挂靠关系与代理关系的区别与转换及对诉讼主体的影响

第一篇：挂靠关系与代理关系的区别与转换及对诉讼主体的影响

挂靠关系与代理关系的区别与转换及对诉讼主体的影响

2003-06-09 11:35:07 | 来源：中国法院网 | 作者：王涛

在涉及挂靠、代理关系的案件审理中，责任主体以及与之相关的责任性质问题，是当事人的争议焦点，也是法庭调查的重点。目前，我市各法院、各审判庭，甚至不同合议庭之间，就该类案件的处理，存在着明显的司法尺度不一现象，不仅影响了司法裁决的权威性和公信度，甚至延及续后的说服社会、说服当事人的能力。为此我们编发了这篇稿件，以期引起读者的关注与讨论。从某种意义上讲，这不单纯是一个法律适用问题，更重要的是司法观念问题。当然，文中的观点未必正确，我们欢迎各种不同意见以不同方式反馈给我们，目的只有一个，即谋求该类案件在司法上得到统一。

绪论

当事人为规避市场准入问题，借用他人建筑资质进行工程施工，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系，已成为我国建筑市场上一种常见的不规范经营行为。在挂靠经营期间，借用人有可能实施一系列的买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)以及借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系。第三人在其债权不能得到清偿时，应当以谁为被告，便成为审理该类案件的焦点问题。现行的主流判决是不加区分地将出借人与借用人列为共同被告，由出借人承担清偿责任或连带责任。笔者认为，该主流判决，在实体法上未能坚持合同相对性，是对代理制度的误读；在程序法上违背了意思自治、司法中立、以及诚实信用等基本原则，以致法律关系混乱、执法尺度不一，不但使案件当事人感到困惑，也给审判人员带来观念和认识上的误区。由于该问题在实践中带有一定的普遍性，因此有必要从理论上加以澄清，以求该类案件的处理得到统一和规范。

一、挂靠与代理——实体法上的考量

诉讼主体虽属程序法规定的范畴，但其实质反映的是当事人之间在实体上的法律关系，诉讼主体的确认是否适当，首先取决于对相关实体法的分析和研究。因此，有必要从实体法的角度对一些相关概念和制度予以界定和阐释。

1.挂靠的法律属性

所谓挂靠，是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为。挂靠关系有两方当事人，主要解决的是挂靠人与被挂告企业之间的权利义务关系，该权利义务关系的实质是一种借权(从挂靠人的角度)或授权(从被挂靠企业的角度)，只要这种借权或授权不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应当认定有效，如机动车辆挂靠经营。就建筑挂靠而言，由于我国建筑法规定建筑行业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方为解决资质等级为目的而借权经营的，属于规避法律的行为，应认定挂靠协议无效。至于建筑合同是否有效，则应区别对待，即在工程甲方明知挂靠存在的情况下，建筑合同为无效合同；在工程甲方不明知的情况下，建筑合同为可撤销合同，甲方可以要求被挂靠企业履行合同义务，也可以以欺诈为由申请撤销。由于挂靠的核心是借权或授权，因此从这个意义上讲，挂靠应当属于委托合同的范畴。但它又与通常的委托合同有所不同，主要表现在1被挂靠人为建筑企业，而受托人不限于此；2虽然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名义行事，但一般情况下，委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定借用人借权经营的后果由借用人自负；3在有偿的情况下，虽然受托人和借用人都要完成一定的事务，并通过完成一定的事务而受益，但受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费；4受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务；5委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级。

挂靠不同于企业承包，后者的标的在于企业的经营权，而前者的标的在于建筑资质等级，而不是建筑企业的经营权，形成挂靠后，出借人的经营权并不发生变化和转让。挂靠也不同于工程承包或分包，后者的标的是建筑工程合同中的权利义务。

2.挂靠与代理的区别与转换

所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解决的是代理人的代理行为由谁承担责任的问题，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系，是真正的合同相对人，行为人也即代理人在表意时，体现出的是被代理人的人格。从上面的分析可以看出，挂靠并不等同于代理，前者只相当于代理的内部关系。如同委托关系一样，挂靠通过一定的条件或行为，可以转化为代理。包括两方面：第一，是以谁的名义进行的交易行为。由于代理是三方当事人之间的关系，因此行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行为，以体现出被代理人的意志，此为形式要件；第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。代理的目的就是使第三人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任。此为实质要件。只有该两个条件同时具备时，才发生挂靠向代理的转换，欠缺任何一个条件，转换的连接点即不存在，行为人的行为将被视为其与第三人之间的独立交易行为。很显然，这是由代理关系的法律特征所决定的。

3.连带责任的内涵及外延

如果能把握住上述关于挂靠与代理的法律属性及转换的两个基本条件，我们就可以进入下一步更细致的分析和更复杂的分解了。从合同法和民法通则的规定来看，代理有不同的类型和表现方式，主要见于合同法第48、49、402、403条和民法通则第65、66、67条，每一种类型有不同的诉讼主体、举证责任、争议焦点、调查重点及处理结果。

(1)代理关系明确，即有授权委托书的情况下，代理人以被代理人的名义与第三人订立合同，则第三人只能起诉被代理人，举证责任和调查重点都是授权委托书的真

(2)代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人订立合同，第三人此时明知代理关系存在的，第三人只能起诉被代理人。

(3)行为人没有代理权、代理权终止或超越代理权，仍以被代理人名义订立合同，第三人有理由相信行为人有代理权的，第三人可以起诉被代理人，即表见代理。举证责任和调查重点在第三人是否有理由相信，如行为人的身份、交易习惯、交易背景等，而不是行为人是否真的有代理权，该举证责任由第三人负担，行为后果由被代理人承担。第三人也可以以欺诈起诉行为人，行为后果由行为人承担。

