非上市公司关联交易的法律风险及控制

第一篇：非上市公司关联交易的法律风险及控制

非上市公司关联交易的法律风险及控制

(2011-03-08 14:02:44)转载▼ 标签：

杂谈

一、关联交易的概念及规制理论简介

1.何谓关联交易

公司的关联交易是指公司与其关联人之间发生的转移资源或义务的事项（即交易）。关联交易的核心概念在于对“关联人”及“交易”的定义。对此，我国沪深证券交易所的《股票上市规则》及《企业会计准则》均对其进行了详细定义。

简言之，公司“关联人”是指通过投资、持股、协议或其他关系能对公司产生控制或重大影响的法人和自然人，包括公司的股东及其近亲属、实际控制人、子公司、其他关联企业、董事、监事、高级管理人员及其近亲属等。“交易”包括买卖、借贷及投资、担保、租赁、代理、许可、关键管理人员薪酬及其他转移资源或义务的事项。

需要说明的是，尽管有上述定义及标准，但实践中，关联交易的形式十分多样，因此目前我国监管机构及法院对于公司关联交易的审查，通常会采用实质重于形式的标准进行认定。

在国家法律层面，我国现行《公司法》通过引入“关联关系”的概念，对公司的关联交易行为进行了规制。《公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；第二百一十七条第一款第四项规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。公司法对关联交易作出了规定，为关联交易这一长期从属于上市公司的概念奠定了基本法依据。公司法将关联交易规定在总则中，意味着法律对关联交易的规定具有普适性，即我国公司法关于关联交易的规定不仅适用于上市公司，而且适用于其他公司，包括非上市的股份有限公司和有限责任公司。

2.法律为何要规制关联交易

法律对关联交易进行规制的前提与基础，在于对其不利性或危害性的承认。依据公司法理论，关联交易实质是一种利益冲突交易。而公司的利益冲突具体表现为：

（1）公司股东与公司管理层的冲突；（2）公司控股股东与非控股股东的冲突。

因此，从公司内部关系分析，关联交易的存在可能产生两种类型的权利侵害：

（1）公司管理层利用其日常管理地位及职权，操纵公司与自己或其关联人进行不公平交易，进而损害公司及公司股东的利益；（2）公司控股股东利用其控股地位及对公司的控制权，操纵公司与其自己或其关联人进行不公平交易，进而侵害公司非控股股东的利益。

从公司外部法律关系分析，公司可能会利用关联交易恶意或不公平地转让资产或义务，致使公司的债务偿还能力降低，从而损害债权人利益；在国有企业背景下，更可能侵害国家及公共的财产权益。

鉴于此，法律引入了关联交易条款，对企业关联交易行为进行规制。

但需要说明的是，法律并不绝对禁止关联交易，合法及公平的关联交易有利于企业降低交易成本及商业风险、提高经济效益，因此受法律保护。

二、关联交易可能引致的法律风险

如前所述，关联交易可能损害公司、公司非控股股东非利害关系股东，以及公司债权人的利益，其触发的法律风险主要包括以下几个方面：

1.涉及关联交易事项的股东会、董事会决议无效或被撤销

《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效；股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。因此，如果涉及关联交易事项的股东会、董事会决议出现上述情形，将面临无效或被撤销的法律风险。例如，公司法规定公司为股东或实际控制人提供担保必须经公司股东会决议通过；如公司将该审批权赋予了董事会，由董事会决议通过，则该董事会决议为无效决议。此外，如法律、行政法规或公司章程对关联交易的审批权力、表决程序及方式等进行了规定，而股东会或董事会违反了前述规定，则公司股东可依法请求法院撤销该决议。

2.公司签订的涉关联交易合同存有效力瑕疵，影响公司交易及经营稳定

如公司基于合同关系形成的关联交易，违反法律强制性规定或损害国家、集体或第三人利益，或以合法形式掩盖非法目的，依据我国合同法规定，该合同为无效合同。例如，股东通过关联交易抽逃出资、逃避公司债务侵害公司债权人利益、利用关联交易逃避税务或使国有资产流失等。

而当公司股东或管理人员未经法定程序或公司章程规定，越权或无权代理公司与关联方进行交易的情况下，该交易合同为效力待定合同；订立合同时显示公平的关联交易合同，公司可在法定期限内，请求法院予以撤销或变更。

当公司经营主要依赖于关联交易的情况下，关联交易合同存在的上述效力瑕疵，将对公司的稳定经营产生重大不利影响。

3.易引发公司股东、董事与管理层之间的纠纷，影响治理结构稳定

如前所述，关联交易实质为一种利益冲突交易，股东操纵的关联交易，易引发关联交易利害关系股东与非利害关系股东之间的纠纷；董事及公司管理层操纵的关联交易，易引发股东与董事、公司管理层之间的纠纷。这些纠纷发生在公司所有者与管理者之间，对公司法人治理结构的稳定性具有消极影响，也必将影响公司经营。

4.易使公司涉入诉讼

实践中，公司常因关联交易，陷入与公司股东、董事、管理人员之间，以及与公司债权人的诉讼之中，从而使公司的或有法律风险大大增加。

5.构成公司上市、并购重组、及国有企业改制、国有资产转让的障碍

公司的关联交易是公司上市、并购重组、国企改制、公司国有资产转让时的重要审查事项，根据相关监管法规与规范，违法或违反公平原则的关联交易，极易成为前述事项的障碍。

6.易引致公司、公司股东、董事及管理层的民事、行政甚至刑事法律责任

三、关联交易风险控制

如前所述，法律并不绝对禁止关联交易，合法及公平的关联交易受法律保护。因此，要控制关联交易的法律风险，即是要从程序及实体上保障公司关联交易的合法性及公平性。具体而言，主要包括以下几个方面：

1.确立公平合法的审批程序

公司应按照《公司法》的要求，通过公司章程或关联交易管理办法，确定公司关联交易的定价、审批、决议、披露等方式。在关联交易审批权限上，应对股东会与董事会的审批范围作出合理合法的划分，并确立“利益关系股东董事回避”及“非利益关系股东董事半数通过”的审议表决制度。

2.保障关联交易的公平性

首先，公司应保证关联交易价格的公平性，即在市场公允价格的基础上分析，可排除通过关联交易对公司资产或权益进行“浪费“或”赠与“的可能。

其次，对于与市场公允价格具有较大差异的关联交易，利害关系股东、董事或管理人员应充分说明原因，由公司关联交易审批机构依据实际情况及公平公正原则进行审批。

3.关联交易披露

虽然法律并未规定非上市公司关联交易的强制披露制度，但是关联交易的披露制度对于非上市公司的意义同样十分重要。因为，非上市公司具有比上市公司更强的自治性，公司控股股东完全可以按照章程及股东协议对关联交易决策机制进行安排，并通过这种安排排除少数股东对关联交易事宜的参与及决定权利。这种情况下，关联交易披露实际上成为了少数股东关于关联交易的唯一权利保障制度。通过披露，即使少数股东不享有决策权，但其知道了公司关联交易的具体情况，知道了控股股东与董事会、公司管理层之间的交易状况。

关联交易的披露内容主要包括：公司关联人情况、关联交易类型、交易价格及比例、定价原则，以及公司董事、监事及高级管理人员的薪酬情况及政策。关联交易披露的对象为公司全体股东。

