题研究取保候审若干问

第一篇：题研究取保候审若干问

取保候审若干问题研究

一、取保候审的适用对象

取保候审，是审判之前由人民法院、人民检察院和公安机关决定对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提供保证人或者交纳保证金，并保证随传随到的一种强制方法。取保候审是《刑事诉讼法》中规定的强制措施之一，是一种有条件的限制人身自由的强制措施，其目的在于一方面减少对犯罪嫌疑人、被告人的羁押，一方面防止其逃避侦查、起诉和审判，保证刑事诉讼活动的正常、有序的进行。从适用范围上来看，主要适用于犯罪行为较轻或者有法律规定的特殊情况的犯罪嫌疑人和被告人，根据《刑事诉讼法》第五十一条、第六十条以及最高人民法院1998年6月29日《关于(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》、最高人民检察院1999年1月27日《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部1998年4月20日《公安机关办理刑事案件程序规定》等有关司法解释和行政法规的规定，取保候审的适用对象主要有以下几方面：

(一)、可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人和被告人，(二)、可能被判处有期徒刑以上刑罚采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人和被告人，(三)、应当逮捕但患有严重疾病，不宜关押的犯罪嫌疑人和被告人，(四)、应当逮捕但正在怀孕或者哺乳自己婴儿的女性犯罪嫌疑人和被告人，(五)、对已经被依法拘留的犯罪嫌疑人，经过审查，认为需要逮捕但是证据不足的;

(六)、对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，在法律规定的期限内没有办结侦查、审查起诉和审判(包括一审和二审)，采取取保候审没有社会危害性的;

(七)、对持有有效护照或者其他有效出境证件的犯罪嫌疑人和被告人，如果认为其可能出境逃避侦查、审判的，可以对其采取取保候审的措施;

(八)、公安机关对于提请逮捕后，检察机关不批准逮捕需要复议、复核的或者移交起诉后检察机关决定不起诉需要复议、复核的案件的犯罪嫌疑人，可以取保候审。

司法实践中对个别犯罪行为较重的犯罪嫌疑人、被告人，有些公安、司法机关也决定适用取保候审措施，笔者认为此种做法不妥。

二、保证人和保证金问题

根据刑诉法53条规定，人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。

(一)、保证人问题

保证人是由犯罪嫌疑人和被告人提出的，经公安机关、人民检察院和人民法院审查符合法律规定的条件为其担保的人，一般都是犯罪嫌疑人和被告人的亲属和朋友。

根据《刑事诉讼法》第五十四条的规定，保证人必须符合下列条件：

1、与本案无牵连;

2、有能力履行保证义务;

3、享有政治权利，人身自由未受到限制;

4、有固定的住处和收入。对于犯罪嫌疑人和、被告人提出的符合上述条件的人，公安机关、人民检察院和人民法院应当审查其是否愿意作为保证人，不愿意作保证人的不能确定为保证人。

此外，根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第四十八条的规定，如果保证人的取保候审期间不愿意继续担保或者散失担保条件的，犯罪嫌疑人应当重新提出保证人或者变更为保证金的担保方式。

为了防止犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间发生逃避或妨碍侦查、审查起诉及审判的行为，《刑事诉讼法》第五十五条规定了保证人必须履行以下法定义务：

1、监督被保证人遵守《刑事诉讼法》第56条的规定;即保证人必须做到：(1)、监督被保证人在未经执行机关批准的情况下，不得擅自离开所居住的市、县;(2)、督促犯罪嫌疑人、被告人在接到传讯的时候及时到案接受讯问;(3)、监督犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干扰证人作证;(4)、监督犯罪嫌疑人、被告人不得毁灭、伪造证据或者串供。

2、发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第56条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。

(二)、保证金问题

保证金是公安机关、人民检察院和人民法院在决定对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审措施时，责令犯罪嫌疑人、被告人交纳的一定数量的金钱，以保证其在被取保候审期间不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并保证随传随到的一种保证方式。

1979年颁布的《刑事诉讼法》没有保证金的规定。由于单一的保证人制度不能满足司法实践的需要，1996年全国人大在修改《刑事诉讼法》时增加了保证金制度。在取保候审的保证方式中增加保证金制度，立法的目的在于解决司法实践中存在的犯罪嫌疑人、被告人难以找到符合条件的保证人的情况下，取保候审适用受到限制现象，同时又有利于为落实罚金、没收财产等刑罚和刑事附带民事判决的执行创造条件。根据《刑事诉讼法》第五十三条的规定，保证金应当由犯罪嫌疑人、被告人交纳。由于《刑事诉讼法》没有明确规定保证金的数额，按照最高人民法院、最高人民检察院会同公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会1998年1月19日《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第四十四条的规定，保证金的数额最低应为1000元，具体应根据犯罪嫌疑人、被告人所涉及案件的性质和情节、人身危险性、经济状况、涉嫌犯罪的数额、可能判处刑罚的轻重及认罪和悔罪表现等情况来确定。有关的司法解释没有规定保证金的上限，实践中有个别公安司法机关

