完善企业法务管理机制加强企业法律风险防范能力

第一篇：完善企业法务管理机制加强企业法律风险防范能力

完善企业法务管理机制加强企业法律风险防范能力

我国企业法制建设虽然有了长足发展，但发展仍然很不平衡，特别是国有企业在经营管理中还存在着许多法律漏洞和法律风险。国务院国资委在组建初期的半年中，收到中央企业报送的请求协调的法律纠纷案件涉及82家企业，涉案金额250亿元，涉案金额之大，涉案范围之广，令人震惊，引起国家高层的高度重视

。这些法律纠纷案件产生的主要原因是企业内部责任不清、制度不健全、监管失控、法律意识淡薄等，反映出企业在依法经营观念、风险防范意识和内部制度控制等方面普遍存在较大差距。国资委由此把“建立和完善企业法律风险防范机制，加快提高运用法律手段防范和化解经营风险的能力”作为加强中央企业监管的切入点。也有类似通病。近几年公司每年涉诉金额近亿元，债权债务纠纷、劳资纠纷等各类诉讼案件每年有一百多起，这些案件处理是否得当对企业的经营业绩影响颇大。比如，一些项目部证据收集得当、索赔意识强，产生很大效益，据2004年公司经营管理分析会不完全统计，2003年工程签证及索赔增加值约占工程总结算收入的5～8％。又如，公司每年的资金清欠指标都在1亿元左右，落实起来涉及的法律问题都非常复杂，利用法律手段进行清欠有立竿见影之效。再如，债权债务关系复杂不但是投资性子公司效益不佳的主要原因之一，而且对上海公司的正常经营也造成一定的影响。还有，公司每年签订的合同所涉及金额达数十亿元之巨，特别是一些采购、分包合同，双方的主体地位是否合法有效，确立的权利义务关系是否明晰，条款是否公平合理，履约是否适当适时，对公司的经营成果都影响巨大。总的来说，上海公司的企业法律风险防范机制正在完善和探索过程中，对于如何强化法务工作的企业管理职能，各方面要做的工作还很多、很迫切，也存在一些不同的认识和看法。本文试图结合自己的认识，就当前国内企业法务管理机制方面存在的普遍问题、所做的探索以及国际通行解决方案谈点看法，求证于方家。

一、建立专门法务机构，配备专职企业法律顾问是必然之路

市场经济是法制经济，人们一般常从宏观理解，但就微观而言，企业的依法经营对企业的发展也是据有根本性意义的。这一点，随着市场化程度的不断加深，以及加入WTO后政府以西方法治国家管理模式为取向的职能转变，其意义会更加明显。目前，企业与政府、企业与企业、企业内部、企业与消费者之间的关系，主要通过相应的法律法规来调整和规范。政府对企业的指导和管理，已经从过去的行政政策手段过渡到以经济和法律手段为主；企业与企业作为平等市场主体之间的关系，只能靠合同法等民商法律进行调整和规范；企业内部各种关系，包括劳动关系、财务管理、质量管理、安全生产管理等，都要依据劳动法、会计法、产品质量法、安全生产等法律来调整和规范。笔者认为，“依法经营”对企业而言包含以下几重含义：

一、过去企业主要靠“找市长”，现在主要靠“找市场”，而市场已逐步走上法治轨道，法律已经成为一种经营管理资源，被运用于企业经营管理始终，因此具有一定姆伤匮芾梅傻乃嘉砭滴瘢渤晌笠稻霾卟愫凸芾聿闳耸康囊恢直乇富局耙邓匮欢⒁蛭婕胺傻氖挛裨龆啵シā⑽ピ己捅晃シā⑽ピ记趾Φ幕峋退嬷龆啵笠得媪俚姆煞缦站驮嚼丛酱螅蝗⒁婪逗突夥煞缦眨て笠档暮戏ㄈㄒ嬗Φ绷榛钛≡穹晒ぞ撸⑼晟频钠笠捣ㄎ窆芾砘圃嚼丛奖匾?o:gt;

企业遇到的法律事务主要有合同管理、经营决策涉及的法律问题、企业规章制度的合法规范性问题、企业改制投资、企业登记、商标专利和商业秘密的利用保护、经营纠纷、劳资纠纷处理、安全质量事故处理、保险索赔等。企业法律事务绝不是仅仅“打打官司”，参与诉讼是维护企业合法权益的最后一道防线，在目前我国的法治大环境下，也是风险最大，成本最高的选择，最好的办法是让精通法律和企业经营管理的人员参与到企业决策和管理过程中，保证使企业的经营管理行为经常处于有利的法律地位。这样才能把握主动权，防患于未然，一旦发生纠纷，企业也可把握有利时机，拟定有利策略，灵活选择协商、谈判、投诉、复议、仲裁、诉讼等多种途径，更为专业地化解风险。

企业面临的法律风险主要有诉讼风险和非诉损失。诉讼风险，也就是败诉和无意义胜诉，败诉的原因主要是缺乏证据，保留和收集证据材料应贯穿在企业经营管理的全过程，但如何使证据材料成为有利证据，是十分专业和经验性很强的工作，因此保留、收集和提交证据材料必须要有专业人员指导。无意义胜诉是指败诉方无财产可供执行或找根本不到被执行人，对于胜诉方而言，胜诉并无实际意义。非诉损失，一般是潜在的、间接的“机会损失”，企业有时可能没有意识到，但可能隐藏着更大的风险或损失。如企业被起诉，可能有败诉的诉讼风险，人们一般比较重视，愿意重金聘请律师参与诉讼，但在某种意义上讲，被告至少是“被认为占了便宜”，未被起诉很有可能是“

已经吃了亏”，因为获利者是不会提起诉讼的。如企业认为自身利益受损，一般选择非诉途径较为有利，中国有息讼、厌讼的历史传统和现实制度缺陷，受害者“怕打管司”，非至无奈一般不愿意起诉，因此，善于操纵法律者往往依仗“法律技巧”能获得更大额外利益，使对法律不敏感者常常处于非常不利的境地，非诉风险很大，但受害者往往还并不知晓。

我国企业的法务管理机制普遍是从90年代后期开始建立的，为数不多的大型企业雇佣自己的公司律师，但对于大多数企业而言，养公司律师既不经济，也无效率，而且也很难让律师本人安心企业工作，因此，一般企业都“利用外脑”——以外聘律师兼为法律顾问。“外委”企业业务，尽可能利用社会资源，是目前流行的企业管理思路，有的甚至于将物流、财务等企业的主要业务也外包。其优点是可以减少企业资源占用，降低管理成本，也可以缓解企业资源不足压力。但外包是有前提的，外包委业务的特征是：

一、临散性业务，企业没必要雇用专职专业人员，如广告策划；

二、灵活性较小的规范流程，给定一个较为固定的工作程序和标准，就可以完成整个流程，如财务、物流、客户服务等。企业法务贯穿在整个企业的经营管理过程中，业务量较大，而且较为复杂，常常很难预测，所以并不适合外包，我国企业之所以走上外聘律师这条路，主要是当时法律人才严重不足和法制环境不佳等因素造成。以现在的眼光分析起来，外聘法律顾问的主要职责是提供法律咨询意见和代为诉讼，他们不可能较深参与企业经营活动过程，对企业经营活动过程中产生的风险很难防范，因此常常充当“救火队”，“打官司”成为主要任务，企业也常常陷于纠纷和被动，不可能做到规避“法律陷阱”或争取更多权益，法律不但不能保护企业，反而经常干扰企业的正常经营活动，给企业带来巨大显性损失和不可估量的隐性的损失。出现这种状况的原因在于：

一、企业法律事务由业务部门和下属单位多头管理，无专门法务部门统一把关，预测不到企业行为的法律风险，常使企业处于不利的法律地位。因为法律风险是无形的，对非法律专业人员而言，往往是出现纠纷时才想到去咨询法律顾问，缺乏必要的防范意识和手段，只能被动应付和补救。

二、法律没有成为一种经营手段，企业缺乏“法律是一种管理资源”的意识，法律顾问没有参与到企业的经营管理全过程。作为经营手段的法律与其他经营手段一样，你不利用它为自己服务，对手就会用它来对付你，纠纷自然会多些。

三、一般外聘律师不懂企业经营，提供的法律意见不一定完全适应企业实际，很难在企业经营活动过程中规避和化解法律风险。

四、律师受聘企业顾问往往是一种营销手段，其目的是争取其他的代理业务，如果遇到职业道德差的外聘律师，企业反而要增加额外的法律风险。目前，律师行业竞争激烈且不规范，律师“不忠于”被代理人的案例并不鲜见，实践中有很多纠纷是人为制造出来的，毕竟诉讼代理才是我国律师的主营业务。

