他们对防卫目的的含义的理解,自然会将此行为定性为一般故意犯罪,从而抹煞了行为的防卫性质,并最终导致对行为人不予适用“应当减轻或免除刑罚”的条款,这是非常不公平的。当然,又有学者会问:如果“防卫的目的”可以理解为“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”的话,那么这种目的还是正当的吗? 失去了正当性的目的还能称为“防卫的目的”吗?笔者认为,在通常情况下,动机的性质是不 影响 目的的性质的,正如出于非法占有目的去盗窃他人财物的行为,行为人的动机也许是治病救人,也许是挥霍享受,但这些动机都不影响其非法占有目的的犯罪性;但在防卫过当这种特殊的犯罪行为中,行为动机和行为目的是一个彼此互相渗透、不可分离的统一体,“追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”这种目的在“防卫”动机的支配下已经不能说是不正当的了,至少在行为的脑海中这种目的是正当的,是不具有社会危害性的。因此可以说“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”并没有丧失所谓的目的的“正当性”。通过上文对刑法理论上关于“直接故意”和“防卫目的”概念的深刻分析,我们不难看出,直接故意在防卫过当主观罪过形式中是完全有扎根和生长的环境的,事实上,仔细推敲我国刑法中关于防卫过当的规定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故笔者以为防卫过当罪过形式不排除直接故意的观点是可以成立的。

第二篇：防卫过当罪过形式探讨_解析

防卫过当罪过形式探讨_

【摘 要】关于防卫过当的罪过形式,国内外立法与理论上都有很大争议,但通说认为防卫过当的罪过形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防卫过当之“防卫目的”的基础上,认为防卫过当的罪过形式在不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的场合应当包含直接故意。

【关键词】防卫过当；罪过形式；直接故意；连续侵害

一、概述

关于防卫过当的罪过形式,各国刑法的规定有所不同,大致可以分为两种类型:一种是在刑法条文中并未明确规定出防卫过当的罪过形式,仅在刑法总则中规定防卫过当的概念及量刑的一般原则;另一种是在刑法总则或分则中明确规定出了防卫过当的罪过形式,这种情况又可以分为两种:首先是在刑法总则中明确规定防卫过当的罪过形式和量刑的一般原则,其次是既在刑法总则中规定了具体的罪名和量刑幅度,认为不管是出于故意或过失,只要是防卫过当,就按该规定定罪处刑。

我国1997 年修订后刑法第20 条第2 款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。”法律用简洁的语言或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则,却唯独对防卫过当成立犯罪的主观方面只字不提。而事实上,主观罪过形式是刑事司法实践中一个非常重要的问题,防卫过当既然是一种犯罪行为,司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的“过当”究竟是出于故意还是过失,否则,就违背了刑法主客观相统一的基本原则,更不可能真正做到罪责刑相适应。因此,近些年来围绕这个法律空白即防卫过当的主观罪过形式问题,我国刑法理论界争论得非常激烈。概括起来,大致有以下几种观点: 第一种观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意。

这种观点可以说是目前理论界的通说,其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提,防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。第二种观点认为,防卫过当的罪过形式既存在故意(直接故意和间接故意),也存在过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。第三种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,但不能是故意。第四种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失,故意和过于 自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。

第五种观点认为,在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”后,防卫过当的罪过形式只能是间接故意。

第六种观点认为,防卫过当有两种情况:一是过失的防卫过当,并指出只能是出于疏忽大意的过失;二是意外事件的防卫过当,认为在某些案件中,行为人对过当结果的出现不仅未预见,也无法预见,故为意外事件。

由上可以知道,在防卫过当理论中,其罪过形式到底是什么,学者之间异见杂陈,众说纷谈。但有一点还是比较统一的,那就是大部分学者认为防卫过当的主观罪过形式不可能表现为直接故意。上述除了第二种之外的观点都鲜明地表明了这个立场,而第二种观点虽然承认了防卫过当主观方面不排除直接故意的可能性,但对于原因及理论根据都提之甚少,仅仅廖廖数笔:“广义说将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外,其主要理由是防卫的动机和目的与犯罪的动机和目的不能同时存在于一个人的头脑中。这是一种误解。..虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害,仍希望这种结果发生,但这种行为的犯罪性不能否定其防卫性,殊不知进攻也是一种防御,..。实际上防卫过当本身就有行为的防卫性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防卫性体现在制止不法侵害上,犯罪性则体现在明知行为过当而希望其发生。” 显而易见,这种论述是非常苍白无力的,作者既没有从理论上对“防卫意思”和直接故意的含义做深刻分析,又缺乏必要的实例来佐证,仅一味地说防卫性与犯罪性并不矛盾,在通说面前显得颇有些不堪一击。关于间接故意、过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)能否成为防卫过当的主观罪过形式本文不打算再作讨论,因为这基本上是理论界大部分学者已达成一致意见的看法。笔者在深入研究防卫过当之“防卫意思”的基础上,结合刑法学理论以及犯罪学的相关知识 ,认为:防卫过当的罪过形式不排除直接故意的可能性,并且防卫过当主观上表现为直接故意的情况仅存在于不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的案例中。以下将从理论与实证两个角度分析与论证。

二、防卫过当罪过形式不排除直接故意的理论探讨

通说坚持认为防卫过当主观罪过形式不可能包括直接故意,主要认为这是由犯罪的直接故意和防卫过当的特点决定的。防卫过当的特点除了法律上规定的“超过必要限度”和“造成重大损害”之外,还有一个就是“防卫意思”。通说认为,在防卫过当过程中,防卫的意思是防卫认识和防卫目的的统一,而防卫的目的是以制止不法侵害、保护合法权益为内容的,具有正当性;而我国刑法理论上的直接故意是指一种明知自己的行为会发生危害社会的结果并希望这种结果发生的心理态度,是一种非正当的目的。因此,很难想象非正当的目的和正当的目的在一个人的头脑中能够并存。笔者认为通说对于“直接故意”和“防卫目的”的理解均有偏差,具体论述如下:(一)关于“直接故意”

考察行为人在实施犯罪行为时主观上是否出于直接故意,关键要看:(1)行为人是否认识到了危害社会的结果。(2)行为人对其已经认识到的结果是否抱积极追求的心理态度,即我们通常所说的认识因素和意志因素。单就认识因素而言,“危害社会的结果”是一个非常具有争议性的概念。对“危害社会的结果”的认识究竟是采用个人主观标准还是社会客观标准直接关系到防卫过当主观罪过形式是否可以包含直接故意这个本质问题。显而易见,持通说的学者们是采取了个人主观标准的,即直接故意的行为人自身不仅要认识到犯罪行为的结果,还要认识到这种结果是对社会有危害的,这样成立直接故意的认识因素条件方才具备。然而,认定直接故意是否真的需要行为人自身认识到行为结果是对社会有危害的呢?笔者认为答案是否定的。对此,笔者试从以下两个角度来考察: 首先,直接故意犯罪的行为人对于自己行为将要产生的结果是否都有认识? 笔者认为这个问题的答案是肯定的。这是一个事实判断的过程。人的一切行为都是有意识、有目的的行为,“人在进行实践活动的时候,首先在自己的意识中,根据客观事物的属性和规律,根据自己的需要,为实践活动创造观念的对象。这就是实践活动结束时所要得到的结果,也就是实践活动所要实现的目的。” 在这种哲学的意义上,不仅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想规律的行为都是在认识行为结果的前提下实施的。所有出于直接故意去犯罪的行为人,肯定无一不认识到自己行为的某种结果。在这一点上,理论界是没有什么不同意见的。其次,直接故意犯罪的行为人对自己行为的结果是危害社会的是否都有认识? 笔者认为不一定。这是一个价值判断的过程。有些出于直接故意犯罪的行为人认识到了其行为的结果是具有社会危害性的,比如说杀人犯、抢劫犯等这些常见的自然犯;但在有些场合,罪过形式被认定为直接故意的犯罪行为人并不知道其行为结果是危害社会的,确信犯便属这类情况。例如,某山民在老虎吃人、杀虎可保护当地百姓观念的主导下杀了东北虎,然而法律并不会因为他的认识中没有社会危害性就否定他主观上的直接故意。再比如,一老人见其子整日在村里为非作歹,作恶不断,遂起“为民除害”之念,最后忍痛“大义灭亲”,此时法律或者说立法者会因为其真实意图是善意的而不将其定性为(直接)故意杀人吗? 答案当然是否定的。因此可以说,价值判断的多元化决定了每个个体对于同样的一种行为结果在特殊环境下是否危害社会是有不同看法的。直接故意概念中所指的这种“危害社会的结果”采取的是社会客观标准,也就是说,行为人只要认识到其行为会产生某种结果,而这种结果在立法者看来是对社会有危害的,直接故意成立的认识因素条件就已经具备了。

将以上的分析应用到防卫过当理论中便能够推翻持通说学者们的最有力论据———直接故意目的的犯罪性同防卫过当目的的正当性不相容。既然直接故意不要求行为人一定要认识到自己的行为是对社会有害的(事实上,在这一点上司法机关也的确很难考证),也就不能绝对地说直接故意的目的一律是非正当的、犯罪性的、反社会的。在防卫过当的情况下,危害社会的结果就表现在“造成重大损害”上,诚然,“造成重大损害”是立法者从社会客观标准的角度而言的,防卫过当出于直接故意的情形下,防卫人已经预料到了其行为有可能会产生致不法侵害人重伤或者死亡的结果,但其并不认为这种结果对社会有任何的危害性,遂积极追求这种结果的发生,此时其主观方面在认识因素上是完全符合直接故意的要求的,而这种情况下,直接故意的非犯罪性与防卫目的的正当性便以一种极其特殊而又确实存在的形式统一成一个整体了。(二)关于“防卫目的”