收取数额巨大的保证金的现象，笔者认为不妥。保证金的最高数额应以犯罪嫌疑人、被告人所犯罪名罚金刑的最高金额为限，不应当收取过高的保证金。

(三)、单一保证和双重保证问题

刑诉法53条在规定“提出保证人”和“交纳保证金”中间用的是“或者”，是一种选择性的表述。但是在司法实践中，有的公安、司法机关，在决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审时，多采取双保险的方式，即既要求被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金，又要求被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人提出保证人。对于此种做法，笔者认为没有法律依据，也和修改《刑事诉讼法》时增加保证金制度的立法意图不符。对此，1999年8月4日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家安全部联合下发的《关于取保候审若干问题的规定》中明确禁止上述做法，公安、司法机关应当严格遵守。

三、保证人的义务问题

如前所述，保证人的义务有两项：一是监督被保证人遵守《刑事诉讼法》第56条的规定;二是发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第56条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。又就是说，保证人的义务不仅仅是“监督义务”，更重要的是“报告义务”，保证人不仅要监督被保证人遵守《刑事诉讼法》第56条规定的四项义务，同时如果发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第56条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。

既然是法律规定的义务，就应当遵守，就必须履行。但是《刑事诉讼法》第55条第二款却规定，“被保证人有违反本法的第56条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处于罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这里只规定了保证人不履行“报告义务”，要对其处于罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任，却没有规定保证人不履行“监督义务”应当怎么办?那么《刑事诉讼法》55条2款究竟追究的是保证人“没有履行法定义务”的责任，还是追究保证人“未及时报告”的责任?仔细研究分析，我们就会发现《刑事诉讼法》55条2款由于存在着立法技术上的缺憾，使得该条规定形同虚设。

从五十五条第二款的文字表述来看，似乎仅仅是追究保证人“未及时报告”的法律责任。然而，即使是按照《刑事诉讼法》55条2款的规定：“„„保证人未及时报告的，„„构成犯罪的，依法追究刑事责任”。也没有办法追究保证人的刑事责任!为什么呢?因为没有可“依”之“法”!这里所依之“法”，自然是实体法《刑法》，但令人遗憾的是，《刑法》中却没有相应的罪名，更没有那一条具体的条文明确规定要追究保证人的刑事责任。

我国《刑法》实行的是“罪行法定”原则，也就是说“法无明文规定不为罪、不处罚”，《刑法》中没有明确规定为犯罪的行为，就不能追究刑事责任。尽管其他法律规定了要“依法追究刑事责任”，由于缺乏实体法依据，便事实上无法追究。《刑事诉讼法》是1996年3月17日先行修改的，《刑法》是一年之后的1997年3月14日修改的，但是后修改的《刑法》却没有将保证人违反法定义务的行为规定为犯罪，不能不说是立法技术上的一件重大的失误。

四、取保候审的期限问题

《刑事诉讼法》第五十八条规定，人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。

对此规定，司法实践中，有的人民法院、人民检察院和公安机关通常的解释和做法是：在刑事诉讼的不同阶段，上述三机关各自采取取保候审的最长期限不得超过12个月。笔者认为，这种做法没有法律依据。从《刑事诉讼法》规定的三机关各自的办安期限来看，对于被拘留后的犯罪嫌疑人，公安机关侦查的最长期限是8个月(第六十九条规定的30日、第一百二十四条规定的3个月、一百二十六条规定的2个月、第一百二十七条规定的2个月);人民检察院审查起诉的期限是1个半月(第一百三十八条);人民法院一审审判的期限是2个半月(第一百六十八条)。上述期限正好是12个月。也就是说，一般的刑事案件，三机关必须在12个月内结案(补充侦查的和二审案件不在此列)。同样是限制人身自由的强制措施，最严厉的逮捕的最长期限是12个月，那么比逮捕宽松的取保候审的最长期限也应当在12个月内，没有必要在侦查、审查起诉和审判的不同阶段如对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审措施都是不超过12个月。只要有一个

