小额贷款公司的法律风险

第一篇：小额贷款公司的法律风险

小额贷款公司的法律风险

小额贷款公司作为一种新型的产物，近年来在缓解我区“三农”与中小企业融资难等问题方面做出了重要贡献，然而由于现在复杂、严峻的经济形势、相关法律法规的滞后与欠缺以及小额贷款公司的特殊地位存在的短板使得其在发展中面临诸多法律风险，如何化解法律风险，从而使我区小额贷款公司持久、健康的发展是本文探讨的主题所在。

一、小额信贷公司的法律特征及要件分析

《指导意见》中对小额贷款公司的界定是：“小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股有限公司。小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任。”作为商事主体，小额贷款公司应当符合有关《公司法》等法律的要求。其次，作为特殊的从事贷款发放业务的商事主体，小额贷款公司又要符合对从事金融服务企业的法律要求。

（一）小额贷款公司的企业类型

就目前关于小额贷款公司的规范性文件中的规定来看，都明确要求小额贷款公司的企业类型应为有限责任公司和股份有限公司，这主要是便于对小额贷款公司的出资及公司治理角度进行更为透明的管理，以防控风险。在公司的设立过程中，发起人及其出资能受到政府的监管；同时，公司法人以其独立的财产权可以在法律法规允许的范围内更为有效地合法经营，达到其财产保值增值的目的。再有，以公司作为企业组织形式，也为小额贷款公司在退出市场机制中严格按照有关规定进行清算，保障其退出机制的顺利运行。

（二）小额贷款公司的资本制度

《指导意见》中指出，小额贷款公司的注册资本来源应真实合法，全部为实收货币资本，由出资人或发起人一次足额缴纳。有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元。单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份，不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%。

就资金的来源，《指导意见》规定了三种情况：其一是股东缴纳的资本金，其二为捐赠资金，其三为来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。同时要求，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。

（三）小额贷款公司的业务特征

小额贷款公司的主营业务为向其客户发放贷款，但在经营过程中却是“只贷不存”，即只能发放贷款，而不能象其他银行业金融机构一样吸收存款；其次可以向客户提供关于企业发展、管理、财务等咨询业务及其他经批准的业务。为防止贷款风险，《指导意见》中要求，发放贷款应坚持“小额、分散”的原则，扩大客户数量和服务覆盖面，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均 GDP水平，制定最高贷款额度限制。

（四）小额贷款公司的监管体制

从外部监管角度而言，政府或其他行业主管部门如何在小额贷款公司的日常经营中切实担负起监管的职责，对公司经营中的风险进行有效的防控，《指导意见》中明确要求，凡开展组建小额贷款公司试点的省级政府，必须要在能明确一个主管部门担负起对小额贷款公司的监管职责的前提下才可进行。

《小额贷款公司试点管理暂行办法》就小额贷款公司内部的风险控制监管体系如何设立及如何运作现有的法律文件中也就原则性问题作出了规范。

二、小额贷款公司的法律困境

从《指导意见》对小额贷款公司的界定可以看出小额贷款公司具有一般公司的性质，但是基于从事金融业务的特点，小额贷款公司又有其特殊性。小额贷款公司主要目的是服务三农，为农户和中小企业提供小额贷款，以抵押担保为主，资金的基本用途是发展农村经济。小额贷款公司的成立，不仅拓宽了农户和中小企业的融资渠道，弥补了金融业务的不足，符合金融多元化发展的要求，从而扶助三农，更好的发展农村经济，还发挥了草根金融的优势，吸取民间限制资金，弥补金融体系的灰色地带，同时限制了地下钱庄、非法集资等非法借贷渠道的发展，更好的规范农村资金。然而受法律、政策及金融环境等诸多因素的制约，小额贷款公司发展中也面临了一些亟待解决的法律问题。就小额贷款公司所面临的法律困境来说，主要存在以下几个方面。

（一）小额贷款公司从事金融服务缺乏高阶位法律制度依据

目前对小额贷款公司的定位是非金融机构，不属于《商业银行法》的调整对象，但由于从事的是金融业务，《公司法》也不能完全监管，这就导致了小额贷款公司缺乏与之相配套的法律法规制度。虽然中国银监会和中国人民银行制定了《指导意见》，各省政府随之也制定了具体的实施意见、暂行规定，但由于《指导意见》属于部门规章，各省政府制定的实施意见、暂行规定属于地方规章，法律位阶过低，且相关规定的缺乏对小额贷款公司的进一步发展形成制约。另外，《指导意见》规定的内容过于宏观，各省的具体情况也有所不同，虽然大多数省份也根据自己的实际情况制定了暂行规定等，但全国没有统一可行的法律来制约，容易造成制度规定混乱的局面。

（二）小额贷款公司的法律定位不明确

小额贷款公司既有银行的特点，又有公司的特点，同时还有民间金融的特点，但又与这两种情况都有不同之处，身份定位不明确。《商业银行法》第2 条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”而《指导意见》规定：“小额贷款公司是指由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。”这就决定了小额贷款公司只能是公司，是非金融机构。它不能像农村信用社和新型农村金融机构一样享受中央财政的定向费用补贴资金，也不能获得人民银行的再贷款支持。但与一般的公司相比，小额贷款公司从事的却是金融业务，并且在注册资本的数额要求上又远远高于一般公司的注册资本额。这就使小额贷款公司处在工商企业与金融机构的尴尬境地，也阻碍了自身的发展。与民间金融相比，民间金融都是以个人信用作为基础是没有纳入政府监管范围的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公众存款和非法集资。其利率只要不超过国家基准利率的4 倍即可，但对于小额贷款公司的规定却比民间金融的规定要严格的多。如《指导意见》规定小额贷款公司的贷款利率的上限不超过同期贷款利率的4 倍，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0．9 倍。

（三）小额贷款公司发展后续资金短缺

《指导意见》规定了小额贷款公司不吸收公众存款，并明确规定资金来源，包括：资本金、捐赠资金和不超过净资产50%范围内的不超过两个银行业金融机构的批发资金这三个方面。小额贷款公司不吸收公众存款的规定，可以防范金融风险，避免非法集资等造成的金融动荡，但这种“只贷不存”的经营模式给小额贷款公司的再融资带来阻碍，同时也限制了小额贷款公司的发展。

（四）小额贷款业务风险很难控制

这是我区小额贷款公司所面临的最主要的法律问题所在。从我区小额贷款公司在业务实践中所发生的法律问题来看，主要是不能有效的判别贷款客户的资信。很多案例都是小额贷款公司与客户签订了个人借款合同、抵押合同、保证合同后，小额贷款公司原告依照合同约定履行了发放贷款的义务后，客户有失信甚至躲账的情形，有的客户甚至下落不明，从而导致小贷公司面临很大的商业风险。

1．目前，小额贷款公司没有进入金融业系统查询客户资信度的权限，不能有效识别客户的多头申贷等不良现象，这就大大增加了小额贷款公司的业务风险。

2．小额贷款公司的贷款对象主要是农户等弱势群体，他们大都以种植业、养殖业为主，但是这种种养业对自然条件有很大的依赖性，如果遇到自然灾害很容易形成自然风险。

3．因为对农产品需求和农户生产之间存在着严重的信息不对称，容易导致严重的市场风险。

4．部分农户对小额贷款公司的认识上存在误区，认为小额贷款公司是国家对农民的扶助，在这样的公司借钱，按时还钱的责任相对减弱，很容易引发道德风险。

（五）小额贷款公司缺乏明确的监管主体

随着小额贷款公司在扶贫、支持中小企业发展和解决就业等方面的重要作用的日益突显，小额贷款公司的监管问题也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明确的监管主体。《指导意见》中明确要求，凡是开展组建小额贷款公司试点的省级政府，应明确一个主管部门担负对小额贷款公司的监管职责，但没有具体明确哪一个监管主体。目前，各地的监管部门不一，一般是由省金融办、工商行政管理部门、公安部门、人民银行分支机构、银监部门以及各区市和县的小额贷款公司试点工作领导小组办公室对小额贷款公司进行共同监管。但是这种监管体制不健全的多头监管带来责任不明，效率低下等弊端。如果各部门间缺乏有效的协调，就会出现多部门互相争权造成监管的无序，或者是多部门互相推卸责任造成监管的盲区，从而导致监管的虚拟化。(互联网)

第二篇：小额贷款公司法律意见书参考格式

法律意见书参考格式和基本内容

×××律师事务所

关于××县（市、区）××小额贷款××公司

出资人关联情况的法律意见书

×××律师事务所（以下简称本所）接受××县（市、区）××小额贷款××公司（拟设立，以下简称××公司）的委托，现就公司出资人的关联情况出具法律意见书。

为出具本法律意见书，本所审查了××公司提供的下列文件和资料：

1、《小额贷款公司试点的指导意见》（银监发„2008‟23号）；

2、《关于开展小额贷款公司试点工作的指导意见》（豫政办„2008‟100号）；

3、《河南省小额贷款公司试点管理暂行办法》（豫中小企„2009‟13号）；

4、××公司法人股东、自然人股东签订的“出资人协议书”和“出资人承诺书”；

5、法人股东（公司名称）的企业法人营业执照、批准营业期限和关于参股设立××县（市、区）××小额贷款××公司的股东会（董事会）决议；

6、×××、×××（自然人）的身份证、户口本；

除上述文件资料外，本所还查阅了出具法律意见书所需的其他文件资料。

本所律师在出具法律意见书之前，已经得到法人股东（公司名称）和各位自然人股东如下保证和承诺：即他们向本所律师提供了本法律意见书所必须的、真实的、合法有效的各种文件资料，提供的复印材料与正本或原件一致，无隐瞒、遗漏、虚假或误导之处。

