第一篇:物业“不承担查验、不承担损坏赔偿”代收协议“霸道”
物业“不承担查验、不承担损坏赔偿”代收协议“霸道”
业主须签订“委托协议”物业称是为更好地展开服务,但部分业主觉得代收协议有点“霸道”。快递送上门时,赶上业主不在家怎么办呢?“你放在物业那里吧!”这样的话经常会听到。在业主看来,自己不能亲自签收时请小区物业代收快递是个解决之道,但是对物业而言,代签要承担责任,这可是件麻烦事。最近,南京奥体新城海棠园的物业想出一招,可帮收快递,但要业主先签署一份“快递代签委托协议”,其中“大件物品不代收,食物不代收,贵重物品不代收、不承担查验包裹外观等责任„„”协议中一系列的规定,让一些业主感到很受伤:“这更像是霸王条款!难道我网购一台洗衣机,还要送到公司吗?”不承担查验、不承担损坏赔偿、不代收大件物品。最近,奥体新城海棠园的业主们对物业颇有微词。“以前物业帮忙代收快递,现在要签订一个协议之后才肯代收。”业主小唐最近对扬子晚报记者说,这份“快递包裹代收委托协议”中有各种详细规定,比如,不承担查验包裹外观、包内物品是否完好等责任,不承担代收物品损坏的任何赔偿责任,还有,不代收装修建材等各种大件物品等,这些规定让大家很受伤。“协议内容虽说是为了规避责任,但这一举措也太霸道了!”
有业主对其中的“霸王条款”部分表示诧异,杨女士称,网购如此发达,很多年轻人选择在网上买装修器材等大件物品,这些东西运到公司显然是不方便的,如果物业拒收,那么白天上班时间,将无法与快递实现对接。“其实业主也不会将快递在物业那里放很久。”
扬子晚报记者在海棠园采访时,一位不愿意透露姓名的业主激动地对记者说:“别的小区也是物业代收,也没说签协议,小区物业公司称自己没有代收快递的义务,这种说法是站不住脚的,我们交了钱却不能享受相应的服务,那何不用旧小区的门卫守大门的管理模式?我觉得他们应该转变服务思路。”
但同样的情况,对于其他人而言,则没有这么大意见。梅大爷对扬子晚报记者说,女儿喜欢网购,前几天与物业也签署了这样一个协议。“白天女儿上班,我们有时也不在家,快递代收一下挺好的,因为买的东西都是正常的小东西,所以没觉得协议有何不妥。”梅大爷说,太贵重的东西女儿不在网上买,但如果遇到双方约定先验货再签收的情况,也只能等家人在的时候亲自去签收了。以上内容由上海货运公司为你提供。
第二篇:质疑不属于医疗事故的医疗机构不承担赔偿责任
【摘要】《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)及其配套规定较好地规范了医疗机构对医疗风险的责
任与义务,医疗事故的构成条件较以往更趋合理;但也存在某些缺陷和理论误区。如<条例》第49条第2款的规定就有悖于形式逻辑的一般原则,有悖于过错责任的侵权责任的一般归责原则,不利于强化医疗机构对医
疗风险的注意义务
。探讨、澄清这些问题,有利于医患纠纷的正确处理。审判机关在调处医患纠纷时要正确
适用民法原则和《条例》规定,要全面审查技术鉴定资料。人民法院技术鉴定机构在医疗事件技术鉴定中要发
挥积极作用。
【关键词】医疗事故;医患纠纷;损害赔偿
【中图分类号】d922.16;r0
5【文献标识码】b
【文章编号】 1007—9297(2003)02—0065—0
3《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)与<医疗事故
分级标准(试行)》及其他配套规定的颁布实施,标志着我国
医疗事故的行政确认与处理水平达到了一个新的、趋于完
善的层次。同时,<条例》作为国家行政法规,也对人民法院
审理医疗事故纠纷案件以新的规制。但是细阅上述法规,结合几年来参与医疗事件技术鉴定的心得来考量,笔者认
为其仍然存在某些缺陷和理论误区,有必要加以探讨、澄
清,以利于司法机关正确、顺利地对医疗事故及其他医患纠
纷进行裁判。本文试从质疑<条例》第49条第2款“不属于
医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定(以下简称
“本款规定”)为切入点加以讨论。
一、本款规定可以无限外延。有悖于形式逻辑的一般原
则
<条例》是认定和处理医疗事故的行政法规,不是认定
和处理一切医患纠纷的法规,它只应对医患纠纷所争议的事件是否构成医疗事故和构成医疗事故的事件的处理作出
规定,而不应对“不属于医疗事故”的其他医患纠纷的认定
和处理做出限制性规定,况且这种规定又是笼统的、漫无边
际的。“不属于医疗事故的”医疗事件作为否定性的表述,其外延极为广泛,情况十分复杂,其中不乏根据《民法通则》
及其他法律规定,医疗机构应当承担违约、侵权责任的情
形,不可一概规定不承担赔偿责任。如果本款规定系指《条
例》第33条规定的情形,则应特别指明,以免发生歧义;而
如果是仅指<条例》第33条规定的情形,则该条规定又显得
既零碎又不合理。因为医疗机构及其医务人员对患者的义
务属于勤勉注意的义务,考察一起医患纠纷所争议的事件,医疗机构是否应予免责,有两个至关重要的要素不应回避
或忽略,一是该医疗机构及其医务人员是否具备相应的医
疗能力,包括该医疗机构是否拥有与其等级和专业范围相
当的专业人员、医疗设备和医疗水平,该医疗机构的医务人
员是否具备与其职称相当的医学知识和医疗技能;二是行
为是否符合通行的医学规范,即其对患者采取处置措施的方法或程序等,是否符合医疗法规、行业规范、专业技术要
求或通行的医学理论。如果抽去了这两个内在的、本质的因素,也就抽去了事件免责的基础。而该条规定则没有考