(4)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除第三人知道或者应当知道其超越限根的以外，第三人可以起诉被代理人，举证责任和调查重点在于行为人的身份，行为后果由被代理人承担。被代理人免责要承担第三人明知或应知行为人超越代理权限的举证责任。

(5)代理人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道代理关系存在，以后知道代理关系存在的，第三人可以选择起诉代理人或被代理人，但选择后不得变更。起诉代理人时举证责任和调查重点在合同本身，行为后果由代理人承担，起诉被代理人时举证责任和调查重点在代理人履行的确实是代理行为，行为后果由被代理人承担。

(6)代理人知道代理事项违法仍代理，或被代理人知道代理人违法不表示反对，从上述分析可以看出，除第6种情况外，其他情况下不存在实体上承担连带责任、程序上作为共同被告的法律依据。所以现在需要探讨的问题就是，在第6种情况下，挂靠人与被挂靠人承担连带责任的条件和范围究竟是怎样的，如果我们把挂靠人当作代理人、把被挂靠人作为被代理人的话。

第6种情况的依据来源于民法通则第67条的规定，它要求具备两个条件，即第一，代理行为或代理事项违法；第二、代理人或被代理人对违法是明知的。在建筑挂靠经营中，什么事项是违法的呢?就是借权经营本身，它不但违反了建筑法的禁止性规定，扰乱建筑市场的秩序，给工程安全带来隐患，而且对工程的甲方(也即建筑方)形成欺诈，因而是违法的，而且挂靠双方都是明知，甚至是积极追求的，因此其承担连带责任是有法律根据的。但是需要注意的是，由于违法的是借权经营本身，因此符合逻辑和本义的推论应当是，该连带责任指向的范围和对象应当是就建筑合同的不履行或不完全履行向工程的甲方承担连带责任，而不能得出只要存在挂靠关系，被挂靠人就应当承担带责任的结论。

挂靠协议或建筑合同本身的无效，并不必然导致本文绪论中提出的其他交易行为的无效。第一，认定合同无效，只能依据合同法第52条的规定，而不能是其他，只要不属于该条规定的交易，就应当认定有效。从实践来看，这些交易不属于第52条规定情况的是占大多数的，即使有无效的，也是因为违反了第52条的规定，而不是因为建筑合同或挂靠协议无效。第二，不能以交易行为本身构成借权经营行为的一部正如不能以杀人者以刀杀人，从而认定刀具买卖合同无效一样(当然，管制刀具除外，对方当事人明知的除外)。虽然这些交易行为与实施建筑工程有一定事实上的牵连，但前者毕竟是一个独立的、可以分开的法律行为，况且实施这些交易行为，完全可以出自挂靠人自己的意愿，是不需要借权的。第三，如果仅凭一方当事人交易的动机或物实际发生的用途，而不以其外在的，表达给对方当事人的意思表示来认定合同效力，将会给交易带来极大的不稳定因素，而且会加大缔约成本，因为合同一方对另一方的动机以及物将用于何目的是无法了解、也无力控制的，因此这并不符合合同法鼓励交易的本意和精神。

因此，结论应当是(1)如果合同有效，则就不存在违法情况，不存在违法情况，则丧失民法通则第67条规定的承担连带责任的第一个条件。(2)即使合同无效，如果不满足“明知”这一条件，也不应当承担连带责任。从实践中被挂靠人的心态来看，它只关心两个问题，即能否收到管理费(事关其收益)、以及工程质量问题(事关其责任)，至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问，所以也很难满足“明知违法而不表示反对”的要件。所以在这个问题上，除对建筑合同本身的履行外，在其他交易状态下，基本上不存在挂靠双方对外承担连带责任的可能性，同时也就意味着不存在共同被告的可能性。

排除了连带责任后，剩下的选择就是要么挂靠人承担责任，要么被挂靠人承担责任，实践中都有可能出现。至于如何判断和确定，则可以依照前述1——5种情况予以审查，构成哪一种就是哪一种，主要取决于当事人的举证情况。需要说明的是，由于大多数情况下，被挂靠人并不实际参与经营，或就挂靠人的其他交易提供授权，所以实践中多集中在挂靠人的行为能否构成表见代理这一争议焦点上。

二、误区与纠正——程序法上的反思

由于缺乏对实体法上关于代理制度的整体、全面、以及准确的把握，导致在该类案件的审理上指导思想不明确，思路不清晰，程序操作及实体处理上或多或少地存在这样或那样的问题和误区，主要表现在：

1.执法尺度不一，判决各行其是。

从实践中了解和接触的案例来看，不同法院之间、同一法院不同审判庭之间、同一审判庭的不同合议庭或承办人之间，就该类案件所涉及的诉讼主体确认、责任承担方式等问题上，均存在不同程度的差异。

第一种判法为，将挂靠等同于代理，只要存在挂靠关系，即判决被挂靠人承担责任。其错误之处在于，不能正确区分挂靠与代理的不同，忽视挂靠向代理转化的前提条件，反映了对代理概念的认识模糊。

第二种判法为，挂靠关系违法，挂靠双方承担连带责任。其错误之处在于，未能准确理解违法之点在哪里，代理行为在何处，导致连带责任的外延不适当地扩大化，使行为与责任不相适应。