本所同意将本法律意见书作为设立××县（市、区）××小额贷款××公司的法律文件，随同其他材料一同上报有关部门，并愿承担相应的法 1

律责任。

本所律师根据法律的规定，按照律师行业的业务标准和道德规范，对设立××县（市、区）××小额贷款××公司提供的有关事实进行了核查和验证，现出具法律意见如下：

一、入股各方的主体资格

1、法人股东（公司名称）

法人股东情况简介。

经查，该公司经营管理、财务状况、社会声誉良好，企业无不良信用记录，企业法定代表人无犯罪记录。截止本法律意见书出具之日，该（上述）公司（均）在中华人民共和国登记注册并作为独立企业法人有效存续，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，未出现法律、法规或其公司章程规定需终止的情形，符合《中华人民共和国公司法》规定的投资主体资格。

2、自然人股东（姓名）

自然人（姓名）情况简介。

依据其提供的公安机关核发的有效身份证件，自然人股东（姓名）已年满18周岁，符合我国相关法律的规定，全部在中华人民共和国境内有住所，具有中华人民共和国国籍和完全民事行为能力；依据公安机关出具的相关证明，自然人（姓名）无违法违纪行为，没有受过刑事、行政处罚，符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，具备作为股东和出资人的资格。

二、出资人的关联关系

为核查公司出资人的关联关系，本所律师查阅了公司的章程、股东名册、其他公司登记材料和其选举董事、监事的股东会文件，并由相关方出具了说明和承诺。上述出资人之间不存在《中华人民共和国公司法》、《企业会计准则第36号――关联方披露》、《上海证券交易所股票上市规则》（2008版）和《深圳证券交易所股票上市规则》（2008版）等相关法律、法规和规范性文件规定的关联关系。

三、结论

综上所述，本所律师认为：××县（市、区）××小额贷款××公司法人股东之间、自然人股东之间和法人股东与自然人股东之间不存在《中华人民共和国公司法》、《企业会计准则第36号――关联方披露》、《上海证券交易所股票上市规则》（2008版）和《深圳证券交易所股票上市规则》（2008版）等相关法律、法规和规范性文件规定的关联关系。本次出资行为是各方出资人的真实意思表示，是各方出资人经过多次协调的结果；各方出资人的主体资格、协议内容均符合《公司法》、《合同法》和《河南省小额贷款公司试点管理暂行办法》的相关规定，出资设立××县（市、区）××小额贷款××公司行为不违反法律法规的禁止性规定。本次行为在履行了相关的批准程序后，不存在损害任何一方利益的情形，不存在实施上的法律障碍。

××律师事务所（盖章）

承办律师：×××

承办律师：×××

年月日

二、律师事务所执业证（复印件）

三、律师事务所检验记录（复印件）

四、承办律师资质证（复印件）

五、承办律师检验记录（复印件）

第三篇：公司法律风险管理办法

法律风险管理办法

第一章 总 则

第一条 为明确法律风险管理责任，有效应对法律风险，确保公司持续、稳定、健康地发展，根据国家法律法规及集团有关规定，结合公司实际，制订本办法。

第二条 本办法所称法律风险是指公司违反法律规定或运用法律不当而导致公司承担法律责任或处于其他不利状况而给公司造成损害的可能性。

第三条 本办法所称的法律风险管理是指公司围绕总体经营目标，通过在经营管理的各个环节中执行法律风险管理标准化规范，培育良好的法律风险管理文化，建立健全法律风险管理体系，为实现全面风险管理目标提供合理保证的过程。

第四条本办法所称法律风险责任是指因未执行公司法律风险管理制度、规定等而应承担的责任，包括但不限于岗位法律风险责任、部门法律风险责任和跨部门重大法律风险控制管理责任。

第五条 公司法律风险管理应坚持合法性、可行性和效益性原则：

（一）法律风险管理工作应当与公司总体战略目标相适应，促进战略目标的实现。

（二）法律风险管理工作应当融入公司经营管理活动，成为其有机组成部分。

（三）公司所有部门及员工都应当参与法律风险管理，并履行相应的风险管理职责。

（四）法律风险管理应当根据公司内外部环境变化不断调整完善，实现持续改进。

（五）法律风险控制措施应当具有可操作性、可执行性，同时考虑成本与收益的关系。

第六条 法律风险管理工作方针：战略前瞻防源头，过程控制重实效。标准规范尊程序，科学谋划保发展。

第七条 法律风险管理目标：以标准化规范工作为重点，逐步建立健全公司法律风险管理体系，将法律风险的防范和控制延伸至经营管理的各个环节，使法律风险防范和控制的职责落实到公司的各部门、各岗位，形成法律风险管理的合力，力争企业规章制度、经济合同和重要决策的法律审核把关率达到100%，杜绝重大法律纠纷案件，最终形成法律风险管理的长效管控机制。

第二章 法律风险管理责任体系

第八条 法律风险管理工作实行统一领导、分级负责、部门配合、员工履责的责任体系。

第九条 法律风险管理按照“业务工作谁主管，法律风险谁负责”的责任承担原则，主要负责人是公司法律风险管理的第一责任人；各部门、单位领导是本部门、本单位法律风险管理的第一责任人。

（一）主要负责人的主要职责：

1、接受法律事务机构负责人或法律顾问有关法律风险防范管理的工作汇报，支持法律事务机构人员正确履职，顺利开展工作；

2、协调处理涉及法律风险防范的重大事项，决定有关法律风险解决管理方案及措施的实施；

3、决定对有关部门和人员的考核、评价与奖惩等；

4、其他应当由主要负责人履行的职责。

（二）其他经营管理者的主要职责：

1、协助主要负责人处理业务范围内涉及法律风险管理事项，对分管工作负法律风险领导责任；

2、熟悉决策事项法律风险管理流程，对涉及法律风险管理事项作具体部署和指导；

3、其他应当由其履行的职责。

（三）各部门、单位领导的主要职责：

1、执行公司法律风险控制制度，落实法律风险防范措施，对本部门、本单位法律风险负主要责任；

2、修订本单位职责涉及的各种法律风险管理文件，签订法律风险目标责任书；

3、及时与公司法律事务机构协商、沟通涉及重大权益的法律风险管理事项，按时报送法律风险信息；

4、对本部门、本单位员工进行经常性的法律风险管理教育和培训，提高员工法律风险管理意识；

5、其他应当由其履行的职责。

（四）公司法律事务机构职责

1、负责制订公司法律风险管理的基本制度和政策措施，并组织实施；

2、检查指导分子公司法律风险管理制度的执行情况；

3、协调处理法律风险事项；

4、对各单位、各部门法律风险管理工作进行考核评价；

5、完成公司领导交办的其他工作。

（五）法律风险管理人员的主要职责：

1、正确执行国家法律法规，对重大经营决策提出法律意见，防范法律风险；

2、参与重大经济活动和经营决策，提供法律咨询，以使管理与经营活动中的法律风险得到及时防范和控制；

3、起草或参与起草、审核规章制度，并对规章制度的合法性进行审查；

4、参与企业重大合同的谈判、起草工作，并对合同进行审查，防范合同风险；

5、参与改制、分立、合并、破产、清算、投融资、担保、租赁、权利转让、招投标及重组、上市等重大经济活动，起草或审核有关法律文书，处理有关法律事务；

6、负责或参与工商登记工作，办理登记、注册、年检等法律事务；

7、负责专利、商标、商业秘密、著作权等知识产的法律保护事务；

8、对员工进行法制宣传教育及提供有关的法律咨询；

9、管理诉讼、仲裁事务，接受法定代表人的委托，代理其参加调解、仲裁、诉讼及其他非诉讼法律活动，协助清理债权、债务，维护公司的合法权益；

10、负责办理领导交办的其他法律事务。

第三章 法律风险管理工作流程

第十条 法律风险管理流程主要包括收集风险管理初始信息、风险评估、制定风险管理策略、提出和实施风险管理解决方案以及风险管理的监督与改进五个环节。

第十一条 公司所属各单位、部门根据职能分工，确定的重大事项和经营风险法律防范控制事项范围，分别收集与法律风险有关的原始信息、基础资料。第十二条 各单位、部门将收集的法律风险初始信息及时进行必要的筛选、分类、组合，识别出可能造成法律风险的因素，报送法律事务机构。不能确定的法律风险初始信息应当由法律事务机构协助进行识别。

第十三条 法律事务机构应指导各相关单位针对不同的法律风险制定具体管理解决方案，采取有效措施减少风险发生，使法律风险处于可控制的状态。

第十四条 各单位、各部门为法律风险管理解决方案的组织实施部门，应当将方案的组织实施情况及时反馈给法律事务机构。法律事务机构应当对措施及方案的实施情况作出分析、评价，提出调整或改进意见，并督促落实。

第十五条 法律事务机构有权对法律风险管理制度和政策执行情况进行日常检查，对检查中发现的问题有权及时采取措施，防止法律纠纷的出现，相关部门应积极配合。

第四章 法律风险管理信息报告

第十六条 公司对法律风险管理实行动态监控和定期报告制度。各单位、部门应当定期向法律事务机构报告以下法律风险信息：

（一）已经发生或可能发生的法律问题、合作争议、纠纷苗头等可能造成法律风险的具体事项；

（二）法律风险管理工作的专项检查情况与全面自查情况；

（三）开展法律风险管理工作取得的经验和做法；

（四）法律风险管理工作的工作总结；

（五）与法律风险管理有关的其他信息。

法律事务机构针对报告反映的问题会同业务部门制定具体的管理解决方案，减少风险发生，使法律风险处于可控状态。

第十七条 法律风险报告应同时报送公司领导、相关单位和部门。

第五章 法律风险管理的考评与激励

第十八条 法律事务机构负责对公司各单位、部门法律风险管理工作进行指导、检查、考评。

第十九条 法律风险管理工作作为各单位、部门经济责任制考核的重要内容之一，纳入公司月度考核奖惩体系，单位经营者（管理者）的管理职责、业绩考核、责任，在法律风险管理目标责任书中予以明确。第二十条 各部门、各单位负责人或直接责任人在法律风险管理工作中发生以下情况的，公司根据具体情况给予通报批评、警告等纪律处分，并扣罚该部门负责人年薪的2～5％，扣除直接责任人的全年绩效薪酬：