需要特别说明的是，对于有限责任公司中的一人公司或家族公司来说，上述关联交易风险控制制度实际上已经很难起到制度约束作用。笔者在从事并购法律业务时，也经常遇到该类性质的公司存在大量关联交易的情形。对于该类公司，在监管机构缺失的情况下，关联交易的控制确实存在灰色地带。但是尽管如此，该类公司关联交易的危害性依然存在，例如可能侵害债权人利益、关联交易的依赖性过大、股东滥用公司独立法人地位等。因此，即使对于该类企业，对于关联交易仍应予以充分规制，只不过在我国当前法律框架下，这种规制更多依赖于该类企业及其股东的自律。

4.公司对外投资及并购重组时应对目标公司的关联交易情况进行充分尽职调查

如前所述，关联交易所涉及的法律及商业风险，要求公司在对外投资及并购重组时，应充分了解目标公司的关联交易情况，以防止投资或并购后相关风险的承接并对目标公司的交易价值作出合理评估。这就要求公司应聘请会计师事务所、律师事务所等中介机构从财务及法律两个方面对目标公司的关联交易情况进行尽职调查，及时发现并合理规避相应的投资风险。

（以下无正文）

第二篇：上市公司关联交易问题

上市公司关联交易法律分析 上市公司关联交易问题

（一）关联交易的含义与特征

简单地说，关联交易是指在上市公司与关联人士之间发生的交易，关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。由此可进而看出关联交易的两个主要特征：一是它是在上市公司与关联人士之间发生的交易行为；二是上市公司与关联人士之间所进行的是交易行为，而不是管理或其他行为。关联交易与同业竞争之间的区别在于同业竞争主体之间为利益相反的关系，而关联交易主体之间不是必然为利益相反的关系，很多情况下是利益共同的关系。同时，同业竞争与关联交易相比，往往延续的时间较长，影响难以客观评价。法律对关联交易进行限制的目的在于从外部对关联企业基于内部关系产生的具有消极作用的内部活动与安排进行管制，以保护从属公司及其债权人以及子公司少数股东的利益。

在市场经济条件下，关联人士既包括同上市公司之间存在关联关系的企业，也就是通常所说的“关联企业”，也包括与上市公司存在关联关系，从事商业活动的自然人。

关联企业的概念在本质上体现的是一企业与另一企业之间的关系，并不意味着企业的形态独立。从各国法律规定的情况看，目前只有德国的股份公司法对关联企业有明确的规定，一些国家在证券法中对此有所规定。我国公司法对关联企业、关联交易等问题都没有明确规定，我国财政部于1997年5月22日颁发的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》虽是我国首次对关联方关系及其交易作出明确规定的文件，但对于“关联企业”的概念也没有作出规定。我国学者一般认为，关联企业特指一个股份公司通过20%以上股权关系或重大债权关系所能控制或者对其经营决策施加重大影响的任何企业，包括股份公司的大股东、子公司、并列子公司和联营公司等。

从我国目前国有企业改组为上市公司的情况看，关联人士主要是关联企业。虽然法律并不限制自然人作为股份公司的发起人或股东，但从我国目前的实际情况看，作为上市公司控股股东的主要是国家股或国有法人股。我国进行国有资产重组并在境内外上市后，国家股或国有法人股的股东控制着该上市公司，这样一来则该上市公司必然会与上述控股股东所属的其他经营实体或业务之间存在关联交易。因此，国有企业改组为上市公司之后的关联人士主要是国家股或国有法人股的持股者。但对上市公司国有股持股单位的不同选择将导致不同的关联企业，一般情况下，持股单位级别越高，与上市公司之间构成关联关系的企业就越多。

（二）企业重组中减少关联交易的方案和意义

1.减少关联交易的方案

在目前情况下，设计减少关联交易方案总的原则首先应是对关联企业的确认，其次是对关联交易的确认，然后拟定具体的关联交易协议，具体来说主要有以下几方面的内容。

（1）在企业的业务重组过程中，结合业务重组的具体方式，从上市公司同集团公司的资产、负债关系以及业务关系等角度来考虑关联交易问题，在具体的方案中要考虑以下解决办法：一是使拟上市的业务项目基本上形成从原料供应、生产、维修到销售的完整生产服务体系，把有关的业务、资产均纳入上市公司之内，变企业外部的交易行为为内部的服务行为[3]。同时使上市公司具有直接面向市场独立经营的能力，原则上不应将部分车间、厂房或部分生产线包装上市，也不能将互不相干的生产企业捆绑上市。二是对于具有企业办社会性质的关联交易，力求在股份公司上市后逐步消除。

（2）在进行资产重组时，主要是根据业务重组方案，从减少关联交易的角度进一步确定资产的剥离方案，特别是要考虑经营性固定资产和非经营性固定资产的剥离方案对可能存在的关联交易的影响，同时要适当选择好国有股的控股股东。因为国有股控股股东选择不同，关联交易发生的情况便有很大不同，持股单位的级别越高，规模越大，附属企业越多，与上市公司业务关系越密切，发生关联交易的情况也就越多[3]。由于关联交易的不可避免性，资产重组计划中要充分地考虑到潜在的关联交易，并尽量减少其数量。

（3）采取措施尽量淡化与上市公司主营业务有较密切关系的关联交易。对于一些与上市公司主营业务联系密切的具有独立法人地位的实体，可由上市公司采取并购等形式使其成为上市公司的下属子公司；或是由上市公司从该实体中撤出一部分股权或资产，变成不再拥有控股地位的股东；或是由上市公司将该实体兼并后撤销其法人实体地位，从资产、业务、人员等各方面进行以减少关联交易为目的的重组。

实践中，在上述一系列方案确定后，对于上市公司不可避免的与母公司或其他关联企业直接的业务往来关系，则双方当事人之间应按市场经济的原则签订相关的协议，并用附录的方式详细列明所有关联交易的情况。就其内容而言，主要包括所有关联交易的预测数量，以及为了满足投资者、审计师及有关机构的要求所建立的清楚、透明的关联交易定价机制，确保所有交易都按合理、公平的市场价格定价。

2.减少关联交易的意义

（1）我国经济正处在转型过程中，建立完善的社会主义市场经济体制是我国经济发展的最终目标。竞争是市场经济的本质特征，公平竞争是竞争法制的必然要求。在上市公司的关联交易中，上市公司受控股股东支配力的作用，其现实利益和长远利益都会受到不利影响。长此以往，从宏观角度看，不利于整个社会竞争环境的健康发展。

（2）在上市公司的关联交易中，由于控股股东（现阶段上市公司的控股股东主要是国有股持有者，但随着股份公司的进一步发展，也必然会出现外国投资者成为控股股东的情况）可以利用控制与从属关系进行内部活动和安排，如利用内部转移定价等手段，转移利润，给控股股东带来较大利益，但控股股东所获得的这一利益是以损害上市公司的利益以及公司小股东及其债权人的利益为代价的，减少这类关联交易的存在可以保护后者的利益。

（3）减少关联交易可以树立投资者尤其是境外投资者的信心。大量的不公平的关联交易的存在，会使投资者对上市公司的行为表示怀疑，并影响投资者对该公司投资的积极性，对上市公司股票的发行和交易带来不利影响。