第三种判法为，挂靠关系无效，由行为人承担责任。其错误之处在于，未能区别合同的成立要件与生效要件，片面强调挂靠与代理的区别，忽视其转换。

三者的共同之处在于，不能从总体上把握代理制度，将复杂的交易形态予以格式化、简单化，不能区别不同情况下的不同意思表示。缺乏合同相对性意识，在审查判断交易主体时，不是将调查重点放在代理是否成立、以及是何种类型的代理上，而是放在查实挂靠身份上，置契约于不顾，凭身份而定案。当然，未予审查不等于事实上就不存在代理，因而也存在虽理由不当、但实体处理仍然正确的可能性，但这仅属巧合而已。

2.对表见代理的认定存在随意性。

表见代理的行为人本来就没有代理权，因此其行为不仅损害第三人的利益，对被代理人也构成伤害。因此在对第三人予以救济的同时，也要考虑对被代理人利益的平衡，关键在于对“有理由相信”的审查判断上不能带有随意性。试举例说明：

甲为被挂靠企业，乙为挂靠人。丙起诉甲、乙，称乙的收料员丁购其水泥若干吨，未付款，因该水泥系送到乙之工地，由乙使用，因此乙应承担责任。丙的证据为丁的收条及关于送货的证人证言。乙不承认丁为其代理人，也无证据证明丁为代理人以及水泥被乙接受。法院认为，因该水泥属建材且送至乙之工地，故丙有理由相信丁的行为构成表见代理。在同类案件中，当标的换成食品、日用品时，该院则认为因这些物品属个人用品，故不构成表见代理。

我们认为该判决是错误的。物的性质、用途以及流向与合同相对人是完全不同的概念，二者之间不存在一一对映关系，如以此作为判断交易主体和诉讼主体的依据，则难免会发生错误。如某建筑公司为活跃工地生活，授权A买电视机，A以公司名义从B处买了电视机。在该案例中，虽然该电视机不是建筑材料，也不可能用于建筑物，但由于A的行为代表公司，故仍应认定为代理。如果A未经授权，从B处拉走水泥，B亦无证据证明有理由相信，则即使该物属建材，也不因此构成代理。假如A又将水泥卖给了C，C又将水泥卖给了该公司，则B仍只能起诉A，而不能基于物的流转而起诉C或该公司，因为B的请求权是基于其与A之间的买卖合同所生之债，并非物上请求权，不具有追及效力。由于A为该买卖合同的相对人，故水泥虽不在其处，A仍应作为诉讼主体并承担责任。此外，将物的流转方向作判断标准，是既没有依据，也不科学的。物脱离了原告的控制后，流转至何人何地，是否用于建筑物，均非其所能控制。对于建材这种通用物而言，要想提供这样的证据，除非是对缔约、交付、使用进行全程跟踪摄影方能获得。在现实生活中，这根本就是不可能的，也是没有必要的。有些判决认定建材已使用于建筑物，只不过时由于有个建筑在那里而带来的先入为主罢了。所以，只有合同相对人可以为原告所控制，这也正是原告举证、法庭调查重点之所在。因此要以意思表示而不是物的性质、以交易主体而不是物的流向作为判断主体的标准。

需要注意的是，表见代理只是说行为人确实没有代理权，并不等于说在判断其客观行为上——比真正的代理——标准可以降低。实际上，既然都是代理，其外在的客观标准应当具备一致性，其区别仅在于其内部一个是真委托，一个是假委托而已。也就是说构成表见代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行为人的表意行为与代理并无二致，外观上没有瑕疵，如借用介绍信、授权委托书、固定的业务员、长期的业确的，没有疏忽的。此外，在判断合同相对人时，要以行为当时作为判断的时间标准，事后行为后果被其他当事人接受，产生的则是选择权问题了。

如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”，也即表见代理的识别问题。通说认为：以相对人对无权代理的发生无过错为表见代理的唯一构成要件。

包括客观和主观两个方面：客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对人必须是善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，此为善意；相对人的这种无知不可归咎于他的疏忽或者是懈怠，此为无过失。因此，对“有理由相信”的判断应当坚持主观和客观标准。也就是说构成表见代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行为人的表意行为与代理并无二致，外观上没有瑕疵，例如无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴或固定的业务员、长期的业务往来、交易习惯等，基于对这些信息的审查和判断，第三人在选择交易对象时是明确的，没有疏忽的。此外，在判断合同相对人时，要以行为当时作为判断的时间标准。而且该外在的客观标准和代理的外在的客观标准应当基本一致，只是在内部关系上一个是真委托，一个是假委托。

同时，由于法律允许建设工程的承包人经发包人同意将其承包的部分工作交由第三人完成，C混凝土公司不能仅仅依B建筑公司系该工程的承包人及王某私刻的印章，就轻易相信王某有权代理B建筑公司签订合同，必须查验王某是否已获B建筑公司的明确授权。

《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

根据上述规定，构成表见代理须具备以下要件：

1、行为人未获授权而以本人名义与相对人为法律行为；

2、因本人行为使行为人存在授权外观且为相对人合理信赖；

3、相对人为行为时主观善意且无过失。

1、行为人实施了无权代理行为。

2、客观上存在使第三人有正当理由相信无权代理人有代理权的情形，即代理人有被授权的表征。一般第三人相信代理人有代理权依据的事实有两点：一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以自己的名义实施行为而不作否认表示的等：二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有某单位的业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同等。

3、第三人需善意且无过失。

善意是指第三人不知或者不应当知道代理人所实施的行为是无权代理行为，且第三人的这种不知情并非是因其疏忽和懈怠所造成的，即第三人主观上无过失。一般来说，第三人对于代理人的身份及其权限不必要向本人核对，但应对代理人出示的证明文件进行认真审核，尽到善意相对人的注意义务。如不予审核或审核不严，轻率地相信代理人有代理权，则第三人则无权主张表见代理，而应因自己的过失承担不利的法律后果。