（一）违反法律法规和公司规章制度出现重大法律风险或给公司造成损失的；

（二）未及时将生产经营活动中发生的法律风险事项报送法律事务机构给公司造成损失的；

（三）法律风险事项经法律顾问审查后提出法律风险解决方案或修改补充意见，但责任单位或责任人拒绝执行而给公司造成损失的；

（四）分管的法律风险管理工作不符合集团要求，整改后仍不合格导致公司未通过集团的考核定级的；

（五）未按岗位要求对本单位、本部门员工进行经常性的法律风险管理教育和培训的；

（六）违反公司相关规定的其他情形。

第二十一条 法律风险事项因法律顾问审查失误造成经济损失或其他损失的，应当追究法律顾问失职责任。

第二十二条 对在法律风险管理工作中做出突出贡献的有关人员和法律顾问给予表彰和奖励。

第六章 附 则

第二十三条 本办法未尽事宜按公司有关制度和规定执行。第二十四条 各子公司可参照本办法执行。

第二十五条 本办法由公司法律事务机构解释。本办法自下发之日起施行

第四篇：公司法律风险调查报告

公司法律风险调查报告

目 录

1.本次调查的目的。

2.本次调查的工作期间及参与人员。

3.本次调查中公司各部门提出的问题及信息收集情况。4.对公司各部门问题的具体审查意见和建议。提示：

1、本报告中提出的法律意见和建议均以在公司调查所获得的资料和信息为依据，公司如需对其中所涉事项提供进一步的法律意见和建议，应提供补充资料，以便张冬冬律师能够做出更为全面、准确的判断。

2、为方便公司各部门对报告内容的了解，本报告分为总、分报告，除向公司董事会提供总报告外，同时根据调查时各部门提出的具体问题提供相应的分报告。

3、鉴于对公司法律风险的调查将获得公司多方面的信息，包括具有保密价值的商业秘密等信息，为此，我们郑重承诺：我们对已经和将要收集的公司所有信息将进行严格的保密，除诉讼、仲裁等法律方面的原因外，将不向任何第三人公开，以维护公司的利益。

4、本报告的提供建立在公司与张冬冬律师订立法律服务合同的基础之上，除为公司提供法律服务而使用外，张冬冬律师拥有对该报告的知识产权，公司如需将报告内容向第三人公开，须经张冬冬律师事务所同意。

一、本次调查的目的

任何与张冬冬律师签订法律服务合同的单位，我们均对其提供最大诚意和最高质量的全方位法律服务。

本次调查是为了对有限公司（下简称公司）的法律风险管理状况和人员法制素质进行全面的了解，并为进一步提供深入的法律服务和公司法律风险的防范与控制做好准备。

二、本次调查的工作期间（使用什么工作方法）

调查问卷方法

三、本次调查中公司各部门提出的问题及信息收集情况

本次调查的内容主要是围绕公司的涉法事项展开的，同时考虑到公司管理方面的部分信息，具体涉及以下几个方面的内容。上述调查表向公司各部门调查，经询问后记录。

（一）调查时各部门提出的问题

根据上表中的统计结果，公司的法律分险分布情况如下：

从以上列表及法律风险分布图可以看出，公司各部门总共提出6个需要解决的法律问题，这些问题按一定的标准可以分为合同、行政、诉讼、法律培训、公章使用及知识产权等六大类，其中合同领域的问题最多达12个，分别涉及到合同的起草（修订）、主体资格审查、履行、违约、解除、时效、乃至诉讼等各个阶段的问题，占到此次调查中所汇总问题的52﹪，如果考虑到诉讼、培训、用章等问题中也有部分属于合同问题的话，这个比重会更大。由此可以得出结论，从本次调查的情况看，公司一半以上的风险都来自合同管理方面和劳动人事管理方面，因此公司法律风险管理的重点应放在加强合同管理领域。本报告的重点也将围绕此点展开。

四、张冬冬律师对公司所提问题的具体审查意见和建议

1、关于《劳动合同书》有关章节、条款

存在的问题：根据法律，各章题目需要修改完善，部分条款需要细化。建议：将合同按法律规定分为十一章：

一、试用及试用期；

二、劳动合同期限；

三、工作内容和工作地点；

四、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

五、工作时间、休息时间和劳动报酬；

六、劳动纪律；

七、教育和培训；

八、社会保险；

九、合同的终止、变更、解除和续订；

十、违约责任；

十一、劳动争议处理及其他。2.劳动合同法律风险防范与控制

（一）、劳动者不与企业签订书面劳动合同的应对办法

企业不与劳动者签订书面合同所导致的法律风险法律已有明确规定。但是，在用工后企业提出签订书面劳动合同时，如果劳动者不与企业签订，企业如何应对呢？

1、分别不同时间，确定处理办法

如果尚在一个月内，劳动者不与企业签订书面劳动合同，企业可通知劳动者终止劳动关系，支付劳动报酬，不须支付补偿金。如果自用工之日起已满一个月未满一年，劳动者不与企业签订书面劳动合同，企业可通知劳动者终止劳动关系，支付第一个月工资及第二个月开始至劳动关系终止时的双倍工资，并须支付补偿金。自用工之日起已满一年的，视为企业已与劳动者建立无固定期限劳动合同关系，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，双方应当立即补订书面劳动合同。

2、终止劳动关系的法律风险防范

在上述前两种情况下，即自用工之日起未满一月或已满一月未满一年的情况下，劳动者拒绝与企业签订书面劳动合同的，企业应履行两次书面通知义务，第一次书面通知劳动者及时与企业签订书面劳动合同；如果劳动者在接到第一个书面通知后，在通知规定的时间内仍不与企业签订书面劳动合同的，企业应再次书面通知劳动者终止劳动关系，并及时办理报酬结清手续。

书面通知主要注意以下三个问题：（1）通知书内容规范，意思明确，以免产生不必要的分歧；（2）书面通知书最好由劳动者本人亲笔签收并按手印；（3）书面通知应入档保存，一旦发生纠纷，可以作为证据使用。

3、面对现实，谨慎处理

如果自用工之日起已满一年，劳动者与用人单位还没有签订劳动合同，根据法律视为双方已建立无固定期限劳动合同，双方应补订书面劳动合同。这时企业应面对现实，总结经验以防止类似事情的再次出现，并及时书面通知劳动者补订书面劳动合同，书面通知的要求同上，防止劳动行政部门行政处罚风险。

（二）、试用期约定中的法律风险及其防范

1、试用期制度的主要内容（1）按照劳动合同的长短确定试用期，见《劳动合同法》第十九条第一款。

（2）对试用期的最低工资标准进行了强制性规定，见《劳动合同法》第二十条。

（3）对试用期内用人单位解除合同的条件和程序做了规定。

2、实践中可能存在的法律风险及其防范

（1）签订单独的试用期合同不可行(详见第一部分)（2）用人单位在试用期内解除劳动合同的风险防范

试用期内解除劳动合同，对于用人单位来说曾经不是什么问题。但现在，用人单位在试用期内解除劳动合同，必须符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的理由，除此之外不准解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同必须说明理由。如果在试用期内用人单位在法定理由之外以其他理由解除劳动合同，或者解除劳动合同时未说明理由，则构成违法解除劳动合同，劳动者可能会根据《劳动合同法》第八十七条的规定，要求用人单位支付相当于补偿金的两倍的赔偿金。

防范措施：A、加强试用期考核，对劳动者履行劳动合同情况做到有记录，劳动者有严重违反劳动纪律的行为时，可以让劳动者作出书面检查，作为解除劳动合同的证据。B、用人单位在试用期内解除劳动合同时，最好以书面形式说明理由，既可在解除劳动合同通知书中一并予以说明，也可专门进行说明。C、解除劳动合同通知书和解除劳动合同理由说明书应当让劳动者签收。

（三）、用人单位的如实告知义务的法律风险防范

根据《劳动合同法》第八条的规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况，这就是用人单位的如实告知义务，它是用人单位的法定义务。无论劳动者是否关心或询问，用人单位都应当主动告知劳动者。

企业在招聘劳动者时未如实告知劳动者以上信息，其面临的风险：（1）企业未尽如实告知义务可能构成对劳动者的欺诈；如欺诈成立，将导致劳动合同部分或全部无效。（2）除了对劳动者已付出劳动支付劳动报酬外，劳动者可以提出解除合同并要求支付经济补偿。（3）给劳动者造成损失的，劳动者可以要求用人单位赔偿损失。

风险防范措施：⑴合理设计岗位，预先确定好每个岗位的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬。⑵在招聘广告中对以上信息明确予以说明。⑶在签订劳动合同时，让劳动者对书面告知文件进行签收，并与劳动合同一并入档保存。⑷在履行劳动合同过程中，如要对工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬进行变更，一定要与劳动者协商一致，并签订书面文件，与劳动合同一并入档保存。

（四）、用人单位不及时支付劳动报酬的风险防范

用人单位不及时足额支付劳动报酬的风险：⑴劳动者可以单方解除劳动合同；⑵劳动者除可以要求支付拖欠的劳动报酬外，还可以要求用人单位支付经济补偿；⑶在劳动行政部门责令限期支付劳动报酬或者经济补偿后仍不支付的，用人单位还应以应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

用人单位防范以上风险的措施：由于法律环境的变化，以及《劳动合同法》实施后劳动者权利意识的觉醒，用人单位拖欠劳动者劳动报酬，将面临巨大的诚信风险和经济损失风险。所以，用人单位在《劳动合同法》实施以后，必须按劳动合同的约定及时足额支付劳动报酬，防止在劳动争议中将自己臵于不利境地。

（五）、发包组织的连带赔偿责任风险防范

根据《劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

风险防范措施：劳动合同法实施后，与劳动者建立劳动关系、规范用工制度给企业带来了很大压力，所以企业应该合理安排劳动用工结构，在符合法律规定的前提下，能对外发包完成的工作，尽量发包给其他人。但是企业一定要注意审查承包人营业执照及相关资质，确保承包人符合法律规定。发包人应避免将工作任务发包给没有相应资任质的个人，以免承担《劳动合同法》第九十四条规定的连带赔偿责任。