机关决定对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审，就应当自做出决定之日起计算，最长不得超过12个月。一般来说，如果公安机关已经做出了取保候审的决定，那么检察、法院机关就没有必要再重复做出同样的决定了。因此，对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，应当是公、检、法三机关在整个刑事诉讼过程中的合计期限，而不应当理解为是各自分开计算的最长期限。

五、完善取保候审立法及司法解释的建议

为了充分发挥取保候审的作用，避免执法过程中的不必要的理解偏差，加强保证人的责任感，保证刑事诉讼活动的正常进行，有必要对取保候审的有关规定进行修改和补充，进步完善取保候审的立法及司法解释，对以下问题或通过修改《刑法》、《刑事诉讼法》，或通过司法解释的方式加以明确规定：

1、为了解决追究保证人刑事责任无法可依的情况，建议在《刑法》中增补“保证人违反法定义务罪”。可在《刑法》分则第6章“妨害社会管理秩序罪”的“妨害司法罪”一节中，具体表述如下：“在刑事诉讼中，为犯罪嫌疑人、被告人提供担保的保证人，不履行《刑事诉讼法》第五十五条规定的义务，出现犯罪嫌疑人、被告人发生违反《刑事诉讼法》第五十六条规定的四项行为之一，影响刑事诉讼活动正常进行的，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”。

2、在取保候审的最长期限不得超过12个月的总原则下，明确规定公安机关、人民检察院和人民法院三机关各自决定取保候审的最长期限。具体规定为：公安机关决定取保候审，最长不得超过12个月;人民检察院决定取保候审，最长不得超过4个月;人民法院决定取保候审，最长不得超过2个半月。

3、明确规定犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金的最高数额及幅度。

第二篇：法律常识题问

法律常识题问

国家公务员考试法律常识150问

（一）国家公务员考试法律常识150问

（一）1.售楼广告上的内容，开发商应兑现吗？

售楼广告和宣传资料仅仅是开发商为了吸引买房的人而做的一种宣传。如果广告上的宣传内容没有写入合同中，即使将来这些宣传没有兑现，开发商一般也不会因此而承担责任。如果开发商在这些材料上写得非常明确具体，内容确定，如“送多少钱的精装修”，“绿化面积达到多少平方米”等等，这些内容将对房屋价格以及购房人是否买房产生重大影响，即使这些内容没有写入合同，开发商也要兑现。所以，一些重要的广告一定要保存好，如果将来发生纠纷，可以作为证据。

参考法条：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条

2.房地产商承担虚假广告民事责任的必要条件有什么？

（1）房地产商发布了虚假广告。购房者要能够证明广告的内容是虚假的或者部分是虚假的，这种虚假是房地产商主观故意所为。这是房地产商承担责任的前提。（2）购房者是受到欺骗和误导。购房者因为依赖（虚假）广告，对该广告承诺的内容抱有期望才购买房屋的，即受到了欺骗和误导。如果购房者在购房前已知或应知广告内容虚假，或者购房者的购房行为与虚假广告无关，则不能认为是受到了欺骗和误导。（3）购房者的合法权益受到了侵害。购房者的合法权益受到实际发生的损害，这种损害包括财产的、金钱的、精神的。（4）损害和虚假广告之间有因果关系。也就是说，是虚假广告欺骗和误导了购房者，给购房者的权益造成了损害，即虚假广告与损害之间有因果关系。

参考法条： 《 广告法》第三十七条

3.《认购书》一般包括哪些内容？

《认购书》的内容包括：①房号及户型。②房屋的建筑面积。③房屋的价款及计算方式。④签订正式购房的日期。⑤在一方不履行的处理问题。⑥开发商的预售许可证号。⑦当事人双方基本情况。

参考法条： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、第一百一十五条 《合同法》第一百一十五条

4.什么是建筑面积？

建筑面积包括两个部分：一部分是套内建筑面积，一部分是分摊的公用建筑面积。它的计算公式是：建筑面积＝套内建筑面积+分摊的公用建筑面积。

参考法规：《建筑面积计算规则》

5.什么是套内建筑面积？

套内

建筑面积包括三个部分：套内使用面积，套内墙体面积，阳台建筑面积。它的计算公式是：套内建筑面积＝套内使用面积+套内墙体面积+阳台建筑面积。

6.套内墙体面积包括什么？

套内墙体面积包括两个部分：一部分是公用墙体面积，一部分是非公用墙体面积。公用墙体水平投影面积的一半计入套内墙体面积；非公用墙体水平投影面积全部计入套内墙体面积。

7.什么是分摊的公用建筑面积？

公用建筑面积是指由整幢楼的产权人共同所有的整幢楼公用部分的建筑面积。分摊的公用建筑面积是指每套（单元）商品房依法应当分摊的公用建筑面积。公用建筑面积和分摊的公用建筑面积的产权归整栋楼购房人共有，购房人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。未经全体共有人或业主大会依法定程序同意，任何人都不得侵占或改变全楼公用建筑空间原始设计的使用功能。分摊的公用建筑面积＝套内建筑面积×公用建筑面积分摊系数