3.忽视当事人的选择权。

由于交易形态的复杂性和多样化，承担责任的主体既不可一概而论，也不可强求一致。特别是在构成表见代理，以及符合合同法第403条规定的情形时，债权人无疑是享有选择权的。该实体法上选择合同相对人的权利，在诉讼上体现为选择被告的权利。作为自身利益的最佳判断者，选择的结果取决于他对不同诉因所涉及的诸如责任构成要件、举证责任分配、哪个被告更具有执行能力、诉讼请求能否得到最大满足等问题作了比较以后，选择一个相对来说对他更为有利、更为便捷的路径。这种对诉讼风险的认识，完全是当事人意思自治的产物，法院不必、也无权干预。统一合同法颁布以来，仍有部分审判人员对其中关于委托合同的新规定不求甚解，对第三人的选择权不予重视，在案件审理中仍因循陈旧的审判观念，把调查的重点放在受托人履行的事务是否确属代理行为上，在第三人选择起诉受托人时，以事实上存在代理为由，强求第三人变更被告，或判决驳回第三人对受托人的诉讼请求，以自己的认识和理解取代当事人的意志和诉权，漠视第三人的选择权，违背了意思自治原则，破坏了司法的中立性。

4.滥用诉权的现象比较突出。

诉权应当得到尊重和保障并不意味着诉权可以不加节制地任意行使。作为一种私权，诉权的行使应当遵循诚实信用原则，以避免因其滥用而导致对他人的伤害。在涉及挂靠及代理关系的案件中，滥诉行为是很常见的。如甲是被挂靠企业，乙是挂靠人，遂将甲、乙、丙、丁作为共同被告起诉。这在司法实践中是非常典型的。

之所以说原告的这种诉讼属于滥诉行为，有这么几方面的原因：第一，根据前面的分析，由于在挂靠经营过程中，除对建筑合同本身的履行外，挂靠双方不存在承担连带责任的基础，在大多数情况下，代理人承担责任与被代理人承担责任不能并存，因此从逻辑上讲丧失了作为共同被告的可能性，而且这一点是不需要通过实体审查即可以确定的。第二，意思自治原则赋予了当事人选择交易对象的自由和权利，因此合同相对人是当事人自己、而不是法院选定的，当事人可能不懂代理、合同相对性等法律概念，但作为其自身利益的最佳判断者，他不可能不知道他是在和谁做生意，应当知道谁欠债谁还钱。第三，从原告的诉讼心态来看，其并非不知道谁是真正的债务人，而是想使自己的债权实现变得更为保险，因为多一个人承担责任等于为他提供了一份连带责任保证。当然，由于在先判决的不稳定性，以及司法尺度不一等问题，对于这种现象的发生也带来了一定的消极作用。有些法院出于查清事实、或担心因遗漏主体被上级法院发回等因素，甚至主动依职权追加被告。第四，从前面关于代理类型的分析来看，原告起诉每个被告的诉讼理由不仅是不可能相同的，甚至是互相矛盾、不能并存的，在同一份判决中不可能同时获得支持。第五，案件的处理结果是总有人不承担责任，其诉讼成本无法得到弥补。

鉴于不存在连带责任的可能性，因此对原告的滥诉行为有必要采取一定的遏制措施，以维护诚实信用的诉讼程序。笔者以为，对这种情况，可以要求原告先行选择确定一个被告，撤回对其他被告的起诉，在法官行使了释明义务后，如果原告拒绝选择，108条的规定，驳回起诉。理由如下：

第一，交易主体系原告选定，原告应当最清楚谁是债务人。在诸多被告中只有一个是适格的可能时，原告不去选择而交由法院替选，违背了司法的中立性和被动性，而且对各被告也不公平。

第二，民诉法第108条第2项所称的“明确的被告”，不仅指要有明确的名称、地址，结合该条第1项分析，还应当包括原被告之间的法律关系明确。当然，这里所谓的法律关系明确，指的是从原告的诉讼理由上看是明确的，而不是实体审查后的明确。但由于原告对各被告的诉讼理由和请求不可能并存，且存在冲突，因而应视为不明确。即使可以选择，因涉及当事人诉讼权利的放弃，因而仍应由原告选择。

第三，原告不先行选择被告，实体审理无法进行。不同的被告，争议焦点、调查方向、举证责任均不同。作为共同被告起诉，将会导致法律关系混乱、争议焦点冲突、庭审层次凌乱。

第四，这种要求与保护诉权并不矛盾。它并不是剥夺了原告的诉权，而是要使其诉权行使得更科学、更高效，既增强了当事人的诚信观念，也有利于案件的审理。只要原告作出了选择，就可以很方便地进入实体审理。而且由于驳回起诉仅是程序上的处理，对于当事人的实体权利不会产生影响。

三、正确处理该类纠纷的思路和原则

一是以合同为依据，坚持合同相对性。审理合同纠纷案件的主要依据是合同，合同是相对人之间的合同，其权利义务只能约束相对人，合同法关于合同相对性的突破只规定了四种情况，即代位权、撤销权和第403条中的介入权和选择权，除此之外，不能任意突破合同相对性，要以意思表示、而不能以物的性质或物的流转方向作为判断合同相对人的标准。