虑这两个要素。如该条第l项规定,在“紧急情况下为抢救
垂危患者生命而采取紧急医疗措施”,就没有提示行为是否
符合医学规范,如果医务人员平时作风懒散,缺乏敬业精
神,疏于钻研业务,在紧急情况下手忙脚乱、顾此失彼,采取的措施不当而造成了不良后果,岂能不承担责任?第3项
规定“在现有医学科学技术条件下,发生无法预料或者不能
防范的”情形,也没有考虑到医生和医院的一般医疗能力;
第2项规定“由于患者病情异常或者体质特殊”的情形,则
既忽略了具备医疗能力的因素,也忽略了符合医学规范的因素,因为此时如果医疗机构及其医务人员对患者异常病
情有医疗能力而没有给予符合医学规范的处置,则应对不
良后果承担责任,而如果没有医疗能力,但处置方法不符合医学规范(如没有及时转院),也应承担责任。还应当指出的是,<医疗事故分级标准(试行)》采用的是列举式表述,且
没有类比和比照条款,众所周知,列举的内容是不能穷尽所
有应构成医疗事故的情形的,正如该标准所坦陈的,“列举
-的情形”只“是医疗事故中常见的造成患者人身损害的后
果”,这就是说,那些“不常见的”构成医疗事故的情形没有
被列入。因此,本款规定对于保护患者合法权益是有疏漏的、不完整的;这一表述可能使人发生歧义的是,除外医疗
事故的一切医患纠纷,即使医疗机
构及其医务人员有明显
过错并因此造成了患者一定程度的身心痛苦和经济损失的情形,医疗机构均不承担赔偿责任;如果本款规定制定的原
意即在于此,则更为不当,因为那样就不免有部门保护之嫌
了。
实践证明,不属于医疗事故而医疗机构应予承担赔偿
责任的医疗过错事件是存在的,并且占医患纠纷案件的相
当
比例;这类事件具备以下3个特征,即医疗机构及其医务
人员,一是可能无明显违规情形。二是未尽到勤勉注意的义
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务或者有漠视患者经济利益的情形;三是因此而实际上给
患者造成了一定程度的身心痛苦和俄经济损失。其中身
心痛苦可能不是体现在人体解剖学上的永久性损害,而主
要是一定期间内在生理上、精神上明显的可以察觉的损害。
举例如下:由于医生对患者没有认真观察,对病情未予仔细
分析,未做必要的实验室检查和仪器检查,未及时组织会诊
或由于车辆、器械发生故障,而未积极、及时排除或改用其
他可行方法及时赶到求救现场和实施有效治疗,或者为了
创收目的,未谨慎使用不够成熟的医疗措施,致使患者病情
加重、病程延长而增加其痛苦和治疗难度及医疗费用支出
增加的情形;为了创收目的,对于完全能用一般剂量、价廉
物美药物治疗的病情,而无视患者经济利益开大处方,用进
口药、昂贵药,造成患者医疗费用人为增加的情形;由于忽
略了患者知情同意权、隐私权、名誉权等造成一定程度精神
损害及间接经济损失的情形。
二、本款规定有悖于过错责任归责的民法原则
纵观<条例》及《医疗事故分级标准(试行)》,虽然构成医疗事故的医患纠纷事件范围较以往有了明显扩大,规定
更趋合理,但仍有较多医患纠纷事件既不构成医疗事故,按
<条例》规定医疗机构又不承担赔偿责任,但依据民法过错
责任归责原则,医疗机构应当承担赔偿责任。这里的区别
在于,在法律上决定医疗机构是否承担责任的标准是过错
和因果关系标准,而<条例》中的标准则是过失和违法标准。
前者的范围显然比后者要宽泛得多,不仅包括行为人有故
意行为,也包括行为人虽无违法但确有过错,并且给患者造
成了损害事实,而行为与损害事实之间有因果关系的情况。
如果按后者确定责任承担问题,在上述情况下医疗机构不
承担责任显然于法相悖。因此,对于不属于医疗事故的医
患纠纷事件,只要符合其他法律责任要件,医疗机构仍应承
担责任,以下分几种情形说明:
其一,医疗故意行为。因医疗故意行为给患者造成人
身损害及经济损失的情形,显然不属于医疗事故范畴,但这
决不可以说医疗机构及医务人员可以不承担责任。这类事
件很多,略举如下:医疗机构方面,私自生产、配制未经国家
专门机构检验、批准的药物,购买不合格的或废旧的医疗器
械,擅自采集和使用未经检验的血液和血液制品,使用过期
药品或国家有关部门明令禁止使用的废止药物,制定无钱
就不予收治、抢救等违反医德、法律法规的内部规定,等等,造成患者一定程度身心损害后果的;医务人员方面,利用其
掌握的医疗技术和从事医疗工作的便利对与其有过争执等
情形的患者实施报复,为追求经济利益采取本不需、不应进
行的医疗行为(如把无病说成有病、轻病说成重病),明知不
立即采取措施会造成不良后果而不采取措施放任后果发
生,为了谋求非法利益而在其执业范围、执业场所以外行
医,造成患者一定程度身心损害后果的。
其二,应承担连带责任的情形。如纯粹因血站的原因
使血液受到污染,因医用产品的缺陷给患者造成损害后果的,医疗机构可先行承担责任,然后向血站、医疗产品销售
商和厂家追偿。
其三,单纯过失性的医疗侵害。如医疗机构及其医务
法律与医学杂志2003年第l0卷(第2期)
人员已经或应当意识到采用常规医疗措施难以避免不良后
果的发生,并且有能力、有条件采取更进一步的诊疗措施,而未采取这些措施从而导致不良后果发生的。在这种情况
下,即使事件不构成医疗事故,医疗机构亦应承担民事责
任。应当强调指出,医学科学、医疗技术水平是不断进步的,而具体的医疗操作规范常常具有滞后性,医疗事故的认
定所依据的法律、法规和标准也不可能随时跟上医学前进的步伐。因此,对于这类医患纠纷情形,由医疗机构对其过