认为防卫过当主观罪过形式排除直接故意的学者们还有一个主要的论据便是防卫过当行为人在实施过当行为时,是出于保护合法权益的目的,而不是出于伤害不法侵害人的目的,也就是说过当防卫人对最后造成不法侵害人伤亡等重大损害的结果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行为人要对结果的发生抱希望和追求的心理,因此,防卫过当行为不具备可以成立直接故意的意志因素条件。通说的这种理论依据听起来似乎很有道理,但笔者认为其对“防卫目的”的含义存在误解。我国著名法学家赵秉志教授曾在其著作中指出:“在过当防为人的脑海中,保护合法权益仅是其防卫行为的动机,而不是防卫行为的目的,通说将其视为防卫行为的目的是错误的。因为动机是推动人以行为去追求某种目的的内在动力和内心起因,目的则是在一定动机下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。” 笔者十分赞同这个观点,因为防卫过当犯罪既是结果犯,也是目的犯,过当行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害的行为,行为的结果也确实是造成了“重大损害”,该结果反映到主观上就是防卫人的行为目的。而保护合法权益或制止不法侵害仅是促使行为人实施过当行为或损害不法侵害人的人身和财产行为,进而实现对不法侵害人的人身或财产造成损害目的的内在动力和内心起因。因此可以说,直接故意防卫过当行为人的防卫目的就是在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果,因为如果他放弃追求这种结果,他就保护不了自己(当然这仅存在于一些比较特殊的连续侵害案例中,笔者会在下文详述)。在这种情况下,坚持通说的学者们依照他们对防卫目的的含义的理解,自然会将此行为定性为一般故意犯罪,从而抹煞了行为的防卫性质,并最终导致对行为人不予适用“应当减轻或免除刑罚”的条款,这是非常不公平的。当然,又有学者会问:如果“防卫的目的”可以理解为“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”的话,那么这种目的还是正当的吗? 失去了正当性的目的还能称为“防卫的目的”吗?笔者认为,在通常情况下,动机的性质是不影响目的的性质的,正如出于非法占有目的去盗窃他人财物的行为,行为人的动机也许是治病救人,也许是挥霍享受,但这些动机都不影响其非法占有目的的犯罪性;但在防卫过当这种特殊的犯罪行为中,行为动机和行为目的是一个彼此互相渗透、不可分离的统一体,“追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”这种目的在“防卫”动机的支配下已经不能说是不正当的了,至少在行为的脑海中这种目的是正当的,是不具有社会危害性的。因此可以说“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”并没有丧失所谓的目的的“正当性”。通过上文对刑法理论上关于“直接故意”和“防卫目的”概念的深刻分析,我们不难看出,直接故意在防卫过当主观罪过形式中是完全有扎根和生长的环境的,事实上,仔细推敲我国刑法中关于防卫过当的规定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故笔者以为防卫过当罪过形式不排除直接故意的观点是可以成立的。

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三、防卫过当罪过形式不排除直接故意的实证探讨

防卫过当罪过形式表现为直接故意的案例并不多见,笔者经过归纳总结发现这些案例都具备一个共同的特点,便是出于直接故意进行防卫的行为人,他所防卫的不法侵害人实施的都是一种连续性的侵害行为。这里面有一个很关键的因素是,防卫人所面对的不法侵害行为在某一段时间内是连续的,这种连续性为直接故意的防卫过当提供了一个生存的空间。其实,类似这样的案例在我们实际生活中并不少见,例如,某被害人在家中经常使用暴行,残忍虐待妻子,妻子四方求救均无果,便自己备下尖刀,暗想“要是他下次再虐待我便跟他拼了”,结果后来被害人旧戏重演时被妻子刺了一刀,并最终抢救无效死亡。再如,一群地痞到某家餐厅吃饭,经常饭后不付钱,若老板前来讨饭款,便对其拳打脚踢,同时还扬言“下次再敢问老子要钱,老子废了你”,其它客人见到如此场面,也都不敢再来餐厅吃饭。老板在一再地忍让后决定反抗,于是在这群地痞又一次对他暴力相向时,他将其中一名“喽罗”打成重伤,等等。笔者认为,连续性的侵害行为与其他一般侵害行为的区别主要在于:首先,连续性侵害行为人的行为是可以预见的。过当防卫人在面临一般的、突然的侵害行为时思想上是未知的,行动上是完全没有准备的,因此他在防卫过程中如果造成了重大损害一般是出于一种放任和疏忽。但是,面对在某一时间段内对自己连续性、经常性地实施侵害行为的行为人时,过当防卫人对下一次将会遭到的遭遇思想上和行动上都是有准备的,并且对其防卫行为将要造成的结果也是有认识的。其次,连续侵害行为人的行为结果较严重。防卫人如果在某一段时间内经常遭遇侵害人的暴力行为,又一直敢怒不敢言,那么不仅防卫人的身体受到很大的摧残,精神上也会整日陷入一种巨大的恐惧之中,在这种情况下,防卫人出于保护自己的根本意图,对于“对侵害人的人身或财产造成损害的结果”已经不能说是一种放任,更不能说是一种排斥了,因为如果防卫人不追求这种结果的话,他就保护不了自己,甚至很有可能在侵害人下次的暴行中送掉性命。最后,连续性侵害行为人的主观恶性较大。犯罪学中有一个现象称作“被害人推动模式”,是指被害人在事实上诱发犯罪人实施了犯罪行为而使自己成为被害人的一种模式。在这种模式中,被害人通过实施一个或更多的推动行为来实现其引诱(这些推动行为恰好能够诱发)他人用犯罪行为作出还击。这个过程也许比较短,也许可能持续一段时间。但它基本上能够导致某一犯罪行为的发生

。“被害人推动模式”意味着犯罪人犯罪心理和犯罪动机的形成与被害人的攻击和挑唆有一定的因果制约性。换句话说,如果没有被害人方面的攻击行为或者谩骂侮辱等举动,犯罪人就不会在特定的时间内产生针对该被害人的反抗动机和行为,被害人也就不会被害。这类被害人包括两类:一类是本身有严重过错的被害人,另一类是其本身所实施的行为就是犯罪行为。处于直接故意犯罪进行的防卫行为所针对的对象往往属于后者,并且被害人的“诱发行为”不是一次、两次,而是多次,是连续性的。被害人的主观恶性较之一般侵害行为被害人要大许多。因此,从犯罪学的角度分析,如果因为过当防卫人在面对连续性不法侵害的时候主观上表现为直接故意,就将防卫人的行为定性为一般故意犯罪的话,就完全抹煞了其行为的防卫性,这样一来,公平与正义的天秤就完全倾斜到不法侵害人的权益上去了, 防卫人的权利根本得不到保障。正是连续性侵害的这些特点决定了面对连续侵害的防卫人主观上与一般防卫人确实是有很大差异的,而正是这种差异为直接故意在防卫过当罪过形式中提供了一席之地。像上面所列举的三个案例,防卫人都明知自己的防卫行为会产生什么样的结果,在防卫动机的驱使下也都希望这种结果发生,这是完全符合直接故意的条件的。按照通说的观点,这些防卫人的行为已经失去了“防卫”的性质,而事实上笔者认为其“防卫”的意思还是极其鲜明的,而成立防卫过当除了“超过必要限度”和“造成重大损害”以外,只要求行为人具备防卫的意思便可,所以说防卫过当罪过形式里面是完全可以包括直接故意的。

四、结语

从刑事政策的角度来看,中国已经在由一贯的“严打”政策向“保护人权”以及“追求犯罪人与受害人利益平衡”的方向发展。立法者对防卫权设定了一定的限制,正是出于保障侵害人人权的考虑,但是如果将出于直接故意实施防卫过当的行为人按照一般的直接故意犯罪行为人处理的话,则等于不当扩大了侵害人的权利,而削弱了防卫过当行为人的防卫权。在上述连续侵害的案例中,假如我们对这些过当防卫人一律按照普通的故意杀人或伤害罪处理的话,实在有违法律的公平与正义,也不利于维持社会整体的稳定。从根本上讲,科学的正当防卫制度,应当在充分考虑了不法侵害人的权利之后,必须适应复杂多变的社会,对所有危及到国家、社会、公民个人合法权益的紧迫不法侵害均应赋予其适当的防卫权, 以最大限度地鼓励公民见义勇为,维护公共秩序、保护社会.注释： 高铭暄.新编中国刑法学(上册)[M ].北京:中国人民大学出版社, 1999.(P283107)张明楷.刑法学(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.(P234196)；

甘雨沛.刑法学专论[M ].北京:北京大学出版社, 1989，(P165)彭卫东.正当防卫论[M ].武汉:武汉大学出版社, 2001,(P107)中国大百科全书(哲学)[M ].北京: 中国大百科全书出版社, 1987，(P1096)；

赵秉志.刑法总则问题专论[M ].北京:法律出版社, 2004，(P520)；

金其高.犯罪学[M ].北京:中国方正出版社, 2004，(P85)

参考文献资料: [ 1 ]高铭暄.新编中国刑法学(上册)[M ].北京:中国人民大学出版 社, 1999.[ 2 ]彭卫东.正当防卫论[M ].武汉:武汉大学出版社, 2001.[ 3 ]张明楷.刑法学(上)[M ].北京:法律出版社, 1997.[ 4 ]利子平.防卫过当的罪过形式[ J ].法学评论.1984(2).[ 5 ]王政勋.正当防卫论[M ].北京:法律出版社, 2000.[ 6 ]甘雨沛.刑法学专论[M ].北京:北京大学出版社, 1989.[ 7 ]中国大百科全书(哲学)[M ].北京: 中国大百科全书出版社, 1987.[ 8 ] 赵秉志.刑法总则问题专论[M ].北京:法律出版社, 2004 [ 9 ]金其高.犯罪学[M ].北京:中国方正出版社, 2004.上一页

[1] [2]

第三篇：防卫过当罪过形式探讨解析

防卫过当罪过形式探讨<

我国1997 年修订后刑法第20 条第2 款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。” 法律 用简洁的 语言 或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则,却唯独对防卫过当成立犯罪的主观方面只字不提。而事实上,主观罪过形式是刑事司法 实践 中一个非常重要的 问题 ,防卫过当既然是一种犯罪行为,司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的“过当”究竟是出于故意还是过失,否则,就违背了刑法主客观相统一的基本原则,更不可能真正做到罪责刑相适应。因此,近些年来围绕这个法律空白即防卫过当的主观罪过形式问题,我国刑法理论界争论得非常激烈。概括起来,大致有以下几种观点: 第一种观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意。