（三）法律对关联交易的规制

总体上说，法律对关联交易的规制主要有以下几个方面的内容。

1.对关联交易必须进行披露

“披露重于存在”是法律对关联交易进行调整的一项重要原则。企业在重组过程中，对于关联交易也只是遵循尽量减少的原则，意味着关联交易难以绝对消除和避免，所以，对关联交易进行信息披露，使投资者尤其是境外投资者了解关联交易的真实情况就显得尤为重要。

从我国相关的法律规定来看，对于需要进行披露的关联交易内容并没有严格区分，但从披露的方式来看，可将其分为在招股说明书中进行披露（注：在招股说明书中进行披露的内容主要有：A.发行人情况披露，应披露发行人的主要关联人士的包括经营状况在内的一些基本情况，说明相互间的关联关系，如控股、兼职等。B.重大交易合同的披露，主要是指发行人与其关联人士之间的重大交易合同。从合同的形式来看，有的是采取签订综合服务协议的方式，有的则是分别签订各有关合同。无论形式如何，内容都包括标的、价格、数量、交付时间、方式与期限等主要交易条件。当然，实践中，由于各重组企业业务的具体情况不同，重组的方案也不同，其间涉及的关联交易合同也必然各不相同，如有的企业还包括土地租赁协议，办公场地使用租赁协议，房屋租赁协议，生产协作协议，生活服务协议，设备租赁协议等具有重大关联交易的合同。）和在财务会计资料中进行披露（注：在财务会计资料中进行披露是指根据财政部颁布的《企业会计准则——关联方关系及交易的披露》第九条的规定，在存在控制关系的情况下，关联方如为企业时，不论他们之间有无交易，都应当在会计报表附注中披露如下事项：企业经济性质或类型、名称、法定代表人、注册地、注册资本及其变化、企业的主营业务、所持股份或权益及其变化。第十条规定，在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，这些要素一般包括交易的金额或相应比例，未结算项目的金额或相应比例，定价政策（包括没有金额或只有象征性金额的交易）。）两种情况。

2.关联交易必须由对此交易没有利害关系的股东独立投票通过

这一内容实际上是法律对“关联股东”的限制性规定。中国证监会1997年12月16日曾颁布《上市公司指引章程》（以下简称《章程》），其中第七十二条规定：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有关部门同意后，可以按照正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中作出详细说明。”按照证监会《关于发布<上市公司章程指引>的通知》的要求，上述规定必须载入上市公司章程。较之于香港证交所规定只有重大的关联交易才必须由没有利害关系的股东独立投票通过的规定，我国法律在关联交易方面对关联股东的限制是非常严格的。然而必须指出的是，该《章程》所规定的内容是与《公司法》规定的一股一票制度相违背的，但却符合国际上关于公司法对于小股东权益保护的立法趋势（注：一股一票制度是一种股东权利的分配制度，其背后是资本多数原则，本质是对公司的大股东或控股股东有利，而又合法地剥夺了少数股东获取机会的制度。因为在一股一票的制度下，由于控股股东在公司中所占的股份比例数比较多，意味着公司大股东可以任意利用控股权操纵公司的经营，甚至通过关联交易转移利润，侵害中小股东的利益。）。这一制度的确立是对我国公司法股东权利分配制度的重要补充和发展，同时也意味着我国公司法需要进一步完善的迫切性。

在我国上市公司的实例中，尤其是在国有独资公司作为独家发起人设立股份公司并在境外发行并上市外资股的实例中，常常会发生关联股东合法权益受到侵害的情况。国有企业作为控股股东受《章程》有关回避规定限制的情况比较明显，在股东大会审议关联交易事项时必须回避。关联股东与上市公司之间发生的任何关联交易事项，根据规定应由非关联股东进行表决。而在上市公司的情况下，非关联股东表现为持有公众股的股东。由于公众股股权比较分散，一些持股量较大的非关联股东，就有可能掌握对关联交易的决定权。在这种情况下，控股股东也可能会面临该非关联股东通过恶意收购公司股份，阻碍控股股东与上市公司之间进行合法关联交易的风险。对这种情况的规范和预防，在我国现阶段同样没有法律规定。实践中，一些关联股东为了维护自身的合法权益，会在章程中做出相应的规定，比如规定非关联股东对关联交易事项进行表决和做出决议必须符合一定条件等。同时，鉴于《章程》对关联股东参与表决的特殊情况未作明确限制性规定，章程中也可借此对在哪些情况下关联股东可按正常程序进行表决做出明确规定。

3.关联董事应承担相应的义务

《章程》第八十三条规定，当董事个人或者其所任职的其他企业直接或间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时，即成为关联董事。关联董事须承担以下义务：（1）不论有关事项是否在一般情况下需要董事会批准，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度；（2）不参与有关事项的表决。

实践中，为了使关联董事能够履行上述义务，主要应该避免董事在上市公司及其关联企业中兼职的情况发生。同时，控股股东与上市公司的高级管理人员原则上也不应双重兼职，特别是两者的总经理、财务负责人不能兼职。

以上限制性措施可以理解为是一些防患于未然的手段，但正如笔者反复强调的那样，由于关联交易的不可避免性，同样也难免出现由于关联交易的存在导致上市公司、小股东及债权人利益受损的情况发生。针对这种情况，一些国家在法律和实践中相继实行了若干司法救济措施和原则，其中典型的有当上市公司利益受损时小股东可以采取的“股东派生诉讼”救济措施（注：这一制度的基本含义是当公司的正当权益受到他人损害，特别是受到具有控制权的股东、母公司、董事和其他管理人员的侵害，而公司机关怠于追诉以实现其权利时，少数股东可以自己的名义为公司的利益对侵害人起诉，追究其法律责任。由于股东诉权派生于公司诉权，故称为股东派生诉讼。）和当债权人的利益受损时所适用的“揭开公司面纱”原则（注：揭开公司面纱原则由英美判例法首先创设，意指法院在审理有关关联企业的案件时，并不严格坚持有限责任原则，而是根据子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的伪装、工具或化身的理论，以及从事实等方面认为子公司已丧失其独立法人资格，与母公司应为同一法律主体时，使母公司对子公司的债务直接承担相应责任的做法。）。对于前一种救济措施，目前各国法律的规定内容并不完全一致，但从我国法律的规定情况来看，学术界普遍的观点认为公司法中有关对中小股东保护的内容比较薄弱，笔者也同意这一观点。如《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”此为我国公司法中关于“股东诉讼权”方面的规定，但仔细分析本条内容，就会发现，这一规定并不适用于关联交易项下的受损害的中小股东权益的保护问题。原因在于，首先，股东诉讼权行使的前提必须是股东大会、董事会的决议违反法律和行政法规。但在关联交易的情况下却是：有些关联交易无须股东大会或董事会通过决议，而是可以直接利用控股股东地位就可以达到目的；即使是采取决议的形式，但涉及关联交易的决议可能并不违反法律或行政法规的规定。其次，股东合法权益受到侵害时，向人民法院提起的诉讼只能是停止违法行为和侵害行为的诉讼，从诉讼法的角度看实际是一种排除妨害的诉讼，却并不涉及其法律责任。对于后一种原则，笔者认为传统的公司法理论由于实行严格的有限责任制度，有时反而不利于保护债权人免受不公平关联交易的损害。而“揭开公司面纱”原则恰可以弥补传统公司法理论的弱处，因而值得我们借鉴使用。