国际通行的企业法务管理机制是企业设立专门法务机构，配备自己的专职法务人员，统一处理企业法律事务，如：参与重大经营决策、规范企业改组改制、健全企业规章制度、处理诉讼非诉讼事务、防范企业经营风险等。专职法务人员必须具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册，是企业领导人在法律方面的参谋和助手，其提供法律服务的宗旨是：以事先防范为主，事后补救为辅。其优点是：

一、法务人员属于企业内部管理人员，熟悉企业经营管理状况，其自身利益和声誉与企业利益和声誉密切相关；

二、从专业上看，他们是既懂法律、又有企业管理经验的复合型人才；

三、通过参与企业经营管理全过程，将企业的法律风险降到最低限度。

在我国，开始是一些“三资”企业采取这种国际通行的法务管理模式，后来随着原国家经委、体改委、司法部及其后的国家经贸委、中央组织部、中央企业工委、中央金融工委、人事部、司法部、国务院法制办等部门和一些省市等的积极推动和试点，这一模式逐步被各类企业普遍接受。“国家重点企业总法律顾问制度试点是2002年7月在部分国家重点企业开展的，全国有1000多户企业参加。中央企业参加试点工作的73户企业一年多来没有发生因自身经营原因引发的重大法律纠纷。据抽样统计，试点期间，28家企业通过法律手段挽回损失约37．3亿元，避免损失约16．55亿元（《人民日报》2004年4月21日第二版）”。目前，市场化程度较高的企业大都设立“法务部”，人才市场上法务专业人员已成为热门人才。

国资委成立以后，把完善企业法律顾问制度做为完善国有企业现代企业制度、实现企业制度创新、管理创新、应对WTO挑战的主要措施之一，强调要建立“两个机制”，即：建立防范投资风险的对出资人的法律监督机制，建立防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制；搞好“两个结合”，即：企业法制建设要与依法履行出资人职责、依法维护出资人的合法权益结合起来，与依法维护所出资企业的经营自主权、依法进行企业经营管理结合起来。2004年国资委出台《国有企业法律顾问管理办法》，作为《国有资产监督管理条例》的主要配套法规，其中规定：“国有独资和国有资产占控股地位的大型企业应当设置法律事务机构，中型企业应当配备企业法律顾问”。“大型企业可以设置总法律顾问。总法律顾问是企业的高级管理人员，参与企业重大经营决策，全面负责企业法律事务（比照“三总师”的作用设置）。”“企业设置企业法律事务机构的，在其机构内应当配备具有企业法律顾问执业资格的人员；未设置企业法律事务机构的，其聘用的专职独立从事企业法律事务工作的人员必须取得企业法律顾问执业资格。”（这些规定的立法精神是：

1、对于大型企业是否设置企业总法律顾问，是选择性规定，企业可以不设置；对于中型企业是否设置企业法务管理部门和配备具有执业资格的企业法律顾问，是肯定性规定，企业应当从其规定；对于独立从事企业法律事务工作的人员应否取得执业资格，是强制性规定，企业必须执行。）这一制度设计为国有企业建立和完善法务机制提供了明确的法律规范，企业微观上是积极利用还是消极应对，取决于自身的经营理念，若还象以前那样，等国家有关部门下来督促检查时再执行，恐怕是等不到了。

二、国有企业创新企业法律顾问机制的实务操作

根据国资委的有关精神，结合国内外企业的实践，笔者认为国有企业建立企业法律顾问制度可以从以下几方面具体操作：

1、准确定位法务部门在企业管理中的作用

（1）、法务部的性质、任务和工作原则。法务部是企业内部从事法律事务的职能部门。其应当遵循以下工作原则：A、自觉维护国家法律法规的正确实施，依法维护国有资产所有者和其他出资人的合法权益；B、依法维护本企业的合法权益、为本企业服务原则，企业法律顾问不得担任本企业之外的法律事务兼职（有的国家法定禁止此种兼职）；C、法务部是企业领导的法律参谋，为企业领导决策提供法律咨询服务；D、法务部是企业的管理职能部门，对企业行为和员工职务行为负有合法性管理的责任。

（2）、法务部的职责。A协助企业领导人正确执行国家法律、法规，对企业重大经营决策提出法律意见。法务部应通过参与企业重大经营决策活动，为决策提供可靠的法律分析论证报告，保证企业合法权益最大化，避免企业落入“法律陷阱”。B、参与起草、审核企业重要的规章制度。法务部参与起草、审核企业重要的规章制度，有利于企业规章制度的合法性，也有利于国家和有关管理部门赋予企业的权利在得以充分利用。C、管理企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作。此项职责是法务部最主要的职责，日常工作量较大，也最重要。D、参与企业的合并、分立、破产、投资、租赁、资产转让、抵押担保、招投标及进行公司改建等涉及企业权益的重要经济活动，处理有关法律事务。E、负责办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护等有关法律事务。F、安排企业法律顾问或外聘律师参与企业的诉讼和非诉讼活动。

（3）、法务部的工作方式。A、参与会议、调研、文件起草，对企业重大经营决策提供法律意见；B、参加合同谈判、审核、管理等，督促有关方面适时履约，确保企业利益最大化；C、根据工作需要查阅本企业有关文件、资料及财务报表、统计报表等，依法向有关单位或者个人调查情况、收集证据、提出意见；D、向企业有关方面和人员提供法律咨询服务，配合企业有关部门对职工进行法制宣传教育。

2、健全法律纠纷防范和应变制度。健全企业法务工作急需完善以下几种工作制度：

（1）、法律论证制度。重大经营决策出台前应经过法律论证，由法务部出据法律意见书。

（2）、合同管理制度。签订合同应经过法务部的审核，重要合同应有企业法律顾问参与谈判和起草；法务部门应跟踪掌握合同的履行状况，督促各方面适当履约，对重要合同的关键“履约节点”要有评审程序。

（3）、企业资产权利变更审核制度。企业资产权利变更涉及到很多法律和政策问题，处理不当很容易带来法律风险。

（4）、企业商标、专利和商业秘密管理制度。企业应积极注册申报商标、专利，重视对企业无形资产的开发、经营和保护。对于企业商业秘密，目前虽没有专门适用法律，但还是可以得到一定的法律保护，关键是取决于企业自身是否采取了适当的保密措施，因此建立商业秘密保护制度，为员工设立严格的保密义务，可以有效防止员工出据不利于企业的证词，泄漏不利于企业的经营和技术信息，从而维护企业经营管理的正常秩序。

3、逐步提高企业决策和管理骨干的法律经营管理水平。

(1)法务专业人才的培养与选拔。企业法务人才必须具有法学和企业管理诸方面的知识背景，我国学校目前的专业设置中还没有法律和企业管理相结合的综合专业，所以法律专业从业人员大都缺少企业管理知识，而企业经营管理人员普遍缺乏系统的法律，国务院有关部门在设计企业法律顾问执业资格时主要考虑的就是企业法律顾问从业人员应是法学和企管都懂的复合型人才。目前，企业法务人才培养极为紧迫，最好的途径是对一些企业经营管理人员进行系统的法律专业培训。这里之所以要强调“系统的法律专业培训”，是因为法律是专业性很强的学科，仅仅懂一些法律知识、看几部法律条文是不够的，只有经过系统的基础理论学习才可能培养起法律思维能力，才有可能为企业提供专业服务。

(2)经营管理人员的法律素养培育。目前国有企业管理人员依据政策办事的习惯仍未改变，常常循规蹈矩，坐等上级精神，其实，加入WTO后，政府的管理职能发生了很大的转变，以后不会再像以前那样，凡事都有“政策”、“精神”供企业执行，企业面临的更多的是法律选择而非执行政策，也就是说摆在企业面前现成的路不再存在了，企业决策层面临很多“如何防止被侵害”和“如何避免违法”的选择。我国法制尚不够健全，企业的法律选择空间相当的大，风险也相应地多，所以企业应提高经营管理人员的法律素养，积极培养和鼓励他们学法、懂法、用法，把法律作为一种资源充分用运到企业经营管理的全过程。所谓法律素养，概括而言包括两方面，即：依法办事的自觉性和灵活运用法律的主动性。两者均不可缺，缺少前者，易使企业陷于被动，缺少后者，企业的潜在利益得不到保障；前者利于守――可以确保基本利益不被侵害，后者利于攻――可以争取更大范围的利益。这重素养应当成为企业经理人员的基本职业素养，否则再好的制度也不可确保万无一失。比如，企业员工有时提供的证词可能会不利于企业，如何规范员工作证较难把握，把握不当，要么可能侵犯员工言论自由权和阻碍履行作证义务，要么企业的商业秘密得不到保护，克服这种两难选择除了企业需采取适当的商业秘密保护措施外，还有赖于员工法律素养的提高。