这种观点可以说是 目前 理论界的通说,其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提,防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。第二种观点认为,防卫过当的罪过形式既存在故意(直接故意和间接故意),也存在过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。第三种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,但不能是故意。第四种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失,故意和过于 自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。

第五种观点认为,在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”后,防卫过当的罪过形式只能是间接故意。

第六种观点认为,防卫过当有两种情况:一是过失的防卫过当,并指出只能是出于疏忽大意的过失;二是意外事件的防卫过当,认为在某些案件中,行为人对过当结果的出现不仅未预见,也无法预见,故为意外事件。

由上可以知道,在防卫过当理论中,其罪过形式到底是什么,学者之间异见杂陈,众说纷谈。但有一点还是比较统一的,那就是大部分学者认为防卫过当的主观罪过形式不可能表现为直接故意。上述除了第二种之外的观点都鲜明地表明了这个立场,而第二种观点虽然承认了防卫过当主观方面不排除直接故意的可能性,但对于原因及理论根据都提之甚少,仅仅廖廖数笔:“广义说将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外,其主要理由是防卫的动机和目的与犯罪的动机和目的不能同时存在于一个人的头脑中。这是一种误解。..虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害,仍希望这种结果发生,但这种行为的犯罪性不能否定其防卫性,殊不知进攻也是一种防御,..。实际上防卫过当本身就有行为的防卫性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防卫性体现在制止不法侵害上,犯罪性则体现在明知行为过当而希望其发生。” 显而易见,这种论述是非常苍白无力的,作者既没有从理论上对“防卫意思”和直接故意的含义做深刻 分析 ,又缺乏必要的实例来佐证,仅一味地说防卫性与犯罪性并不矛盾,在通说面前显得颇有些不堪一击。关于间接故意、过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)能否成为防卫过当的主观罪过形式本文不打算再作讨论,因为这基本上是理论界大部分学者已达成一致意见的看法。笔者在深入研究防卫过当之“防卫意思”的基础上,结合刑 法学 理论以及犯罪学的相关知识 ,认为:防卫过当的罪过形式不排除直接故意的可能性,并且防卫过当主观上表现为直接故意的情况仅存在于不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的案例中。以下将从理论与实证两个角度分析与论证。

二、防卫过当罪过形式不排除直接故意的理论探讨

通说坚持认为防卫过当主观罪过形式不可能包括直接故意,主要认为这是由犯罪的直接故意和防卫过当的特点决定的。防卫过当的特点除了法律上规定的“超过必要限度”和“造成重大损害”之外,还有一个就是“防卫意思”。通说认为,在防卫过当过程中,防卫的意思是防卫认识和防卫目的的统一,而防卫的目的是以制止不法侵害、保护合法权益为 内容 的,具有正当性;而我国刑法理论上的直接故意是指一种明知自己的行为会发生危害 社会 的结果并希望这种结果发生的 心理 态度,是一种非正当的目的。因此,很难想象非正当的目的和正当的目的在一个人的头脑中能够并存。笔者认为通说对于“直接故意”和“防卫目的”的理解均有偏差,具体论述如下:(一)关于“直接故意”

考察行为人在实施犯罪行为时主观上是否出于直接故意,关键要看:(1)行为人是否认识到了危害社会的结果。(2)行为人对其已经认识到的结果是否抱积极追求的心理态度,即我们通常所说的认识因素和意志因素。单就认识因素而言,“危害社会的结果”是一个非常具有争议性的概念。对“危害社会的结果”的认识究竟是采用个人主观标准还是社会客观标准直接关系到防卫过当主观罪过形式是否可以包含直接故意这个本质问题。显而易见,持通说的学者们是采取了个人主观标准的,即直接故意的行为人自身不仅要认识到犯罪行为的结果,还要认识到这种结果是对社会有危害的,这样成立直接故意的认识因素条件方才具备。然而,认定直接故意是否真的需要行为人自身认识到行为结果是对社会有危害的呢?笔者认为答案是否定的。对此,笔者试从以下两个角度来考察: 首先,直接故意犯罪的行为人对于自己行为将要产生的结果是否都有认识? 笔者认为这个问题的答案是肯定的。这是一个事实判断的过程。人的一切行为都是有意识、有目的的行为,“人在进行实践活动的时候,首先在自己的意识中,根据客观事物的属性和 规律 ,根据自己的需要,为实践活动创造观念的对象。这就是实践活动结束时所要得到的结果,也就是实践活动所要实现的目的。” 在这种 哲学 的意义上,不仅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想规律的行为都是在认识行为结果的前提下实施的。所有出于直接故意去犯罪的行为人,肯定无一不认识到自己行为的某种结果。在这一点上,理论界是没有什么不同意见的。

其次,直接故意犯罪的行为人对自己行为的结果是危害社会的是否都有认识? 笔者认为不一定。这是一个价值判断的过程。有些出于直接故意犯罪的行为人认识到了其行为的结果是具有社会危害性的,比如说杀人犯、抢劫犯等这些常见的 自然 犯;但在有些场合,罪过形式被认定为直接故意的犯罪行为人并不知道其行为结果是危害社会的,确信犯便属这类情况。例如,某山民在老虎吃人、杀虎可保护当地百姓观念的主导下杀了东北虎,然而法律并不会因为他的认识中没有社会危害性就否定他主观上的直接故意。再比如,一老人见其子整日在村里为非作歹,作恶不断,遂起“为民除害”之念,最后忍痛“大义灭亲”,此时法律或者说立法者会因为其真实意图是善意的而不将其定性为(直接)故意杀人吗? 答案当然是否定的。因此可以说,价值判断的多元化决定了每个个体对于同样的一种行为结果在特殊 环境 下是否危害社会是有不同看法的。直接故意概念中所指的这种“危害社会的结果”采取的是社会客观标准,也就是说,行为人只要认识到其行为会产生某种结果,而这种结果在立法者看来是对社会有危害的,直接故意成立的认识因素条件就已经具备了。

将以上的分析 应用 到防卫过当理论中便能够推翻持通说学者们的最有力论据———直接故意目的的犯罪性同防卫过当目的的正当性不相容。既然直接故意不要求行为人一定要认识到自己的行为是对社会有害的(事实上,在这一点上司法机关也的确很难考证),也就不能绝对地说直接故意的目的一律是非正当的、犯罪性的、反社会的。在防卫过当的情况下,危害社会的结果就表现在“造成重大损害”上,诚然,“造成重大损害”是立法者从社会客观标准的角度而言的,防卫过当出于直接故意的情形下,防卫人已经预料到了其行为有可能会产生致不法侵害人重伤或者死亡的结果,但其并不认为这种结果对社会有任何的危害性,遂积极追求这种结果的发生,此时其主观方面在认识因素上是完全符合直接故意的要求的,而这种情况下,直接故意的非犯罪性与防卫目的的正当性便以一种极其特殊而又确实存在的形式统一成一个整体了。(二)关于“防卫目的”

认为防卫过当主观罪过形式排除直接故意的学者们还有一个主要的论据便是防卫过当行为人在实施过当行为时,是出于保护合法权益的目的,而不是出于伤害不法侵害人的目的,也就是说过当防卫人对最后造成不法侵害人伤亡等重大损害的结果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行为人要对结果的发生抱希望和追求的心理,因此,防卫过当行为不具备可以成立直接故意的意志因素条件。通说的这种理论依据听起来似乎很有道理,但笔者认为其对“防卫目的”的含义存在误解。我国著名法学家赵秉志教授曾在其著作中指出:“在过当防为人的脑海中,保护合法权益仅是其防卫行为的动机,而不是防卫行为的目的,通说将其视为防卫行为的目的是错误的。因为动机是推动人以行为去追求某种目的的内在动力和内心起因,目的则是在一定动机下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。” 笔者十分赞同这个观点,因为防卫过当犯罪既是结果犯,也是目的犯,过当行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害的行为,行为的结果也确实是造成了“重大损害”,该结果反映到主观上就是防卫人的行为目的。而保护合法权益或制止不法侵害仅是促使行为人实施过当行为或损害不法侵害人的人身和财产行为,进而实现对不法侵害人的人身或财产造成损害目的的内在动力和内心起因。因此可以说,直接故意防卫过当行为人的防卫目的就是在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果,因为如果他放弃追求这种结果,他就保护不了自己(当然这仅存在于一些比较特殊的连续侵害案例中,笔者会在下文详述)。在这种情况下,坚持通说的学者们依照他们对防卫目的的含义的理解,自然会将此行为定性为一般故意犯罪,从而抹煞了行为的防卫性质,并最终导致对行为人不予适用“应当减轻或免除刑罚”的条款,这是非常不公平的。当然,又有学者会问:如果“防卫的目的”可以理解为“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”的话,那么这种目的还是正当的吗? 失去了正当性的目的还能称为“防卫的目的”吗?笔者认为,在通常情况下,动机的性质是不 影响 目的的性质的,正如出于非法占有目的去盗窃他人财物的行为,行为人的动机也许是治病救人,也许是挥霍享受,但这些动机都不影响其非法占有目的的犯罪性;但在防卫过当这种特殊的犯罪行为中,行为动机和行为目的是一个彼此互相渗透、不可分离的统一体,“追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”这种目的在“防卫”动机的支配下已经不能说是不正当的了,至少在行为的脑海中这种目的是正当的,是不具有社会危害性的。因此可以说“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”并没有丧失所谓的目的的“正当性”。通过上文对刑法理论上关于“直接故意”和“防卫目的”概念的深刻分析,我们不难看出,直接故意在防卫过当主观罪过形式中是完全有扎根和生长的环境的,事实上,仔细推敲我国刑法中关于防卫过当的规定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故笔者以为防卫过当罪过形式不排除直接故意的观点是可以成立的。