错适当承担责任,不仅是民法过错责任归责原则的要求,也
有助于医疗机构及其医务人员重视职业道德修养,发扬爱
岗敬业精神,不断提高其医疗服务水平。
其四,非人身损害后果的医疗侵害。就医疗民事侵权
与违约责任的情形而言,人身损害的后果并不是损害后果的惟一表现形式。如在医疗活动中,由于医务人员工作态
度草率,致使患者迁延治疗,耽误其升学、参军、就业、业务
签约及参与其他有现实和长远社会、经济意义的活动,造成明显身心损害后果及直接经济损失的,医疗机构亦应适当
承担责任。
三、本款规定不利于强化医疗机构及其医务人员对医
疗风险的勤勉注意义务
医学科学是研究人类疾病的发生、诊断、治疗、预防等
规律的引用学科。由于生命活动的规律和疾病发生的原因
纷繁复杂,这种复杂性动态地伴随人类社会发展的始终,因
而人类的认识水平和识别技术始终与其存在着差距,故而
医学具有高深、复杂、未知领域多、涉及知识面广等特点,反
映到医疗服务行业为高度专业性与高度风险性,决定了医
患纠纷事件认定和调处的复杂性与特殊性。
正是因为上述特点,医疗机构及其医务人员在医疗活
动中,必须严格遵守医疗卫生管理法律法规、部门规章和诊
疗护理规范、常规,恪守职业道德,崇尚爱岗敬业精神,刻苦
钻研业务,及时更新知识,不断提高专业技术水平,关心、爱
护、尊重、同情患者,尽职尽责为患者服务,履行对医疗风险的勤勉注意、防范和排除不良后果的义务。我国古代医家
云“应用之妙,存乎一心,用药如用兵”,也是强调这种注意
义务。在诸多高风险的社会服务行业中,医疗行业的风险
注意义务高度集中在医疗机构及其医务人员身上,患者到
医院就医就是把生命和恢复健康的希望给于医院,而患者的义务则是从属的,更多的情况下是被动的、无奈的;它不
同于交通运输行业的风险情形,后者交通运输机构及其从
业人员在一般情况下当然是风险注意义务的主要承担者,但乘客、行人在某些交通事故中往往是肇事的主要责任者。
因此,应当强调医疗机构及其医务人员对于医疗风险的注
意义务。
在以往的医疗事件技术鉴定实践中,常能发现医疗机
构在教育医务人员和管理医疗事务中存在缺陷和疏漏,常
能发现医务人员在责任感、事业心、关注患者方面的种种不
足,常能发现其在履行医疗风险的注意义务方面存在的缺
陷。相信在<医疗事故处理条例>及其配套规定颁发以后。
各医疗机构及广大医务人员通过学习法规,能切实增强医
疗风险、医疗事故的防范意识,使这种状况会有很好的改
法律与医学杂志2003年第10卷(第2期)
观。
有一种观点认为,强调医疗机构的责任与义务,会使医
务人员在医疗活动中过于谨小慎微,不敢承担医疗风险,对
于有救治希望也有失败可能的患者不敢基于人道主义精神
为之努力争取好的结果。其实,事物总是一分为二的,或者
说具有二重性。试想,如果不强调医疗机构的责任与义务,又会出现忽视医疗风险、疏于钻研业务甚至为了创收发生
一些诸如草率手术、草率施药、轻病重治的一些离奇古怪的事情。
最近在南京召开的全国医息纠纷审判理论与实务研讨
会,会议指出,医疗行业有其特殊性,合理确定医患双方的权利与义务,特别是界定医疗机构的注意义务是正确处理
医息纠纷的重要前提条件。应当说,明确而适当的责任与
义务是使医生职业和医务行业获得广泛信任的基础,社会
成员对强化医疗责任的期待,实际上是对赋予医生或医疗
机构的信任不致落空并且今后能够赋予更大信任的期待。
不言而喻,没有哪个人存心毁灭对医生职业和医疗行业的信任,因为我们无论拥有多么有力的法律武器,但迟早都要
把自己交给医生“处置”。
人类社会发展到今天,人们掌握的知识总是在迅速、绝
对地增加,而我们个人所掌握的知识却在相对在减少,人们
在生活中越来越依赖于方方面面的专家,看病更是这样。
信赖专家就得信赖专家的职业操守与专业能力,然而专业
领域里的信赖对象却愈来愈符号化,是一个令人不安又难
以消除的社会现象。人们祈祷信赖对象的符号特征能够名
副其实,更需要有一个可预测并被普遍遵守的责任体系;另
外在市场经济条件下,追求经济利益已不再受到非议,但其
发展的极端情形,则是拜金主义滋生,冲击先人后己的社会
公德、敬业奉献的职业道德和扶危济困的传统美德,表现在医疗行业就是着眼“创收”,草率施治,甚至索要红包礼金,这是导致行业风险责任发生的主要的、内在的原因。这就
是为什么我们在信任、尊重医生及医疗行业几千年之后,如
今还要制定一个《医疗事故处理条例》,并在其中详加规定
医疗责任的时代意义,其中“医患关系紧张”是使条例及早
出台的直接原因。
有作者认为,在医患纠纷中,医疗机构承担赔偿责任应
以重大过失为原则,具体轻过失为例外,抽象轻过失应免
责。其所谓重大过失,是指行为人违反了一般情况下只要
加以注意即可预见的危险,而怠于注意、不为防范和排除致
成的过失,它相当于构成医疗事故的情形。所谓轻过失,则
相对于重大过失而言,根据行为的性质和注意义务的不同,又可分为具体的轻过失和抽象的轻过失。具体的轻过失是
根据行为人在与其所从事的专业、与其所取得的职称相对
应的工作时的态度来判断其主观意识的,如果行为人欠缺
这种与处理该相对应工作的必要注意,那么他就存在具体的轻过失,它相当于符合过错责任归责原则尚不构成医疗
事故的医疗事件情形;抽象轻过失是根据行为人在相对于
一般的社会行为中的观念来认识其主观意识的,如果他欠
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缺这种法律上的必要的注意或作为善良管理人应有的注
意,就可认定他有抽象的轻过失,抽象的轻过失是通过行为