第三篇：上市公司关联交易及其监管

上市公司关联交易是指上市公司与其关联方之间相互转移资源或义务的一种商业交易行为。由于其普遍存在并具有与一般商业交易不同的特殊性，因而成为证券市场监管工作的一个重点和难点。我国上市公司的关联交易现象极为普遍，根据深圳证券交易所上市公司报告统计结果，2002年上市公司关联交易总金额达2544.92亿元，在510家上市公司中，有412家公司发生关联交易，占上市公司总数的80.78%，关联交易金额占主营业务收入的比例为44.36%.一、关联交易的必然性：体制因素透视

理性地看，当今我国资本市场中关联交易的存在既有经济因素的影响，更有体制因素的制约和驱使。其中，经济因素是导致上市公司存在关联交易的普遍原因，诸如规避税负，转移利润或支付；取得控制权，形成市场垄断；分散或承担投资风险等。但就体制因素而言，我国上市公司的关联交易则有其存在的特殊性和必然性。

首先，我国绝大部分上市公司都是由国有企业改制而来，即在既有的国有企业集团中“改制”出子公司上市，其结果表现为绝大多数上市公司都有一个投资关系明确的母公司，并且兄弟姐妹公司众因而先天就带有关联性。其次，由于受上市额度的限制和《公司法》对公司股票上市财务标准的严格要求，公司上市之前均需要进行一系列的资产剥离、重组和包装，最后将核心企业或核心资产拿来上市，更有甚者将一个车间或某套装置拿来上市。这样的上市公司，原材料采购和产品销售两头在外，不能独立面对市场，就像一个不能独立于父母的孩子一样，衣食生活完全依赖于父母。这种公司与其母公司及兄弟姐妹公司之间存在着不可分割的联系，关联交易因而也就不可避免。

再次，我国的上市公司规模普遍较小，在激烈的市场竞争中，尤其是要应对加入WTO后的巨大冲击，公司必然要通过投资、收购和兼并来实现规模扩张，向集团公司和跨国公司的方向发展，以期增强市场竞争的能力，而关联性的并购重组则是我国资本市场上实现低成本扩张的一条捷径。此外，公司股票上市实行审批制也是导致我国上市公司关联交易频繁的另一体制方面的原因。

从我国证券市场发展的历史看，我国上市公司关联交易行为大部分是由体制方面的因素引起的，具体表现为三种较为典型和突出的情况。

第一，资金往来型关联交易。公司上市后，一方面募股资金被大股东非法占用，另一方面大股东向上市公司支付一定数额的资金占用费，以及日后的还债或以资产抵债（包括用商标、品牌等无形资产抵债），从而导致大股东与上市公司之间产生大量的多重的关联交易。如“三九医药”、“ST猴王”等均属此类。据深圳证券交易所统计结果显示，2002年有118家上市公司控股股东发生占用上市公司资金行为，占上市公司总数的1／4；占用资金共计103.5亿元，占这些上市公司净资产总额的 11.12%（费加航，2003）。大股东占用上市公司资金的方式多种多样，包括无偿占用、往来款拖欠、从上市公司借款、上市公司为大股东的借款提供担保等，并且方式还在不断创新。

第二，资产重组型关联交易。上市公司关联资产重组又进一步表现为三种类型：（1）公司上市后，经营出现困难，经济效益持续滑坡，大股东为了保住上市公司股票不被ST或者PT，避免摘牌下市，而与上市公司实施大规模的关联性资产重组。（2）上市公司为了保持在行业的龙头地位，或为了迅速调整公司的产业结构和资本结构，快速提升公司的市场占有率和市场竞争力，使公司朝着更有利的方向发展，往往依靠大股东的实力，与其实施大规模的资产重组和关联性资本运作。（3）为了避免与母公司及兄弟公司开展同业竞争，而与母公司及兄弟公司进行关联性资产重组。

第三，母子依赖型关联交易。子公司上市后，与母公司存在原材料采购、产品销售、生活福利设施的享用等方面的持续性关联交易；或者子公司上市后，为了尽快实现与母公司在人员、资产和财务方面的“三分开”，进而实施的收购大股东的原材料生产和采购系统、产品销售系统以及办公、福利设施等关联性交易。

二、关联交易的利弊分析：弊大于利

关联交易是一种有别于一般市场交易的交易行为，其特殊性在于交易主体之间存在某种程度的甚至是相当复杂的特殊关系，也就是关联方关系。正是上述关联方之间的交易，由于有可能存在某种特殊的利益关系而使得交易失去公允性，进而与建立在公允基础上的一般的市场交易行为区别开来。

诚然，关联交易本身具有两面性，有其规范性和合法性的一面，也有其不规范和危害性的一面。但是，正是这种两面性，使得关联交易往往为企业占用资金、规避税负、转移利润或支付、取得公司控制权、形成市场垄断、分散或承担投资风险等提供了在市场外衣掩护。

首先，关联交易有可能损害非关联股东和债权人的利益。举例来看，若甲企业控制乙股份有限公司5土%的股份，则甲企业与乙公司之间的交易属于关联交易。而当两者之间发生交易时，作为大股东的甲企业很可能会从其自身的利益出发而使得交易失去公允性，因为在乙公司的收益中，甲企业只占51%的份额。这样，对乙公司来讲，这是一笔不利的交易，少数股权股东和债权人将因此而受到损失。另一个典型的例子是，若丙为丁公司的行政总裁，而丁公司是由100名分别持有1%股份的人拥有，由于股权分散，股东不屑于公司的控制权，丁公司实际上由丙控制，即通常所说的内部人控制，这时，尽管丙并不拥有丁公司的股份，但是，丙与丁公司之间的交易仍然属于关联交易。因为在这种情况下，丙与丁公司做的任何交易都会令丁公司的股东和债权人处于更大的危险之中，原因是丙在丁公司中即使有利益也只会占极小的份额。

其次，关联交易也可能会进一步对证券市场构成严重危害。在证券市场中，由于关联交易的存在，从而大大增加了内幕交易的机会和市场操纵的手段；关联交易还可能会粉饰公司的财务报表，掩盖投资风险，进而影响投资者对公司前景的判断和投资决策。我们知道，证券市场的投资者是证券市场的基础，但是，如果证券市场成为少数人利用关联交易攫取利润、套取资金的游戏场所，那么，投资者将会对市场丧失信心，最终会远离市场。

当然，尽管证券市场中的关联交易存在诸多弊端和危害性，但是规范的关联交易还是应受到法律的保护，没有哪个国家的现行法律规定不允许进行关联交易。纽约股票交易所在20世纪50年代曾采取了禁止一切关联交易的做法，但最终还是放弃了这一禁令并重新修订了交易规则。交易是买卖双方一种自愿的市场行为，不论交易主体之间是否具有关联关系，只要交易主体具有法定的资格，交易标的符合法律的规定，交易过程遵循法定的程序，交易就应该受到法律的保护。正当、合法的关联交易通常应具备下列几个要素：（1）交易必须是自愿的，只有自愿才能有公平交易的基础；（2）交易的价格必须是市场价格或比照市场价格为基础制定的；（3）交易的条件必须公平合理，不仅参与交易的双方愿意接受，而且应该给予其他市场参与者同样的交易机会；（4）交易的动机非出于不良目的如操纵市场、转移价格或财产、粉饰报表、逃避税收、骗取信用等；（5）交易的后果不能损害公司及非关联方的利益。