8.公用建筑面积的分摊原则是什么？

①公用建筑面积的分摊以幢为单位。分摊的公用建筑面积为本幢内的公用建筑面积，与本幢不相连的公用建筑面积不得分摊到本幢房屋内。②为整幢商品房服务的公用建筑面积，由该幢楼各套商品房分摊；为局部范围服务的公用建筑面积，由受益的各套商品房分摊。多次分摊公用建筑面积的，分别计算分摊系数。各套商品房应分摊的公用建筑面积，为各次分摊的公用建筑面积之和。③公用建筑面积分摊后，不划分各套商品房分摊的建筑面积的具体部位，但任何人不得侵占或改变原设计的使用功能。

参考法规：《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》

9.哪些公用建筑面积可以分摊？

整幢楼的以下公用面积可以分摊：①大堂、公共门厅、走廊、过道、公用厕所、电（楼）梯前厅、楼梯间、电梯井、电梯机房、垃圾道、管道井、消防控制室、水泵房、水箱间、冷冻机房、消防通道，变（配）电室、煤气调压室、卫星电视接收机房、空调机房、热水锅炉房、电梯工休息室、值班警卫室、物业管理用房等以及其他功能上为该建筑服务的专用设备用房。②套与公用建筑空间之间的分隔墙及外墙（包括山墙）墙体面积水平投影面积的一半。③计算建筑面积的房屋，层高（高度）均应在2.20米以上（含2.20米，以下同）。

参考法规： 《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》。

10.哪些公用建筑面积不能分摊？

①仓库、机动车库、非机动车库、车道、供暖锅炉房、作为人防工程的地下室、单独具备使用功能的独立使用空间。②售房单位自营、自用的房屋。③为多幢房屋服务的警卫室、管理（包括物业管理）用房。

参考法条：《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第九条

11.面积变了，购房者可以退房吗？

经有关部门批准以后，商品房的面积可以变更，但要在10日内通知购房者。在接到通知的15日内，购房者可以作出退房的书面答复。在此期间内未作书面答复的，视为同意变更。

开发商没有在规定的期限内通知，购房者有权退房。如果退房，开发商要承担违约责任。

参考法条：《商品房销售管理办法》第二十四条

12.面积误差比的公式是什么？

面积误差比＝产权登记面积－合同约定面积

合同约定面积

×100％

参考法规： 《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》

13.处理房屋面积纠纷的原则是什么？

合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

（1）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；

（2）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

参考法条：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条

14.买房一般要交哪些税？

（1)印花税。（2）契税。（3）证件印花税。

参考法条：《北京市人民政府关于修改<北京市契税管理规定>的决定》第一条、第二条

15.买房一般要交哪些费？

（1)房屋所有权登记费。（2）公共维修基金。（3）综合地价款。（4）证件工本费。

16.买车库交契税吗？

购房者随同普通住宅购买的车

库，可以减半征收契税，按照1.5%的税率征税；购房者随同非普通住宅（如别墅）购买的车库，不适用减半征收契税的政策，依 然要按照3%的税率征税。

17.继承和接受遗赠而取得的房产要交契税吗？

法定继承人继承房屋不征收契税，非法定继承人继承房屋，属于赠与行为，应征收契税。

18.申请个人商业贷款的条件一般有哪些？

（1）贷款对象为有完全民事行为能力的自然人。

（2）具有城镇常住户口或有效居留身份，即要求借款人有合法的身份。

（3）有稳定的职业和收入，信用良好，有偿还贷款本息的能力。

（4）对首付款的要求，银行间有些许差异。

（5)有贷款人认可的资产作抵押或质押，或有符合规定条件、具备代偿能力的单位或个人作为偿还贷款本息并承担连带责任的保证人。

（6）具有购房合同或协议。

（7）贷款人规定的其他条件。

19.申请个人商业贷款一般要交哪些费用？

（1）

律师审查费。（2）公证费。（3）产权登记费。（4）保险费。

20.哪些财产可以抵押？

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。

（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。

（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。

（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。

（五）依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，当事人办理了抵押物登记以后可以抵押。

（六）借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。

国家公务员考试法律常识150问

（二）21.哪些财产不能抵押？

不能抵押的财产：土地所有权；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；以法定程序确认为违法、违章的建筑物。