来抽象确定行为人的主观意识的,不以行为人的主观意志
为标准,而以客观上应不应当做到为标准,其注意义务高于
具体的轻过失,它适用于那些合同履行风险较小、期望获利
较大的事物,而不适于高风险、公益性的医疗行业。笔者认
为重大过失应担责,具体轻过失适当担责(尤其在营利性医
疗机构),抽象轻过失应予免责;这在医患纠纷案件的审理
中有实际意义;而医疗机构应当努力防范重大过失与具体
轻过失,恪尽勤勉注意义务。
综上所述,笔者认为,《医疗事故处理条例》及其配套规
定较之《医疗事故处理办法》有很大进步,但仍存在某些缺
陷和理论误区,其中《条例》第49条第2款的规定是一处多
弊少利的败笔,其他问题有待在实践过程中加以检验和修
正。
笔者认为,人民法院在审理医息纠纷案件中,经审查确
认其构成医疗事故的,应按《条例》的规定做出裁判或者对
卫生行政部门做出的处理决定根据《条例》的规定进行审
查,作出裁判;如经审查不构成医疗事故,应根据民法过错
责任归责原则,对于医疗机构有主观过错、患者有损害后
果、过错与后果之间存在因果关系的,应据实判令其承担相
应责任,不应笼统按“不属于医疗事故的”一概判定“医疗机
构不承担责任”;如经审查既不构成医疗事故,又不存在过
错,则判定其不承担赔偿责任。
笔者还认为,人民法院在审判医患纠纷案件中审查医
学会出具的医疗事故鉴定书时,应注意其内容是否完善,所
采信的证据是否真实、准确、完整,说理是否充分。对于不
构成医疗事故的鉴定例,以往多以“该医疗事故不构成医疗
事故”结尾,划上句号,而对于实际存在的过失、缺陷则不予
提及,即没有“但书”,这是不完善、不公允的,它不利于卫生
行政部门和人民法院据以正确处理医患纠纷,也不利于医
疗机构重视医疗风险的注意与防范,不利于其医疗服务质
量的提高,因此,这种情况应予纠正。人民法院的技术鉴定
机构对于本院及其所属法院受理的医患纠纷案件的技术鉴
定,应审判人员要求,有建议、组织、参与、审查、说明的义
务,可以将检案交医学会鉴定,也可从医学会的专家库中按
《条例》规定随机抽取专家组织进行鉴定,还可向上、向外聘
请专家鉴定;由于医学科学的高深性,临床情况的复杂性,医疗事件技术鉴定法医一般不单独完成。
参考文献
【1】陈飕.负责与免责的适度与制度选择.人民法院报,2002—10—1 1,[2]王森波.医疗事故认定与医疗纠纷处理.北京:中国民主法制出
版社.2002.7
[3]何颂跃.医疗纠纷与损害赔偿新释解.北京:人民法院出版社.
2002.39
[4]宋晓亭.论医疗行为的过失豁免.法律与医学杂志,2002,9(3):
l39~ 141
(收稿:2002—11—06,修回:2003—03一l5)
第三篇:论法院不承担明责任
论法院不承担证明责任
方姚1 沙万中2
(甘肃政法学院 公安技术学院,甘肃 兰州 730070)
摘要:近年来,各大诉讼法又开始进行新一轮的修改,证明责任与举证责任这两个被学界争论以久的概念又成为了争辩的焦点。有的学者重新提出法院是证明责任的主体,法院应当承担证明责任的观点。对此观点,第一、从诉讼证明的角度来看,法院不是证明的主体;第二,法院的查明责任不是证明责任;第三,司法人员的责任制与错案追究制度不是法院在没有履行证明责任后的不利后果。本文从以上三个方面论述法院为何不承担证明责任。关键词:举证责任;证明责任;查明;错案追究制;法官责任豁免权
一、举证责任与证明责任之辩
举证责任与证明责任的概念之争由来以久。不仅中国学者在两者概念的使用上存在分歧,在德国和日本有关举证责任或证明责任的概念问题,直到现代还经常发生争议。目前,在我国无论是理论界还是实务界,对证明责任的概念认识都是不统一的,众说纷芸。学界对举证责任和证明责任做了理论上了阶段区分理解,司法实务部门的判决在发展初期又极不规范,这直接导致了理论初学者以及实务界操作的困惑。对两者关系的论述,主要有以下几类观点:
1、主张统一使用举证责任的概念;
2、主张统一使用证明责任的概念;
3、认为举证责任包括证明责任;
4、认为证明责任包括举证责任;
5、认为这两个概念必须严格区分。从使用语言的习惯来看,理论界使用“证明责任”的概念居多;而包括立法人员在内的实务人员则更喜欢用“举证责任”的概念。3 值得注意的是,我国台湾地区的理论和实务均偏向于“举证责任”称谓。
证明责任原本是德国的民事诉讼法术语,经日本传入我国。一般认为,“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”是日本学者对德国民事诉讼术语“Beweislast”一词的不同译法,从翻译的角度看,三者之间并不存在意义上的区别。4 举证和证明含义存在区别:举证是指拿出证据或提供证据,而证明则是指运用证明来表明或说明。但是,举证的目的就是运用证据来证明案件事实,而证明的实现又要求必须拿出证据,在这个方面上来看,两者含义有相通 1 作者简介:方姚(1990-),男(汉族),安徽安庆人,甘肃政法学院2013级硕士研究生,诉讼法学专业,研究方向为物证技术、刑事诉讼。2 沙万中(1968—),男,教授,硕士研究生导师,主要从事文件检验教学、科研及文件物证鉴定工作。3 参见:何家弘《论推定规则适用中的证明责任和证明标准》,载《中外法学》2008年第6期。4 参见:陈刚《证明责任概念辨析》,载《现代法学》1997年第2期。
之处。通常认为证明责任包含三个方面的含义:
1、行为责任,即证明主体就其事实主张向法院提供证据行为的责任;