三、关联交易的监管：以立法和政府管制为主导

（一）实施严格的实质性限制

所谓实质性限制，就是通过制定法律法规，明确规定禁止上市公司与其关联方（包括关联公司和关联人士）进行的某些类型的交易，或有条件地从事某些类型的交易。实质性限制主要包括两方面的内容：一是禁止某些关联交易业务的发生或有条件地从事某些关联交易业务，即对业务本身作出限制；二是规定董事、监事和高级管理人员的诚信义务，即公司董事、监事和高级管理人员作为受托人应遵守的对公司的忠诚义务和注意义务，从而达到限制其进行某些有损公司利益和公司其他参与者利益的交易行为的目的。目前，我国对上市公司关联交易的实质性限制是从法律、法规、规则等不同层次上予以规范的，其中，《公司法》第60条、《上市公司章程指引》第21条、深圳证券交易所《股票上市规则》第7条等均从不同的层面对上市公司关联交易作出了限制性的规定。

应当看到，实质性限制在我国上市公司监管中确实起到了对已经明确了的关联交易进行合法性程序确认和限制的作用，并在一定程度上保护了关联交易中非关联各方的正当利益。但是，关联方关系的发展和变化、有关法规规定的模糊性，以及证券市场中个人信用的缺乏等，都给我国上市公司关联交易监管的立法工作带来了严峻的挑战。

（二）税法调整和特别会计处理

在关联交易中，交易价格的确定是关键要素，它是衡量关联交易是否公平合理的主要判别标准。一般认为，如果关联交易的交易价格与市场同类同种商品或服务的交易价格存在偏差，则该种交易即可被认定为非常规交易（non-arm„s length transaction）。对于公司的非常规交易很多国家都通过税收立法来予以调整，如美国的事前订价协议（advancepricing agreements，APAS）和美国国内税法第482条的规定即是如此。所谓事前订价协议，是美国税务局与纳税人对关联交易的价格事先通过协议加以确定，通常由纳税义务人提供有关资料设定一个交易价格，并为税务当局所接受，以此作为其认可的常规交易的价格标准，关联交易的价格超过其认可价格的部分则要进行纳税调整。美国国内税法第482条规定，对于关联企业间的交易，财政部长或其授权人（税务局）为防止其逃税或反映其正确所得，可就其有关的收入和费用进行调整。

我国税法对关联企业之间的交易亦有特别的规定。《中华人民共和国税收征收管理法》第36条规定，企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。

税法调整的主要目的是防止关联企业在进行关联交易时逃避税收，损害国家的利益，同时，税法调整还有利于保护上市公司及其非关联方的利益。目前，我国对上市公司关联交易的监管法规有相当一部分都来源于税法条款，如关联方关系的界定、交易价格的认定等，监管当局和投资者可以通过税法的有关规定来了解上市公司关联交易的信息，并对其作出是否公平合理的判断。

对非常规交易的另一种监管思路是实行特别会计处理。所谓特别会计处理，是指上市公司和关联方之间的交易，如果没有确凿证据表明交易价格是公允的，那么，对显失公允的交易价格部分一律不得确认为当期的利润，而应作为资本公积处理，以杜绝上市公司利用关联交易虚增利润的情况。其中，需要特别处理的关联交易除正常的商品交易外，还包括其他商品和资产的出售、应收债权的转移以及关联方之间承担债务和费用、委托经营和资金占用等方面的内容。很显然，如果说税法调整是站在国家的立场，以防止上市公司利用关联交易少计利润、逃避税收为目标的监管，那么，特别会计处理则是站在投资者的立场，以防止上市公司利用关联交易多计利润、粉饰盈余为目标的监管。

（三）充分和严格的信息披露

关联交易的披露一直是证券市场信息披露制度建设的重点内容，在实行强制性信息披露制度的模式下，法律法规对关联方关系及交易的披露应该作出详细的规定。目前，我国已经颁布的涉及关联交易信息披露的法规有《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《公开发行证券公司信息披露内容与格式准则》、《股票上市规则》、《公司章程指引》等，这些规范对如何界定关联方关系、关联交易的披露内容、格式和方式等都作了明确的规定。

但是，从我国证券市场现实情况看，上市公司关联交易披露还存在严重的问题。深圳证券交易所在2002年上市公司报告事后审查中发现，不少公司在关联方关系、交易形式、定价原则等方面常常出现不披露、少披露、披露不完整问题；对关联交易的必要性、关联交易对公司的影口向等问题几乎难见分析；只披露与大股东的交易，遗漏与大股东的子公司的交易；只披露销售、采购事项，不披露资金占用、合作投资、资产租赁事项；掩盖上市公司采购与销售两头严重依赖集团、全体股东公共资产被大股东无偿占用的经济实质；等等。

值得注意的是，随着信息技术的飞速发展，上市公司信息包括关联交易信息的网上披露已成为趋势。根据有关规定，上市公司定期报告的全文、重大关联性资产重组的公告及有关财务顾问报告、法律意见书及资产评估报告等必须在指定的国际互联网站公布。上市公司网上信息披露打破了指定报刊信息披露的版面限制和出版时间的限制，使披露的信息更加详细、全面、充分和快速，将有助于投资者及时迅速地掌握公司的相关信息包括重大的关联交易信息，以便作出正确的投资判断。

（四）重视独立董事的意见

独立董事起源于20世纪40年代美国的外部董事（outsidedirector）或非执行董事（non-executive director），当时的主要目的是防止内部董事与经理人员相勾结形成“内部人控制”而损害其他股东权益，主要职责是增强董事会决策的独立性，保证公司与关联方的交易能按照独立企业之间的公平交易进行。真正的独立董事制度是在20世纪60年代后逐渐形成的，并于80年代以后在美英等国盛行开来。20世纪80年代，国际上几家知名大型公司相继倒闭的事例，说明尽管增加了外部董事的数量和强化了公司外部董事的职责，其公司治理结构仍然存在明显缺陷。股东主义至上的公司治理理念与公司治理结构，与股东所承担的实际风险并不相符；股东的自利思想和负有限责任的公司制度，使股东及其股东主导的公司董事会有可能漠视公司其他参与者的利益。科学和完善的公司治理结构应有非股东的代表出任公司董事会董事，这样既能保护广大中小股东利益，又能保护公司其他投资者利益，确保公司股东和经理人员能履行相应的社会责任，制止董事和经理人员的不正当关联交易行为。至此，真正意义上的独立董事才应运而生。

我国上市公司大多数是由国有企业改制而来，由于管理体制等各方面的原因，历来存在着非常严重的企业“内部人控制”现象。“内部人控制”的结果，导致管理层独揽大权，董事会形同虚设，公司的权力结构严重失衡，关联交易盛行，侵犯中小股东和其他投资者利益的行为时有发生。因此，在我国上市公司的董事会中引入独立董事制度，就关联交易行为发表其独立意见，对打破董事会由“内部人”控制的局面，防范不正当的关联交易，是十分必要和具有现实意义的。中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第5条规定：独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予其以下特别职权：重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。沪深交易所的《股票上市规则》也规定，上市公司拟与其关联人达成的关联交易总额超过 3 000万元或高于上市公司最近经审计净资产5%以上的，上市公司董事会应当聘请独立财务顾问就该关联交易对全体股东是否公平、合理发表意见，并说明理由、主要假设及考虑因素。无疑，上述规定的出台，对加强上市公司关联交易的监管起到了积极的推动作用。