上海十三冶建设的下一步战略目标是实现企业的创新提升式发展，能否实现这一目标制度创新是关键，其中包括法务管理制度的创新。良好的法务管理制度对企业改变“广种薄收”、高产值低效益的局面意义重大，因为“低价中标，高价索赔”是工程建设行业流行的营销策略，而这一策略能否有效实施，关键取决于企业是否有良好的合同管理机制。随着，企业改革、改制的深入，企业产权结构设计、工商登记、债权债务处理、企业与股东和员工的关系处理、规范现代企业制度的建立等等一系列事务，都需要有企业法律顾问提供专业支持，都需要有良好的企业法务管理机制作为制度保障。从某种意义上讲，建立和完善企业法务管理制度，对上海十三冶今后的发展腾飞有至关重要的意义。

第二篇：完善企业法务管理机制 加强企业法律风险防范能力

完善企业法务管理机制 加强企业法律风险防范能力

2008-05-03 11:39:40|分类： 律文转载 |标签： |字号大中小 订阅

转贴自：财经商道原作者：王震林

我国企业法制建设虽然有了长足发展，但发展仍然很不平衡，特别是国有企业在经营管理中还存在着许多法律漏洞和法律风险。国务院国资委在组建初期的半年中，收到中央企业报送的请求协调的法律纠纷案件涉及82家企业，涉案金额250亿元，涉案金额之大，涉案范围之广，令人震惊，引起国家高层的高度重视。这些法律纠纷案件产生的主要原因是企业内部责任不清、制度不健全、监管失控、法律意识淡薄等，反映出企业在依法经营观念、风险防范意识和内部制度控制等方面普遍存在较大差距。国资委由此把“建立和完善企业法律风险防范机制，加快提高运用法律手段防范和化解经营风险的能力”作为加强中央企业监管的切入点。

为了更深入了解国有企业法务管理的情况，笔者对上海十三冶建设公司等几家中央企业的下属企业进行了调研考察。以上海十三冶为例，该公司在法务管理方面存在的主要问题如下：

1、每年涉诉金额近亿元，债权债务纠纷、劳资纠纷等各类诉讼案件每年有一百多起。作为施工企业，该公司所属工程项目部大部分法务意识不强，施工中大都不太重视现场签证，合同意识不强。只有个别项目法务管理较健全，他们一般在施工中注意证据收集、索赔意识强，所以产生很大效益，据2004年公司经营管理分析会不完全统计，2003年工程签证及索赔增加值约占工程总结算收入的5～8％，而该公司当年利润率仅为1%，可见索赔是否得当对企业的经营业绩影响很大。

2、该公司目前债权债务总计达十几亿元，每年安排1亿元左右的资金清欠指标，落实起来涉及的法律问题都非常复杂。

3、下属投资性子公司债权债务关系复杂，不但成为效益不佳的主要原因，而且对总公司的正常经营也造成一定的影响。

4、公司每年签订的合同所涉及金额达数十亿元之巨，特别是物资采购合同、工程承发包合同很多。但在操作中，公司对合同双方的主体地位是否合法有效、确立的权利义务关系是否明晰、条款是否公平合理、履约是否适当适时等问题的审察和管理的力度不到位。

5、随着改革的进一步深入，公司遇到的劳资纠纷、决策风险、安全质量风险等等也在增加。

据笔者了解的情况看，该公司在法务管理上存在是上述问题，是国有企业的普遍现象。总体而言，国有企业法律风险防范机制正在完善和探索过程中，对于如何强化法务工作的企业管理职能，各方面要做的工作还很多、很迫切，也存在一些不同的认识和看法。根据调查了解的情况，笔者试图结合自己的认识，就当前国企法务管理机制方面存在的普遍问题、所做的探索以及国内外通行解决方案谈点看法，求证于方家。

一、建立专门法务机构，配备专职企业法律顾问是国企发展的必然之路

根据国企存在的问题和实际情况，我认为加强法务管理工作，建立法务经营管理机制，成立专门法务机构，配备专职企业法律顾问，是非常迫切的一项工作。从社会发展的趋势看，市场经济条件下，企业面临的法律事务越来越多，因此国企也必须高度重视企业法务工作。市场经济是法制经济，人们一般常从宏观理解，但就微观而言，企业的依法经营对企业的发展也是据有根本性意义的。这一点，随着市场化程度的不断加深，以及加入WTO后政府以西方法治国家管理模式为取向的职能转变，其意义会更加明显。目前，企业与政府、企业与企业、企业内部、企业与消费者之间的关系，主要通过相应的法律法规来调整和规范。政府对企业的指导和管理，已经从过去的行政政策手段过渡到以经济和法律手段为主；企业与企业作为平等市场主体之间的关系，只能靠合同法等民商法律进行调整和规范；企业内部各种关系，包括劳动关系、财务管理、质量管理、安全生产管理等，都要依据劳动法、会计法、产品质量法、安全生产等法律来调整和规范。笔者认为，“依法经营”对企业而言包含以下几重含义：

（一）过去企业主要靠“找市长”，现在主要靠“找市场”，而市场已逐步走上法治轨道，法律已经成为一种经营管理资源，被运用于企业经营管理始终，因此具有一定的法律素养，能利用法律的思维处理经营业务，也成为企业决策层和管理层人士的一种必备基本职业素养；

（二）因为涉及法律的事务增多，违法、违约和被违法、违约侵害的机会就随之增多，企业面临的法律风险就越来越大；

（三）要防范和化解法律风险，维护企业的合法权益应当灵活选择法律工具，建立完善的企业法务管理机制越来越必要。

（一）、国企法务管理的主要内容和价值：

从上海十三冶等公司看，国有企业法律事务的主要业务有：合同管理、股权管理、产权鉴定、经营决策涉及的法律问题、企业内部管理制度的合法规范性问题、企业改制投资涉及的法律问题、工商登记注册、商标专利和商业秘密的利用保护、债权债务纠纷、劳资纠纷处理、安全质量事故处理、保险索赔等。目前在国企中有一种片面的理解，认为企业法务管理就是 “打官司”。事实上，企业法律事务绝不是仅仅“打打官司”，参与诉讼是维护企业合法权益的最后一道防线，在目前我国的法治大环境下，也是风险最大，成本最高的选择，最好的办法是让精通法律和企业经营管理的人员参与到企业决策和管理过程中，保证使企业的经营管理行为经常处于有利的法律地位。这样才能把握主动权，防患于未然，一旦发生纠纷，企业也可把握有利时机，拟定有利策略，灵活选择协商、谈判、投诉、复议、仲裁、诉讼等多种途径，更为专业地化解风险。

企业法务管理对企业的价值主要在于成功防范企业法律风险。上海十三冶面临的法律风险主要有诉讼风险和非诉损失。诉讼风险，也就是败诉和无意义胜诉，败诉的原因主要是缺乏证据，保留和收集证据材料应贯穿在企业经营管理的全过程，但如何使证据材料成为有利证据，是十分专业和经验性很强的工作，因此保留、收集和提交证据材料必须要有专业人员指导。无意义胜诉是指败诉方无财产可供执行或找根本不到被执行人，对于胜诉方而言，胜诉并无实际意义。非诉损失，一般是潜在的、间接的“机会损失”，企业有时可能没有意识到，但可能隐藏着更大的风险或损失。如企业被起诉，可能有败诉的诉讼风险，人们一般比较重视，愿意重金聘请律师参与诉讼，但在某种意义上讲，被告至少是“被认为占了便宜”，未被起诉很有可能是“已经吃了亏”，因为获利者是不会提起诉讼的。如企业认为自身利益受损，一般选择非诉途径较为有利，中国有息讼、厌讼的历史传

统和现实制度缺陷，受害者 “怕打管司”，非至无奈一般不愿意起诉，因此，善于操纵法律者往往依仗“法律技巧”能获得更大额外利益，使对法律不敏感者常常处于不利境地，非诉风险很大，但受害者往往还并不知晓。另外，企业在劳动合同签订、工商登记、商务谈判、技术保护等日常管理中也可能存在大量非诉损失。

（二）、国有企业法务管理机制的发展概况和存在的主要问题

国有企业的法务管理机制普遍是从90年代后期开始建立的，为数不多的大型企业雇佣自己的律师，但对于大多数企业而言，养律师既不经济，也无效率，而且也很难让律师本人安心企业工作，因此，一般企业都“利用外脑”——以外聘律师兼为法律顾问，上海十三冶属于后者。

“外包”企业业务，尽可能利用社会资源，是目前流行的企业管理思路，有的甚至于将物流、财务等企业的主要业务也外包。其优点是可以减少企业资源占用，降低管理成本，也可以缓解企业资源不足压力。但外包是有前提的，外包委业务的特征是：