22.哪些权利可以质押？

（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

（2）依法可以转让的股份、股票；

（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

23.什么是转按揭？

“转按揭”是指已在银行办理个人住房贷款的借款人，向原贷款银行要求延长贷款期限，或将抵押给银行的个人住房出售或转让给第三人而申请个人住房款变更期限，变更借款人或变更抵押物的贷款。变更借款人的简称“转按”，延长原借款期限的称为“加按”，变更抵押物称

为“换按”。

24.什么样的房子要评估？

商品房、二手房和担保中心认为有必要进行评估的其他房屋。

经济适用房不需要评估。

25.什么 是组合贷款？

组合贷款是住房资金管理中心运用政策性住房资金、银行运用商业信贷资金向同一借款人发放的购房贷款，是政策性和商业性贷款组合的总和，即在住房公积金额度之外的贷款需求，由银行资金解决。银行资金部分利率高于住房公积金贷款利率，组合贷款综合利率在住房公积金贷款利率与银行贷款利率二者之间。

26.什么是个人住房贴息贷款？

所谓个人住房贴息贷款，是北京市住房资金管理中心、北京市贷款担保中心与有关商业银行合作，推出的个人住房担保贷款政策性贴息业务。购房人可在商业银行直接领取贷款，无须再到管理中心、银行跑两套手续，交两笔手续费。这样，贷款时间，尤其是组合贷款的时间，可能由以前的几个月节省到只需几天。而商业贷款和公积金贷款之间的利差，则由政府住房基金提供的利息返还给商业银行，最后的贴息实惠仍落在贷款人身上。

27.申请个人住房贴息贷款的条件是什么？

（1）申请人必须是住房公积金的缴存人，截至申请日为止，申请人持续缴存住房公积金6个月以上，或累计缴存12个月以上，当前为正常的缴存状态。（2）提供符合要求的担保方式。（3）夫妻双方只能申请一笔住房贷款贴息。（4）同时满足商业银行对个人住房贷款规定的其他条件。

28.什么是住房补贴？

住房补贴是单位停止实物分房后，国家为职工解决住房问题而给予的补贴资助，采用货币分配方式向职工发放的用于住房消费的专项资金。即将单位原用于建房、购房的资金转化为住房补贴，分次（如按月）或一次性地发给职工，再由职工到住房市场上通过购买或租赁等方式解决自己的住房问题。住房补贴的具体数额各地政府根据当地经济适用住房平均价格、平均工资，以及职工应享有的住房面积等因素具体确定。

29.住房补贴随人走吗？

职工在本市范围内因各种原因变动工作单位且调入单位已建立住房补贴账户时，应将其原住房补贴账户内的余额转入新调入单位住房补贴账户。单位因职工停薪、离职、调动工作等各种原因中断为其交存住房补贴，在未复薪、未找到新的工作单位或由于新的工作单位未建立住房补贴时，职工住房补贴资金结余本息应暂时封存在原单位住房补贴账户下。住房补贴资金封存期间仍按规定计息。此外，单位和职工持有效证件可以查询本单位或个人住房补贴账户有关信息。

30.什么是一表？

一表是指：《建设工程竣工验收备案表》。

31.什么是两书？

两书是指：《住宅质量保证 书》和《住宅使用说明书》。

32.收房时还查看哪些文件？

《商品房面积实测技术报告书》、《物业管理公约》。

33.室内环境检测报告一般由开发商提供吗？

2002年7月1日以后开工的项目，开发商必须提供室内环境检测报告。2002年7月1日以前开工的项目，如果在合同中约定了以室内环境检测合格为交付条件的，开发商也要提供室内环境检测报告。

34.开发商什么时候算交房？

当商品房已经竣工，并且达到交付使用条件以后，开发商会书面通知购房者办理交接手续。在进行交接的时候，开发商要提供一表两书、《商品房面积实测技术报告书》、室内环境检测报告和《物业管理公约》。当购房者认为房屋符合约定，并且在《房屋验收交接单》上签字以后，开发商就完成了房屋的交付。如果开发商提供的文件不全，购房者有权拒绝接收房屋，由此产生的延期交房的责任由开发商来承担。

35.何种质量问题可以退房？

经有关机构检测后，确实发生房屋主体结构质量不合格或者房屋质量严重影响房屋正常使用的情况，购房者可以要求退房，同时可以要求开发商承担违约责任。

36.房屋损毁、灭失谁来赔？

在房子交付使用以前，毁损和灭失的风险由开发商承担。在房子交付使用以后，毁损和灭失的风险由购房者承担。购房者签了《房屋验收交接单》以后，房屋就算是交付使用了；购房者没有正当理由不接收房子的，视为开发商已经交付。