（六）、用人单位规章制度制定、修改中的风险及防范

《劳动合同法》第四条规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。否则，用人单位将要承担败诉风险。

风险防范措施：（1）用人单位制定规章制度一定要经过职工代表大会或者全体职工讨论，要与工会或者职工代表平等协商。讨论协商的过程一定要有记录，作到有据可查。（2）已制定的规章制度一定要向全体职工公示，公示的形式法律没有具体规定，可以采用开采会宣读的形式，签收的形式，直接订入劳动合同作为合同内容的形式。并做到有据可查，（七）、裁员风险防范

很多企业需要通过大规模裁员降低成本，劳动合同法第四十一条规定了大规模裁员的法律依据和程序，规范的裁员操作应注意以下步骤：

1、摸清情况。包括劳动合同年限、在本单位的工龄、是否从事接触职业病危害作业、女职工是否处于怀孕或哺乳期、是否为工伤职工、职工家庭无其他就业人员或需要扶养的人等情况进行调查，作到心中有数。

2、拟订方案。根据企业的具体经营情况和劳动合同法的规定，确定裁员的理由、裁员的规模、被裁对象，拟订书面裁员方案，方案中应当包括给劳动者支付劳动报酬、经济补偿金及其他应发福利待遇的内容。

3、说明情况和听取意见。在拟订书面方案后，用人单位应提前三十日向工会或职工代表大会说明裁员理由及裁员方案，听取其意见，尽量做好职工安抚工作，取得职工的理解。

4、报告方案。因为企业大规模裁员涉及社会稳定、劳动者权利保护等一系列问题，作为企业应本着不给政府添麻烦、主动接受行政主管部门监督的原则，根据法律规定向劳动行政部门报告裁员原因、裁员方案以及对可能后果的应急处理方案，以取得劳动行政部门的理解与支持。

5、合法操作。主要包括根据法律确定的标准发放劳动报酬、经济补偿金，对从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查，让职工签署解除劳动合同通知书（明确解除原因及时间，注意时间应在向工会或职工代表大会说明情况和听取意见后的三十日后），出具解除劳动合同证明书（内容见《劳动合同法实施条例》第二十四条），办理档案及社会保险转移手续等。

6、修改名册。劳动合同法要求用人单位应臵备职工名册备查。否则将面临劳动行政部门的行政处罚风险。在大规模裁员后，原有用工情况发生变化，用人单位应及时修改职工名册。职工名册格式如下： 以上是针对劳动合同法和实施条例施行过程中企业可能面临的法律风险及其防范的一些意见，真诚地希望各位就实践中遇到的问题向我所咨询，我们一定尽全力给您提供满意的解答。

2.考核录用新员工法律风险与防范

现代企业的一个突出特征是用人自主权，企业可以根据自身生产经营需要招用相关人才，但在招聘和用工过程中，如果未注意审查下列事项，可能会给企业造成一定的风险。

（一）、招聘简章的制定

用企业在招聘简章中上要避免触及“就业歧视”的禁区，避免出现“院校歧视”、“地域歧视”、“性别歧视”、“身高歧视”等违法条款。

（二）、录用新员工

企业招用人员要着重审查以下几方面：

1、不能招用不满16周岁童工

2、劳动者是否与原单位解除了劳动合同

3、拟录用员工是否与原单位签订了保密协议或者竞业限制协议

4、员工提供的简历、文凭等资料的真实情况

上述事项的调查，可以要求员工自己提供材料，或到相关管理部门验证，或通过电话查询等方式进行。为进一步避免企业风险，最好要求员工在订立劳动合同时，就上述事项亲自书写承诺，作出声明。

（三）、签订劳动合同

签一份劳动合同不会增加企业多少成本，但是如果不签合同，违法成本却很高。因此，企业千万不要抱侥幸心理。

《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第六条规定，用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，从用工之日起满一个月的次日截止补订书面劳动合同的前一日，由用人单位向劳动者每月支付两倍的工资。企业在与劳动者订立劳动合同时，需注意下列事项：

1、企业不得以各种形式收取劳动者保证金、抵押金或扣押证件；

2、试用期的约定不得超过国家规定的期限：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无国定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

3、在劳动报酬上，企业支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

4、根据岗位情况，就商业秘密保护或竞业禁止进行约定（此条款是企业自我保护的措施，《劳动合同法》有明确的规定）。有鉴于此，用人单位应当加强事前防范工作，防微杜渐。对于拥有商业秘密的单位，在与劳动者签订劳动合同时要特别注意：

首先，在签订合同前应当严格审查劳动者的各方面条件、资格，除专业背景、文凭学历等“硬件”之外，还应当特别了解其工作态度、敬业精神等“软件”；

其次，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当在合同中明确规定要求劳动者信守单位商业秘密的专项条款。对于违约责任，除了约定赔偿经济损失外，还可以约定违约金，以期对劳动者违反劳动合同的行为进行约束。对于有些用人单位出资培训的劳动者，用人单位可以在培训前与他们订立培训协议，作为劳动合同的附件。同时，明确约定培训结束后，不按协议约定为企业提供服务所应当承担的违约赔偿责任（当然不能超过培训费用，但可逐年分摊）。

一份合法合理的劳动合同，既维护企业利益，又使劳动者能安心工作，为劳资双方获得“双赢”奠定初步基础

3、员工离职法律风险与防范

（一）、终止或解除劳动合同应出示的证明

有的企业认为劳动者走了就行了，没有了关系，还提供什么证明！但《劳动合同法》第八十九条规定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这是劳动合同法新增的随附义务。

（二）、工作的交接

员工在离职时，除按照规定交回工作证、工作衣和工具外，由于工作需要接触到的企业资料等也应交回归档，防止企业机密外泄。对于离职员工的接替者，要从离职者那里了解工作的进程、工作的要领等内容，千万不能因工作交接影响正常生产经营。

对于员工手续不交接问题，除协商处理外，企业可主动提出劳动争议仲裁，要求劳动者交接手续。

（三）、档案和社会保险的转移

员工调离后，要在十五日内及时将他们的档案和社会保险转出。

（四）、员工找不到时劳动关系的处理

实践中，有的劳动者从企业不辞而别，企业再也无法联系到本人。对于这类情况，可以参照《劳动部办公厅关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按照自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）精神，首先以书面形式通知本人，本人不在的，交其他成年家属签收。直接送达有困难的，可以邮寄送达，按照其留给单位的地址以挂号信函的形式送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在这两种方式都不能送达的情况下，方可经媒体公告，经过三十天即视为送达。

4.员工在职期间管理法律风险与防范

为加强员工在企业工作期间的管理，提高劳动生产率，防范可能出现的风险，我们要注意以下几方面的事项：

（一）、建立和完善规章制度

《劳动法》第二十五条二项《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 》（法释[2001]14号）第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不得违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。企业规章制度的重要性由此可见一斑。

企业规章制度应如何制定呢？

制定规章制度应紧密结合企业自身情况并严格依法进行，应做到“合法、合理、全面、具体”，由于企业情况各异，在此只对制定规章制度时应注意的法律问题，建议如下：

1、企业规章制度的内容不得违法。

2、规章制度须经民主程序制定。

3、规章制度须经公示

4、规章制度应及时修改、补充。

（二）、社会保险的缴纳

实践中，有些企业鉴于劳动者流动性强，图省事不给劳动者参加社会保险，直接把保险发给劳动者，须知，这种做法是极其错误的，一旦发生争议，发给劳动者的所谓保险补贴会被认为是工资。

（三）、劳动管理中的特别注意事项

1、不能强迫职工劳动。

2、不能对员工乱罚款。对于员工不服从管理、或违反管理制度造成损失的，企业可以扣除部分工资进行惩戒或让其赔偿损失，但注意要有明确规定并保证扣除后工资不低于当地最低工资标准。3劳动争议证据的准备与运用

（一）、单方面解除劳动合同

单方面解除劳动合同是司法实践中发生争议较为频繁的案件。根据《中华人民共和国劳动合同法》，任何一方需要单方面解除合同都需要提前30日以书面形式通知对方，除双方协商解除劳动合同以外，只有符合几种特殊的情况规定，用人单位才有权自行决定单方解除劳动合同。这些特殊情况包括试用期内解除劳动合同的、劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度、订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化、严重失职、营私舞弊以及被依法追究法律责任等。

1、用人单位单方面解除劳动合同

因用人单位单方面解除劳动合同发生争议的案件，用人单位应当从以下几方面的证据入手：（1）劳动合同。

（2）据以解除劳动合同的事实根据。（3）解除劳动合同的书面凭证。

2、劳动者个人单方面解除劳动合同

用人单位在具体实践中，就应当有针对性地准备证据。

（二）、用人单位商业秘密被侵犯

这是一类让用人单位最感到头疼的案件。

一旦发生了这类争议，作为用人单位一方，需从以下几方面准备相关证据：

首先，单位首先要证明自己作为此商业秘密权利人的合法性，即通过何种手段了解并掌握了这一商业秘密。：（1）证明这一商业秘密通过公开渠道是无法得到的；（2）这一商业秘密具有实用性，并能给权利人带来经济价值；（3）单位对这一秘密采取了保密措施。具体的证据类型和收集的方法也因商业秘密的不同类型而不同；

其次，用人单位与劳动者之间达成的劳动合同中有要求劳动者保守商业秘密的规定，再次，对方有泄露用人单位商业秘密的事实，用人单位需要提供具体凭据加以证明；

最后，若系其他单位侵权而因此造成损害，原劳动者与该单位已形成劳动关系的，还需就上述两者间的劳动关系进行举证。

上述证据惟有一一落实，形成环环相扣的证据链条，才能获得较为有利的结果，最大程度地维护企业的合法权益。

实践中，员工因违反法律法规或规章制度以及劳动合同，给用人单位带来损害是常有的事。在发生此类劳动纠纷中，用人单位原本是受害者，然而却在仲裁或诉讼中屡屡败诉，一个重要原因是不懂得劳动争议案件证据的收集与运用。因此，劳动争议发生后，证据的收集和运用不仅关系到案件的胜诉或败诉，也最终决定着用人单位合法权益能否得到有效保护。