2、说服责任,是指运用证据来说服事实裁判者相信其所主张的事实的责任;
3、结果责任,是指证明主体在不能提供证据或者不能说服事实裁判者时承担诉讼不利后果的责任。1
何家弘教授认为“举证责任只是举出证据的责任,证明责任则是运用证据证明案件事实的责任,二者的侧重显然有所不同。”;“如果说证明责任包括举证责任,人们一般不会反对;但是若说举证责任包括或等于证明责任,有人就会觉得难以接受。”2
2012年刑事诉讼法修正案的出台,自此三大诉讼法中统一了“举证责任”用语。《刑事诉讼法》第49条:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”《关于民事诉讼证据的若干规定》第2~7条,第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 《行政诉讼法》第32条:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 《关于行政诉讼证据的若干规定》第1、4、6条。
三大诉讼都明确了“举证责任”的用语而不是证明责任。另外,《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条也明确规定了未完全履行举证责任应当承担不利的诉讼后果,由此可见举证责任的含义不仅仅包括狭义上提供证据的行为责任或主观举证责任,还包括说服事实裁判者与在未能说服事实裁判者时应承担不利诉讼后果的结果责任或客观举证责任。因而,证明责任的概念内涵应是能被举证责任所包含的。由于受德国、日本的影响,理论界一直对这两个概念众说纷芸,又受到“举证责任”表面词义的影响,让人联想到的总是狭义的主观举证责任,因而理论界“证明责任”的提法居多,本文为了方便论述,就延用这一提法。
二、法院不是证明责任的主体
早在1991年,陈一云教授就认为法院是证明责任的主体:
1、尽管在不同的诉讼中,检察机关或某些当事人依法承担证明责任,但法院为查明案件的客观真实,在必要时仍应收集证据;
2、法庭审理中,法院居于主导地位负责对全部证据进行调查以查明案情;
3、裁判中 12 参见:何家弘、刘品新《证据法学》,法律出版社2011年第四版,第290~291页。
参见:何家弘、刘品新《证据法学》,法律出版社2011年第四版,第289页。
所认定的案件事实必须有确实、充分的证据,否则其认定不能成立。1近来,亦有学者重审了此观点,认为:
1、人民法院有权对证据进行审查判断,在必要的时候,可以收集和调查证据,审判人员并不是完全处于完全处于评判员、仲裁者的地位;
2、法院负有审查核对证据、评判证据的责任,而且还负有调查、核实证据的责任。
3、如果法官在办案过程中不负责任,未承担证明责任,出现错案,法院可能被追究责任。2
法院确实有权对证据进行审查判断,必要的时候还可以依职权或依申请进行证据的收集与调查,但是这只是广义上证明的范畴并不能成为法院承担证明责任的理由:
(一)从证明责任的实质来分析
我国证明责任的概念是经日本传入我国的德国民事诉讼法术语。1883 年德国学者优理乌斯·格拉查首先提出了证明责任概念的分层理论,他将证明责任分成两个层次:一是事实的主张者有责任向法院提供证据,证明其诉讼主张的一种行为责任,或主观的证明责任;二是若证明活动结束后,案件还处于真伪不明的状态,法官既不能任意裁判也不能拒绝裁判,这时法官就会按照证明责任的规则,判决负有证明责任的一方承担败诉责任,称为结果责任或客观责任。美国学者塞耶也认为证明责任具有两重涵义:
一、负有这种特定责任的当事人, 对他已主张的任何双方有争义的事实负担着危险——如果最终不能证明其主张, 他将会败诉;
二、在诉讼开始时, 或是在审理或辩论过程中的任何阶段, 对争议事实提出证据的责任。3
虽然各国对证明责任概念的表述各异,但是在其内涵的揭示中却有很多的共同点:
1、证明责任承担的主体是事实主张者,对其主张有义务或责任提供证据证明,也即是证明责任的主体是原告与被告;
2、证明责任既包括提供证据的行为责任也包括未能说明裁判者后承担败诉风险的结果责任;
3、证明责任是为了解决诉讼纠纷,当案件事实处于真伪不明的情况下,法官如何裁决的诉讼规则。
显而易见,第一,法官不存在承担证明责任的基础。证明责任的基础是不同的诉讼主张引起的纠纷,证明责任的主体就所争议的事实问题,极力的收集、提供证据来说服裁判者支持自己的诉讼主张,质疑对方证据反驳对方的诉讼主张。证明责任的创制也是为了解决当双方所主张的事实都不明确,事实真相真伪不明,法官裁判的诉讼规则。然而,诉讼的原告与被告才具有诉讼主张,法官是事实的居中裁判者,不会也不可能对争议的事实提出自己的诉讼主张,因而也不具有承担证明责任的前提条件。12 参见:陈一云《证据学》,中国人民大学出版社1991年版,第151页。
参见:王圣扬《诉讼证明责任与证明标准研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第27页。3 参见:李浩《民事证明责任研究》,北京法律出版社,2003年第3~4页。
第二,法官不可能代替诉讼主张者承担诉讼不利后果的风险。证明责任的第二层含义也就是客观的证明责任,要求负的证明责任的事实主张者承担诉讼不利后果的风险。显然,这是证明未达到裁判的标准而设置的裁判规则,法官是裁判者,他不可能代替诉讼主张者承担败诉的责任,否则这是违背证明责任的本质与目的的。法官既然不承担责任,法官的证明责任又从何谈起?