37.“不交费就不给钥匙”合法吗？

有些购房者在收房时会遇到这种情况，开发商要求购房者在领钥匙之前还要交一些杂七杂八的费用，否则就不给办理入住手续。购房者要清楚，有些费用不是由开发商来收取的。①契税：契税是在办理房屋交易时由购房者向税务机关缴纳的。如果购房者没有委托开发商代办，开发商就不能代为收取。②公共维修基金：此项基金只能用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新、改造，一般由开发商代收，但是开发商把交纳公共维修基金作为交付房屋的条件是没有法律依据的。③面积测绘费收取原则为“谁委托，谁付费”，购房合同已规定开发商向购房人提供面积测量数据的义务，费用应由开发商交纳。

38.办理了

入住手续，房子就是你的了吗？

不是。只有经过登记以后，取得了个人的《房屋所有权证》的房子才真正属于自己，而且这种权利受到法律的保护。

39.“乡产权房”能买吗？

农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租 用于非农业建设，开发商如果没有对土地的性质进行转换，不能用于房地产的开发建设。乡一级政府无权颁发房屋产权证。购房人一旦购买了这种房屋，不但无法取得国家发放的房地产权属证明，不能买卖，而且购房人的合法权益也无法获得相应的保障。

40.一般什么时间办房产证？

购房者可以委托开发商办理房产证，也可以自己办理。如果购买的是现房，购房者应该在订立合同之日起90日内办理房产证。如果购买的是期房，购房者应该在房屋交付使用之日起90日内办理房产证。

国家公务员考试法律常识150问

（三）41.没有房产证的房子能抵押、买卖吗？

房产证是房屋所有权的唯一证明，没有房产证的房子不能买卖、置换、赠与、继承、转让。如果从事了上述的行为，也是不受法律保护的。以没有房产证的房子作抵押一般是无效的，但是如果双方因此诉至法院，在一审法庭辩论结束以前能够提供房产证或者补办登记手续的，抵押还是有效的。

42.什么人可以申请购买经济适用住房？

（1）有当地城镇户口（含符合当地安置条件的军队人员）或市、县人民政府确定的供应对象。

（2）无房或现住房面积低于市、县人民政府规定标准的住房困难家庭。

（3）家庭收入符合市、县人民政府划定的收入线标准。（4）市、县人民政府规定的其他条件。

由于各地的经济条件有很大差别，上述规定的条件只是一个原则性的规定，具体购买经济适用房的条件还要参见各地的规定和政策。

43.预购经济适用住房，竣工前可以转让吗？

可以。预购人在经济适用房竣工前可以转让其预购的经济适用房，但受让人必须已经取得经济适用房购房资格，并持审核证明办理预售转让登记手续。

44.原价出售经济适用住房，还以再买吗？

对于以原价出售已购经济适用房的原购房人，在办理房屋产权转移手续后，由北京市各区县国土房管局交易管理部门出具不高于经济适用房购买单价出售经济适用房的证明，可再次申请购买经济适用房，可凭证明到北京市建委开发办办理经济适用房购买资格的审核手续。

45.哪些公房不能上市交易？

（1）以低于城镇住房制度改革政策规定的价格购买并且没有按照规定补足房屋价款的公房。

（2）已经被列入拆迁公告范围内的公房。

（3）所有权共有的房屋，其他共有人不同意出售的公房。

（4）有所有权纠纷的公房。

（5）已经抵押并且未经抵押权人书 面同意转让的公房。

（6）上市出售后会形成新的住房困难的公房。

（7）擅自改变房屋使用性质的公房。

（8）被依法查封或者被依法以其他形式限制房屋权属转让的公房。

参考法条：《北京市已购公有住房和经济适用住房上市出售管理办法》第五条

46.已购公房上市价格由谁定？

已购公有住房进入市场的买卖成交价格由买卖双方当事人协商确定。

办理房屋转让和变更登记手续时，房屋所在地的房地产交易管理部门应当对买卖双方当事人申报的买卖成交价格进行核实。申报的买卖成交价格明显低于届时正常市场价格水平的，区、县房屋土地管理局应当进行现场勘察和评估，并按照评估的价格计算应当缴纳的税费。

买卖双方当事人对评估价格有异议的，可以自接到评估价格通知书之日起15日内向北京市房屋土地管理局申请复核，北京市房屋土地管理局应当自接到复核申请之日起10日内作出复核决定。