企业和员工不是“冤家“，他们在某些方面的利益是一致的。只要严格遵守我国法律、法规和政策规定，相信劳资双方一定能构建起和谐的劳资关系，为构建和谐社会贡献我们的力量。

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第五篇：公司法律风险防范-提纲2

公司法律风险防范与合同管理

北京市司法局副局长、法学教授

原最高人民法院民二庭审判长 吴庆宝

2012年5月

第一节 公司法律风险防范要点

一、公司投资风险防范

近年来，随着海外经济利益持续拓展，我国对外投资高速增长，年均增幅达70%以上，其中比重最大和最为引人注目的是资源和能源领域的投资。据不完全统计，2008年至2009年间，以中国企业为买方的跨国并购，目标领域为能源产业的有13宗，交易金额277.54亿美元，占1亿美元以上并购案交易总额的48.6%；矿业15宗，交易金额262.34亿美元，占交易总额的45.9%。海外资源能源投资不仅涉及重大商业利益，更关乎国家能源安全，其在国家政治经济和社会生活中的分量不言而喻。

《中国海外资源能源法律问题调查报告》是我国第一份关于海外投资法律的实证调查报告。西安交通大学丝绸之路国际法与比较法研究所以问卷调查的方式，涵盖了政治风险、准入限制、一般待遇、具体制度、法律纠纷、法治状况、其他因素以及改善措施等八大方面的问题。调研对象包括从事海外资源能源投资(包括石油天然气、电力、煤炭、黑色金属、有色金属等)的中国企业、管理海外资源能源投资的政府部门，以及提供相关法律和会计服务的律师事务所和会计师事务所。

调查显示，我国海外资源能源投资总体法律环境不佳。一方面，我国投资总体政治风险水平均值处于尚未达标的状态，需要密切关注并实施风险防控。另一方面，在本调查所考察的14项具体指标中，绝大多数(10项)未能达标。

具体而言，我国海外资源能源投资在准入阶段往往被附加各种业绩要求，突出者如当地雇用要求、当地股权要求和当地成分要求。我国投资在海外享有的国民待遇、公平公正待遇或充分的安全与保障三个核心方面均未达标。

从具体制度上看，我国投资受国有化与征收、政治**以及政府违约的影响较小，但受国际财产转移限制的影响较大，尤以汇率波动的影响最为显著。我国海外投资东道国法治状况欠佳，且区域差异很大。其中，官员腐败问题比较突出，司法不公与法律稳定性问题也在一定程度上存在，三者均未能达标。

我国投资在海外很少与东道国政府发生法律纠纷。投资保险已经发挥了一定的作用，但尚未成为中国投资者减小投资政治风险的主流方式。一旦与东道国政府发生纠纷，我国投资者往往倾向于通过东道国国内的司法或仲裁方式寻求救济，而不是选择国际仲裁。在与资源能源投资活动密切相关的两个法律问题中，贸易壁垒对中国投资产生的不利影响相对较低，境保护问题对中国投资的影响相对较重。

从投资区域角度来看，目前大洋洲投资区的法律环境相对较好，其次是东南亚，再次是拉美、非洲，最不理想的是中亚、俄罗斯投资区。

就区域具体特征而言，在大洋洲的中国投资比较容易受到国民待遇、汇率波 动和环保问题的影响。

在东南亚的投资享受东道国充分保障和保护的情况欠佳，同时汇率波动、环境保护以及官员腐败问题对投资的不利影响较大。

中亚、俄罗斯投资区政治风险发生的程度相对较高，东道国为投资提供安全保障的情况欠佳，该区域的投资者应多留意国有化措施、国际间财产转移困难以及法制环境欠佳对投资带来较大的不利影响。

在非洲投资区，政府违反投资合同、汇率波动、司法不公和官员腐败是对中国投资产生不利影响较多的法律问题。

而拉丁美洲投资区中对中国投资影响较大的是政治**、汇率波动和官员腐败三个方面的法律问题。投资者需要根据投资所在的不同区域对这些法律问题给予有针对性的关注。

调查还显示，我国投资在遭遇困难时往往能够获得中国政府的支持和保护。就海外投资保障方式而言，领事保护被认为是目前最为有效的安全保障方式，但投资合同以及国际条约的保护作用也正日渐彰显。

在投资促进方式上，双边投资条约已成为最受我国投资者期待的促进中国海外投资的措施。

此外，海外投资担保制度的重要作用也已逐渐突显，已经超过了对财政税收激励措施和外交领事保护的期待。这些都表明我国对外投资者对国际投资法律保护的需求正日趋强劲。

公司需加强：

1、公司制度建设，完善防控体系；

2、加强公司内部治理；

3、加强政治、法律、政策研究；

4、设计解决纠纷和矛盾的预案。

二、公司法律风险防范体系的建立

（一）法律风险防控的基本原则

1、合法合规原则。

2、预防为主原则。

3、全面覆盖原则。

4、动态调整原则。

5、综合治理原则。

（二）建立和完善法律风险防范制度

1、建立完善的合同管理制度。

2、建立完善的公司规章审查管理制度。

3、建立和完善公司合资合作法律风险防范制度。

（三）建立完善的法律风险防范体系

1、建立科学的工作流程。

2、广泛收集相关风险信息。

3、清理排查法律风险点。

4、对风险定期进行评估。

5、及时采取应对措施。

6、不断完善风险防控机制。

7、细化涉及公司法律事务管理、合同管理、商标专利管理、公司招投标管理、诉讼项目管理等公司法律规章制度，完善操作流程。

第二节 如何界定和防止国企出售、兼并中的“国有资产流失”

一、出售价格的形成和底价的意义

出售一个国有企业中的国有资产（即国家在该企业中的所有权）可以有多种方法，其价格形成原理各不相同。在我国，比较适用的是公开招标的办法，即若干个竞标人同时竞争购买一个国有企业。在这样一个过程中，成交价格形成的基础是卖主和各个潜在买主的底价。卖主的底价是其愿意接受的最低出售价，或所谓“保留价格”；买主的底价是其愿意支付的最高购买价。如果买主和卖主都是正常的经济人，他们一般都会根据两个因素来估算出一个企业对自己的价值作为底价。这两个因素一是对该企业未来现金流量的预期，二是折现率。现金流量是企业在不同的时期内可以带给投资者的收入流，一般表现为息前税前收入（ＥＢＩＴ）或净收入（ＮＩ）。折现率的含义是投资者认为自己必须获得的回报率。之所以必须，或者是因为这是他的融资成本（包括风险因素），或者因为他投资于其他项目可以获得这么高的回报（机会成本）。基本的关系是，一个企业的净现值（ＮＰＶ）＝（预期现金流量／折现率）－购买价格。这里的净现值是决策所依据的基本变量：只有当净现值大于零时投资者才会考虑购买，也就是说，他的底价大致等于预期现金流量除以折现率。比如说，投资者预期某企业在今后某一时期的现金流量是５０万，他给自己确定的折现率是５％，那么他对这个企业的出价一般说来不会高于１０００万。道理很简单，如果他出价高于１０００万但也只能赚到５０万，就或者不能覆盖他的融资成本（还不如不融资），或者不如投资于其他项目（因为那样只要投１０００万就可以赚５０万）。

这个道理对卖主也是适用的，因为当卖主决定保留而不是出售自己的企业时，实际上也是在作一笔投资。比如上面说的那个企业，假设卖主的预期是，如果自己经营，某一个时期能得到的现金流量是１０万，而拿钱买国债可以赚５％的利息。如果他以国债利息率作为他的折现率，他的底价就可能是２００万。也就是说，只要卖到２００万以上，卖出就优于自己经营；但如果低于２００万，就不如自己继续经营。一般来说，对同一个企业，其卖主和每一个潜在买主都会有不相同的底价。这种不同正是企业改制的意义所在。如果一个企业在卖主手里值２００万，到一个买主手里值１０００万，那正说明这个企业转到买主手里后会比过去创造更多的价值，因而应当改制。

当然，无论是卖主还是买主，其底价都是典型的“私人信息”，是不会让外人知道的。但正是他们的这些秘密的底价决定着成交价的区间。卖主的底价决定了可能出现的最低成交价，买主底价中的最高者限定了可能出现的最高成交价。最后达成的成交价在两者之间的什么位置，基本上取决于双方的讨价还价。

在明确了出售价格形成的原理之后，就可以比较容易地探讨我们关心的问题：成交价低到什么程度就应该说是发生了国有资产流失？一个显然的答案是，当成交价低于卖方底价的时候，就应该说发生了国有资产流失。比如，如果国家的折现率定在５％（这可以是因为发行国债支付５％的利息，也可以是由于其他什么原因），国家继续经营一个企业预期可以赚到的收入是１０万，而出售这个企业的成交价格是１００万，那么可以肯定地说，发生了国有资产流失。因为出售相对于继续经营，国家损失了１００万，与其这样还不如不出售。如何防止这样的国有资产流失？基本的对策是要通过评估尽可能准确地确定国家的底价。在这里，底价的意义在于确立一个门槛，一个令决策者和一切理性地关心国有资产 流失的人们都能接受的门槛：只要成交价不低于这个价格，对国家来说卖就比不卖要好。

二、国家利益最大化和竞争的意义

进一步的问题是，成交价如果高于底价，还会不会有国有资产流失？比如，在上面的例子中，如果底价是２００万，成交价格是５００万，而那个买主转手又卖了８００万，能不能说也发生了国有资产流失？

应该说，既然成交价已经高于底价，那就说明国家通过出售企业获得的利益已经大于它继续经营可以获得的利益。那么，在这样的情况下探讨有没有“国有资产流失”，是什么意思呢？惟一合理的意思只能是说国家利益是不是实现了最大化。之所以提出这个问题，是因为同一企业的再出售价格高于成交价，达到了８００万。不过，这时候事情就要复杂多了。一个企业的成交价高于国家的底价，但却低于后来的再出售价格，可以有多种原因：