第四篇：假想防卫过当的罪过形式和认定

假想防卫过当的罪过形式和认定

摘

要

假想防卫过当以假想防卫的存在为前提，是指行为人误认为存在现实不法侵害，从而实施了自认为是正当防卫的行为，且其防卫行为超出必要限度，给无辜他人造成重大损害的情形。罪过形式的判断对假想防卫过当的认定和处理具有重要意义，本文尝试在考察假想防卫罪过形式的基础上，对假想防卫过当的罪过形式作一详细分析，并阐释防卫过当的认定。

关键字：假想防卫过当；认定与处理；罪过形式；

I

目 录

摘

要.........................................................................................................................I 1假想防卫的罪过形式................................................................................................1

1.1假想防卫只能出于过失.................................................................................1 1.2假想防卫并不限于疏忽大意的过失.............................................................2 2假想防卫过当的罪过形式........................................................................................2

2.1假想防卫过当能否阻却故意.........................................................................3

2.1.1双重错误的假想防卫过当阻却故意..................................................3 2.1.2单一错误的假想防卫过当不阻却故意..............................................3 2.2假想防卫过当的具体罪过形式.....................................................................5

2.2.1疏忽大意的过失..................................................................................5 2.2.2过于自信的过失..................................................................................6 2.2.3间接故意..............................................................................................6

3过当的认定................................................................................................................7

3.1假想防卫的必要限度.....................................................................................7 3.2假想防卫人无需对过当性存在明确认识.....................................................7 参考文献.......................................................................................................................8

II

1假想防卫的罪过形式

目前，多数学者认为假想防卫不可能构成故意犯罪。[1]不过，也有学者认为假想防卫可能存在间接故意。另外，对于假想防卫的具体罪过形式是否仅限于疏忽大意的过失，学界也有不同认识。

1.1假想防卫只能出于过失

主张假想防卫的罪过形式只能是过失的观点在学界占据绝对统治地位，①但有学者对此提出了异议。通过对以下所引案例的分析，该学者指出，假想防卫中也可能存在间接故意。

[案例]甲为个体商贩，取货时需路过某治安较差地段，为防不测，甲随身携带一把水果刀。途径该路段时，突遇一警察拦截，声称要对其检查。该警察并未出示证件，甲以为是歹徒乔装打劫，撒腿便跑。乙随后紧追，跑出百米后，甲被乙追上，还未等乙发话，甲抄起路边的木棍挥舞并打伤乙头部。甲恐乙进行反击，便跑入一施工棚内将门抵住。乙赶到后，在门外喊话，说明自己是警察，要求甲开门接受检查，甲不理睬。乙破门而入，惊恐之中，甲拔出水果刀，一刀刺中乙的右肺，后乙因出血过多死亡。

该学者认为，本案中甲的心理态度不能简单地认定为过失，甚至无罪过。在本案的第一阶段，甲被乙拦截检查时，未加仔细判断而认定乙是假警察，欲对其实施不法侵害，并在追跑过程中用木棒打伤乙的头部，是典型的假想防卫，其主观罪过形式为过失。但是，在本案的第二阶段，甲对其防卫行为的性质及其可能产生的危害结果并非毫无认识。乙毕竟已向甲表明身份，尽管可能是诱饵，但甲并不能完全排除乙所言属实的可能性，那么，甲对自己的行为性质及有可能造成伤害警察的结果，应有一定的预见。但甲为确保自身安全，仍然掏出水果刀，放任了危害结果的发生，由之前的疏忽大意的过失转化为间接故意。据此，假想防卫的罪过形式也可以是间接故意。[2] 所谓间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。[3] 认定甲是否出于间接故意的关键，在于判断其对乙警察身份的认识是否明知。本文认为，甲的行为仍然属于过失犯罪，认定其构成间接故意犯罪是有些牵强的。

本案中，甲在一个治安较差的路段突然遭人拦截，乙并未在第一时间以恰当方式表明自己的警察身份，甲的第一反应肯定是以为遇到了歹徒。在甲躲进工棚后，尽管乙在门外喊话时称自己是警察，但在当时的紧迫情形下，不能要求甲就此相信乙。而且，一 ① 假想防卫还可能构成意外事件，但这种情形中无罪过可言。因此，假想防卫的罪过形式只能是过失。

般情况下，警方不会独自进行检查，仅仅要求进行检查也无需穷追不舍，更不会采用破门而入的强制性暴力方式。面对突如其来的强行闯入，甲不可能对乙的身份产生正确认识，甚至，根据乙强行闯入的行为而认定其为歹徒反倒更合常理。而从甲惊恐之中所采取的行为也可以看出，当时甲仍然认为乙是乔装抢劫的歹徒，否则不会极度惊恐，更不会进而拔刀相向。

综上，本案中甲的主观罪过形式并非间接故意，该学者所言的假想防卫可能出于间接故意的情形其实并不存在。假想防卫行为人只能出于过失，不可能是间接故意，更遑论直接故意。

1.2假想防卫并不限于疏忽大意的过失

有学者认为，假想防卫的罪过形式只能是疏忽大意的过失。“根据当时的主客观条件，如果行为人应当预见自己的行为可能不是正当防卫，可能会给社会造成某种危害结果，而疏忽大意没有预见，则构成疏忽大意的过失犯罪。”[4] 而另一种意见则主张假想防卫出于过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。即“假想防卫人在主观上对于无不法侵害的存在或防卫行为所针对的对象不是不法侵害人完全应该预见而且能够预见到的，但是，由于他过于自信或疏忽大意而对客观事实产生了错误的认识，从而实施‘防卫’导致了无辜的损害结果的发生。”[5]②

本文认为，假想防卫的罪过形式并不限于疏忽大意的过失，应当也包括过于自信的过失。在假想防卫中，对于现实不法侵害并不存在这一情况，行为人可能结合当时的主客观条件应当预见，但由于疏忽大意没有预见，从而产生了错误认识，进而实施了假想防卫；也可能虽然预见到可能并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信而依旧实施了自认为是正当防卫的行为。

需要注意的是，在过于自信的过失中，假想防卫人尽管对不法侵害可能并不存在有一定的认识，但由于对当时情形的错误判断，仍然得出了存在现实不法侵害的结论。因此，假想防卫人在过于自信的过失中对不法侵害存在与否的认识并不足以使其罪过形式转化为间接故意。

2假想防卫过当的罪过形式

学界以往对假想防卫过当关注较少，缺乏对其罪过形式的深入研究，更多只是局限于能否阻却故意的论述，没有对各种情形下可能存在的具体罪过形式进行详细考察。本文将对假想防卫过当能否阻却故意的问题予以讨论，并对其具体罪过形式作一分析。

② 需要说明的是，该学者所言的假想防卫与本文的假想防卫在范围上并不相同。不过，这一区别并不会 影响此处对假想防卫罪过形式的讨论。

2.1假想防卫过当能否阻却故意

在将假想防卫过当分为单一错误和双重错误两种类型的基础上，学界普遍认为，双重错误的假想防卫过当阻却故意，单一错误的假想防卫过当不阻却故意。

本文认为，假想防卫过当能否阻却故意的问题主要有两个方面：其一是双重错误的假想防卫过当能否阻却故意，其二是单一错误的假想防卫过当能否阻却故意。其中，后一问题又包括两个小问题：单一错误的假想防卫过当是不是都不能阻却故意？单一错误的假想防卫过当中“故意”的内涵是什么，能否把间接故意和直接故意均包括在内？

2.1.1双重错误的假想防卫过当阻却故意

在双重错误的假想防卫过当中，行为人对是否存在现实不法侵害及其防卫行为是否超出必要限度都产生了错误认识。行为人误认为正面临着不法侵害的威胁，从而实施了自认为是正当防卫的行为；由于对防卫限度也产生了错误认识，所以，行为人同样误认为其实施的是处于必要限度之内的正当防卫行为。

可以看出，在双重错误的假想防卫过当中，行为人不可能有故意侵害他人人身或财产权益的犯罪故意。毋庸置疑，双重错误的假想防卫过当肯定能够阻却故意，这也是目前学界的共识。

2.1.2单一错误的假想防卫过当不阻却故意

通说认为，在单一错误的假想防卫过当中，行为人虽然对不法侵害是否存在产生了错误认识，但对防卫行为超出必要限度是有明确认识的。在此情况下，行为人依然对所谓的不法侵害人实施了明知过当的假想防卫行为，其主观上存在故意，因此，单一错误的假想防卫过当不能阻却故意。③

有学者对此提出了异议，认为应作具体分析，不可一概而论。在单一错误的 假想防卫过当中，“行为人对过当结果的过失，既有可能是因为行为人对防卫限度 有认识错误（这属于双重错误），也有可能是由于错误之外的原因所致。这样的原 因有二：预见到过当结果可能发生，但自信可以避免；或者因疏忽大意而未能预见到本应预见的危害结果。此时，犯罪故意即被阻却了。”[6] 这里存在的一个深层次问题是，上述质疑是建立在对错误论中的错误与过失论中的错误进行区分的理论基础上的。基于对二者研究范围的清晰划分，该学者认为：“两种过失中的错误问题属于过失自身的内涵，属于过失论的研究范围；而错误论中的错误问题则只限于过失论之外的错误问题。二者的势力范围是各不相同的”，“只要过失论自 ③ 不阻却故意，是指在单一错误的假想防卫过当中，行为人主观上出于故意。而并不是可能存在故意，也可能存在过失，只是不能阻却故意的存在。否则，如果误作第二种理解，这一问题就没有讨论的余地和 必要了。

身就能解决的问题，就没有导入错误论的必要；只有在过失论之外，才是错误论的生存空间。”[7] 在刑法中错误论的研究中，上述两种错误的区分是一个无法回避的问题，而且，对这一问题的正确解答，关系到对假想防卫过当主观方面的更深刻认识。本文认为，错误论中的错误与过失论中的错误同样是主观认识与客观事实的不统一，二者并没有本质区别。尤其在过于自信的过失中，行为人虽然对危害结果可能发生存在一定认识，但出于对当时情形的错误判断，过于自信地认为危害结果不会发生，更明显地体现出了与错误论中的错误相一致的特征。