第三、证明责任的分配都是由法律事先规定。《刑事诉讼法》第49条规定了刑事诉讼中的证明责任一般由检察院承担,被告人不承担。《刑事诉讼法》还规定了特殊情况下证明责任倒置的情形。《关于民事诉讼证据的若干规定》第2~7条规定了“谁主张,谁举证”的一般证明责任承担原则,对特殊情况下证明责任的分配也进行了细致的规定。《关于行政诉讼证据的若干规定》第1、4、6条规定行政诉讼的证明责任由原告承担,被告不承担证明责任。从上述法律规定可以看出,所有案件的证明责任只在原被告和控辩双方之间分配完毕,并没有对法院分配证明责任。
(二)从审判过程中证明的性质来分析
诉讼中的证明按对象可划分分自向证明和他向证明。自向证明就是向自己证明,一般来说,证明者先提出一个假设的结论,然后努力寻找证据去证明该结论是正确的或可以成立的。他向证明就是证明者在证明时已经知道或者认为自己已经知道了证明的结论,但是他人不知道或不相信,所以要用证据向他人证明。自向证明的主体一般是就是事实问题做出某种认定或裁断的人;他向证明的主体一般是提出某种事实主张的人。1 而庭审中的证明是一种他向证明,证明责任中的证明更是一种他向证明,证明责任的主体就是要运用证据证明自己的诉讼主张从而说服法官。法官在诉讼中的地位要求其中立裁判,在诉讼证明中是被说服的对象,是他向证明的接受者,而不是证明责任的主体。
(三)从诉讼结构与程序的正当性来分析
纠纷与争议是诉讼产生的根源,诉讼是解决问题的途径。如何公平公正的止诉息讼依赖合理的诉讼结构。现代法治国家的诉讼结构都是等腰三角形,顶端是法院,处于一个居中裁判的地位,对等平行的两边是原告与被告。诉讼过程必须遵循诉讼程序正义的一些基本理念,控审分离、控辩平等、法官独立裁判是现代刑事诉讼制度程序正当性的一条重要原则。如果将法官视为证明责任主体,必然导致法官职能的混淆, 在诉讼的竞技场上法官既是裁判员又是运动员,不利于法官独立、公正裁判,不符合程序正义的要求。另外,如果法院承担证明责任必然会使得法院积极的动用公权力去搜集证据,这就会使得一方的力量得到加强,控辩 1 参见:何家弘、刘品新《证据法学》,法律出版社2011年第四版,第195页。
双方、原告与被告的力量将不对等,无论是在刑事、民事还是行政诉讼中势必造成公权力与私权的摩擦,造成对一方明显有利的局面,不利于保障当事人的合法权益,不利于程序正当性的实现。但是法律确实赋予了法院查明和调查权,这是由于法院不能拒绝裁判的职责所要求的,只有在特定情况下才会运用,是法院的一种职权与证明责任含义不同。
三、法官的查明责任不是证明责任
《刑事诉讼法》第191~193条,《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”第67条:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”《行政诉讼法》第34条第二款:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”可见,三大诉讼均规定了法院可以依当事人申请或依职权进行调查取证的权利,这是法院的职权之一。
但是有学者认为法律既然赋予了法官调查取证权,法官对案件进行调查取证后并以此作为判决的依据,法官就应对其裁判的事实基础承担证明责任。另外,《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第二款:“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”认为这实际上是对法官自由裁量的肯定,法官需要对裁判结果作出说明,需要对“裁判书”中的案件事实承担证明责任,以使诉讼双方对判决结果满意。此外,还认为我国诉讼模式是职权主义,法官在诉讼程序中占主导地位,强调一种裁判者的职权性,在民事诉讼中法官的地位尤为突出。职权主义诉讼模式的质的规定性在于民事裁判所依据的诉讼资料可以不依赖于当事人,裁判者可以在当事人主张的事实之外,依其职权独立地收集和提出证据,并以该证据作为裁判的根据。1 认为为了更好地规制法官的自由裁量权,需要确立法官的证明责任,确立法官的证明责任对正在逐步被告的司法人员责任制及错案追究制度很有意义。2
但是诉讼活动中查明与证明的含义是既有联系又有所区别的。查明是指通过调查研究,明确有关事实的真伪。查明是自向证明,而证明却是他向证明。3弄清证明和查明的区别,有利于避免将查明责任和证明责任混淆,有利于避免将查明责任视为证明责任, 有利于避免将查明主体视为证明责任主体, 可以避免将裁判者误认为证明责任主体。查明责任与证明责任有着本质的区别。
参见:张卫平《民事诉讼法教程》,法律出版社1998年版,第23页。
参见:王圣扬《诉讼证明责任与证明标准研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第74~75页。3 参见:何家弘、刘品新《证据法学》,法律出版社2011年第四版,第196页。
(一)主体不同
承担证明责任的主体只能是控方或被告,双方当事人中的一方;而查明在各大诉讼和各阶段的主体都是不一样的。在民事诉讼和行政诉讼中,查明的主体为法官,而在刑事诉讼中侦查阶段的查明主体是侦查机关,在审查起诉阶段是检察院,在审判阶段是法院。两者的主体是明显不同的。
在刑事诉讼中,代表国家提起公诉的检察院在履行公诉职能,,向法官履行证明责任之前,必须先查明案件事实,但是往往自向证明很容易,要说服中立的第三者却很难。为了保证裁判的公正公平,法院在作出裁决前必须查明案件事实。由于各个机关在刑事诉讼中的功能和作用不同,因此,各个机关行使查明责任的目的也是不同的,各个机关行使查明责任的方式也不一样。作为裁判者的人民法院在对案件作出认定和判决前,也有一个对案件事实进行查明的过程,查明案件事实是进行正确裁判的前提。人民法院查明案件事实主要是通过法庭调查和辩论,通过抗辩双方提供证据,判断证据证明力的大小,证据能否形成一个完整的证据链条证明案件事实。在大多时候,法院通过庭审就能查明案件事实就可以据此作出裁判,但有时候双方提供的证据不够证明其诉讼主张,这时就需要法官依法查明案件事实后作出裁判。法院查明责任是为裁判服务的,是其履行职责的必然要求,是职权的一种。
(二)目的与依据不同
证明责任的目的是为了摆脱承担诉讼不利后果的风险,而法院的查明责任是通过调查案件的事实真相,以便能公正、合理地作出判决。依据的是法律赋予其的职权,其调查取证权的启动既可以依当事人的申请,也可以依职权主动查明。