（一）零散性业务，企业没必要雇用专职专业人员，如：广告策划；

（二）灵活性较小的规范流程，给定一个较为固定的工作程序和标准，就可以完成整个流程，如财务、物流、客户服务等。那么，企业法务是否适合外包呢？我认为，不适合，因为企业法务贯穿在整个企业的经营管理过程中，业务量较大，而且较为复杂，常常很难预测，并不符合外包的条件。我国企业之所以走上外聘律师这条路，主要是当时法律人才严重不足和法制环境不佳等因素造成。以上海十三冶的情况看，外聘法律顾问的主要职责是提供法律咨询意见和代为诉讼，他们不可能较深参与企业经营活动过程，对企业经营活动过程中产生的风险很难防范，因此常常充当“救火队”，“打官司”成为主要任务，公司也常常陷于纠纷和被动，不可能做到规避“法律陷阱”或争取更多权益，法律不但不能保护企业，反而经常干扰企业的正常经营活动，给企业带来巨大显性损失和无法估量的隐性的损失。

目前，上海十三冶公司在法务管理方面存在的主要问题有：

（一）、企业法律事务由业务部门和下属单位多头管理，无专门法务部门统一把关，预测不到企业行为的法律风险，常使企业处于不利的法律地位。因为法律风险是无形的，对非法律专业人员而言，往往是出现纠纷时才想到去咨询法律顾问，缺乏必要的防范意识和手段，只能被动应付和补救。

（二）、法律没有成为一种经营手段，企业缺乏“法律是一种管理资源”的意识，法律顾问没有参与到企业的经营管理全过程。作为经营手段的法律与其他经营手段一样，你不利用它为自己服务，对手就会用它来对付你，纠纷自然会多些。

（三）、外聘律师不大懂企业经营或不熟悉企业实际情况，提供的法律意见不一定完全适合该公司实际需求，同时其工作的目标是追求一事的****，基本不会考虑更多的长远利益与整体利益，因此在企业经营活动过程中规避和化解法律风险的效果不明显。

（四）目前，律师行业竞争激烈且不规范，律师“不忠于”被代理人的案例并不鲜见，实践中有很多纠纷是有人有意制造出来的，毕竟诉讼代理才是我国律师的主营业务，从实际看，律师受聘企业顾问往往是一种营销手段，其目的是争取其他的代理业务，企业反而要因此增加额外的法律风险。比如：有时明知有法律风险，但律师不事前阻止，专等事后代理诉讼；或有意为企业设立法律圈套；或凭借法律顾问的优势，开高价代理诉讼等等。

国际通行的企业法务管理机制是企业设立专门法务管理部门，配备自己的专职法务人员，统一处理企业法律事务，如：参与重大经营决策、规范企业改组改制、健全企业规章制度、处理诉讼非诉讼事务、防范企业经营风险等。专职法务人员

必须具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册，是企业领导人在法律方面的参谋和助手，其提供法律服务的宗旨是：以事先防范为主，事后补救为辅。其优点是：

（一）法务人员属于企业内部管理人员，熟悉企业经营管理状况，其自身利益和声誉与企业利益和声誉密切相关；

（二）从专业上看，他们是既懂法律、又有企业管理经验的复合型人才；

（三）通过参与企业经营管理全过程，将企业的法律风险降到最低限度。

在我国，开始是一些“三资”企业采取这种国际通行的法务管理模式，后来随着原国家经委、体改委、司法部及其后的国家经贸委、中央组织部、中央企业工委、中央金融工委、人事部、司法部、国务院法制办等部门和一些省市等的积极推动和试点，这一模式逐步被各类企业普遍接受。“国家重点企业总法律顾问制度试点是2002年7月在部分国家重点企业开展的，全国有1000多户企业参加。中央企业参加试点工作的73户企业一年多来没有发生因自身经营原因引发的重大法律纠纷。据抽样统计，试点期间，28家企业通过法律手段挽回损失约37.3亿元，避免损失约16.55亿元”。目前，市场化程度较高的企业大都设立“法务部”，人才市场上法务专业人员已成为热门人才。

国资委成立以后，把完善企业法律顾问制度做为完善国有企业现代企业制度、实现企业制度创新、管理创新、应对WTO挑战的主要措施之一，强调要建立“两个机制”，即：建立防范投资风险的对出资人的法律监督机制，建立防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制；搞好“两个结合”，即：企业法制建设要与依法履行出资人职责、依法维护出资人的合法权益结合起来，与依法维护所出资企业的经营自主权、依法进行企业经营管理结合起来。《国有资产监督管理暂行条例》以法规的形式贯彻了这一思想，明确要求：国有资产监督管理机构应当依法维护企业合法权益，促进企业依法经营管理；国有及国有控股企业应当加强内部监督和风险控制，依照国家有关规定建立健全财务、审计、企业法律顾问和职工民主监督等制度。国资委作为特设机构，在依法履行出资人职责中，有责任指导和推动国有企业加强法制建设，建立健全企业法律顾问制度。2004年国务院国资委颁布了《国有企业法律顾问管理办法》，作为《国有资产监督管理暂行条例》的主要配套规章，其中规定：“大型企业设置专门的法律事务机构，其他企业可以根据需要设置法律事务机构。企业应当根据工作需要为法律事务机构配备企业法律顾问。”“本办法所称企业法律顾问，是指取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任，专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。” “ 大型企业设置企业总法律顾问”。“企业应当建立科学、规范的企业法律顾问工作制度和工作流程，规定企业法律顾问处理企业法律事务的权限、程序和工作时限等内容，确保企业法律顾问顺利开展工作。”并具体规定了企业总法律顾问、法律事务机构、企业法律顾问的地位、权利、职责、执业资格等。《国有企业法律顾问管理办法》颁布以后，2004年4月国家重点企业总法律顾问制度试点工作总结会议上国资委明确提出：争取用2-3年的时间在53家中央企业和其他具备条件的部分中央企业、部分省属国有重点骨干企业建立总法律顾问制度。2004年下半年以来，中量集团、中石化集团、宝钢集团等企业都规范执行此办法的有关规定，使企业法务管理工作有了积极进展。上海十三冶对这一法律尚未认真研究，对其确立的“总企业法律顾问制度”的重大意义未有足够重视。

二、国有企业创新企业法律顾问机制的实务操作

根据国资委的有关精神，结合国内外企业的实践，笔者认为国有企业建立企业

法律顾问制度可以从以下几方面具体操作：

（一）、建立并准确定位法务部门在企业管理中的作用

1、法务部门的性质、任务和工作原则。

法务部门是企业内部从事法律事务管理的职能部门。其应当遵循以下工作原则：（1）自觉维护国家法律法规的正确实施，依法维护国有资产所有者和其他出资人的合法权益；（2）依法维护本企业的合法权益、为本企业服务原则，企业法律顾问不得担任本企业之外的法律事务兼职；（3）法务部门是企业领导的法律参谋，为企业领导决策提供法律咨询服务；（4）法务部门是企业的管理职能部门，对企业行为和员工职务行为负有合法性管理的责任。

2、法务部门的职责。

（1）协助企业领导人正确执行国家法律、法规，参与企业的战略规划、改组改制、投资、招投标等重大经营决策活动。法务部门应通过参与企业重大经营决策活动，为决策提供可靠的法律分析论证报告，保证企业合法权益最大化，避免企业落入“法律陷阱”。（2）参与起草、审核企业重要的规章制度。法务部门参与起草、审核企业重要的规章制度，有利于企业规章制度的合法性，也有利于国家和有关管理部门赋予企业的权利和倾斜政策用好、用足。（3）管理企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作。此项职责是法务部门最主要的职责，日常工作量较大，也最重要。（4）参与企业的合并、分立、破产、投资、租赁、资产转让、抵押担保、招投标及进行公司改建等涉及企业权益的重要经济活动，处理有关法律事务。（5）负责办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护等有关法律事务。（6）安排企业法律顾问或外聘律师参与企业的诉讼和非诉讼活动。

3、法务部门的工作方式。

（1）参与会议、调研、文件起草，对企业重大经营决策提供法律意见；（2）参加合同谈判、审核、管理等，督促有关方面适时履约，确保企业利益最大化；

（3）根据工作需要查阅本企业有关文件、资料及财务报表、统计报表等，依法向有关单位或者个人调查情况、收集证据、提出意见；（4）向企业有关方面和人员提供法律咨询服务，配合企业有关部门对职工进行法制宣传教育。

（二）、健全法律纠纷防范和应变制度。健全企业法务工作急需完善以下几种工作制度：

1、重大经营决策法律论证制度。

重大经营决策出台前应经过法律论证，由法务部门出据法律意见书,特别是企业面临着深化改革改制，实现企业的创新提升式发展，遇到的法律适用和政策选择问题很多如有专业人员来具体操作，就能减少损失、少走弯路。

2、合同管理制度。

签订合同应经过法务部门的审核，重要合同应有企业法律顾问参与谈判和起草；法务部门应跟踪掌握合同的履行状况，督促各方面适当履约，对重要合同的关键“履约节点”要有评审程序。

3、企业资产权利变更审核制度。

企业资产权利变更[5][5]涉及到很多法律和政策问题，处理不当很容易带来法律风险。

4、企业商标、专利和商业秘密管理制度。

企业应积极注册申报商标、专利，重视对企业无形资产的开发、经营和保护。对于企业商业秘密，目前虽没有专门适用法律，但还是可以得到一定的法律保护，关键是取决于企业自身是否采取了适当的保密措施，因此建立商业秘密保护制