但也应该看到，我国上市公司实行独立董事制度还刚起步，充分发挥独立董事作用的社会、经济、法律环境还不够成熟，主要表现在：人力资本市场尚没有完全建立，人力资源的价值难以充分体现，使得独立董事制度缺乏激励的基础；个人信用制度也没有完全建立起来，独立董事所作出的决策很容易失去信用保证；上市公司股权结构中三分之二的股份不流通并且股权过于集中，使占绝对控股的大股东与中小股东并没有处在同一个利益平台上，独特的股权结构制约了独立董事发言的机会和权力；专家学者型的独立董事一方面事务缠身，另一方面缺乏现代公司经营管理的实际经验，“独立”意见的权威性受到质疑；等等。

（五）建立股东派生诉讼制度

当大股东或董事、高级管理人员利用关联交易侵犯了公司和其他非关联股东的利益时，一种有效地维护其权益的办法就是提起股东派生诉讼。所谓股东派生诉讼制度，是指当公司利益受到损害并进而损害到公司股东和其他参与者利益，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代表公司向法院提起诉讼的法律制度。它起源于英美国家，开始只针对公司董事会的不当行为，后来适用范围逐渐扩大到所有对公司施加了损害的主体，包括高级管理人员、监事会和公司外部的人员与机构等。只要公司不愿或怠于向这些施害者提起诉讼，股东都有代表公司进行诉讼的权利。

股东派生诉讼制度的目的是建立一种机制，为公司股东尤其是为中小股东主持正义，禁止公司董事、高级管理人员、大股东及其关联人员滥用公司权利，其中最为重要的是禁止董事、监事和高级管理人员利用关联交易损害公司及非关联投资者的利益，同时也是监督上述各方履行诚信义务的一种有效手段。目前，我国的法律制度中只有直接诉讼的规定，还没有股东派生诉讼的规定。这就意味着，当大股东、董事或高级管理人员利用关联交易侵占公司财产等侵权事件发生时，现有的法律和诉讼制度对中小股东或非关联投资者的保护是明显滞后的。在目前我国的法律环境下，关联交易在多数情况下是不会明显违反法律的，但对非关联投资者显失公正的交易，即使能成功立案，往往也会因为没有适用的条款而使得非关联方难以获得胜诉。

鉴于以上情况，我们认为当前我国迫切需要建立起适合我国国情的股东派生诉讼制度，并以此作为加强关联交易监管的又一重要手段。在构建我国股东派生诉讼法律制度时，应充分结合我国上市公司的特殊情况，例如，应充分考虑我国上市公司股权结构的特点和证券市场投资者的特点，如机构投资者相对较少、散户居多、机构投资者大多持有非流通股等，为确保诉讼的代表性，法律可规定原告股东的持股比例应不低于一个特定的比例（如不低于1%）；应考虑将控股股东、董事、监事、经理及其他高级管理人员一同列人被告行列，以最大限度地维护公司、少数股东和其他投资者的利益。

参考文献

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第四篇：上市公司关联交易问题探讨

上市公司关联交易问题探讨

摘要：在我国，上市公司之间存在着大量的关联交易，关联交易本质上来讲对企业有着积极的作用，但由于我国的市场经济还处在初级阶段，许多的制度并不是很完善，由此导致许多上市公司之间利用关联交易来进行违反规定的会计处理，并且这种情况经常发生。本文首先探讨关联方交易的正负面的作用机理，接着深入分析关联方交易中存在的问题并提出相应的解决对策，对我国上市公司关联方交易的规范，资本市场会计信息质量的提高有着很重要的参考价值。

关键词：上市公司;作用机理;披露问题;关联方交易

关联方交易简称为关联交易，主要指关联方之间发生资源或者义务转移的相关事项，且不管其是否收入价款。这从理论上来看是属于中性经济范畴，也就是说它不是单纯的市场行为，也不是内幕交易。它的经济学意义主要体现在：有利于将集团内部的市场资源充分利用，将交易成本相应的降低，提高公司资本的营运能力和营运效率。但在实际情况中，上市公司在与集团公司进行关联交易时很容易成为调节利润、避税甚至个别部门个人谋利的手段。伴随着我国资本市场的不断发展，上市公司数量不断增多，关联交易成为我国资本市场活动中一种常见的现象，这不仅促进了我国上市公司的发展，同时也带来了不少的负面影响。

任何事物都具有两面性，关联方交易是一把双刃剑，用好了可以降低交易成本，提高公司的运营效率，使企业集团利益最大化。但如果用不好，就可能成为企业操纵利润的工具，这将会损害投资者的利益。

一、关联交易的作用机理分析

(1)关联方交易的正面作用

1、有利于节约交易费用。新制度经济学中认为交易费用是进行交易的双方为了得到比较准确的市场信息，使得双方的交易能够在正常理想的状态下进行而多付的成本，这其中包括相关信息的搜集、交易的谈判、合作监督等等在整个交易过程中需要付出的成本，再由于外部市场存在着不确定性，又进一步的增加了交易的费用。由于关联方交易通常是在两个比较了解的企业间进行的，双方已经比较信任，因此之间的交易过程能够比较有效的进行，之间的交易成本等等能够有效的降低。使企业间的合作达到最优。

2、有利于及时调整资产结构，提高公司的营运效率，获取可观的规模经济效益。在企业集团的内部，各个企业之间是相互联系的，他们之间存在着共同的利益纽带，在日常可以通过关联交易来实现集团资源的优化配置，与此同时，企业之间可以通过分工合作来实现单个企业难以实现的目标，为企业带来整体的利益最大化，实现规模经济。

3、有利于转移经营风险，避开竞争以及竞争可能带来的损失。在市场经济的环境下，企业经营过程中是效益与风险并存的，任何因素比如环境、价格、市场等等都可能成为企业在经营过程中的风险因素。为了尽可能的将这些可能带来损失的风险避免掉，关联方的各个主体之间可以通过制定一些政策来将风险转移。

(2)关联交易负面影响

关联方交易如果偏离市场中公平交易的原则，就很有可能成为侵害广大投资者以及其他有关利益方以达到其特殊目的的手段。

1、关联交易使上市公司失去“自主”能力。企业在发展的过程中需要保持竞争过程的独立自主，在企业的各种经营活动当中，引入市场机制也是必要的。然而在目前的上市公司关联交易中，企业过多的依靠关联方，这样就使得上市的企业竞争力不足，慢慢的失去竞争的意识。关联交易可以加强上市公司和关联方之间的联系，但关联方平时的经营情况可能对上市公司的经营和盈利起到很大的影响，使得上市公司难以独立发展，难以在未来可持续的发展。

2、造成资源不良配置。会计信息的可靠性与否直接关系到信息使用者对企业经营的判断和决策。如果有许多不正常的关联方交易，那么资源就会在关联方之间进行不正常的转移，由此产生的会计信息都是不真实的。在这种情况下，投资者无法正常的对企业的经营情况作出合理的判断，难以作出正确的决策，就会引发社会资源不能正确的配置，更甚者则出现“劣币驱逐良币”的现象。业绩本来不错的企业可能因为相对的不好而失去投资者。