(三)后果不同
检察院若未能履行证明责任,造成案件事实不清楚,将要承担败诉的结果。法官查明案件的途径主要是庭审中的质证与辩论。通过庭审仍不能查明案件事实时的特殊情况下,法官也可以主动对一些事实进行法庭外的调查活动,庭外调查是在不得已的情况下采取的一种措施,是特殊情况下的一种例外补救措施,而不是必然要采取的措施。如果法院收集到了其他证据能证明案件事实,可就此裁判;但是如果法院未能收集到相关证据,案件的事实无法查明,此时仍是由双方当事人承担诉讼的不利后果。
四、司法人员责任制及错案追究制度与证明责任的关系
有些学者认为司法机关的办案人员对自己所办案件实行责任制和错案追究制度是一种承担证明责任的体现。
但是,这不是证明责任的体现。证明责任是在不能证明自己的诉讼主张的情况下,承担 的责任是诉讼的不利后果。显然,司法人员责任制和错案追究制下所承担的责任是一种工作责任、行政责任而不是诉讼的不利后果的责任。司法人员责任制与错案追究制度是为了激励法官在审判过程中保证独立、公正、公平的审理案件,避免法官在裁判中玩忽职守、枉法裁判造成大量冤假错案。
错案追究制度也不是我国的独创,早在古罗马初期就确立了错案追究制度,很多国家的历史上也都曾确立过错案追究制度,如英国、美国、印度等。但是由于实践中屡屡发生法官被不正当解除职务的现象,因而西方国家逐渐形成了法官责任豁免制度。法官责任豁免是指法官对于自己在司法审判过程中依法实施的行为、发表的言论和判决的结果,享有不受指控或法律追究的权利。1 法官责任豁免是为了提高法官的地位,解除法官审判案件的后顾之忧而逐渐形成的法官保障制度之一。因为法官能否做到独立和无偏,以及能够在多大程度上做到独立和无偏,在很大程度上取决于其职业保障制度。法官责任豁免权也使得法官免于后顾之忧,更能公正的审判案件,而错案追究制度就使得法官承受一定的心理压力,在此情况下可能就不能理性、独立的作出判决,也导致了大量司法实践中“留有余地”的判决。法官责任豁免制度被大多西方国家接受和建立,但我国在立法并没有赋予法官责任豁免权。相反,我国存在与法官责任豁免权精神相对立的“错案追究制度”,并正在逐步建立司法责任人员制度。这是在审判方式改革过程中逐渐形成的旨在加强对司法人员的监督,防止其他因素干扰司法,确保办案质量的一项制度。但是此做法一方面会严重挫伤法官工作的积极性;另一方面也影响司法的权威。如果法官枉法裁判应当追究刑事责任,但是基于自身的学识和经验进行审判应当无可厚非,但是频繁地追究法官责任势必大大降低司法的权威性。
司法人员责任制及错案追究制度在有些国家存在,在有些就主张法官责任豁免权。从根本上说,这两种做法都是为了法官能够更公平、公正的审理案件,只是做法不同罢了。我国的做法是给法官加压,督促其保持公正;西方国家的做法是给法官减压,使其无后顾之忧,从而更能保持中立与公正。可见,司法人员责任制及错案追究制度无关与案件的证明。另外,从各国的情况来看司法人员责任制及错案追究制度是可有可无的,但是证明责任是必须有主体承担的。因而从这个方面来看司法人员责任制及错案追究制度是法官承担证明责任的说法是错误的。
五、树立“人民法院不承担证明责任”理念的意义
证明责任一直被称为是民事诉讼的“脊梁”,在诉讼证明中占有重要的地位,树立“人 1 参见:谭世贵、孙玲《法官责任豁免制度研究》,载《政法论丛》2009(05)。
民法院不承担证明责任”法律思维具有重要的意义与作用。
第一,激励当事人参与诉讼,树立诉讼风险意识。我们正在进行的社会主义市场经济和司法改革使得我们的诉讼模式吸收了大量当事主义诉讼模式的合理因素,控辩双方的对抗也越发激烈,诉讼不再是检察官与法官的事,它需要当事人积极地提供证据和参与辩论,不是消极的“陪审”而无配合审判活动的义务以及承担事实真伪不明时败诉后果的风险。
第二,有利于法院的权威和公正司法形象的树立。公正和及时的裁判是法院权威与司法公正源源不断的生命力。强化原、被告是证明责任主体地位,一方面可以避免由于人民法院先入为主的观念从而把主要的司法资源都放在了审查认定案件事实与正确适用法律法规上;另一方面,可以增强对司法权威与法院审判公信力的认同感。同时,在这一定的程度上防止了主审法官与当事人接触过于紧密,也根除了司法腐败的土壤,树立人民法院公正、公平、廉洁的司法形象。
第三,提高诉讼效率。强化原、被告是证明责任主体地位,能有效防止诉讼主体在权利上睡觉,使得有关案件事实的关键性证据材料被及时提交以进行质证、辩论,从而查清案件事实,而不是被故意留在关键时刻突然出示,既浪费诉讼资源又影响诉讼效率。即使是案件事实真伪不明,法院也不得拒绝裁判,更不能以事实不清楚为由拖延诉讼,应及时作出裁判。
第四,有利于解决人民法院依职权调查取证与当事人提供证据与之间的紧张关系。强化当事人的证明责任主体地位,明确人民法院不是证明责任的主体,可以在理论和司法实践中解开既作为中立的裁判员又作为运动员的尴尬。在向提供当事人更多取证的法律资源和合法途径的同时,逐步取消人民法院依职权进行的调查取证制度。
参考文献:
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FangYao ShaWanZhong(GanSu Institute of Political Science and Law ,GanSu LanZhou 730070)Abstract: In recent years, the procedure law and began a new round of revision, the burden of proof and the burden of proof of the two is the academic debate for a long time the concept has become the focus of debate.Some scholars proposed court is the subject of the burden of proof, the court shall bear the burden of proof in view.This view, first, from the perspective of the subject of litigation proof, the court is not proof;second, the