度，为员工设立严格的保密义务，可以有效防止员工出据不利于企业的证词，泄漏不利于企业的经营和技术信息，从而维护企业经营管理的正常秩序。

（三）、逐步提高企业决策和管理骨干的法律经营管理水平。

1、法务专业人才的培养与选拔。

企业法务人才必须具有法学和企业管理诸方面的知识背景，我国学校目前的专业设置中还没有法律和企业管理相结合的综合专业，所以法律专业从业人员大都缺少企业管理知识，而企业经营管理人员普遍缺乏系统的法律知识。针对此种情况，以前国务院有关部门和现在的国资委在设计企业法律顾问执业资格时主要考虑的就是企业法律顾问从业人员应是具有法学和企管两种知识背景和工作经验的复合型人才。目前，企业法务人才培养极为紧迫，最好的途径是对一些企业经营管理人员进行系统的法律专业培训。这里之所以要强调“系统的法律专业培训”，是因为法律是专业性很强的学科，仅仅懂一些法律知识、看几部法律条文是不够的，只有经过系统的基础理论学习才可能培养起法律思维能力，才有可能为企业提供专业服务。

2、经营管理人员的法律素养培育。

目前国有企业管理人员依据政策办事的习惯仍未改变，常常循规蹈矩，坐等上级精神，其实，加入WTO后，政府的管理职能发生了很大的转变，以后不会再像以前那样，凡事都有“政策”、“精神”供企业执行，企业面临的更多的是法律选择而非执行政策，也就是说摆在企业面前现成的路不再存在了，企业决策层面临很多“如何防止被侵害”和“如何避免违法”的选择。我国法制尚不够健全，企业的法律选择空间相当的大，风险也相应地多，所以企业应提高经营管理人员的法律素养，积极培养和鼓励他们学法、懂法、用法，把法律作为一种资源充分用运到企业经营管理的全过程。所谓法律素养，概括而言包括两方面，即：依法办事的自觉性和灵活运用法律的主动性。两者均不可缺，缺少前者，易使企业陷于被动，缺少后者，企业的潜在利益得不到保障；前者利于“守”――可以确保基本利益不被侵害，后者利于“攻”――可以争取更大范围的利益。这种素养应当成为企业经理人员的基本职业素养，否则再好的制度也不可确保万无一失。比如，企业员工有时提供的证词可能会不利于企业，如何规范员工作证较难把握，把握不当，要么可能侵犯员工言论自由权和阻碍履行作证义务，要么企业的商业秘密得不到保护，克服这种两难选择除了企业需采取适当的商业秘密保护措施外，还有赖于员工法律素养的提高。

结束语

我国企改革正处于攻坚阶段，体制转轨和机制创新是国企改革成败的关键，其中也包括法务管理制度的创新。良好的法务管理制度对企业改变“广种薄收”、高产值低效益的局面意义重大，特别对于施工企业而言，“低价中标，高价索赔”是行业流行的营销策略，而这一策略能否有效实施，关键取决于企业是否有良好的合同管理机制和法务应变机制。随着，企业改革、改制的深入，企业股权结构设计、工商登记、债权债务处理、企业与股东和员工的关系处理、规范现代企业制度的建立等等一系列事务，都需要有企业法律顾问提供专业支持，都需要有良好的企业法务管理机制作为制度保障。从某种意义上讲，建立和完善企业法务管理制度，对国企今后的发展腾飞有至关重要的意义。

第三篇：完善企业法务管理机制 加强企业法律风险防范能力

完善企业法务管理机制加强企业法律风险防范能力

我国企业法制建设虽然有了长足发展，但发展仍然很不平衡，特别是国有企业在经营管理中还存在着许多法律漏洞和法律风险。国务院国资委在组建初期的半年中，收到中央企业报送的请求协调的法律纠纷案件涉及82家企业，涉案金额250亿元，涉案金额之大，涉案范围之广，令人震惊，引起国家高层的高度重视。这些法律纠纷案件产生的主要原因是企业内部责任不清、制度不健全、监管失控、法律意识淡薄等，反映出企业在依法经营观念、风险防范意识和内部制度控制等方面普遍存在较大差距。国资委由此把“建立和完善企业法律风险防范机制，加快提高运用法律手段防范和化解经营风险的能力”作为加强中央企业监管的切入点。也有类似通病。近几年公司每年涉诉金额近亿元，债权债务纠纷、劳资纠纷等各类诉讼案件每年有一百多起，这些案件处理是否得当对企业的经营业绩影响颇大。比如，一些项目部证据收集得当、索赔意识强，产生很大效益，据2004年公司经营管理分析会不完全统计，2003年工程签证及索赔增加值约占工程总结算收入的5～8％。又如，公司每年的资金清欠指标都在1亿元左右，落实起来涉及的法律问题都非常复杂，利用法律手段进行清欠有立竿见影之效。再如，债权债务关系复杂不但是投资性子公司效益不佳的主要原因之一，而且对上海公司的正常经营也造成一定的影响。还有，公司每年签订的合同所涉及金额达数十亿元之巨，特别是一些采购、分包合同，双方的主体地位是否合法有效，确立的权利义务关系是否明晰，条款是否公平合理，履约是否适当适时，对公司的经营成果都影响巨大。总的来说，上海公司的企业法律风险防范机制正在完善和探索过程中，对于如何强化法务工作的企业管理职能，各方面要做的工作还很多、很迫切，也存在一些不同的认识和看法。本文试图结合自己的认识，就当前国内企业法务管理机制方面存在的普遍问题、所做的探索以及国际通行解决方案谈点看法，求证于方家。

一、建立专门法务机构，配备专职企业法律顾问是必然之路

市场经济是法制经济，人们一般常从宏观理解，但就微观而言，企业的依法经营对企业的发展也是据有根本性意义的。这一点，随着市场化程度的不断加深，以及加入WTO后政府以西方法治国家管理模式为取向的职能转变，其意义会更加明显。目前，企业与政府、企业与企业、企业内部、企业与消费者之间的关系，主要通过相应的法律法规来调整和规范。政府对企业的指导和管理，已经从过去的行政政策手段过渡到以经济和法律手段为主；企业与企业作为平等市场主体之间的关系，只能靠合同法等民商法律进行调整和规范；企业内部各种关系，包括劳动关系、财务管理、质量管理、安全生产管理等，都要依据劳动法、会计法、产品质量法、安全生产等法律来调整和规范。笔者认为，“依法经营”对企业而言包含以下几重含义：

一、过去企业主要靠“找市长”，现在主要靠“找市场”，而市场已逐步走上法治轨道，法律已经成为一种经营管理资源，被运用于企业经营管理始终，因此具有一定姆伤匮芾梅傻乃嘉砭滴瘢渤晌笠稻霾卟愫凸芾聿闳耸康囊恢直乇富局耙邓匮欢⒁蛭婕胺傻氖挛裨龆啵シā⑽ピ己捅晃シā⑽ピ记趾Φ幕峋退嬷龆啵笠得媪俚姆煞缦站驮嚼丛酱螅蝗⒁婪逗突夥煞缦眨て笠档暮戏ㄈㄒ嬗Φ绷榛钛≡穹晒ぞ撸⑼晟频钠笠捣ㄎ窆芾砘圃嚼丛奖匾?o:p>

企业遇到的法律事务主要有合同管理、经营决策涉及的法律问题、企业规章制度的合法规范性问题、企业改制投资、企业登记、商标专利和商业秘密的利用保护、经营纠纷、劳资纠纷处理、安全质量事故处理、保险索赔等。企业法律事务绝不是仅仅“打打官司”，参与诉讼是维护企业合法权益的最后一道防线，在目前我国的法治大环境下，也是风险最大，成本最高的选择，最好的办法是让精通法律和企业经营管理的人员参与到企业决策和管理过程中，保证使企业的经营管理行为经常处于有利的法律地位。这样才能把握主动权，防患于未然，一旦发生纠纷，企业也可把握有利时机，拟定有利策略，灵活选择协商、谈判、投诉、复议、仲裁、诉讼等多种途径，更为专业地化解风险。

企业面临的法律风险主要有诉讼风险和非诉损失。诉讼风险，也就是败诉和无意义胜诉，败诉的原因主要是缺乏证据，保留和收集证据材料应贯穿在企业经营管理的全过程，但如何使证据材料成为有利证据，是十分专业和经验性很强的工作，因此保留、收集和提交证据材料必须要有专业人员指导。无意义胜诉是指败诉方无财产可供执行或找根本不到被执行人，对于胜诉方而言，胜诉并无实际意义。非诉损失，一般是潜在的、间接的“机会损失”，企业有时可能没有意识到，但可能隐藏着更大的风险或损失。如企业被起诉，可能有败诉的诉讼风险，人们一般比较重视，愿意重金聘请律师参与诉讼，但在某种意义上讲，被告至少是“被认为占了便宜”，未被起诉很有可能是“已经吃了亏”，因为获利者是不会提起诉讼的。如企业认为自身利益受损，一般选择非诉途径较为有利，中国有息讼、厌讼的历史传统和现实制度缺陷，受害者“怕打管司”，非至无奈一般不愿意起诉，因此，善于操纵法律者往往依仗“法律技巧”能获得更大额外利益，使对法律不敏感者常常处于非常不利的境地，非诉风险很大，但受害者往往还并不知晓。