理论研究往往并不存在非此即彼的明确界线，难免有所交叉。一方面，在处理行为人的认识错误时，通常会判断行为人是否对错误认识存在过失，进而确定属于哪种过失，或者属于意外事件。另一方面，无论是因疏忽大意而未能预见到危害结果，还是预见到危害结果可能发生但自信可以避免，行为人在主观上都存在错误认识，只是在过失类型划分上，可能属于疏忽大意的过失，也可能属于过于自信的过失。

申言之，假想防卫行为造成过当结果这一客观情况，在错误论中，是行为人的事实认识错误；而放到过失论的视野中，这种认识错误可能是疏忽大意的过失，也可能是过于自信的过失。错误也好，过失也好，只是同一事件在不同刑法理论体系中的不同身份而已，并不存在根本性对立，“刑法中的错误不应轻易地把过失犯罪中的错误排除在外。”[8] 前引观点认为两种错误之间有明确的界线，各有势力范围，把导致假想防卫行为超出必要限度的两种过失类型中的主客观不一致视为“错误之外的原因”，割裂了事物本身的固有联系，是不科学的，也是不切合实际的。

综上所述，该学者所言的“错误之外的原因”仍然是错误，由此产生的过失情形实际上也仍然是双重错误的假想防卫过当。因此，在单一错误的假想防卫过当中，也就没有过失情形，而一律可以认定行为人主观上存在犯罪故意，亦即单一错误的假想防卫过当不阻却故意。

此外，另一个需要说明的问题是，单一错误的假想防卫过当中的故意是不是能够把间接故意和直接故意都包括在内呢？目前，学界大都直接使用“故意”一词，并未明确其内涵，对此问题尚无人论及。

笼统地看，不阻却故意，似乎是间接故意和直接故意都不能阻却。但是，在假想防卫过当中，行为人自认为实施的是正当防卫行为，对防卫行为可能超出必要限度，给他人造成不应有的损害，至多是认识到有此可能而加以放任。不可能在自认为进行正当防卫的情况下，明知自己的防卫行为肯定超出必要限度，给他人造成不应有的损害，而希望并积极促成这种危害结果的发生。

可见，在单一错误的假想防卫过当中，原本就不存在直接故意，也就无所谓能否阻

却直接故意了。因此，基于防卫过当排除直接故意这一特征，④在不能阻却故意的单一错误的假想防卫过当中，所不能阻却的是间接故意，而且也只能是间接故意。

2.2假想防卫过当的具体罪过形式

假想防卫的罪过形式只能为过失，防卫过当的罪过形式为间接故意和过失，排除直接故意。假想防卫过当的罪过形式虽然不是二者罪过形式的简单相加，但由于它们之间的密切联系，肯定在假想防卫与防卫过当的罪过形式范围之内。而不可能出现行为人故意实施假想防卫行为，或者明知自己的防卫行为超出必要限度而积极追求对无辜他人的损害结果发生的情形。假想防卫过当的具体罪过形式有以下三种：

2.2.1疏忽大意的过失

疏忽大意的过失主要存在于以下四种情形之中：

1．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，由于疏忽大意没有预见，从而对无辜他人实施了假想防卫行为；但行为人对其防卫行为超出必要限度没有过错。

2．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，由于疏忽大意没有预见；对自己的防卫行为可能超出必要限度、给他人造成重大损害也应当预见，但由于疏忽大意同样没有预见。

3．行为人虽然预见到可能并不存在现实不法侵害，但出于对不法侵害存在因素的过于自信，依然实施了假想防卫行为；在防卫过程中，应当预见到防卫行为可能会超出必要限度，因为疏忽大意而没有预见。

4．行为人对不法侵害存在与否产生了错误认识，但这种错误认识不可避免，其主观上并没有过错；但在过当部分存在疏忽大意的过失。

第一种情形中的行为人仅在认识不法侵害存在与否方面存在疏忽大意的过失，对过当部分并无过错，认定为疏忽大意的过失自不待言。在第二种情形中，行为人对于假想防卫部分和过当部分都是出于疏忽大意的过失，也很容易将整个假想防卫过当认定为疏忽大意的过失。在第四种情形中，如果防卫行为没有超出必要限度，仅对假想防卫部分的意外事件不必处以刑罚，但在超出必要限度之后，则需对行为人进行刑法评价，其主观罪过形式也应以过当部分为基准定为疏忽大意的过失。

需要特别说明的是，之所以把第三种情形的罪过形式也认定为疏忽大意的过失，是因为假想防卫过当的罪过形式归根结底主要是由过当部分的罪过形式决定的，行为人刑事责任的有无和轻重也主要由其对自己的防卫行为超出必要限度的认识状况决定。因此，第三种情形的罪过形式仍宜认定为疏忽大意的过失。本文对以下几种罪过形式的认 ④ 有少数学者认为防卫过当也可能出于直接故意。参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版 社1998年版，第374—378页；彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第99页。

定也遵循了这一原则。当然，对假想防卫部分与过当部分的罪过形式分而论之只是理论研究的必要，在司法实践中无需如此细致。

2.2.2过于自信的过失

过于自信的过失同样在四种情形中存在：

1．行为人认识到并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信，实施了假想防卫行为；对防卫行为超出必要限度没有过错。

2．行为人认识到并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信，实施了假想防卫行为；对防卫行为超出必要限度也存在过于自信的过失。

3．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，由于疏忽大意没有预见；但其预见到防卫行为可能超出必要限度，给他人造成重大损害，由于过于自信而继续实施了假想防卫行为。

4．行为人对不法侵害存在与否产生了错误认识，但这种错误认识不可避免，主观上并没有过错；但在过当部分存在过于自信的过失。

2.2.3间接故意

前文已述，假想防卫部分的罪过形式只可能是过失，因此，间接故意只可能存在于过当部分，仅指行为人对假想防卫行为超出必要限度出于间接故意。具体包括以下三种情形：

1．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，因疏忽大意而没有预见；在防卫过程中，行为人明知其防卫行为可能超出必要限度，给他人造成重大损害，但为了实施自认为是正当防卫的行为，放任了危害结果的发生。

2．行为人认识到并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信，仍然实施了假想防卫行为；在防卫过程中，行为人明知自己的防卫行为可能超出必要限度，给他人造成重大损害，但为了实施自认为是正当防卫的行为，放任了危害结果的发生。

3．行为人对不法侵害存在与否产生了错误认识，但这种认识错误实属不可避免，行为人主观上并没有过错；但其对防卫行为超出必要限度则存在明确认识，存在间接故意。

在上述三种情形中，无论假想防卫部分出于过失，还是构成意外事件，行为人都对不法侵害是否存在产生了错误认识，区别仅在于认识错误能否避免。但在过当部分，行为人对自己的防卫行为可能超出必要限度、给他人造成重大损害是有着明确认识的，只是为了实施自认为是正当防卫的行为，而放任了危害结果的发生，谈不上存在错误认识。由此可见，间接故意的假想防卫过当属于学界传统分类中的单一错误的假想防卫过当。

3过当的认定

认定假想防卫过当的核心问题是判断假想防卫行为是否超出了必要限度，但对防卫行为是否超出必要限度的判断，在防卫过当中就是一个争议焦点，在更为复杂的假想防卫中也就更难界定了。

假想防卫过当是在不法侵害并非现实存在的情况下，由于行为人的错误认识而导致的无辜他人利益受损，似乎整个假想防卫行为不论造成何种程度的后果都是不应有的损害。但是，既然假想防卫过当有必要作为一个独立的问题来研究，对其过当性自然也就不能作这种理解，而应结合具体情况判断假想不法侵害的适当防卫限度究竟是什么，行为人的假想防卫行为是否超出了这一必要限度。

3.1假想防卫的必要限度

在防卫过当中，判断防卫行为是否超出必要限度时，应坚持具体问题具体分析的原则，从主客观两个方面考察正当防卫的必要限度，通过综合分析主客观条件得出结论。在假想防卫行为是否过当的认定上也应如此，既要根据客观事实进行实质的比较，又要考虑社会相当性。[9] 具体而言，应当首先假设如果存在现实不法侵害，根据行为当时的各种主客观条件，参考司法实践中相类似的正当防卫案例，综合考量采取何种防卫行为便足以制止假设存在的不法侵害，进而判断行为人的假想防卫行为是否超出了必要限度。

此外，在行为人误认为存在可以进行特殊防卫的不法侵害类型、从而实施了假想防卫行为并超出必要限度的情形中，由于我国刑法第二十条第三款规定针对几种法定特殊不法侵害类型的防卫行为无过当，因此，在刑法理论和司法实践中并没有相应的正当防卫标准可供借鉴。但是，此种情形并不能认定为所谓无过当

假想防卫，而应结合行为当时的具体情况，根据公平原则确定一个适当的防卫限度，进而判断行为人的假想防卫行为是否过当。

3.2假想防卫人无需对过当性存在明确认识

有观点认为，假想防卫过当是指“尽管没有紧急不法的侵害但误以为有，并对假想侵害进行了超过必要限度的反击，但行为人对该反击的过当性有认识的场合。”[10]言外之意是，在假想防卫过当中，尽管行为人对不法侵害存在与否产生了误认，但其对防卫行为超出必要限度却存在着明确的认识。

本文认为，假想防卫过当包括多种情形：对于自己的防卫行为超出必要限度，行为

人可能没有认识，如果认识错误能够避免，其主观状况为疏忽大意的过失，如果认识错误不可避免，则构成意外事件；也可能存在一定的认识，此时其主观状况为过于自信的过失或者间接故意。假想防卫人对其防卫行为超出必要限度存在明确认识的情形只是其中之一，如果行为人须对过当性存在明确认识，那就不适当地缩小了假想防卫过当的成立范围。

因此，在假想防卫过当中，行为人无需对假想防卫行为超出必要限度存在明确认识。假想防卫行为过当与否，是站在单纯客观的角度得出的结论，行为人主观上对此是否存在明确认识，只影响到罪过形式的类型，并不影响是否成立假想防卫过当。