第一个可能的原因是买主成功地重组了这个企业然后转手出售，那个３００万的差价是市场对他重组该企业所给予的回报。

第二种可能的原因是，这个买主虽然没有重组这个企业，但他比国家更善于推销这个企业。这或者是因为他在市场上的信誉，或者是因为他在市场上已经建立的网络，或者是因为他在投资银行业务方面的能力（比如对市场走势的预测，对买主实际利益的把握等）。由于这些原因，同一个企业国家只能卖５００万，到他手里就可以卖８００万。

第三个可能的原因是，国家自己卖其实本来也可以卖８００万，但由于代表国家出售该企业的那些工作人员能力不够，结果只卖了５００万。

第四个可能的原因是，国家的工作人员也有能力把这个企业卖到８００万，但却被某一个私人买主所收买，结果只按５００万的价格卖出。

三、竞争程序与非价格因素

２００３年底国务院国资委出台的新规则如果能得到切实贯彻落实，可以基本防止没有竞争的暗箱操作。但如何使招标竞争程序不走过场，仍然有很多问题需要解决，其中包括如下三个问题：

１、何保证所有可能对某个企业感兴趣的投资者都知道该企业在出售？ ２、如何保证潜在的买主都能获得充分的信息来评估该企业对他的实际价值？

３、如何在若干个相互竞争的买主中作出最佳选择？

第一个问题相对来说比较容易解决，但也不是像看上去那么容易。信息的扩散当然主要靠广告。但如果广告登在哪里都行，可能发生的情况就是潜在的买主根本看不到那些广告。所以，技术上的一个关键问题是，出售国有企业的广告必须登在少数几个固定的、广为人知的媒体上，同时要保证广告登出后有比较充裕的时间让投资者考虑是否表示投标意向。给投标者留出合理期限，应至少有3个月的时间，大型、中型企业似乎时间要久一些。

第二个问题要更复杂一些。在一些地方曾经发生过的事情是，卖方以保护商业秘密为理由，不允许前来竞标的投资者实地考察企业，甚至拒绝提供详细财务资料。这种做法即使不是故意为难外来投资者，至少客观上起到了阻碍竞争的作用。如何既能对确属商业秘密的信息提供必要的保护，又能给前来竞标的投资者提供足够充分的信息？一个办法是区分公开信息和秘密信息。公开信息可以在竞标初期就提供给大量竞标者，但秘密信息只提供给经过初步筛选而确定的“短名单”上的竞标者。初选过程的一个内容是对竞标者进行资质审查，淘汰那些明显 不合格者和“炒家”。进入短名单的竞标者要获得秘密信息，必须首先和卖方签订保密协议。

第三个问题最为复杂。问题的复杂性主要来自非价格因素。如果没有非价格因素，事情会非常简单：谁出价高就卖给谁，没有别的规则。但在实践中，很少有那个政府可以完全忽视非价格因素。其中最常见的非价格因素有三个，一是买主重组该企业的计划和实际能力，二是买主打算增加的新投资，三是买主可以保留的工作岗位。前面提到的文件中说的“职工安置、引进先进技术”也属于非价格因素。

四、“底价加竞争”防止“国有资产流失”

如何界定和防止国企改制中的“国有资产流失”？简单的答案是“底价加竞争”：

(一)清楚界定国企改制中的国有资产流失，关键是要严格区分底价和目标成交价。底价应通过资产评估，根据该企业在不出售的情况下可能产生的现金流量和对国家有意义的折现率来确定，不能以目标成交价代替底价。只有当成交价低于底价时，才可以说出现了国有资产流失问题；如果成交价高于底价，所谓“国有资产流失”问题实际上是如何使国家利益达到最大化的问题。

(二)确保成交价高于底价的前提下，使国家利益最大化的基本途径是提高出售过程的竞争性和透明度。其关键是要设计和实施一套公平透明的竞争招标程序，尤其是要保证所有潜在的买主都能得到充分的信息，包括保密信息，并能科学地权衡价格和非价格因素，力求在相互竞争的投标者之间作出对国家最有利的选择。

五、拍卖的法律程序应注意的几个问题(一)必须首先考虑中标者的现金支付能力。因为当前许多国企改革失败的主要原因是买主在约定的期限里，或在合理期限里，不能支付其承诺的资金，例如合同签订拟投入8千万元，结果只投入3千万元后便不再继续投入，导致改制、重组没有进展，被兼并企业甚至境况更惨。这实际是提出一点，要在改制初步成功前，必须确保买方资金到位，并为其设定合理的期限，必要时由买方提供有效担保。防止其中途退出或者不能实质改制、重组被出售企业造成卖方企业不应有的经济效益损失。

(二)还有一个备用手段是在众多买方出价均高于底价时，可以从中选择2－3个后备买方中标者，以防止第一次拍卖失败后重新拍卖，或二次拍卖时众多买方不愿意再参与的情况出现。可以在拍卖规则或招投标办法中明确规定，中标者（第一买方）如不能在设定期限内支付承诺的资金，视为其自行放弃已获得的购买权利，相应的中标权由第二买主享有。既可减免拍卖万一不成功的后果，也可减少第一次拍卖与正常二次拍卖带来第二买方不应有的财产、精神利益上的损失。

第三节 公司治理：公司股东知情权及其诉讼救济

一、我国公司法中股东知情权行使范围的法律界定

1、股东行使知情权的范围与修订前的公司法相比较，将有限责任公司股东知情权的行使范围扩张到“有权查阅公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”以及公司的会计账簿；而股份有限公司的股东行使知情权的范围则扩张到“有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告”。修改后的公司法能够使股东更广泛地了解公司经营信息，更切实地保护自己的合法权益，更有效地加强对公司事务的监督。

2、在规定有限责任公司的股东可以查阅公司上述文件的同时，还规定了有限责任公司的股东有权复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。这样有利于克服仅仅允许股东查阅公司相关文件所带来的诸如不能更全面、精确地了解、掌握公司经营及财务状况的弊端，从而为股东知情权的行使提供更充分的法律保障。

3、对有限责任公司股东账簿查阅权的行使程序和条件有了较为明确的规定。即“股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

二、股东知情权制度中的利益冲突及其平衡

一方面，立法者在对待股东的知情权问题上，持一种积极的肯定态度：不仅从总体上吸收了原来法律的既有内容，同时还将其范围做了较大扩展；另一方面，为维护公司的合法权益，公司法对股东知情权的行使又做了一定的限制。这种限制主要表现在以下几点：

1、虽然在赋予有限责任公司股东对某些公司文件享有查阅、复制权，但是对于诸如公司账簿等公司文件则没有赋予股东复制权。

2、在对待有限责任公司股东所享有的账簿查阅权问题上，法律持一种十分谨慎的态度。在以法律形式认可股东可以对公司会计账簿查阅的同时，对于股东查阅权的行使设定了一定的约束性条件：一方面，在提出查阅的要求时，股东必须向公司递交书面的请求；另一方面，则要求股东在查阅公司账簿时有合法的目的，并且要向公司说明目的。如果公司有合理的根据认为股东查阅公司账簿有不正当目的、可能损害公司合法利益时，可以拒绝提供查阅。但是，需要指出的是，为限制公司动辄以股东目的不合法为借口拒绝股东查阅账簿，法律则又赋予了股东在此种情形下享有一定的救济权利。在公司拒绝查阅时，股东有权要求公司在其提出请求后15日内给予答复并说明理由；同时，如果股东认为拒绝查阅存在不当，还可以请求人民法院要求公司提供查阅，即诉讼请求权。

3、对于股份有限公司的股东，法律仅赋予其对公司相关文件的查阅权，而没有赋予其相应的复制权。这些规定，有效地协调了公司与股东之间的利益冲突，在一定程度上防止了公司或者股东任何一方利益的失衡，充分体现了法律对法律关系的平衡与调节功能。

三、新公司法框架下股东知情权的诉讼救济 寻求公司与股东共赢

法律并没有对股东行使知情权的程序和条件作出具体规定，但股东仍应向公司提出要求查阅或复制的申请。我们建议，这种申请应以书面方式为宜，并保留相关证据。因为没有申请即无所谓公司拒绝，对将来的司法救济不利。

对于股东查阅账簿主观目的不正当的举证责任，司法实践中一般认为归于公司。

除法律赋予股东的法定知情权外，公司章程也是股东知情权的重要来源。公司章程在保障股东法定知情权的前提下，可以扩大知情权范围、细化行使程序，并具有法律效力。我们建议，股东应最大限度利用章程的自治作用，对法律未作 明确规定的股东知情权相关内容进行补充。

除查阅、复制相关资料外，质询权也是股东可行使的知情权。《公司法》第151条的规定：“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。”

根据新公司法的规定，无论是有限责任公司的股东还是股份有限公司的股东，在行使股东知情权受到妨害时都有权利诉诸法院寻求司法救济。唯一需要区别的就是：新公司法对有限责任公司股东行使账簿查阅权的程序和条件作了要求，有限责任公司的股东在采取诉讼手段行使知情权时需要首先满足公司法的要求，即股东应先向公司提出书面申请，并说明目的，公司如有合理根据认为股东查阅账簿的行为有不正当目的的，且可能存在损害公司合法利益的，公司可以在股东书面请求之日起十五日内书面答复股东，并说明拒绝查阅的理由。股东如认为公司拒绝查阅的理由不合理，有不当之处，则可以请求人民法院裁决公司提供查阅。

综上所述，新公司法的修订既为股东知情权的行使提供了前所未有的深度和广度，也做了一些相应的限制，但是对于股东、尤其是中小股东运用知情权保护自己的合法权益奠定了坚实的基础。

第四节 民商事习惯的适用规则

裁判要旨

合同解释方法应当优先适用于民商事习惯的效力判定；法院适用民商事习惯必须满足确定性、公认性、适法性前提条件；在同一民商事案件中存在不同民商事习惯时，应当遵循民商事习惯的效力层次规则。