3、容易损害中小股东利益。如果关联交易不能正常合法进行，那么最容易受到伤害的便是企业的中小股东，控股股东为了自己的利益作出损害中小股东的行为。

4、造成国家的税收流失。关联方企业的各方假如所在的地区、行业、所有制形式不同的公司，那么他们使用的税法和享受的一些税收优惠就不一样，那么关联方之间就很有可能把一些利润转移到税收负担比较小的企业上，这样就变相的导致了国家税收的流失。

5、关联交易成为上市公司配合不法机构二级市场炒作的重要工具。由于我们国家证券市场发展比较晚，在监管等方面仍然有许多需要慢慢改进的地方，一些法律上监管的漏洞就容易被一些不法机构利用来获取利益。在二级市场上，他们可能故意给投资者营造一些好的预期，配合着不法机构顺利完成“出货”，特别在我国二级市场经常有上市公司和关联方各种形式的重组，给外界造成一种假象利好。

二、我国上市公司关联交易产生的原因

(1)体制转轨因素

我国现在大部分上市公司都是由最早的国企改制成的，原来的国有企业把它的好的资产单独剥离出来上市，原有企业成为母公司，这样的话，母公司与上市公司之间就必然有着关联性，他们之间的交易很多时候都不是公允的。这是当初企业转制时留下的问题，他们之间的关系是必然存在的，因此说体制转轨因素是影响关联交易的一个很重要因素。

(2)证券制度因素

我国的证券市场制度在刚开始时是审批制，证券的相关管理部门为了促进相关政策实施，把股票的发行规模分割给了各个政府部门，接着地方的政府为了促进本地的企业去上市而进行人为的操作，这就造成了上市公司的股本比较小，造成企业为了上市选择“主体上市、原有企业作为母公司”的模式，这种模式又必然造成上市公司与原有企业之间存在关联，使上市公司对母公司产生很大的依赖，因此上市公司为了保证能够进行正常的经营不得不与关联方进行关联交易。

(3)法律监管因素

在现阶段，我国对关联交易监管的法律主要是集中在相关部委制定的会计准则以及有关行业的相关规定等，通过分析这一些的法律法规可以看出来相关的监督的法律地位不是很高，很难对关联交易的双方以及不法机构构成震慑，与此同时，一些监管规范也仅仅是规定关联交易如何进行会计处理，对于其违反规定怎么处罚没有明确的规定，这样的监管效果并不是十分理想。

三、规范上市公司关联交易的对策

要防止不公平的关联方交易就应完善对关联方交易披露的规范。具体可从法律法规、关联交易产生根源、注册会计师和监管部门以及公司的内部控制等几个方面，来探讨完善关联方交易的对策。

(1)完善关联方交易披露的法律法规制度

从我国证券市场的实际情况出发，在关联方交易的信息披露方面，我国现行的会计准则可以做出以下一些改进①披露关联企业之间的关联方交易对各企业的当期业绩及财务状况的影响。在关联方交易过程中，其各种业务往来对于企业的经营业绩和财务状况都可能产生一定影响，因此应当对这些影响予以披露，给投资者提供全面有效的会计信息。②制定关联方交易的定价政策及定价方法。定价政策是关联方交易信息披露中的关键部分，是投资者判断关联交易是正当的还是非正当的重要基本依据，应当在准则中规定定价政策的披露规定，保证投资者对于定价政策的知情权。

(2)减少关联企业关系

企业在进行改组上市的过程当中，尽可能的规范消除上市公司与母公司之间天然的关联关系，使得上市公司能够独立自主，不再受母公司的控制而难以独立。

(3)发挥注册会计师审计的作用

重大关联方关系及交易是指对企业的财务管理和经营业绩等方面产生重大影响的关联方关系和交易，由于其对企业相关股东的权益可能造成重要影响，因此必须加强其审计和监督力度，充分发挥注册会计师的职能作用。

(4)加强对关联方交易信息披露的监管

加强对关联方交易信息披露的监管也是规范关联方交易披露的一个重要方面。在证监会监管与交易所监管之间，总体上应坚持两者并重的原则。

1、加强证监会对关联方交易披露的监管。首先，证监会可以制订一系列关于关联交易的信息披露有关的内容准则等，强调其披露的信息易于投资者理解。其次，加大对上市公司关联交易披露的监督，可以考虑建立一些专门的针对此的监督制度部门，专查违规的关联方交易。

2、进一步发挥交易所对关联方交易披露的监督作用。在现阶段，我国的证券法客观上以及赋予了交易所监管权、规则制定权等权利，但由于其权利有限，对一些违规的关联方顶多只能进行公开披露谴责，与巨大的利益相对比，处罚显得太清，不能起到震慑的作用。加大交易所的权利，给予其加大处罚的权利，才能更好的进行监管。

(5)完善上市公司内部控制

一方面，要不断完善各种内部控制制度，并加强执行力度，是财务得到规范，另一方面，要加强上市公司监事的财务监察权，督促上市公司聘任独立的第三方监事，同时加强财务专业人员的数量，设置独立董事制度。为了避免上市公司利用关联方关系进行内幕交易，应对上市公司治理结构进行合理化设计，如在董事会中设置中小股东代表，监督大股东企业行为;完善上市公司独立董事制度，提高独立董事的独立性，保护中小投资者利益。

此外，要全方位进行道德建设和诚信教育。在市场经济条件下强调道德建设和诚信教育尤为重要，当巨大的经济利益与严肃的道德规范相碰撞时，潜移默化的诚信教育能使道德发挥效能。可以通过对上市公司的高管人员、会计人员和注册会计师进行诚信教育，同时，使市场各参与者都弘扬诚信为本，操守为重的道德风范，才能使制度、规范得以落到实处，才能防范不规范的关联交易行为发生。

四、结束语

关联方交易是一把双刃剑，一方面关联方交易是实现资源优化配置的一种好方法;另一方面，关联方交易如果不能被正当的使用，则会带来很大的负面影响，因此，必须对其披露问题进行严格规范，促使其为我国经济发展做出更加重要贡献。我们可以借鉴国外关联方交易方面的准则，然后结合中国的具体国情，使关联方交易真正发挥其公允的一面，为市场经济的快速发展做出贡献。

>参考文献：

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第五篇：上市公司关联交易规范化体制建设探讨

摘 要：

关联交易作为一种常见的经济现象，其在上市公司中存在着，且较为普遍，其虽然能够降低交易成本，但存在非市场化交易带来的诸多负面影响。对当前常见的关联交易的经济现象作了介绍，并分析了我国当前上市公司关联交易的状况，以及在关联交易中所存在的问题，最后从加强企业内部控制机制，以及完善相关的法律法规制度，优化信息披露制度，这三方面提出了规范上市公司关联交易的制度政策建议，从而对上市公司的关联交易相关规范体系进行梳理。

关键词：

关联交易；体制建设；上市公司；政策建议

中图分类号：

f83

文献标识码：a

文章编号：16723198（2013）10010302

关联交易目前在我国上市公司中极为常见。鉴于关联交易不具备市场公平竞争的外部环境，其往往是上市公司操纵利润以成功ipo、转移资金、规避税收、避免特殊处理的重要手段。上市公司关联交易行为，不仅不利于公司本身的长远发展，也可能损害公司股东，尤其是中小投资者以及债权人的利益。为此，了解中国上市公司关联交易的现状、问题，规范上市公司交易行为至关重要。