参考文献

[1] 曲直．论假想防卫．长江大学学报（社会科学版），2009，4：88-89，89，90 [2] 王国宾，张大志．对假想防卫的理性分析．法学杂志，2006，2：42 [3] 旷巍．论假想防卫．法制与社会，2008，1（下）：35-36 [4] 陈兴良．正当防卫论．第二版．北京：中国人民大学出版社，2006，147，56 [5] 孙业礼．假想犯研究：[上海大学硕士学位论文]．上海：上海大学，2005，42，39，40 [6] 陈兴良．刑法适用总论（上卷）．第二版．北京：中国人民大学出版社，2006，318 [7] 刘琦．刍议假想防卫的罪过形式．法制与社会，2007，2：154 [8] 江学．论假想防卫：[武汉大学硕士学位论文]．武汉：武汉大学，2003，60，60，64-65，64，64，67 [9] 赵秉志，肖中华，左坚卫．刑法问题对谈录．北京：北京大学出版社，2007，171 [10] 黎宏．日本刑法精义．北京：中国检察出版社，2009，130，157-158

第五篇：防卫过当的认定

防卫过当认定中的若干问题

【内容提要】正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私人救济权利，对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使，难免会因夹杂个人的感情色彩等而运用不当，因此，世界各国在规定正当防卫制度的同时，对于正当防卫都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件，区分正当防卫与防卫过当，这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准，存在主观说、客观说、折衷说等不同的观点，从我国的实际出发，应采以主观说为基础，兼采客观说的综合为妥。关于防卫过当的罪过形式，从我国的犯罪论体系出发，应当认为包括间接故意和过失两种。刑法理论对于防卫过当的研究的复杂程度远超过了司法实践中对正当防卫的处理，对于实践中的正当防卫的认定，应注重对一些重要证据的收集，如防卫人的情况、被害人的情况、二者的比较分析等。

【关键词】防卫过当 限度条件 判断基准 罪过形式

正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定一项重要制度，我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫的制度的确立，对于在公力救济缺失的情况下，通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义，但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端，因此，必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出：“在公民之间，其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击，只需向法院申请即可。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就有丧失生命的危险，此时，他们才可以行使这种带有攻击性的权利。”可以说，正当防卫制度就像一把双刃剑，运用得当则可以较好地保护权利，否则，则容易导致私刑的滥用。基于此，各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时，也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。因此，如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。本文试从理论上进一步认识防卫过当的若干问题，以期在实践中更好地指导司法实践中正确认定正当防卫与防卫过当。

一、防卫过当的判断基准

如何正确把握正当防卫的限度条件，是区分正当防卫与防卫过当的关键。一般而言，正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面，其中，必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性并不要求没有其他避免方法。实际上，必要性的限定并没有起到很大作用，或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性，而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。但问题在于，这种必要性和相当性的判断基准是什么，理论上存在不同的学说。

（一）学说评述

关于防卫过当的判断基准，理论上存在不同的学说，在这些不同的学说的指导下，司法实践中的判例也不是趋同一致。具体而言，有如下三种学说：

1．主观说

该说主张以防卫人本人主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫，防卫人本人认为是防卫过当的，就是防卫过当。即认为“若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害，以及适当防卫之标准时，是则侵害之为现在不法与否？防卫行为过当与否？均须自防卫者主观的方面求之。防卫者自信其为现在不法之侵害，自信其所为行为，为防卫上所必要之加害行为，是为紧急防卫。”

这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受，毕竟，即使对于相同的侵害行为，不同的防卫人采取的防卫手段是不同的，即使是同一防卫人，面对类似的侵害行为，由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下，也会实施不同的防卫行为，所以，对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。可以说，该说考虑到了防卫人本人的具体状况，体现了法律的人文关怀。但问题在于，主观说仅仅以行为人本人的意志作为评价的标准，对于统一的法秩序而言，显然是违背的，毕竟，法秩序的维持、建立需要一套统一的标准，如果仅以行为人的本人的意志为标准，则不同的人需建立的同的标准，显然这样是有违正当防卫制度设立的目的的。况且，对行为人实施防卫行为时的主观认识，我们通过何种方式去得知，也是一个难以解决的问题。

2．客观说

德日刑法学的通说也持此观点，认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。毫无疑问，客观说综合考虑了卫防卫行为当时的情况，站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当，可以说，为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准，避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。但问题在于，仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断，而不从行为人个人主观上的特殊情况进行特别考虑的话，也难免会苛刻行为人，难以发挥正当防卫制度应有的功能。该说似乎是站在一个所谓“客观公正”的立场来认定已经发生的防卫行为是否超过必要的限度，殊不知，防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为，不同的人面对相同的侵害，或者说同一个人在不同的时间面对相同的侵害的情况下，由于心理上的紧张、惶惑等，所实施的防卫行为也可能会有很大的不同，毕竟防卫行为是在面临紧迫的不法侵害的情形下实施的。

实际上，不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。举例来说，一个20周岁左右非常胆小的男性，面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为，在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后，由于行为时被害者一直十分紧张，甚至失去理智，最后将不法侵害人打死。对于此案，如果仅仅依据客观说，综合考虑考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，应当认为防卫人的防卫行为是过当的，但如果考虑防卫人本人的处境的话，恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。如德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”

3．折衷说

综合主观说和客观说的优点，不少学者认为应当将二者结合起来，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，又要考虑防卫人本人的的所处情况，只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。正如著名刑法学家陈兴良教授所指出：“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题，而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一昧地同情有过错的被害人。”“防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主客观和客观相统一的原则。作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素，正确地确定正当防卫是否超过必要限度。”

笔者认为，折衷说综合了主观说和客观说的优点，既考虑了对法秩序的维持，又考虑了防卫人的特殊情况，但问题在于，折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础，还是将主观说与客观说二者并重，这是我们需要进一步确定的问题。

（二）折衷说的具体内容的确定

主观说和客观说各有优劣，折衷说试图将二者的优点统一起来，其出发点是正确的。在折衷说中，有的主张以客观说基础，在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当；有的则主张以主观说为基础，适当考虑客观说；有的则主张二者并重。折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论，因此，如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位，确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。

笔者认为，从刑事立法层面上看，这一问题涉及一国对正当防卫的态度。正当防卫制度是一国为了防卫在国家的公权力来不及救助私人权力的情况下给予私人权利救助的一种制度。私力救济随着社会的不断发展，已经在很大程度上被公力救所替代，由于私力救济具有的诸多的不利之处，现代各国已经通过各种方式对私力救济进行限制，目前，虽然各国都规定了正当防卫制度，但对正当防卫的成立要件设定了较为严格的条件，就是为了防止私力救济过多的介入。可以说，关于正当防卫的限度条件即防卫过当认定的诸多学说都是为了限定正当防卫的成立范围，其区别仅仅是在于在限制的程度不同罢了。不可否认的是，如果过于扩张正当防卫的限度条件，无疑也会产生许多弊端，但同样的是，如果过于限制正当防卫的限度条件，也会带来诸多问题。认为保护个人的权利、利益是国家的事情，广泛承认私人的自救力，就会产生助长个人实力的倾向，这样反而会引起更多的纷争，扰乱社会治安。但这种治安维持的观点，一方面抑制了公民对自助、互助的努力，减退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承认国家要监视、介入公民生活的各个方面。如果一国的立法态度趋向于对正当防卫制度进行严格的限制的话，则在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说则更趋向于以客观说为基础。相反当一国为了扩张公民防卫不法侵害的权利，以防止因公力救助不足所带来的危害的话，则以主观说为基础。可以说，在防卫过当标准的认定过程中，我们面临这样一个问题：既要防止暴力又要保护防卫者，使正当防卫适合现代社会的方向改革。因此，如上的述，一国究竟应当对防卫过当采取何种刑事立法态度，不仅与正当防卫设立的目的、初衷有关，还必须结合本国的实际情况来确定。

问题在于，一国的刑法实践及刑法理论对于正当防卫的限度条件究竟采取何种程度的限制，是由诸多因素决定的。正当防卫制度从其萌芽、发生到发展，与人类社会从人法到法治的历史进程基本上是同步演进的。在这一历史过程中，尽管不同国家在不同的历史发展时期，对正当防卫制度的规定有所差异，但始终贯穿着一条清晰的脉络：原始社会的防卫本能→奴隶社会有限的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期无限的防卫权→资本主义社会后期严格的防卫权。从正当防卫的历史演进过程来看，笔者认为，折衷说内部的主观说与客观说的地位如何处理，涉及一国对于正当防卫的抑制或扩张的态度，对于正当防卫的限度条件的认定是采取抑制的还是扩张的政策取决于如下因素：

1．一国的公力救济制度的完善程度。正当防卫制度是国家赋予公民的一种私力救济权，当一国的公力救济制度不能较好地保护其国民时，或者说其公力救济制度欠发达时，应当适度扩张包括正当防卫在内的私力救济制度。也就是说，当一个国家运用国家权力保护其国民的能力存在很大的欠缺时，就不宜再过分地限制其国民自我保护的救济力，这样才能补充公力救济的不足。当然，一国的公力救济制度不可能达到可以无限地保护其国民的程度，因此，正当防卫制度也总有其存在的必要性。

2．一国对国家权力与公民权利平衡的程度。在国家权力与公民权利之间，当一国的立法者偏重于国家权力时，也许会适当限制公民个人的权利，反之，则扩大公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫的权利也是如此。立法上奉行国家权力主义的国家，偏重于对国家权力的保护，在很大程度上限制了包括正当防卫权在内的公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫权进行较为严格的限制；立法上奉行个人权利保障的国家，对于公民的正当防卫权给予相对扩张的刑事政策，对正当防卫的限度条件即防卫过当的成立条件放缓。因此，对于限度过当的认定，无形中与一国对国家权力与公民权利的平衡有着重要的关系。

3．一国现阶段的社会治安状况的好坏。一国的社会治安状况的好坏，对于防卫人在特定情形下实施的防卫行为会产生不同的影响。当一国的社会治安状况处于恶化的情况下，人们的权利遭受不法侵害的可能性就更大，对于普通公民而言，其防卫意识和心理会进一步增强，因此，立法者不应过分地限制而是应当适度扩张防卫人的防卫权；当一国的社会治安状况较好时，人们对政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防卫意识和心理会有所减弱，因此国家可以适度限制公民的防卫权。