■案情

重庆市信心农牧科技有限公司（下称科技公司）与重庆两江包装有限公司（下称包装公司）于2006年7月27日签订《产品购销合同》，约定包装公司以科技公司的订货传真为依据，为其生产外包装纸箱。合同约定的结算及付款方式、支付方法为：分三次在货款中扣除2万元的质保金，其余货款每月25日凭供方凭证挂账，货款于次月l0日前支付；合同有效期为1年（至2007年8月1日止）。至2007年4月合同中止期间，包装公司先后向科技公司提供了l77640.71元的纸箱包装货物；科技公司收到包装公司提供的增值税普通发票6张，共计金额为116858.86元。

科技公司称，收到包装公司6张发票后分8次向包装公司支付货款计113535.96元，其中经银行汇兑5次，计72979元；包装公司派人分别于2006年9月12日领取现金12493元，2007年3月30日、4月4日持编号为No00014130、No00014132号（包装公司出具的6张发票中的2张）发票领取现金22625.72元、5438.24元。包装公司不认可已领取后两笔现金，认为科技公司尚欠其货款91704.95元(包含2万元铺垫金，除去因产品质量问题降价赔偿款463.76元)，遂于2007年5月14日向科技公司发出《货款催收函》，要求付清拖欠货款，并中止向科技公司供货。

2007年5月28日，科技公司以包装公司未履行合同义务为由向重庆市荣昌县法院起诉，请求解除与包装公司签订的购销合同，判令包装公司支付违约金9000元。包装公司以科技公司未按期支付货款为由提起反诉，请求驳回科技公司的诉讼请求，判令科技公司清偿货款91704.95元及其违约金。■裁判

重庆市荣昌县法院一审认为：按现行商业交易习惯，发票是结算凭据，卖方将发票交与买方持有，就意味着买方已经向卖方支付其货款。本案科技公司持有包装公司的2张发票，如果包装公司认为其没有足额支付货款，应承担相应举证责任。而包装公司未提供相应证据支持其主张，故科技公司已经足额支付货款的诉讼主张应予支持。双方关于对方违约的请求，因缺乏充分的证据支持，故不予主张。遂判决：科技公司于判决生效后60日内向包装公司支付拖欠货款63640.99元；驳回科技公司和包装公司的其他诉讼请求。

包装公司不服，提起上诉。

重庆市第五中级法院二审认为：根据合同关于“货款每月25日凭包装公司凭证挂账，于次月10日前由科技公司支付”的条款，对货款的结算、支付方式的约定明确。从双方实际履行合同时的付款习惯看，也是由包装公司先开具发票后，次月由科技公司支付货款，除了包装公司开具的发票外没有其他凭证。科技公司认为已取得包装公司的2张发票即证明向包装公司支付现金28063.96元的理由不充分，应举证证明已支付的相关证据。包装公司的上诉理由成立，一审法院根据“现行商业交易习惯”否定本案当事人之间的交易习惯认定不当。遂改判由科技公司在本判决生效后10日内向包装公司支付货款91704.95元。

科技公司不服向检察机关提出申诉；重庆市检察院以二审判决认定事实证据不足、判决结果错误为由，于2008年6月24日提起抗诉；重庆市高级法院于7月25日作出裁定，指令重庆市第五中级法院对本案进行再审。

重庆市第五中级人民法院再审维持二审判决。■评析

本案的事实争点是：科技公司持有包装公司的2张发票，是否能够证明其已经向包装公司支付货款28063.96元的事实。法律争点是：当事人通过合同约定并履行的交易习惯与商事活动中长期形成的一般交易习惯之间，法律效力如何确定。解决上述争点，需要明确以下问题：

一、我国民商事案件有条件地适用民商事习惯的法理依据

1．社会生活的丰富性与法律局限性、立法滞后性形成强烈的反差，法律条文难以穷尽一切社会生活现象，也不可能概括全部的生活现实。

2．法院通过审判案件定纷止争，在维护稳定的同时促进经济社会快速健康和谐发展，不能将民商事审判与刑事审判调整社会关系的不同性质和手段相混淆。刑法以“法无明文规定不为罪”，而民商事法律则完全不同，如果当事人提起一个民商事法律没有明确规定的诉讼，一般只要它是客观的现实纷争，法院就应履行审判职能。

3．民商事习惯被相对人或一定范围内乃至全国绝大多数人所接受、认同和信守，就蕴藏着巨大的说服力和执行力。法官在法律没有明文规定时用其作为裁判依据，实现定纷止争，具有正当性。

4．习惯是法律的重要渊源之一。经国家认可，习惯可以上升为法律。国家机关以立法性文件的形式确认习惯的法律效力，为明示认可；国家机关在适用法律过程中将某些习惯作为处理案件的依据，从而事实上赋予其法律效力，为默示认可。西方法治发达国家以及我国台湾地区法院在适用民商事习惯方面积累了不少经验，我们应当学习借鉴。

二、我国民商事案件有条件适用民商事习惯的法律根据

1．我国宪法第53条规定，公民必须尊重社会公德。民法通则第7条规定，民事活动应当尊重社会公德。上述“社会公德”已经涵盖了民商事习惯。而民法通则第四条规定的诚实信用原则，则是更有力的补充。

2．我国合同法第61条，第125条，物权法第85条，实际上已经确认了法院和仲裁机构审查并适用民商事习惯的主体资格，确立了“有法律依法律，没有法律依约定，没有约定依习惯，没有习惯依法理”的民商事法律适用原则。

三、我国民商事习惯的适用规则

1．合同解释方法应当优先适用于民商事习惯的效力判定。当事人通过合同条款，约定具有民商事习惯性质的条款，或者将本属于民商事习惯的内容约定于合同中时，应当优先适用合同的解释方法确定民商事习惯的效力。依体系解释方法进行判断时，应当结合合同的上下文，推知当事人没有约定或约定不明条款的真意；不能推知的，才考查适用民商事习惯的法律效力。

2．法院适用民商事习惯必须满足三个前提条件：一是确定性，即内容被当事人所知悉，并无歧义产生，也无排斥适用之约定。二是公认性，即相关成员知悉认同、理性接受、反复沿袭的不成文行为方式与规则。三是适法性，即不与法律的强制性规定和禁止性规定相悖。

3．借鉴《美国统一商法典》的规则精髓，在同一民商事案件中存在不同民商事习惯时，应当遵循民商事习惯的效力层次规则。这一规则应当是：当事人之间的民商事习惯的效力大于其他所有民商事习惯的效力；特殊民商事习惯的效力大于地区民商事习惯的效力；地区民商事习惯的效力大于行业民商事习惯的效力；行业民商事习惯的效力大于一般民商事习惯的效力。

本案一审法院适用通常的商业交易习惯来推定事实，而二审法院适用的是当事人合同中约定的条款和实际履行合同时的付款习惯，显然，后者的效力应大于前者，也更符合事实。

第五节 占有在一房数卖纠纷中的公示效力

一、不动产物权变动公示原则

在物权法的三大原则中，物权的公示与公信原则最具实用性。与动产物权一样，不动产物权变动的公示原则是指物权的产生、变更或消灭应当或者必须以一定的可以从外部知晓的方式表现出来，依法律行为变动的物权必须要采取一定的公示方法。我国物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。”可以看出，我国采行的是不动产物权变动登记生效主义原则。

物权变动的公示方式，与人类早期民法史上物权变动的形式主义要求有着形式上的关联。不动产物权变动的公示方法主要有占有和登记。

占有自古以来是一种重要的物权变动公示形式。

1、罗马法关于不动产物权变动公示方法有要式买卖、拟诉弃权和交付。在法律发展史上，罗马法承继了人为的法权关系出现之前人类原始而简单的以支配物之使用价值为内容的实际控制与管领的占有。根据这种占有制度，不论占有人有无所有权或其他本权，只要对物有事实支配权，都应加以保护。交付和占有分别从静态和动态两方面表现物权关系，占有是交付的结果。

2、日耳曼法上的占有是对于物品、职位和人(没有自由的农奴)的统治权力的一种概念。日耳曼法有关占有的讼争不仅解决占有问题，通常也在解决实体之权利，法律对事实支配进行保护的主要原因在于其认为占有背后有真正的权利，赋予占有以公信力，维护交易的安全。

3、现代民法上的占有制度是罗马法与日尔曼法占有制度结合的产物。

二、确定我国不动产“一物数卖”纠纷所有权归属的立法构想

根据我国不动产交易现状以及对审判实务中存在问题的分析可以看出，绝对适用登记要件主义而否认占有的公示对抗力会冲击现有的财产秩序。

第一，通过对以下几类案件的审理可以看出，登记要件主义不利于当事人遵守不动产买卖合同。

第一类是城市房屋拆迁纠纷案件，旧城区居民甲作为被拆迁房屋所有权人与拆迁人乙签订房屋拆迁安置协议后，与买受人丙签订房屋买卖合同，约定以10万元的价格将拆迁安置的房屋转让给丙，在转让登记之前，因房屋涨价甲又与丁签订房屋转让合同，以15万元的价格将房屋转让给丁，后甲以其与丙签订的合同违反城市房地产管理法规定，未领取权属证书而且未办理转让登记为由，主张房屋买卖合同无效，请求判令丙返还房屋。因拆迁入乙对甲与丙的转让行为无异议，而且房屋交付数年，审判实务中法院并未以转让标的物无权属证明或未办理转让登记为由判决甲与丙签订的合同无效，实践中房屋登记机关也根据法院的生效判决为丙办理了登记。这既维护了交易安全，又遏制了出卖人“一房二卖”的恶意。

第二类案件是城市居民购买农村集体组织成员的房屋发生的纠纷，在土地性质发生变化即转为非集体组织土地或农转非后因房屋升值或即将拆迁，出卖人以城市居民不能购买农村房屋或房屋转让未办理过户登记手续、所有权不发生转移为由起诉至法院，请求法院认定房屋买卖合同无效。买受人也会起诉至法院要求确认对涉案房屋享有所有权或判令出卖人办理转让登记。