我国企业的法务管理机制普遍是从90年代后期开始建立的，为数不多的大型企业雇佣自己的公司律师，但对于大多数企业而言，养公司律师既不经济，也无效率，而且也很难让律师本人安心企业工作，因此，一般企业都“利用外脑”——以外聘律师兼为法律顾问。“外委”企业业务，尽可能利用社会资源，是目前流行的企业管理思路，有的甚至于将物流、财务等企业的主要业务也外包。其优点是可以减少企业资源占用，降低管理成本，也可以缓解企业资源不足压力。但外包是有前提的，外包委业务的特征是：

一、临散性业务，企业没必要雇用专职专业人员，如广告策划；

二、灵活性较小的规范流程，给定一个较为固定的工作程序和标准，就可以完成整个流程，如财务、物流、客户服务等。企业法务贯穿在整个企业的经营管理过程中，业务量较大，而且较为复杂，常常很难预测，所以并不适合外包，我国企业之所以走上外聘律师这条路，主要是当时法律人才严重不足和法制环境不佳等因素造成。以现在的眼光分析起来，外聘法律顾问的主要职责是提供法律咨询意见和代为诉讼，他们不可能较深参与企业经营活动过程，对企业经营活动过程中产生的风险很难防范，因此常常充当“救火队”，“打官司”成为主要任务，企业也常常陷于纠纷和被动，不可能做到规避“法律陷阱”或争取更多权益，法律不但不能保护企业，反而经常干扰企业的正常经营活动，给企业带来巨大显性损失和不可估量的隐性的损失。出现这种状况的原因在于：

一、企业法律事务由业务部门和下属单位多头管理，无专门法务部门统一把关，预测不到企业行为的法律风险，常使企业处于不利的法律地位。因为法律风险是无形的，对非法律专业人员而言，往往是出现纠纷时才想到去咨询法律顾问，缺乏必要的防范意识和手段，只能被动应付和补救。

二、法律没有成为一种经营手段，企业缺乏“法律是一种管理资源”的意识，法律顾问没有参与到企业的经营管理全过程。作为经营手段的法律与其他经营手段一样，你不利用它为自己服务，对手就会用它来对付你，纠纷自然会多些。

三、一般外聘律师不懂企业经营，提供的法律意见不一定完全适应企业实际，很难在企业经营活动过程中规避和化解法律风险。

四、律师受聘企业顾问往往是一种营销手段，其目的是争取其他的代理业务，如果遇到职业道德差的外聘律师，企业反而要增加额外的法律风险。目前，律师行业竞争激烈且不规范，律师“不忠于”被代理人的案例并不鲜见，实践中有很多纠纷是人为制造出来的，毕竟诉讼代理才是我国律师的主营业务。

国际通行的企业法务管理机制是企业设立专门法务机构，配备自己的专职法务人员，统一处理企业法律事务，如：参与重大经营决策、规范企业改组改制、健全企业规章制度、处理诉讼非诉讼事务、防范企业经营风险等。专职法务人员必须具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册，是企业领导人在法律方面的参谋和助手，其提供法律服务的宗旨是：以事先防范为主，事后补救为辅。其优点是：

一、法务人员属于企业内部管理人员，熟悉企业经营管理状况，其自身利益和声誉与企业利益和声誉密切相关；

二、从专业上看，他们是既懂法律、又有企业管理经验的复合型人才；

三、通过参与企业经营管理全过程，将企业的法律风险降到最低限度。

在我国，开始是一些“三资”企业采取这种国际通行的法务管理模式，后来随着原国家经委、体改委、司法部及其后的国家经贸委、中央组织部、中央企业工委、中央金融工委、人事部、司法部、国务院法制办等部门和一些省市等的积极推动和试点，这一模式逐步被各类企业普遍接受。“国家重点企业总法律顾问制度试点是2002年7月在部分国家重点企业开展的，全国有1000多户企业参加。中央企业参加试点工作的73户企业一年多来没有发生因自身经营原因引发的重大法律纠纷。据抽样统计，试点期间，28家企业通过法律手段挽回损失约37．3亿元，避免损失约16．55亿元（《人民日报》2004年4月21日第二版）”。目前，市场化程度较高的企业大都设立“法务部”，人才市场上法务专业人员已成为热门人才。

国资委成立以后，把完善企业法律顾问制度做为完善国有企业现代企业制度、实现企业制度创新、管理创新、应对WTO挑战的主要措施之一，强调要建立“两个机制”，即：建立防范投资风险的对出资人的法律监督机制，建立防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制；搞好“两个结合”，即：企业法制建设要与依法履行出资人职责、依法维护出资人的合法权益结合起来，与依法维护所出资企业的经营自主权、依法进行企业经营管理结合起来。2004年国资委出台《国有企业法律顾问管理办法》，作为《国有资产监督管理条例》的主要配套法规，其中规定：“国有独资和国有资产占控股地位的大型企业应当设置法律事务机构，中型企业应当配备企业法律顾问”。“大型企业可以设置总法律顾问。总法律顾问是企业的高级管理人员，参与企业重大经营决策，全面负责企业法律事务（比照“三总师”的作用设置）。”“企业设置企业法律事务机构的，在其机构内应当配备具有企业法律顾问执业资格的人员；未设置企业法律事务机构的，其聘用的专职独立从事企业法律事务工作的人员必须取得企业法律顾问执业资格。”（这些规定的立法精神是：

1、对于大型企业是否设置企业总法律顾问，是选择性规定，企业可以不设置；对于中型企业是否设置企业法务管理部门和配备具有执业资格的企业法律顾问，是肯定性规定，企业应当从其规定；对于独立从事企业法律事务工作的人员应否取得执业资格，是强制性规定，企业必须执行。）这一制度设计为国有企业建立和完善法务机制提供了明确的法律规范，企业微观上是积极利用还是消极应对，取决于自身的经营理念，若还象以前那样，等国家有关部门下来督促检查时再执行，恐怕是等不到了。

二、国有企业创新企业法律顾问机制的实务操作

根据国资委的有关精神，结合国内外企业的实践，笔者认为国有企业建立企业法律顾问制度可以从以下几方面具体操作：

1、准确定位法务部门在企业管理中的作用

（1）、法务部的性质、任务和工作原则。法务部是企业内部从事法律事务的职能部门。其应当遵循以下工作原则：A、自觉维护国家法律法规的正确实施，依法维护国有资产所有者和其他出资人的合法权益；B、依法维护本企业的合法权益、为本企业服务原则，企业法律顾问不得担任本

第四篇：建立企业法律风险管理机制之我见

建立企业法律风险管理机制之我见

曲延兴

经过十几年市场经济浪潮的磨砺和冲洗，随着中国企业与世界经济的融合度越来越高，我国企业家的法律意识得到了较大的提高，大多能通过法律救济的途径来维护自己的合法权益。但随着世界经济一体化和市场经济的进一步发展，随着企业所处内外环境的日趋复杂，人们观念和思维方式的变化，如果企业家的法律意识仍停留在通过法律救济的途径来维护自己的合法权益，而对自己企业所面临的消费者、竞争、公共关系、供应商、经销商等外部环境，以及人力资源、财务、生产、决策等内部环境，可能产生的法律风险没有足够的认识与防范，一旦风险爆发，企业自身难以掌控，往往带来相当严重的后果，有时甚至是颠覆性的灾难。因此，建立企业法律风险管理机制，是加强企业风险管理最基本的要求。

一、企业法律风险的含义、特征和分类

“企业法律风险”的概念是在《国有企业法律顾问管理办法》中第一次正式提出。所谓“企业法律风险”，是指在法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。法律风险不等于违法风险，但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。法律风险的成因包括违法行为、自甘冒险行为、法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性等。单从企业法律风险管理的角度来看，法律风险，是指在企业从筹备设立起到依法彻底终止前，由于对法律规范的生疏或忽略，其作为或不作为的行为与法律规范存在差异，并因此而未尽法定义务或未行使法定权利，从而导致其受到处罚、承担民事或刑事责任，以及单方权益丧失的可能性。法律风险可能导致的损害包括：经营性损失（收益或利润损失、成本或责任增加等）；民事索赔、判决或裁决（包括辩护及和解费用）；行政或刑事处罚或制裁；企业资产（包括有形和无形财产）受损；商誉受损；