二是把尊重当事人的诉讼权利与制止当事人的滥诉行为相结合。要尊重当事人的选择权，不能以法官的意志取代当事人的意思表示。要禁止权利滥用，维护诚实信用的民事诉讼秩序。要把握居中裁判的分寸，在追加被告、特别是依职权追加被告时，要以诸被告存在承担连带责任或按份责任的可能性为前提。在适用连带责任时，要有法律上的依据或合同上的约定，不能滥用连带责任。

三是要正确区分出借人与借用人之间的挂靠关系以及借用人与其他交易主体之间的买卖、租赁等非挂靠关系，正确区分代理关系与非代理关系。要依据实体法规定的代理的构成要件及不同类型，结合举证情况，公平合理地界定具体案件中代理关系的外延，不能仅凭挂靠身份的存在就推定构成代理，仅凭挂靠关系违法就认定对所有交易都承担连带责任，防止在法律关系上、交易主体上产生混淆，以致不适当地突破合同相对性。

结语 也许有观点会认为，离开了连带责任，债权人的利益何以能得到保护，会不会放纵挂靠这种行为。笔者认为，如果债权人基于自己的信任和判断，选择的交易对象就是挂靠人的话，那么挂靠人的违约对债权人而言，则纯属交易风险，此系其自主选择的结果，与挂靠与否没有因果关系，事前既不会因挂靠的存在使其风险增加，事后也不应因挂靠的存在使其风险得以弥补。对于挂靠这种扰乱建筑市场的行为而言，不应该、也没有必要以对所有交易承担连带责任的方式予以制裁。其一，这种连带责任本身就没有依据；其二，挂靠经营有着很深层次的社会原因，以连带责任予以制裁并不能从根本上消除建筑市场的混乱状况，如果再以牺牲合同相对性、导致法律关系混乱作为代价，则更得不偿失了；其三，对提供挂靠者完全可以由行政执法机关依照有关法律、行政法规、规章予以处罚，直至取消其建筑资质等级，不但有法律依据，体现行为与责任的一致，而且能从根本上解决问题。

(作者单位：江苏徐州市中级人民法院)

第二篇：劳动关系与劳务关系主要区别（本站推荐）

劳动关系与劳务关系主要区别

来源:胡律师网作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:企业裁员安置

劳动关系与劳务关系主要区别 当劳务关系的平等主体是两个 , 而且一方是用人单位 , 另一方是自然人时 , 它的情形与劳动关系很相近, 从现象上看都是一方提供劳动力 , 另一方支付劳动……

劳动关系与劳务关系主要区别

当劳务关系的平等主体是两个,而且一方是用人单位,另一方是自然人时,它的情形与劳动关系很相近,从现象上看都是一方提供劳动力,另一方支付劳动报酬,因此两者很容易混淆。

还有一种派遣劳务人员或借用人员的情形,致使两个单位之间的劳务关系与派出或借出单位与劳动者之间的劳动关系紧密交叉在一起。这是劳动关系与劳务关系相联系的一面。劳动关系与劳务关系区别在于:

1.调整法律不同

劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整,双方可以不签书面劳务合同;劳动关系接受《中华人民共和国劳动法》等法律法规调整,双方必须签订书面劳动合同。

2.合同主体不同

劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位,另一方只能是自然人,而且必须是符合劳动年龄条件,且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人;法律法规对劳务关系主体的要求,不如对劳动关系主体要求的那么严格。劳务关系的主体类型较多,如可以是两个用人单位,也可以是两个自然人。

3.身份关系不同

劳动关系中用人单位与当事人之间存在着管理与被管理的隶属关系,劳务关系中双方是平等的,不存在方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。

4.承担义务不同

劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担缴纳社会保险义务,劳务关系中的一方当事人没有承担为另一方当事人缴纳社会保险的义务。

5.获取报酬不同

劳务关系中的报酬由双方根据权利义务平等、公平等原则协商确定,遵循当事人意思自治原则,发放时间及数量由双方自由约定,没有法律限制。劳动关系中用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则,一般应按月发放,且不能违反当地有关最低工资标准的规定。

认清劳动关系与劳务关系之后,用人单位应自觉守法,不能将应建立劳动关系的情形,统统改为建立劳务关系,以规避法律,使用廉价劳动力。（文章来源：胡律师网）

第三篇：语言与言语的区别及关系

语言与言语的区别及关系

王昕竹

宁夏大学新华学院文法外语系

09级英语二班

The Distinction and Relationship of Language and Speech

WangXinZhu Grammar Department of Foreign Languages of XinHua College in NingXia University 09 English second class 摘要：语言既是人们最重要的交际工具，语言既是人们进行抽象思维的工具，语言就不等于人们创造这种工具、运用这种工具进行交际的行为和运用这种工具所构成的“言辞”，也不等于人们运用这种工具进行思维时所构成的具有思想内容的逻辑判断。所以，区别语言和创造语言、运用语言的行为（即交际行为）以及运用语言所构成的结果就成为了正确理解语言的一个必要的论题。关键字：语言；言语；区别；关系