当然，以上仅仅就正当防卫制度应当采取抑制和扩张的政策作了理论层面的分析。在司法实践中，即使是诸多情况都相类似的不同国家，也可能采取完全相反的对策，此外，在同一国家，也可能对类似案件作出不同的处理，这是因为对于正当防卫制度在司法实践中如何进行适用在很大程度上带有司法人员的主观性在其中。但不可否认的是，从正当防卫制度的本来目的出发，刑事司法实践中应结合上述特征对防卫过当进行正确的认定，这将使正当防卫制度更好地在实践中发挥其应有的作用。

（三）我国司法实践中应当确立的标准

从上述分析可知，如何确定防卫过当之间的评判基准，应该考虑上述诸多因素，不同国家的具体情况不同，因此有必要采取不同的对策。笔者认为，我国对于防卫过当究竟应采取何种标准，取决于对我国当前的实际情况的正确认识，目前我国的现实情形是：

1．公力救济制度相对欠缺。从我国目前的情况来看，公力对公民个人权利的救济还存在一定程度的欠缺，特别是基层公安机关警力严重不足，从现有的警力来看，也存在素质较低、执法效率低下的问题。在这种情形下，公力救济还不能充分保护公民个人的合法权益，有必要在必要的限度内适度扩张防卫人的防卫权，在防卫过当的认定上适度倾向于防卫人。

2．从我国的现行立法来看，更倾向于保护公民个人的权利，限制国家的公权力。从当今世界各国的立法趋势来看，都是在朝着控制国家权力、保护个人权利的方向发展，这是当今世界民主与法制的必然要求，我国也是顺应了这一立法趋势，如我国刑法中确立的罪刑法定原则即是很好的明证。

3．社会治安状况仍不容乐观。无疑，我国现阶段的社会治安状况较之以前已经有了一个十分明显的好转，但较之其他国家而言，仍然有待于进一步提高。“目前我国的社会治安状况不容乐观，各种严重的黑社会犯罪和暴力犯罪正困扰着我们的社会”。此外，我国每年发生的直接侵害公民个人人身权利、财产权利的犯罪，如盗窃、抢劫、抢夺占了刑事案件绝大多数，这些犯罪大多数都是具有紧迫性的，是正当防卫的对象。

从正当防卫制度的本来制度来看，由于正当防卫制度是给予公民个人的一种自卫权，因此，应当对防卫人本人的情况给予更多的关注。正当防卫的设立的初衷就是让公民个人在特殊情况下通过自己的力量来对付不法侵害，从而达到保护自己或他人的目的，如果在防卫过当的认定上对防卫人本人的主观状况给予较少的关注，从而限制正当防卫的成立的话，那么，这在很大程度上可以说是违背了正当防卫制度设立的初衷的。此外，对于正当防卫的限度条件进行适度扩张的认定，也是与刑法谦抑主义的精神相一致的，从各国的刑事立法与司法实践来看，刑法的谦抑性都得到了逐步的贯彻。日本刑法在一定程度上扩大了正当防卫的适用也可以说明这一点，日本关于防止及处分盗犯等的法律（昭和5年法律第9号）第1条设立着关于正当防卫的重大特则。即，该条第1项规定，“在防止盗犯或者想取回盗赃时”（第1号），“在想防止携带凶器或者跨越损坏门窗墙壁等或者开锁侵入他人的邻居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者时”（第2号），“在想排除无故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求从这些场所退出的人时”（第3号），“为了排队针对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现在危险而杀伤了犯人”时，不问其行为是否“不得已而实施的”，“都是刑法第36条第1项的防卫行为”，从而扩大了正当防卫的范围。

基于以上分析，笔者认为，我国司法实践中对于防卫过当的认定应采取以主观说为基础的折衷说，即以行为人本人的认识为基础，同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，这符合当前我国的实际。当然，对于正当防卫采取有利于防卫人的标准并不意味着可以任意侵犯不法侵害人的权利，只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。可以说，无论是哪种学说，都应当是在正当防卫的限度条件内予以适度的扩张或限制。不可否认的是，随着社会的不断发展进步，公力救济制度会更加完善，社会治安状况也会逐渐好转，对于正当防卫的限度条件的认定会适度抑制。

二、对特殊对象正当防卫的限度的把握

正当防卫针对的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客观违法说和主观违法说两种不同的观点，主观违法说认为，除法律规定了客观责任的行为外，只有故意或过失地实施的“不法”行为（包括犯罪行为和一般违法行为），才可能成为正当防卫的前提（对无罪过的侵害，可以采取紧急避险措施）。客观违法说认为，侵害行为的不法性与侵害人主观罪过没有任何关系，因此，意外事件、不可抗力等行为人主观上无罪过的行为，无刑事责任能力的精神病人或未达到刑事责任年龄的人实施的行为，只要不符合法律要求，都是可能成为正当防卫前提的“不法行为”，对之均可以实施正当防卫。德国、日本等的刑法理论与实践也持此观点。

但是，对于这些所谓的“客观”违法行为，如精神病人、未成年人的不法侵害行为，虽然在刑法理论大多数学者肯定可以对这些人进行正当防卫，但由这些无责任能力、限制责任人的生理、心理、年龄等方面的诸多缺陷，在实践中，对其进行正当防卫显然应较之对其他主体实施的正当防卫规定有所不同，也即对于防卫过当的认定应较之对其他主体实施的防卫行为有所不同。正如有学者论述道：“有女子、儿童，欲加害伟丈夫之生命、身体，彼伟丈夫者，对此女子、儿童，阻之执之，皆易易事，乃不出此，而必将女子儿童杀伤者，是不可谓排除现在不法侵害所必要之行为矣。是即逾越防卫行为必要之限度矣。”德国刑法也对此作了规定，“对于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法错误中的人、过失行为人或者紧急避险人，没有必要得到法秩序的确认，因为法秩序的效力并没有因侵害而受到影响，或只是受到不严重的影响。因此，正当防卫权的基础在这种情况下仅是自我防卫权。这就意味着被侵害人必须是为了保护法益，而且，只有当他不放弃受到威胁的法益便不能够回避侵害，始可对侵害人实施防卫行为”。笔者认为，对于这类不法侵害人，由于其自身的特殊情况，对于其所实施的防卫行为应当限定在一个较为严格的范围之内，具体而言，笔者认为，应当包括如下方面：

1．当有其他消极方法可以避免损害时，行为人应当尽量采取其他的消极方式来避免损害，以防对“不法”侵害人造成损害。当然，笔者认为，并不要求行为人在没有其他任何办法，只有采取对“不法”侵害人造成损害的情况下才能实施正当防卫，不能等同于紧急避险中避免是排除危害的唯一方法。但问题的关键在于，一般而言，可以选择不对侵害行为人本人的人身造成侵害的情况下避免侵害，可以采取这类方法。如面对这类人的侵害，为了保全自己的利益，可以通过逃跑等消极方式来避免正在进行的不法侵害所带来的危害。当然，在有多种方法避免不法侵害的情况下，也并非不能直接采取对侵害人的反击，只是说由于侵害人的特殊情形，较之其他一般的不法侵害人的侵害要规定更为严格的条件。

2．在仅有对不法侵害人造成损害才能避免不法侵害的情况下，也应当采取较为严格的条件，从严掌握条件。不能较之对一般侵害人实施的危害行为来掌握。例如，对于一个12周岁小孩实施的故意杀人，虽然实践中承认对该类侵害可以实施防卫，但若一个身强力壮的年轻人面对这一小孩的这种侵害，应当较之其对一个正常成年人实施的反击行为限定更严格的条件，或者，对一个精神病人的侵害，也应当限定更严格的条件。毕竟，从我国的刑事立法来看，刑法都对这些人基于其自身的特点进行了适度的宽容，如不负刑事责任、减免刑事责任、不判处死刑等，因此，防卫人对于这类人实施的防卫行为是否属于防卫过当的认定，更应当适度放缓。

3．在可以采取对其他较小的利益造成损害来避免不法侵害时，就不应对不法侵害人本身造成损害。例如，针对上述人员实施的不法行为，如果能够对其他较次要的利益造成侵害的情况下，就不应当对不法侵害人造成损害。如可以采取对其他的财产等利益造成损害进行紧急避险的情形下，就应当采取这类积极的方式来避免对不法侵害人造成损害。德国的判例也采取持此观点，认为对于在餐馆因喝醉而说侮辱性言辞的情况，只能限于用语言应答，除此以外的则应当采取回避侵害的做法（联邦法院刑事判决3，217）。

三、防卫过当的罪过形式

按照我国现行刑法规定防卫过当是要负刑事责任的，《刑法》第20条第3款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为构成何种犯罪的，就按相应的犯罪进行处理。防卫过当的前提是行为人实施了防卫行为，防卫行为一部分是出于正当防卫，只是由于在实施正当防卫的过程中，造成了过当的危害结果，对于超出正当防卫限度的部分，才被认定为防卫过当。问题在于，行为人对于过当行为的罪过形式是什么，存在不同的观点，笔者认为，有必要区别不同的情形进行讨论。

1．行为人出于直接的故意造成过当的损害结果。一般而言，如果行为人的过当行为是由于行为人的直接故意造成的，一般就不认为是防卫过当，而按故意犯罪进行处理，因为正当防卫的目的是为了保护合法的利益，如果防卫过当可能由直接故意引起，那就否认了防卫过当具有正当防卫的前提，而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。但即使防卫人是出于直接故意而实施的侵害行为，也不能绝对地认定为是正当防卫，只要造成的结果是在正当防卫的必要限度之内的，就可以认定为是正当防卫。如行为人面对一个身强力壮的杀人犯，从口袋中挑出刀将不法侵害人造成重伤，主观上看，行为人对被害人所造成的重伤这一结果明显是出于直接故意，但行为人仍然实施，只要这种损害结果认为是防卫不法侵害而必要的，并且具有相当性，虽然行为人的主观上具有直接故意，但仍然认为是正当防卫。如果行为人对于过当的结果是出于直接故意的情形下，是不属于防卫过当，应对过当的结果承担故意犯罪的刑事责任。例如，一个身强力壮的赤手空拳的青年人，对于一个拿刀过来伤害他的18周岁的少年，在可以造成不法侵害人轻伤从而制止不法侵害的情形下，行为人基于直接故意实施了杀害少年的行为，对于此种情形，行为人的结果是过当的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行为人主观上出于直接的故意，对于将人杀死的行为，很难再将其认定为是在正当防卫的基础之上的防卫过当行为，因为，从这种情形上看，很难认为行为人实施的故意杀人行为是具有防卫目的的，可以说行为人是基于愤怒等其他目的而实施的，其主观上已经超出了正当防卫的目的，因此，应当认为此种情形不属于正当防卫，而应当按照相应的故意杀人罪（直接故意）进行处理。