其他损害。

从上述的概念可以看出企业法律风险的主要特征是：

（1）发生的可能性。既然是风险，就应当是指将来可能发生的，而不是已经或肯定发生的或不可能发生的行为；

（2）后果的不利性。这种可能发生的行为将给企业带来不利的法律后果；

（3）成因的复杂性。造成法律风险的原因较为复杂，既包括企业自身法律意识淡薄，对法律环境认知不够，经营决策不考虑法律因素，甚至故意违法经营等内部因素，也包括立法不完备，法律法规及政策的变更，执法不公正，合同相对人失信、违约、欺诈等外部因素。

（4）风险的可控性。法律风险是可以预见和避免的，因此说法律风险是可以防范和控制的。

法律风险的分类：从风险形成角度讲，法律风险包括内部法律风险和外部法律风险。内部法律风险，是指企业自身设立、内部运营过程中伴随而来的风险。比如，公司设立登记、股东股权转让、经营方式手段等是否合法合规。外部法律风险，是指企业作为一个主体与外界政府、其他公司、组织、个人等进行投资、交易等过程中形成的法律风险。比如，投资行为、交易行为、资产管理、融资等行为引起的风险。

从风险的对象角度讲，法律风险包括企业经营者、管理者面临的风险；企业的经营管理系统与组织的稳定、完善与安全风险；制度规则的风险；资本与资产运行管理的风险等。

二、企业法律风险的表现形式

1、企业设立中的法律风险：在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本身是否具有相应的法律资格等。包括企业法律形态选择的风险、企业设立法律文件的风险、企业权益分配的风险、股权转让中的法律风险等。

2、合同法律风险：指在合同订立、生效、履行、变更、解除或终止

及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同风险是企业经营过程中的主要风险之一。包括：合同订立中的风险、合同履行中的风险、合同变更、解除与终止中的法律风险、合同的生效及风险、违约责任承担风险等

3、企业并购法律风险：企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，潜在的法律风险较高。包括：地方保护的风险、商业贿赂的风险、重大诉讼和仲裁的风险、目标公司带来的风险（主体资格、资产存在、职工安置、债权债务等）、市场的风险等。

4、知识产权法律风险：知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。很多企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。包括：专利权法律风险、商标权法律风险、著作权法律风险、商业秘密中的法律风险。

5、人力资源管理法律风险：在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不良影响。包括：劳动合同的签订、变更及终止中的法律风险、劳动者的权利和社会保障中的法律风险、劳动争议解决中的法律风险等。

6、其它法律风险：企业在生产经营过程中，还会因为自身的不规范行为及外界的行为，可能受到工商、税务、环保等行政管制风险，各种侵权纠纷等法律风险。

三、建立企业法律风险管理机制的意义

1、重视和加强企业法律风险管理，是企业适应市场竞争环境变化的客观需要。

进入二十一世纪，在经济全球化的背景下，企业可以在更大的范围和更广的领域合理配置资源，但市场竞争也将空前激烈。实践表明，市场

竞争越激烈，企业面临的法律风险就越大，就越有必要建立企业法律风险管理机制。随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善以及加入世界贸易组织，我国企业面临的市场竞争环境变得更为复杂，而市场竞争环境的变化，既可能给企业带来更加丰厚的竞争回报，也可能给企业带来更多潜在的法律风险。因此，重视和加强企业法律风险管理，是企业适应市场环境变化，争取市场竞争优势的一项基础性工作。

2、重视和加强企业法律风险管理，是企业自身改革和发展的重要保障。

近几年来，市场经济迅速发展，企业的发展取得了新的进展，同时，我们也应当看到，现代企业制度建设的步伐有待进一步加快，企业的法人治理结构还需要进一步完善。所有这些问题的解决，客观上要求我们必须加快建立规范的法人治理结构，重视提高防范和化解法律风险的能力和水平。

3、重视和加强企业法律风险管理，也是企业加快实施“走出去”战略的需要。

近几年来，许多企业进一步实施“走出去”战略，积极参与国际经济技术交流与合作，不断拓展自身的业务领域。随着中国进一步扩大对外开放和积极实施“走出去”战略，了解和熟悉对方的法律环境，重视和加强企业法律风险管理，是摆在企业面前的一个现实而又紧迫的课题。

四、企业法律风险管理的措施

重视和加强法律风险管理，应当充分发挥法律监督的事前防范、事中控制和事后补救的作用，从而保障企业各项工作的顺利推进。

1、企业经营者要树立企业法律风险管理意识

企业的重大经营活动、重大投资决策或重大改制等，前期应该有法务人员或法律顾问的参与。目前，许多企业往往等到一项决策即将尘埃落定，一项合作马上签约了，才让法务人员或法律顾问审查文件。而法务人员或法律顾问没有参与整个过程，不了解其中的细节，对文件的审查也就停留于表面，很难发现根本性疏漏，从而埋下法律风险。而法务人员或法

律顾问要提前介入，必须靠企业老总要有较高的法律风险管理意识，否则，人微言轻的底层管理者或法务部门难有机会提前介入企业的决策，因此，从某种意义上讲，企业经营者的法律风险管理意识的强弱决定了一个企业到底能走多远。

2、建立企业法律风险管理机制

企业老总不仅仅要有法律风险管理的意识，还要建立一套企业法律风险管理机制，要把法律风险管理纳入到企业经营管理的流程中，要使企业全体员工参与该机制的建设。在对企业进行管理中，企业老总一定要有法律风险管理意识，支持法务人员或法律顾问介入日常管理。因为日常管理涉及企业生产经营的各个部门，没有老总支持，法务人员或法律顾问很难介入到各个部门的管理中，比如劳动合同法颁布以后，法务人员或法律顾问应与人力资源部门一起，修改企业用工制度，一方面可以保护职工合法权益，另一方面能够防范劳动争议风险和劳动行政处罚风险。反之，法律风险管理机制将形同虚设、流于形式。

3、聘请法律顾问对企业法律风险进行评估并提出解决方案

企业应当建立法律顾问制度，有条件的企业可以建立法律工作部门，没有条件建立独立法律部门的单位，可以外聘法律顾问。外聘法律顾问可以是常年法律顾问，也可以是一事一聘。企业在重大决策和处理较重大法律事务时，应当有法律部门或者法律顾问参加。企业的经营、投资、合并等重大企业行为必须有法律顾问的法律意见或建议。为保证决策的合法性、签署合同的安全性，企业必须聘请法律专家对企业法律风险进行评估，出具法律意见或建议，保证企业在作出重大经营决策、签署合同等重要行为时，有法律顾问的参加并对相关法律风险提出防范意见。

五、实践中如何处理法律风险管理与企业利益之间的关系

进行法律风险管理并不是单纯的追求所有的法律风险的最小化。风险和收益本来就是对立的。一味地强调降低和消除所有的法律风险，企业将无法进行经营和发展，但如果为了谋取利益而疏于对法律风险的管理，将给企业带来重大的法律后果，甚至导致灾难性的打击。因此，我们在决

策过程中要注意业务发展和公司风险之间的关系，在法律风险可承受的范围内，使企业利益最大化。也就是说要使企业在法律风险最低的前提下，追求收益最大化；或在收益一定的前提下，追求法律风险的最小化。

第五篇：施工企业法律风险防范

施工企业目前所面临的形势及其法律风险防范

一、目前施工企业所面临的形势

（一）限购、限贷等严厉的房地产调控政策致使一部份中小房企破产或倒闭

作为与房地产开发紧密相关的施工企业，正面临着中国历史上最严的房地产调控。房地产调控政策对施工企业影响巨大！

案例：常州丰臣南郡项目破产清算；金坛奥金房地产开发有限公司破产清算案。

（二）非房地产开发企业的建设单位同样面临资金链紧张的局面

1、铁道部停拨铁路建设资金，铁路建设项目大面积停工；（钢构委托律师发催款函中铁建工）

2、城投等国有建设公司因不能从银行获得货款开始借助信托进行融资，造成一些政府投资工程资金紧张。（钢构委托律师发催款函上海城建）

3、今年以来大量民营企业资金链断裂。（某钢材市场加建房屋案）

（三）工人短缺、劳动力成本大幅度提高，以及少数不法分子恶意敲诈。

（四）施工企业融资困难，融资成本大幅度提高。

二、目前形势下施工企业主要法律风险剖析

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

1、表现形式：

第一是开发商直接告知无力支付，要求签署延期付款协议并愿意承担相应利息等；

第二是开发商采取在中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设臵障碍等方式，故意使付款条件不成就。