Abstract: The language is both one of the most important communication tool, language is a people the tools of abstract thinking, language is not equal to the people to create such tools, the use of this tool for the communication behavior and use of this tool “rhetoric”, nor equal to people posed by the use of this tool for thinking with the ideological content of logical judgment.Therefore, the results of the distinction between language and the creation of language, the use of language behavior(i.e., the communicative act)and the use of language has become a proper understanding of the language is a necessary topic.Keywords: Language speech difference relationship 人们创造语言成分时所发明的语言、人们说话时所运用的语言，是一种工具，而创造语言成分的行为和说话的行为则只是人们运用语言机能的行为，不等于语言。创造语言的行为所造出的语言成分的总和或说话时所运用的工具大体上说来就是语言，运用语言机能的行为（包括创造语言和运用语言的行为）和运用语言所说说出的话就叫做“言语”。比方说，汉族人民运用语言机能去创造某一个汉语的词汇成分或语法成分的行为，汉人运用汉语去说话的运用语言机能的行为，以及汉人所说出的话则是汉人的言语。言语行为既指的是说的行为，而人们的说的行为有可能同时就是设法创造某一语言成分的行为，我们就应该把言语行为理解为运用语言机能的行为，包括运用语言机能去设法创造语言成分和运用语言机能去使用已经存在的语言成分。人们运用语言机能时拿已经存在的语言成分，他们所临时设法创造的新的语言成分和一些超语言的表达手段组合在一起去体现人们所要表达的思想，结果就产生了言辞，也就是我们所说的“话”。可见，语言和言语的区别是事实上存在的，是人们所意识到的客观事实。不过，人们不是很明确地了解在科学上有区别语言和言语的必要罢了。

俄国的语言学家波铁布尼亚也曾经强调言语和语言的区别。他认为语言是连绵不断的言语创造的洪流，它注入为某一集体所理解的一定的语言之中，他认为言语是运用语言的主要形式，是语言创造性地存在的完整的、活生生的、具体的形式；语言的不断改变，不断演进是在言语中得以实现，而且也都是为了言语而实现的。但在强调语言和言语的区别当中，波铁布尼亚否认了语言的客观存在，而把言语看成最重要的东西。

在近代的语言学历史中，给语言和言语的区别做出有系统的理论解释的是德·苏胥尔。他在分析语言学的对象时，认为人类的语言机能（language）可以分为两部分，一是语言（langue），一是言语（parole）。语言是社会现象，言语是个人现象。他说，“（语言）是某一社会集团全体成员通过言语实践而获得的一种宝库，是可能存在于每一个人的脑子里，或说的更正确些，是存在于一群人的许多脑子里的一个语法系统；因为在任何一个个人的脑子里，语言总是不完整的，它只在群众中才是完整的”。这里，德·苏胥尔一方面把语言看成社会产物、社会现象，把言语看成个人产物、个人现象，一方面把他所说的语言具体的看成群众脑子里存在的一个“语法系统”，把他所说的言语具体的看成个人为了表达思想所做出的组合，以及使这组合表面化的心理—物理的机制。语言既然是人们的交际工具，我们就不能把它理解为交际行为（运用语言机能的行为）或由交际行为所组成的言语组合。就是从实践的角度来看，每一个运用语言的人也都意识到他所学习得来的语言并不是他所专有的，而是其他的人所共有的，而是以存在于全民社会中一切个人嘴里所说的、具有声音的物质外壳的言语之中的方式存在于社会之中的，在交际的场合中，他是运用这个工具去组成他所说的话的。

总之，语言和言语的区别是客观存在的。作为全民社会单位交际工具的语言不可能是个人所特有的，它是全民社会单位所有组成员的共同财产，是人们可以随时随地运用来进行交际的客观存在的工具；然而言语则是人们对语言机能的运用（包括运用语言时对语言机能的运用在内）及其所产生的结果。一个全民社会单位一般只有一种语言，例如汉族只有一种汉语，但是万千的个人和某些个人的结合体却有难以数计的言语。不过尽管如此，语言和言语并不是完全对立的，两者之间有密切的联系，而语言也并不是心理现象，它是以物质外壳所起的作用客观地存在于社会之中的。

那么，语言和言语之间有什么关系呢？要回答这个问题首先要明确“语言”和“言语”这两个概念到底指的是什么。正如前面所讲，“语言”指的是以一套符号系统而作为全民社会单位的交际工具的。但是“言语”指的是什么，就有不同的意见了。语言学家认为“言语”指的只是言语作品的表达形式。他们说：“我们认为语言学所研究的只是言语作品的表达形式„„我们所理解的言语不仅是包括了语言的物质外壳—语音、词和词的组合的规律和造句的格式，而且也包括了词汇的客观意义，因为这些都是属于语言的。”但他们在主张“言语是言语作品的表达形式”的同时，坚决否认“言语”又可以指言语作品的内容。这样地既把言语作品的表达形式和言语作品的内容对立起来，而只是承认言语作品的表达形式是言语的论点也是难于成立的。为什么“言语”可以指于言语作品的内容相对立的言语作品的表达形式，就不能指言语作品的内容呢？问题非常明显，言语作品既然是言语的作品，这整个的作品就是属于言语的，不能说只有与言语作品的内容相对立的言语作品的表达形式才是属于言语的。言语作品和任何世界上存在的事物一样，都是由内容和形式两部分组合而成的。内容和形式不可分割，并且是相依为命的。如果“言语”可以指与言语作品的内容相对立的言语作品的表达形式，它自然也能指言语作品的内容。何况既把言语理解为言语作品中的表达形式，言语作品是什么就无从了解了，因为言语作品正如我们所理解的，是言语的产物，然而与言语作品的内容相对立的言语作品的表达形式显然不能产生这一产物，我们绝不能说“言语作品是言语作品的表达形式的作品”。当然，在语言学的历史中，语言学家们也曾对“言语”的含义有过讨论。例如，法国语言学家德拉古拉瓦远在三十年代就认为应当区别“语言机能”、“语言”、“言辞”和“言语”。他认为“言辞”是说话人在运用语言时所组成的组合，“言语”是允许说话人使语言系统表面化的心理机制。