court found the responsibility is not the burden of proof;third, the judicial personnel's responsibility system and the criminal system is not a court in the absence of its adverse consequences after the proof responsibility.Why this article from the above three aspects of the court does not bear the burden of proof.Keywords: The burden of proof;burden of proof;identify;misjudged case investigation system;judge responsibility immunity
第四篇:试用期内辞职不承担违约金
[案例介绍]
Jack是2002年的应届毕业生,与富山公司签订了三年期的劳动合同,约定合同期为三年,从2002年8月1日到2006年7月31日,其中前六个月为试用期。因富山公司考虑刚毕业的学生没有实践经验,于2002年9月份出资送Jack去参加就职培训,因此双方又签订了五年的服务期协议,起始时间与劳动合同的起始时间相同,约定如Jack在服务期内解除合同,则需按约支付违约金1万元。
2002年11月6日,富山公司在讨论年终奖问题时,认为新员工为单位创造的效益不明显,当年不发给年终奖,第二年减半发放,从第三年起全额享受。Jack认为奖金应该与员工的个人业绩挂钩,而不应由工作年限决定,公司的规定不合理。11月11日Jack书面向富山公司提出解除合同,11月12日起未到公司上班。
11月13日,富山公司书面通知他公司已经同意他辞职,人事部会依法为他办理退工等手续,但他应按约定交纳违约金1万元,被Jack拒绝。11月18日起富山公司多次致电、致信给Jack,要求他支付违约金,均遭拒绝。
12月30日富山公司向劳动争议仲裁委员会申诉,要求Jack支付违约金1万元。Jack则认为他现在还在试用期内,解除合同无需支付违约金。
[仲裁委员会裁决]
劳动争议仲裁委员会认为,根据《劳动法》的有关规定,劳动合同当事人双方的劳动合同中关于试用期的约定、服务期协议均合法、有效。Jack在试用期内依法享有的随时解除合同的权利,这是劳动者的法定权利,不应被任意剥夺。根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定,用人单位出资对员工进行各类技术培训,员工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求员工支付该项培训费用。富山公司要求Jack支付违约金的法律依据不足。最后裁决对富山公司的申诉请求不予支持。
富山公司不服仲裁裁决,在法定期限内向法院提起了诉讼。
[人民法院判决]
法院经查明以上事实后,认为劳动合同当事人双方的试用期约定合法、有效。双方约定设立试用期的,均享有在试用期内的法定权利。Jack在试用期内享有随时解除合同的权利是法定的权利,双方的服务期协议并不能限制Jack在试用期内享有的合同解除权。而且Jack辞职已经被富山公司同意,因此富山公司不应要求Jack支付违约金。最后判决驳回了富山公司的诉讼请求。
[律师评析]
诸绪律师事务所王洁律师:Jack的试用期为六个月,但同时服务期五年中也包括这六个月。他前六个月试用期和服务期相重合。因为劳动者在试用期内享有对合同的任意解除权,这是劳动法赋予的特权,用人单位无权以合同等形式加以限制,所以当这两者重合时,应优先适用试用期的规定。故Jack不需承担违约责任。(一珂)
来源:人力资源报
第五篇:劳动者违反培训协议如何承担赔偿责任
劳动者违反培训协议如何承担赔偿责任
李某2007年5月应聘进入北京某通讯技术股份有限公司。进入公司后即与公司签订了为期三年的劳动合同,在合同执行了二年的时候,由于公司经营的需要,公司决定派李某前往上海参加业务培训。公司与李某在平等自愿的基础上签订了一份《培训协议》。协议约定:公司出资30000元送李某进行业务培训,李某在培训后,为公司服务的年限为三年,原劳动合同的期限也随之延长,若三年内李某要求解除劳动合同,应承担相应的赔偿责任。李某完成培训回到公司,在公司工作了一年后,于2010年5月提出解除劳动合同,公司同意解除劳动合同,但要求李某赔偿公司为其支付的20000元培训费。李某以公司提出的赔偿数额过高为由,拒绝履行相关承诺,双方遂产生争议。本案涉及的法律问题主要有:
1、公司是否有权要求李某赔偿培训费用?
2、李某赔偿的培训费数额应如何计算?
解析:
《劳动合同法》第二十二条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
《劳动合同法实施条例》第十六条规定:劳动合同法第二十二条
第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
由此可知,用人单位与员工在平等自愿基础上就培训及其赔偿签订相关的协议是受法律保护的。劳动者接受用人单位的出资培训后,当劳动者违反协议约定,用人单位可依据与劳动者签订协议中的约定要求劳动者支付相关费用。本案中,李某与公司签订了培训协议,在服务期内提出解除劳动合同的做法违反了培训协议的约定,因此,公司有权要求李某赔偿培训费用。
至于李某赔偿的培训费数额如何计算,应根据李某服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用确定,最高不得超过用人单位提供的培训费用。具体支付方法是:约定服务期的,按服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付。具体到本案,李某与公司约定的服务期限是三年,公司支付的培训费是30000元,将培训费按服务年限等分,劳动者每服务一年应递减10000元。李某经过培训后,在用人单位工作了一年,所以应当赔偿公司两年的培训费即20000元。综上所述,如果李某拒不承担赔偿责任,公司可依法向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁,以维护企业的合法权益不受