第三是开发商对质量、工期、安全等瑕疵要求处以高额违约金或赔偿金。

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

2、具体风险： 第一是进度款被拖欠；

第二是停缓建项目无法获得赔偿，工期无法获得顺延。第三是无法通过节点验收、竣工验收。第四是结算被拖延、结算款被拖延。

第五是低价中标或者固定价款合同无法获得调整；

第六是约定垫资施工但无能力继续垫资，面临承担违约责任。第七是工程款（进度 款、结算款）可能无法收回。第八是被诉巨额工期违约金和质量赔偿金。

（二）施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间的风险

1、争议管辖约定的风险：在合同中约定争议管辖条款时，施工应该给予充分重视，因为这很可能是对方设计好的。

2、授权不当引发的风险：对管理权限授权不当也很容易诱发风险

案例：总承包单位因实际施工人的不当行为遭遇巨额诉讼的案件。

某挂靠人以施工企业的名义承接了一个施工项目，项目造价为1500万。在承接之后，此挂靠人没有自行施工，而是转交给他人进行施工，并将个人所欠债务，通过加盖项目章的方式，向数十个债权人出具欠条，数额高达2000多万元，借助这种手段把个人债务全部转移到了施工企业身上。后来，这些债权人纷纷到法院起诉，要求施工企业承担相应责任。从挂靠人那里接手项目的实际施工人则又拖欠材料商的供应款，拖欠工人工资，于是材料供应商和农民工又把施工企业告上了法院，要求承担付款责任。同时，由于建设单位从未向施工单位支付过工程款，当然该施工企业也未向接受转包的实际施工人支付过任何款项，于是接受转包的实际施工人又以施工单位未付款为由起诉至法院。一个1500万的工程，却因为挂靠人、实际施工人的不当行为引起了数十个诉讼，诉讼标的总计高达4500万，相当于合同价款的3倍。其中包括个人债务转化为工资债务的2000万，农民工和材料商索赔的1000万，以及实际施工人所要求支付的1500万。

案例：两次转包一次挂靠导致总包对实际施工人失控引发重大风险

某房地产企业将工程发包给当地的建工集团，该建工集团又将工程转包给下属的子公司，下属子公司又以肢解分包的方式将50余栋待施工的房子一分为四，转包给了四家单位，这四家单位中包含两家特级企业和两家一级企业。但这四家实际由5个实际施工人挂靠施工。由于经过两次转包一次挂靠，建工集团对实际施工人完全失控，虽然本案中的发包单位按时支付工程进度款，甚至存在超付现象，但无论是工程质量还是工期都没能得到保证。在施工过程中实际施工人中途对一些项目以以约定价款过低为由拒绝施工，房地产企业只能委托第三人继续施工。同时，有部分已完工的分部工程施工质量较差，但实际施工人拒绝维修，于是房地产企业又委托他人进行维修，发生了300多万元的维修费用。此外，本来约定的工期是11个月，结果做了3年半，工期的延误直接导致向400多户小业主交房逾期，预计产生违约金900多万，同事为小业主办理产权证还需花费300多万。此外，除了工期和工程质量上存在问题，更为严重的是，一个挂靠人将竣工资料全部交付后拒绝交房，而其他的挂靠人虽然将工程交付了，但是拒绝交付竣工资料。因为经过两次转包一次挂靠后，实际施工人获得的价款很低，再加上当时原材料价格、人工工资上涨，实际施工人是要亏本的，所以用尽各种手段要求调价格。对于房地产企业而言，实际施工人没有交付竣工资料，就无法进行备案，从而无法取的大产证，小业主更无法取得小产证。另外，接近年底，工人可能会主张拖欠工资，而小业主可能因拿不到产证而上访，房产公司不但面临着资金压力，其信誉也受到了损害。在此情况下，房产公司决定提起诉讼，共计提出包括质量、工期、交房和备案等在内的10项诉讼请求，主张违约金和赔偿金共计4000多万。这个案子使建工集团在承担了高额的违约金后，也很难向实际施工人追偿，因为之前所进行的两次转包一次挂靠的行为所签订的合同都是无效的。

在本案中，无论是对房地产企业还是对总承包企业，都存在一个不利因 素就是该工程实际控制权掌握在实际施工人手中，这也是导致项目管理完全失控 的直接原因，而多次转包造成约定价格过低使实际 施工人亏本施工则是项目失控 的根本原因：

第一，房地产企业和建工集团所订立的合同价格在当地的定额下

浮 了 10%。

第二，建工集团又从其下属子公司收回了合同价款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包单位 5%的价款作为管理费。第四，实际施工人需要被扣 除的管理费又占到合同价款的 5%。所以，最终到达实际施工人手上的价款基本 上只有原合同价款的 77%-79%，此外还要扣除 4%的税金和其他相关费用。更为糟 糕的是，在施工过程中，材料价格、人工工资上涨，而工期的延长也增加了施工 成本，所以实际施工人是肯定要亏本的。于是，综合以上情况，建工集团需要承 担巨额的违约金和赔偿金，虽然之后有部分损失可以进行追偿，但有些是根本不 能够实现的。

三、如何防范施工企业所面临的法律风险

（一）谨慎承接垫资或要求放弃优先受偿权的项目

在当前形势下，建设单位已将自身生存放在第一位，施工企业也要有相应的意识，对一些要求垫资的项目审核要更加严格，风险太大的不要去做。对要求施工修正放弃优先受偿权的项目也要仔细分析考量。假如施工企业放弃优先受偿权，一旦建设单位破产，那么施工企业的债权就排在银行抵押权之后。（丰臣南群项目与金坛奥金项目）对于建设单位坚决要求施工企业放弃优先受偿权的项目，可要求对方提供担保。

关于优先受偿权问题要注意以下几点： 第一是关于优先受偿权的规定：

1、《中华人民共和国合同法》第286条：

2、最高人民法院关于286条的司法解释

3、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见：

第二是关于优先受偿权实务中需注意的问题：

1、施工合同被认定无效时不能享受优先受偿权；在工期违约金诉讼中一定要注意。

2、通过合同约定或承诺放弃优先受偿权；

3、建设工程所有权已被法院生效法律文书确认转移的；

4、分包人不享有优先受偿权。

第三是困扰施工企业优先受偿权的问题：

1、结算过程太长延误了优先受偿权行使，从而导致失权。

2、未在提起诉讼时请求优先受偿权。

（二）针对每个项目，从工程款收取、费用支付、资金使用、工期质量、安全等角度进行风险摸底、评估，也可以从与发包人关系、与实际施工人关系、与材料设备供应商之间的关系角度，依次排查是否存在上述风险。

（三）对风险重大的项目进行持续跟进。安排与甲方熟悉的人员持续了解开发商的状况，包括其资产状况、房屋销售的状况，以及相关的融资情况，一旦发现问题或进展变化，便能够采取措施，将风险控制在最小程度。

（四）确定风险化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的问题

2、施工企业协助房产公司变通融资

3、以房抵债而清偿工程款

第一，真正的以房抵债，即施工企业真的要去拿房子，并办理了预告登记，从而以此抵偿进度款或者结算款。

第二，暂时的以房抵债，即施工单位与房地产公司签订以房抵债合同以及预售合同。

4、保证或者重新获得优先受偿权

5、延期付款与价款调整问题

假如施工单位合同价款较低，施工企业亏本，且房地产公司还支付工程款有困难，施工企业可以与房地产公司协商，以时间换取价款调整，即调整合同价款，延后付款时间，进而做到双赢，避免两败俱伤。

（五）及时提起诉讼或仲裁

施工企业要消除惯性思维：第一，认为诉讼时间长、费用高、不公正，只有出现质量问题、事故或者造价有重大争议才考虑通过诉讼途径解决纠纷。

第二，认为工程款收回是迟早的事情。根据经验判断认为，工程款是迟早都能收回来的。这些都是我们原来的判断，假如房地产调控政策还不放松的话，这种惯性思维势必要要得到改变。前面我已经提

到，当前房子的价格已经很高，一旦出现烂尾楼、房地产企业破产，工程款很可能收不回来。

关于诉讼或仲裁提几点建议：

第一，通过自力救济的办法，看看能否解决拖欠施工款的问题，当然这也是施工单位常用的方法，即以要求支付民工工资的方式来主张相应的工程款；

第二，看看是否能够实行以房抵债，也就是退而求次之，通过约定相对较低的房价来保全自己大部分的施工款项。

第三，如果前面两项都不能够做到，并遭遇了恶意拖欠工程款，特别是房地产企业有转移财产的情况时，我们就要通过诉讼或者仲裁来解决相应的纠纷了。

第四，我们要判断工程款优先受偿权是不是将要丧失。

（六）实际施工人对外签约导致施工企业被诉的风险化解 目前法院审理此类案件的思路为：

第一，查清基础事实，比如在借款纠纷中，首先要对借款发生所依据的事实进行详细的调查。

第二，要调查清楚是职务代理还是表见代理。如果是职务代理的话，会导致公司来承担责任。如果不是这个公司的员工，而是挂靠人、转包人或者分包人的行为，就要看是否能够构成表见代理，如果连表见代理也不能成立的话，施工单位是不需要承担相应责任的。

第三，要考虑合同的相对性，即要确定是以单位还是以个人的名义来对外签订的合同。