参考法条：《北京市已购公有住房和经济适用住房上市出售管理办法》第十三条

47.没有《房屋租赁许可证》可能会产生什么后果？何处办理《房屋租赁许可证》？

如果没有《房屋租赁许可证》，租赁合同依然有效。但是在房屋租赁中，以下两类承租人如果没有《房屋租赁许可证》就不能办理相关手续。一是对于租用房屋从事生产经营活动的承租人来说，《房屋租赁许可证》可以作为经营场所合法的凭证。二是对于租房用于居住的承租人来说，《房屋租赁许可证》是向公安机关办理户口登记的凭证之一。如果要办理《房屋租赁许可证》，您应该到当地政府房地产管理部门办理。如果是县政府所在地以外的建制县，就要在市、县政府房地产管理部门委托的机构办理。

参考法条：建设部《城市房屋租赁管理办法》第十六条、第十七条。

48.夫妻一方可以做主出租共有房屋吗？

如果承租人在房产证上看到有其他人的名字，就表明该房屋是共有房屋，这个时候一定要看到全部共有人的书面同意才可以租房，因为房屋是夫妻共有的，如果妻子不同意出租，承租人就不能租住该房屋了。

49.被抵押的房屋可以出租吗？

如果房东得到了抵押权人的同意，就可以出租，如果没有经过抵押权人同意该房屋就不能出租。所以，承租人一定要仔细检查房产证，了解房屋的产权状况，如果看到房产证上说明该房屋已被抵押的，承租人就必须在看到抵押权人的书面同意后才可以租房。

50.哪

些房屋不能出租？

没有房产证的房屋是不能出租的，产权证是房屋的权属证件，没有产权证就无法证明房屋的法律关系，从而就没有房屋租赁的法律基础；共有的房屋未经全体共有人书面同意的，以及产权不清，权属有争议的，属于违法建筑的房屋也不能出租；另外，如果该房屋不符合安全标准，不符合公安、环保、卫生等主管部门的有关规定，或已经设置抵押房屋所有权的房屋未经抵押权人同意的，属于法律法规禁止出租的房屋，那么就不能出租。如果经司法机关和行政机关裁定、决定查封的房屋或者以其他形式限制房产权利的，同样不能出租。

此外，还有需要注意的问题，未经综合验收、新建的房屋不能租。有的开发商或房屋所有人急功近利，甚至将未经综合验收部门验收的房屋出租给承租人，这样做一是违反国家法规，二是对承租方安全造成威胁。对于房屋所有人已死亡的，房屋继承人应当按《继承法》的规定，办妥房屋继承过户手续后，方可出租该私有房屋。

参考法条：建设部《城市房屋租赁管理办法》第六条。

国家公务员考试法律常识150问

（四）51.如果租用了法律禁止出租的房屋怎么办？

租用了这样的房子，就有可能因违反了法律法规的强制性规定而导致租赁合同无效，承租人也因此无法追究出租人的违约责任。但这个时候承租人可以要求出租人退还房租，如果出租人有过错的话，还可要求出租人赔偿损失。如果承租人是因为受到出租人的欺诈而租用了法律禁止出租的房屋，承租人还可以撤销合同，要求对方赔偿损失。如果房屋不符合安全标准，危及承租人安全健康，承租人即使在租赁的时候知道这种情况，也可以随时解除合同。

参考法条：《合同法》第五十八条、第二百三十三条。

52.房屋租赁合同一定要以书面形式订立吗？

根据法律规定，租赁房屋，当事人应当签订书面租赁合同。为有效保护自己的利益，应尽量使用中国消费者协会或当地房管部门推出的示范文本订立合同。虽然口头订立的合同也是有效的，可以被视为是不定期租赁合同，但是一旦产生纠纷，就很难证明是不是存在合同以及合同条款的内容是怎么样的，从而就难以保护双方的利益了。

参考法条：建设部《城市房屋租赁管理办法》第九条。《合同法》第二百一十五条。

53.房屋租赁合同必须要备案吗？

对于经营性用房来说，签订、变更、终止房屋租赁合同，出租人和承租人一定要在30日内带着相关材料到房屋所在地的房产管

理部门办理登记备案手续。而住宅用房，暂可不备案，但为有效保护承租人的权益，最好还是登记备案，否则就可能发生出租人同时将房子租给别人的情况；同样，出租人也面临着承租人非法将房子租给别人的风险。在北京的出租人得注意了，凡是在北京范围内出租的房屋都要到房屋所在区、县国土资源和房屋管理局或其委托的街道办事处、乡镇人民政府租赁服务站办理登记备案手续。如果出租人或承租人有一方是港、澳、台地区的人或者外国人，出租人就要到北京市国土资源和房屋管理局备案了。