2．行为人出于间接的故意造成过当的结果。即指防卫人在实施正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害而放任不应有的危害的发生。在很多情形下，行为人对于制止不法侵害人所造成的应有损害，也即正当防卫限度内的损害，行为人都是出于直接故意而实施的，但问题在于，在实施防卫行为的过程中，防卫人放任了危害结果的发生，由于防卫人当时所处的情形，或者是基于对不法侵害人的激愤，行为人在实施正当防卫行为时，放任了危害结果的发生。此种情形，过当的危害结果是在行为人实施的正当防卫行为基础之上造成的，只是由于行为人的放任导致了危害结果的发生，因此，还是作为防卫过当处理较为合理，当然防卫过当还是需要负刑事责任，我国刑法对防卫过当规定了可以从轻或减轻处罚的规定，因为，毕竟行为人在实施防卫行为时，由于自身的紧张等实际情形，对其实施的防卫行为难以控制，难免出现过当的情形，鉴于这一原因，各国的刑事立法也都规定对其从轻或减轻处罚。

3．行为人出于过失造成了过当的结果。行为人在针对不法侵害人的侵害行为进行防卫时，由于自身的过失等情况，造成了过当的结果。此种情形，对于过当结果，行为人存在主观上的过失，当刑法对相应的过失行为进行处罚时，就应当追究行为人防卫过当的刑事责任。德日刑法理论的通说认为，只有当行为人对过当这一事实有认识时，才是防卫过当；如果对过当没有认识，即过失的防卫过当的情形，则是一种假想防卫。也就是说，仅承认有认识的过失行为（即我国刑法中的过于自信的过失）造成的防卫过当，对于无认识的过失行为（即我国刑法中的疏忽大意的过失）不承认可以造成防卫过当。也有的国家刑法承认防卫过当的责任形式是过失，并没有区分有认识的过失和无认识的过失，例如，奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”笔者认为，防卫人在实施正当防卫的过程中，都有义务防止造成过当的结果，因此，无论防为人是否认识到了，只要造成了过当的结果，都有可能要对此承担刑事责任。即防卫过当可以是基于过于自信的过失和疏忽大意的过失。

4．行为人主观上无过错的过当行为。可以将此类行为分为三种类型，第一种类型是指行为人在实施防卫行为的过程中，由于高度的紧张，已经失去了理智，在行为的过程之中，根本不能理解自己行为的性质及意义，在此种情形下，如果行为人实施了过当的行为。笔者认为，对于行为人的此种高度紧张的行为是由于不法侵害人本人造成的，即使行为人的反击行为造成了过当的结果，也不宜追究行为人的刑事责任，此外，从刑法的基本理论我们可知，行为人对于既非故意又非过失的行为也不应当承担刑事责任。在对此种行为不追究刑事责任这一点上，可以说不存在争议，但问题在于，此种行为是否是防卫过当？按照我国刑法的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，笔者认为，此种行为根本就不存在负刑事责任的可能性，而不是减免处罚的问题，因此，从我国现行的立法规定来看，不宜认定为是防卫过当。第二种类型是指在面对不法侵害时，不少人出于本能的行为或反射活动实施的侵害行为，例如，对于不法侵害人的突然的背后袭击，行为人本能地或出于反射动作实施了一系列打击行为，造成不法侵害人重伤或死亡的情形下，由于行为人这种既非故意也非过失的行为很难说在主观上有值得非难之处，因此，对于这种情形，即使造成了较为严重的后果，也不存在追究刑事责任的可能性，也就不能被认为是防卫过当，此种情形下，行为人只是出于本能的反映或者是反射活动，至少从主观上而言，没有必要去非难行为人。第三种类型是指上述类型之外的，行为人主观上既无故意又无过失而造成的重大损害行为，这种情况同样由于行为人的主观无罪过性而不应以防卫过当论处。由于我国与德、日等大陆法系国家的犯罪论体系的诸多差异，对于上述三类情形，不少大陆法系国家认为是防卫过当行为，但不处罚。例如，德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”日本审判实践也对此持肯定的态度。可以说，虽然这些国家将上述行为认定为是防卫过当，但是也不对之进行处罚，这与我国司法实践的处理结果也是相同的。

基于此，笔者认为，防卫过当的罪过形式包括：间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失。按照我国刑法的规定，应当追究防卫过当的刑事责任，因此，对于主观无过错的过当行为，没有成立防卫过当的余地，根本不可能被追究刑事责任。此外，虽然我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚，但不同罪过形式下实施的防卫过当行为的主观恶性不同，因此，其刑事责任减免的程度应当有所不同，因此，必须从主客观两方面统一起来追究防卫过当的刑事责任。

四、防卫过当认定中的证据的搜集

较之刑法理论上对正当防卫与防卫过当的较为严密地阐述，对于防卫过当行为，实践中的认定远比理论上的这些详尽阐述简单得多。从司法实践中对正当防卫及防卫过当行为的处理来看，一般而言，都是十分简单地进行处理，其中关键的原因在于，如何认定行为人的防卫行为是否属于防卫过当，司法实践中很难收集证据进行认定，或者说忽略了对一些重要证据的搜集。可以说，由于证据收集具有很大的难度，对于防卫过当行为，刑法理论远比司法实践的操作复杂很多。因此，有必要正确认识正当防卫过程中证据的收集，否则，关于防卫过当的理论仅仅停留在理论层面，无法为司法实践提供指导。笔者认为，在对正当防卫、防卫过当的证据搜集过程中，对于实践中认定正当防卫经常忽略的问题，有必要进一步明确。

（一）注重对当事人所处状况的分析

法官或司法机关的工作人员站在一个相对“公正”的立场处理防卫过当案件，殊不知，一个人在面对不法侵害时，可能会出现过于紧张，甚至是缺乏理智的行为，如果对此不予以考虑的话，那就没有再现案件的事实，这对防卫人是十分不利的。在面对不法侵害时，人都会出现紧张的情形，所做出的行为在很大程度上可以说不是一般的局外人通过书本或理论就可以简单理解的，由于个体的差异，更有甚者，在面对不法侵害时，可能会失去理智，头脑一片空白。因此，应注重对当事人所处状况进行一个较为客观的分析。“作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。”同样，作为处理正当防卫案件的其他司法工作人员，也应当站在这样的立场来收集此类案件的证据，还事实的本来面目。

（二）注重对当事人的性格、经历等的分析

司法实践中对于防卫过当的认定，仅注意对过当结果的认定，忽略了对防卫人本人的情况的分析。胆小的受害人，面对不法侵害行为，可能造成很严重的结果，而胆大的受害人，可能能较为冷静的对待，不致于造成过于严重的后果。曾经受过不法侵害的人，并基于此受到了威吓，再次面对类似的不法侵害时，可能会做过较为过激的行为。因此，行为人本人的情况也是我们认定正当防卫时所需要处理的问题。不同人的心理状况、经历等，如心理承受力、性格等，决定了面对不法侵害行为时可能会采取不同的对策。因此，不能忽略防卫人的个体差异来认定某行为是否防卫过当，必须对当事人的性格、经历等进行一番分析。

（三）注重对不法侵害人的情况的全面认定

对于同一受害人而言，面对不同的侵害会采取不同的对策，即使是面对类似的侵害，如果是由不同的行为人实施的，也会产生不同的处理结果。如行为人的外貌也会对受害人的心理产生不同程度的恐惧感，一个长得凶神恶煞的人与一个文质彬彬的人实施的类似侵害行为，对受害人产生的恐惧感就会不同，进而被害人采取的防卫方法也会不同。不同的不法侵害人的平时表现如果为防卫人所知悉，也会对防卫人的心理造成了一定的影响，进而对防卫人实施的防卫行为有所影响。另外，不法侵害人的心理、性格对受害人会产生不同的心理压力，例如，一个心狠手辣的人实施的不法侵害行为与一个平时表现都较好的人实施相同的侵害行为，对被害人造成的影响就会不一样，进而，造成的影响也是不同的，受害人采取的反击方法就会不同。因此，有必要对不法侵害人的相关情况进行认定，进而确定受害人实施的防卫行为是否是“相当”的。因此，司法实践中应注意收集与侵害人的年龄、性别、体力、力量、攻击的缓急程度、一贯表现等诸多方面的证据。

（四）注重对不法侵害人与受害人之间的比较分析

同一受害人，面临不同的不法侵害人会采取不同的防卫手段，同样，不同受害人，面对同一不法侵害人的类似侵害时，也会有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同时间面对相同的不法侵害，也会采取不同的防卫手段。如何认定行为正当防卫还是防卫过当，有必要将不法侵害人与防卫人二者的情况比较起来进行研究，即必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。因此，实践中，对于二者的情况应当注重作一比较分析，从而正确认定是否属于防卫过当。

【作者介绍】武汉大学法学院博士生，江西财经大学法学院教师；江西财经大学现代经管学院教师。

注释与参考文献

[法]孟德斯鸠著、张雁深译：《论法的精神》，商务印书馆2002年版，第161页。

张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第164页。

王觐著：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第221页。

张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第165页。

陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第163页。

陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第343页。

张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第154页。

陈兴良主编：《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年版，第251页。

[日]大塚仁著、冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第338页。

陈忠林著：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第163—164页。

王觐著：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第221页。

[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书（总论）》，中国法制出版社2001年版，第415页。

[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书（总论）》，中国法制出版社2001年版，第415页。

陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第347页。

张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第166页。

陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第347页。

张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第165页。