关联交易的界定

关联交易是指所有与关联方发生的交易行为。2008年修订的《沪深两市上市规则》规定，关联交易的界定通常在关联方之间进行一种资源或者义务的一种转移，而不论是否收取价款。所谓关联方主要包括：（1）股东，这里的股东是指直接或间接拥有公司一定股份，且对公司决策、运营具有重大影响的股东；（2）上市公司或其附属公司的高管人员及监事。

具体而言，关键交易的界定关键在于以下三点：第一，上市公司与相关公司之间的交易已实际发生。第二，与上市公司发生交易的对象对上市公司具有直接或间接地控制力，能够影响到公司的日常运营和决策。第三，对关联方而言，若交易带来的直接或间接结果相对上市公司更为有利，则关联方有动力从上市公司的收益中谋取私利。

上市公司关联交易现状

虽然关联交易能够降低交易成本，在一定程度上为上市公司竞争力的提高提供了捷径。但通过关联交易，损害中小投资者利益、抽逃银行债务等违法欺诈现象，在我国上市公司中并不少见。针对我国上市公司由关联交易引发的各种问题，证监会实施了包括完善上市公司独立法人结构、提高上市公司独立性等诸多推动上市公司制度建设的措施。但我国上市公司往往需要通过重组、合并、改制后才能实现ipo，这使得很多上市公司背后都存在一个庞大的公司集团，导致公司体系、内部关联交易错综复杂，不仅给证监会监管带来了一定难度，实际上也稀释了上市公司的资源，不利于其自身发展。目前，我国上市公司关联交易主要存在以下现状及问题。

2.1 上市公司内部结构不合理

上市公司内部结构不合理主要体现在以下三方面：（1）股权结构不合理。虽然2005年我国开始实行股权分置改革，也取得了一定成果，但在关联交易这个问题上并无实质进展。近年来包括蓝田股份、云南绿大地、华源股份等诸多通过关联交易欺诈中小投资者的例子层出不穷。不难发现，这些公司背后几乎都存在“一股独大”的股权结构，正是这种不合理的股权结构给上市公司通过关联交易虚增、转移利润创造了有利条件；（2）董事会身兼决策和监督双重职能。鉴于上市公司董事会成员很多都是公司大股东，董事会的内部化加大了公司的道德风险，便于大股东利用手中职权进行关联交易侵占小股东利益；（3）监事会、独立董事职能基本失效。从我国实践来看，无论是监事会，还是独立董事机制都很难确保其独立性，原因在于监事会成员和独立董事往往受控于董事会。有人笑称中国独立董事往往是对外独立、对内董事。正因为如此，我国部分上市公司存在内部监管、监理基本无效，无法发挥控制上市公司关联交易风险的作用。

2.2 法规不全、执法不严

目前，我国对规范上市公司关联交易的法规主要包括会计准则和证券监管。但无论是会计准则还是《证券法》、《公司法》，要么对关联交易的披露等规定不够完善，要么是还没有对其进行相关规定。这导致在法律上对关联交易的界定模糊、信息披露不充分、监管不力以及惩处不严。当上市公司控股股东利用职权转移公司利润、掏空公司资产，严重危害到上市公司、中小投资者以及债权人利益时，我国并无拥有像美国那样上万家律师、诉讼机构维护中小投资者权益，导致最后往往不了了之。并且，我国上市公司本身也不能越权对控股股东提出诉讼。总之，由于法律不全、执法不严导致关联交易的收益和成本的严重不对称，使得不公平的关联交易在我国上市公司中层出不穷。

2.3 会计准则不完善

我国当前会计准则对上市公司关联交易的披露进行了相应的规范，但仍存在不完善之处：（1）关联交易信息披露为事后披露，这意味着在中小投资者观测到风险之后，实际损失已经产生，这误导了投资者对公司价值的正确判断；（2）会计准则并没有对关联交易信息披露的具体程序和内容等细则进行进一步的规范，尤其是对关联交易中定价原则这一关键环节，会计准则也没有给出统一、合理的指导性建议。这使得上市公司对关联交易的披露往往只是形式上的，或披露不充分，甚至直接隐瞒不披露。

规范上市公司关联交易的建议

如前所述，当前我国上市公司关联交易中存在公司内部结构不合理、法规不全、执法不严以及会计准则不完善等问题，归根结底这些问题都是制度、体制上的问题。为此，本文从以下三方面对规范我国上市公司关联交易提出了相关制度建设的看法。

3.1 加强上市公司关联交易的内部控制机制

加强上市公司内部控制机制建设重要应完善上市公司的内部结构，确保各部门职能的有效发挥。这包括三个主要的方面，如下：（1）改革、完善股东表决机制，尤其应当对“一股独大”导致的一票否决权进行相应约束。同时可以考虑引入网络投票等方式反映广大中小投资者的意愿，以减少控股股东与中小股东之间的利益冲突。此外，在对关联交易事项投票表决时，应当规定与该交易有直接利害关系的股东不能参与表决。（2）完善监事会、独立董事机制。监事会、独立董事应当事前对上市公司关联交易的目的、金额、定价原则等事项进行审核、监督，对有损上市公司、中小股东或债券人的行为及时上报公司董事会。（3）建立合理的定价机制。关联交易的构成条件中很重要的一条是关联交易价格是否公允。上市公司可根据可对比市场价格或由独立的第三方价格制定关联交易价格，而对资金的提供或接受可以按照同期银行利率来规范关联交易行为。

3.2 完善上市公司关联交易的法律规制

首先，我国应当在《公司法》、《证券法》等法律法规中对关联交易、关联方范围进行严格的法律界定，这也是对上市公司关联交易进行管理、约束的重要前提。与此同时，我国还应当进一步完善现行会计准则，可以考虑改关联交易“事后披露”为“事前披露”，并对关联交易信息披露，尤其是定价机制给予更为细化的规定，以提高上市公司关联交易的透明度。其次，我国应当加大上市公司关联交易违规或信息披露违规、披露不充分等违法行为的惩戒力度，尽快完善退市制度，以加大上市公司违规关联交易的成本。第三，我国应当制定一系列维护中小投资者权益的法律制度，建立股民诉讼制度。可以考虑引入集团诉讼机制，由政府出资、市场培育专业化的律师代理机构以维护中小投资者权益，将投资者保护纳入司法范畴。

3.3 优化上市公司关联交易的信息披露机制

上市公司关联交易信息披露的优化是减少不公平关联交易的重要手段。我国目前最重要的是确保关联交易信息披露制度的系统性和完善性，这主要包括以下三方面：其一，应当对关联交易蕴藏的各类风险予以披露，包括财务风险、经营风险、法律风险等，并对重要的风险予以详细说明。其二，应当对关联交易披露原则、内容进一步细化。现行披露制度依据重要性原则，鉴于各上市公司重要性标准不同，这造成了上市公司关联交易信息披露的随意性。其三，应当对关联交易的定价原则、政策进行披露。上市公司财务报表附注中应当补充关联交易的市场公允价格，或出具独立第三方的价值评估证明，或对关联交易价格给予合理、详尽的解释。此外，关联交易信息披露制度还应当根据上市公司的新的发展、特点适时加以调整和改进。