那么，言语作品的内容到底是什么呢？言语作品的表达形式又是什么呢？正如语言和思维的关系是语言充作“语言·思维”统一体的形式部分，思维充作“语言·思维”统一体的内容部分，但是就语言本身来说，它的形式部分则是语音形式，它的内容部分则是意义。作为交际工具，体现思维工具的语言可以被用来表达思想。作为工具用的是语言成分，把这些成分组织起来去表达某一具体思想的时候，这些成分就成了思想的表达形式的组成成分，不仅是思想的表达手段。然而语言成分本身则是表达思想的一种手段，称为表达手段。一般的说，运用语言表达思想的结果是“言语·思维”统一体的形成，在这个统一体中，思想是内容，言语是形式。所以，对“言语·思想”统一体来说，整个言语作品就是它的表达形式，这种表达形式包含有意义复合物,作为它的内容，这种意义复合物正是语言学家所说的作为“言语作品的表达形式”之一的各个语言成分的客观意义之类组合而成的。在这样的理解之下，语言和言语有什么关系呢？语言是言语的活动所运用的工具，它又是散见于所有言语作品中作为其部分的组成成分的表达手段的总和。言语是对语言的运用和这运用所产生的成果。因此，言语作品要包含有语言成分。我们可以说，语言和言语并不是绝对孤立的，语言存在于言语之中。语言和言语的关系又表现在言语作品是提供语言系统组成成分的素材。语言和言语作品尽管是不同的东西，却有密不可分的关系，言语在语言形成和发展的过程中起着“先头部队”的作用。人们在运用语言机能的时候，可以创造出新的语言成分，当然这种新的语言成分最初只是以“创造方案”的形式出现的，但是任何语言成分的创新都是人们运用语言机能逐渐产生的结果，则是无疑的。语言正是在这样不断的概括和不断的总括中，为了适应社会的需要而逐渐形成的。已经存在的语言，它的新的成分的产生也是这样的。对个人而言，已经存在的语言总是以不依个人的意志为转移的交际工具或进行思维的工具而被运用来组成个人或某些人的言语的。语言或语言成分之所以能够成为语言或语言成分，必须经过社会的“同意”和社会的重复运用，因之，语言是社会的创造，不是个人的创造。就它本身而言，当它未成熟的时候，它是言语作品的表达手段之一，它是言语作品中的“超语言的剩余部分”之一；当它成熟的时候，它就成为了言语作品中作为表达手段的语言成分。

第四篇：市场营销与销售的区别和关系

市场营销与销售的区别和关系

记得十几年前刚刚进入创业服务中心担任市场开发工程师的时候，朋友和同学问我最多的一个问题是市场与销售的区别是什么？每次我都要从头解释，因为那时候我们国家还没有实行市场经济，大多数人对市场经济还不是很了解。近几年问这个问题的人少了，但是对市场与销售之间的关系仍然很模糊，很多企业都是把市场与销售合为一体。那么到底市场与销售是什么样的关系？如何在组织结构时加以考虑？

首先谈一下市场部的职能，简单地说，市场部的职能可以分成两大块，一是产品定义，二是市场开发。产品定义在前面已经讲过，这里只是简单回顾一下。市场部在产品定义的过程中，主要责任是确定目标市场，通过对目标市场进行调查和有针对性的用户访问，以及二手资料分析，发现并掌握目标市场的动向和用户需求的变化趋势，对未来2至3年市场上需要什么样的产品和服务作出预测，对本企业的现有竞争对手和潜在竞争对手作出详细的分析，以便在市场营销这场互动的游戏中掌握竞争的主动权，类似军队的参谋部在打仗之前的战略规划与战术设计。市场开发通常是在产品问世前后的一段时间里按照预先选定的目标市场制订促销战略，以激发现有用户和潜在用户的需求，其中包括新产品推广，市场宣传与促销，重点客户开发等，目的是尽快地启动市场，为销售部的工作打好基础。

明白了市场部的职能以后谈论市场与销售之间的关系就简单多了。在产品定义的过程中，销售人员有义务将其管辖区域内的市场状况，竞争状况和用户需求反馈给市场部，这样不同区域，不同市场的信息经过众多销售人员的反馈，汇总到市场部，就完成了一个“由点到面”的市场信息收集与分析过程。加上市场部门自己的市场分析，竞争分析和用户分析资料，就能把一个表面上看起来很模糊的市场需求具体化，为产品定义提供充实的依据。而在市场开发的过程中，市场部是为销售部提供服务的，包括提供销售工具（弹药），如产品定位，目标市场状况，目标客户群特征，竞争产品对比分析，产品销售技巧，疑难问题解答等。另外在市场宣传与促销的过程中还需要根据不同区域不同市场的具体情况，在与销售部达成一致意见的前提下为配合销售部门的工作而选择不同的宣传方式，如发布媒体广告，举办各种促销活动，直接邮寄宣传品等。有些产品重点客户的影响非常大，这时候就需要市场部配合销售人员尽快完成重点客户的开发工作，让这些有影响的客户尝到甜头，成为口碑效应的传播者，进而产生辐射效应，成为其他用户的参照。

如果我们从销售漏斗的角度来看，更便于理解市场与销售之间的关系，可以说市场部的职能是将漏斗上面填满，而销售部的职能是将市场部激发出来的潜在需求变成现实需求，也就是说将销售漏斗上面的潜在用户向下压，从销售漏斗下面出来的就是本企业得到的生意。所以要产生足够的潜在需求，市场部就要了解并掌握市场的行情，并通过有效的市场宣传与促销活动来激发市场。而销售部则侧重于潜在用户到用户的转化效率，即说服有需求的潜在用户下订单，特别是那些摇摆不定没有明确偏爱的潜在客户。明白了市场与销售之间的关系也就为如何衡量这两个部门人员的业绩铺平了道路。在这里不详细论述。