第三类案件是有关原房屋承租人通过我国房改政策购买所承租的公房引起的纠纷。买受人与所在单位签订合同以分期付款方式购买自己承租居住的房屋，在房款全部交付前原承租人死亡，如果原承租人的继承人产生继承纠纷，按照登记要件主义认定房屋所有权不发生转移，该纠纷就难以解决。这不仅使原承租人及继承人的权利无法得到保护，而且也不符合中国实际情况。

第二，世界各地关于不动产的登记机关有两个规则性的特点：一是不动产登记机关一般是司法机构而不是行政机构；二是国家法律基本统一了不动产登记机关。虽然物权法第九条至第二十二条规定了我国不动产登记制度，也确立了统一登记机构原则，但是，考虑到我国不动产登记的现状，物权法同时又授权地方立法机关制定登记的范围及办法，不动产登记在一段时间内难以发挥立法预期的法律效果。

第三，我国存在大量的事实物权，登记要件主义不符合我国不动产交易的实际。

1、我国不动产交易形式丰富多样，物权表现形式也是多种的，目前我国正处在一个社会转型期，地区以及城乡间社会经济文化等发展不平衡，在很多地区，尤其在农村人们办理房地产权属登记意识不强，认为交付房屋或产权证明所有权就会转移的大有人在，办理登记需付出人力、财力等成本，对中国的老百姓而言办理登记并不是件容易的事。

2、从物权法第十二条规定的登记机构对不动产登记的审查职责看，我国采用的是实质审查模式。但在一段时间内，登记过程中难以保证实际物权和法律物权的统一性。由于登记机关的过错或实际买受人不愿以自己的名义办理所有权登记，使房屋实际物权人和法律物权人不一致，因此，不能把物权公示所具有的权 利正确性推定作用绝对化，或干脆采登记要件主义，认为登记是所有权成立的要件，否则，就会损坏真正权利人的利益，而无交易公正可言。

第四，买受人占有房屋后一般会进行装修或修缮，发生纠纷后，如果因未办理登记而判决所有权不转移而由买受人返还房屋，确实会影响现有的财产秩序。而且，即使判决占有人腾让房屋，实践中也经常发生难以执行的情况，从而影响裁判文书的强制力和既判力。

第五，根据法律规定，房屋买卖中的风险原则上由合法占有人负担。“一房数卖”纠纷发生后，如果不承认占有的效力，判令已经登记的后买受人享有房屋所有权，就会出现物权和债权规范对同一法律行为相互矛盾的规制后果，实际占有人既要负担标的物意外毁损的风险，又无法得到物权。

第六，根据我国现行规定，因买卖房屋而进行所有权变更登记需要在3个月内申请。如果把登记作为所有权变动条件，从合同成立到所有权变动，出卖人在法定的3个月的期间内，可能基于各种原因拒绝办理登记而再次处置房屋，造成一房多卖。

1、不动产物权变动应为占有要件主义。我国合同法和民法通则在标的物所有权变动的问题上原则上规定采取占有要件主义。

2、关于不动产登记的效力可以借鉴我国物权法对不动产以及其他立法确立的对某些特殊动产(如船舶等)所有权的变动登记对抗主义的例外，而且堪称物权形式主义经典的德国民法典也不是绝对地采行登记要件主义，该法第873条在物权变动模式的实际运作中也有例外。

3、采取该立法模式可以使善意第三人得到相应法律救济。

第六节 询证函的效力与作用

[裁判要旨] 债务人只有在《询证函》上盖章，没有其他证据补强，在债务人提出相反证据进行抗辩的情况下，债权人所主张的事实达不到我国民事诉讼要求的盖然性占优势证明标准，债权人据此所主张的债权便依据不足，此时负有举证责任当事人应承担举证不能的法律后果。

[案情] 福建省漳州茶厂（以下简称漳州茶厂）与福州凯捷食品发展有限公司（以下简称凯捷公司）从1995年起长期建立茶叶购销关系，截至2000年6月20日止经双方财务对帐，凯捷公司尚欠漳州茶厂款人民币151335元，2000年9月14日凯捷公司以汇款方式还清上述欠款。

2001年2月28日，漳州茶厂聘请漳州天正有限责任会计师事务所审计后向陈杭生（系凯捷公司法人代表和福建省添茗食品有限公司副董事长）出具了一份《询证函》，抬头为：致陈杭生，内容为：截止至2000年10月31日止，应收贵公司653032.17元。《询证函》下联回执栏内容为：截止至2000年10月31日止，应付贵公司646217.53 元。凯捷公司会计张金玉（同时又兼福建省添茗食品有限公司会计）在备注栏上手书备注：“其中：因发票开具有误退回应重开部分271890元，未开具发票得加工费部分18370.47元。”并盖上凯捷公司公章。

为此，原告漳州茶厂于2004年8月18日起诉，请求判令被告凯捷公司和陈杭生共同偿还货款人民币653032.17元并支付逾期付款利息。

[裁判] 福州市中级人民法院认为：原告起诉两被告的主要证据系盖有凯捷公司公章的2001年2月28日《询证函》。首先从该《询证函》的询证栏抬头看，仅是写明致“陈杭生”，表明原告在发出《询证函》时，并未明确该笔债务的债务人系凯捷公司还是福建省添食品有限公司（以下简称添茗公司）。而陈杭生既是凯捷公司的法定代表人，又是添茗公司的副董事长，考虑到陈杭生的双重身份，《询证函》中的询证栏无法体现讼争债务系凯捷公司所欠还是添茗公司所欠。其次，从该《询证函》的回执栏中看，虽盖有凯捷公司的公章，但会计张金玉手书备注内容与原告漳州茶厂2000年6月20日开给添茗公司对账单中第1点列明：“未向贵公司提供增值税发票部分有：95年9月向贵公司提供茶叶代加工业务，少开具增值税发票18370.47元，销售茶叶WYS104（54、55)两柜，共计25.65吨，价税合计271890元”。比对两者金额完全一致。审理中，经对添茗公司法定代表人进行调查，添茗公司表示原告出具给陈杭生的《询证函》所列债务系添茗公司所欠，并具函确认，且添茗公司提交的与原告业务往来的凭证显示的欠款金额也与《询证函》中会计张金玉填写的金额一致。同时张金玉也出庭作证证实《询证函》上核对的债务确系添茗公司与原告的业务往来，与凯捷公司无关，是当时核对后错盖凯捷公司公章。

本案中被告凯捷公司提供的证据组成的证据链导致《询证函》的证明力发生动摇，故原告仅以盖有凯捷公司公章的《询证函》作为证据证明该债务系凯捷公司所欠，并未达到我国民事诉讼要求的高度盖然性的证明标准。原告作为负有结果意义上的举证责任的一方当事人，应承担对其不利的法律后果。另外，原告也未提供任何证据证明上述债务系陈杭生个人所欠及陈杭生个人作出确认。因此，原告要求两被告承担偿还货款及支付逾期付款利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。福州市中级人民法院依照《民事诉讼法》第64条第1款的规定，作出如下判决：驳回原告漳州茶厂的诉讼请求。

一审宣判后，漳州茶厂不服，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院认为：本案漳州天正有限责任会计师事务所出具的《询证函》已注明：“本函证仅复核账目之用，并非催款结算。”因此《询证函》及其回执不是确定本案债务关系的唯

一、最终凭证。在《询证函》出具之前，上诉人漳州茶厂于2000年6月20日给凯捷公司出具的《对账单》已明确载明截至2006年6月20日止，凯捷公司尚欠上诉人货款人民币151335元，2000年9月14日凯捷公司已汇款予以还清。上述事实说明，上诉人与凯捷公司在本案《询证函》出具之前不存在债权债务关系。《询证函》回执栏中虽加盖了凯捷公司公章，但会计张金玉手书备注内容与2000年6月20日上诉人出具给添茗公司《对账单》中第“1”点列明内容二者金额完全一致，会计张金玉已证实系错盖公章，且添茗公司也于2001年3月26日向上诉人还款人民币10万元，一审审理中添茗公司又确认了本案债务系其所欠。上述事实可以认定《询证函》中列明的欠款系添茗公司所欠，与被上诉人凯捷公司无关，上诉人也未提供证据证明其主张的货款系被上诉人陈杭生所欠及陈杭生个人作出的确认，因此，上诉人漳州茶厂仅以《询证函》为依据要求凯捷公司和陈杭生偿还货款及支付逾期付款利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人凯捷公司及陈杭生抗辩理由成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。

[评析] 本案是一起法官应用“盖然性占优势”的证明标准进行判案的民事案例。该案 的审理为我们正确适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定提供了借鉴，具有一定的指导意义。

证明标准又称“证明任务”或“证明要求”。在英美证据法上，学理上的证明标准被理解为负有承担证明和提供证据负担的一方当事人，就其主张的事实予以证明应达到的水平、程度或量。也就是说，所谓证明标准，是指为了避免遭到于己不利的裁判，负有证明责任的当事人履行其责任必须达到法律所要求的程度。我国学者认为，证明标准 “是指衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度，或者说是达到证明要求的具体条件。简言之，就是证明要求的具体化”。

所谓“盖然性”即是可能性，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，法官对盖然性较高的事实予以确认。本案中，原、被告各自提出了自己的事实主张并提供了证据，原告漳州茶厂主张被告凯捷公司欠其货款人民币653032.17元，并提供了盖有凯捷公司公章的询证函、茶叶供销协议、对帐单等加以证明。被告凯捷公司主张没有拖欠原告货款，提供了对帐单、汇款凭证、证人张金玉当庭证言、申请法院调取的添茗公司账目凭证及确认函等证据加以证明，但双方证据都不能否定对方，此时法官就必须运用“盖然性占优势”民事案件的证明标准进行断案，最终一、二审法院法官以被告凯捷公司的证据证明力较大而采信认定其主张的事实，判决证据盖然性较低的原告漳州茶厂败诉，应该说，一、二审法院的判决是正确的。