如果一个企业没有市场部或市场部的职能不完善，销售就会非常盲目，既没有方向也没有目标，更谈不上战略，结果是整个企业的工作效率低下，不同区域不同市场的销售人员不断重复同样的错误，企业的经营始终处于救火的状态，各级管理人员忙忙碌碌，应付着各种问题和危机，企业无法进入学习型企业的良性循环。如果外部环境比较好，整个行业比较景气，企业还能随着大潮往前走，能够盈利，可是一旦环境恶化，企业就失去了主动权，甚至威胁

到企业的生存。当然没有销售部企业同样无法生存，再好的市场战略也无法实施，只能是纸上谈兵，这一点不用多说，因为大多数企业都非常重视销售。

第五篇：浅析雇佣关系与承揽关系的区别

雇佣关系和承揽关系是我们在审判实践中经常遇到而又容易忽视和混淆的两个法律关系。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。承揽关系是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并给付一定报酬的关系。二者既有联系又有区别，其相同之处都是以为他人提供劳务的形式获取劳动报酬，但在主体地位、承担责任的方式、劳动专属性、领取劳动报酬的方式等方面二者存在着很大的不同，对案件的处理结果也有天壤之别，所以，正确区别雇佣关系与承揽关系有利于提高我们的办案质量和社会效果。

下面笔者结合个案简要谈谈雇佣关系与承揽关系的区别：

2006年12月13日，余某在连某处从事装钢筋工作结束转身离开时，被赵某驾驶的ｓｂ2582号农用车撞伤,经抢救无效死亡。事发当天，余某与其他两位工人为连某装钢筋，双方约定无论有几位工人为其装钢筋，每吨钢筋10元钱，装完车后即按约定的吨位数量和价钱一次性结算，由装卸工人自行分配劳动报酬。因此，工人们有时一人一天可在几个门店用同样的方式干活，不接受老板的组织管理和指挥，来去自由。事故发生后，余某的父亲及子女起诉要求连某赔偿各项损失296373.47元。

法院审理后认为，余某等人按约定的吨位数量和价钱为被告装钢筋，装完钢筋后一次性结算，劳动报酬由其自行分配，不接受连某的组织管理和指挥，来去自由符合承揽合同的法律特征，因此余某等人与被告之间构成承揽合同关系。原告要求被告赔偿各项损失296373.47元没有法律依据，法院不予支持。遂驳回余某的诉讼请求。

从上面的案例可以看出，雇佣关系与承揽关系的区别主要表现在以下几个方面：

首先，主体地位不同。雇佣关系中，雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇主可以制定一系列的制度来约束雇员，可以随时对雇员的工作进行修正，雇员在工作中必须听从雇主的指挥与安排，接受雇主的管理和监督，雇员提供劳务的时间和方式往往不能自己决定，其劳动是一种从属劳动。而在承揽关系中，定作人与承揽人的法律地位平等，承揽人在完成工作中，以自己的设备、技术和劳力独立完成工作，如何完成工作由承揽人自己决定，不接受定作人的监督。承揽人在完成工作时，可以选择他认为最好的方法完成工作，是一种独立的劳动。

其次，承担责任的方式不同。雇佣关系种，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任，即是法定责任。也就是说，不论雇主是否有过错，只要雇员在雇佣活动中受到人身损害，赔偿权利人就可以向雇主请求赔偿；如果是雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人既可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。而承揽关系则不同，承揽人与定作人是一种合同关系，双方依据合同的约定享有权利和承担义务，承揽人如在工作中受伤，不属合同约定的债权范围，定作人也就不负赔偿义务。

第三，目的不同。雇佣关系中，雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同标的是提供劳务。劳务是指不以实物形式而以提供活动的形式满足他人的某种需要的活动。因此，雇佣关系中雇员只要提供了劳务，就有权获得报酬，该劳务是否达到了雇主所期望的结果并不重要，重要的是只要雇员提供了劳务，就有获取劳动报酬的权利。在承揽关系中，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，工作成果的高低，直接影响到承揽人依据合同获得的劳动报酬。可见，雇佣关系偏重于劳动力，雇员未按顾主要求提供劳务即构成违约；承揽关系侧偏重于完成劳动成果质量的好坏，没有交付劳动成果，或者交付的劳动成果不符合约定即为违约。

第四，劳动专属性不同。雇佣关系中，雇员一旦经顾主选定，未经雇主同意，雇员不能将自己应付出的劳动义务转移给他人承担，由他人代为劳动，必须亲自履行劳务，而承揽关系中，承揽人只要能完成一定的工作成果，并不一定要由承揽人自己提供劳务，承揽人可以将其承揽的部分工作交给第三人来完成。

第五，领取劳动报酬的方式不同。雇佣关系雇主与雇员之间一般是长期、固定、日常性的工作关系，雇员在雇主规定的范围内工作，因此，顾员领取劳动报酬的方式一般是固定的。而承揽合同关系中，承揽是临时性的，应急性的，因此，领取劳动报酬比较自由，一般为一次性领取。在雇佣关系中，雇主支付雇员报酬数额的多少属于雇佣合同双方当事人的意思自治范围，双方约定的报酬数额或给付方式可以协商变更，且不影响雇佣关系的成立与否。在承揽合同中，承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求，不得请求报酬，按质、按量、按时的交付劳动成果是获取劳动报酬的必备条件。

由此可见，上述案例中余某在劳动中自行决定自己的操作规程和劳动进程，在装卸过程中并不接受被告的指挥和监督管理，余某提供的