参考法条：建设部《城市房屋租赁管理办法》第十三条。

54.房屋租赁合同应当去哪些部门登记备案？没有登记备案的租赁合同有效吗？

双方当事人应当向房屋所在地的市、县人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。

房屋租赁合同登记备案主要是为了便于管理，同时让大家知道该房屋已经被租出去了。虽然没有登记备案，合同还是合法有效的，双方必须按照合同的规定履行。

参考法条：建设部《城市房屋租赁管理办法》第十四条。

55.承租人能装修承租房屋吗？装修后财产归谁所有？

承租人必须在得到出租人的书面同意后才能装修房屋、增加附属设施，而且在装修的时候也不能随意改变房屋的结构，拆除承重墙。如果承租人没有得到出租人的书面同意就装修了，承租人不仅要恢复原来的状态，还要赔偿出租人的损失。

经过出租人同意的装修，双方可以自行约定财产归谁所有。可以在出租人同意的情况下，将装修后的财产折价转让给出租人。

参考法条：《最高法院关于执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十六条。

56.承租人可以随便改变房屋的用途吗？

承租人必须按照合同的约定使用房屋，不能私自改变房屋的用途。倘若需要改变的话，也应当事先征得出租人的书面同意。如果法律对该出租房屋有特别要求的话，还要征得主管机关的批准。

参考法条：建设部《城市房屋租赁管理办

法》第二十四条。

57.在出租期间由谁负责维修房屋？承租人受到的损失应当由谁来赔偿？

及时检查、维修出租房屋是出租人的法定义务，除非双方在合同中约定由承租人来承担维修义务，否则出租人有义务检查、维修房屋，保证房屋符合合同规定的用途。

对于承租人增添的附属设备，双方也可以约定由谁来负责维修。

如果是因为出租人不及时修复房屋，没有尽到

检查和维修的义务，从而导致房屋发生倒塌或者其他破坏性事故，并且给承租人的人身财产带来损失的，出租人就应当承担赔偿责任。

参考法条：《合同法》第二百二十条。国务院《城市私有房屋管理条例》第十九条。建设部《城市房屋租赁管理办法》第二十一条、第二十三条。

58.在什么情况下，出租人可以不负责任？

如果房屋损坏是因为承租人的过错造成，或者是因为地震等不可抗力的因素造成，或者双方约定由承租人负责检查、维修房屋的，出租人可以免责。

但是，要注意的是，如果该房屋是因为出租人未及时履行检查、维修义务，使得房屋未处于良好使用状态下，发生了不可抗力的事件而致使房屋损坏的，出租人不能免责，并应依过错程度承担一定责任。

如果双方约定由承租人负责检查、维修房屋，但是出租人在出租时，对该房屋的现状有所隐瞒的，如果房屋发生破坏性事故的话，出租人也不能因此完全免责。

参考法条：建设部《城市房屋租赁管理办法》第二十三条。《合同法》第二百二十二条。

59.房屋拆迁后，原来的租赁合同还有效吗？

房屋拆迁后，房屋租赁关系仍然有效，双方应当按照租赁合同继续履行，出租人不能以此为理由终止租赁合同，但由于以前的房屋被拆除了，所以承租人可以住在补偿安置的房屋里。

如果补偿安置的房屋和以前的房屋条件不一样，双方还可以根据实际情况调整租金。如果不符合原来的用途，承租人也可以解除合同。

参考法条：国务院《城市房屋拆迁管理条例》第二十七条。

60.承租人可以获得拆迁补偿吗？

承租人是否可以获得拆迁补偿这一规定，我国各地的情况都不太一样。在北京，拆迁人必须对被拆迁人予以补偿，这个被拆迁人就包括承租人，但是承租人必须具有北京市常住户口，按照国家规定的租金正式承租房屋，而且必须是长期居住才能获得拆迁补偿。

参考法条：北京市政府《北京

市城市房屋拆迁管理办法》第二十七条。国家公务员考试法律常识150问

（五）71.什么叫做承租权转让？怎样办理承租权转让？

承租权转让就是在租赁期限内，承租人将房屋租赁合同中的权利义务全部转让给第三人，由第三人代替承租人，直接向出租人继续履行该房屋租赁合同，这个第三人就叫作承租权的受让人。

承租人首先要征得出租人的书面同意，然后和受让人签订“房屋承租权转让合同”，最后由承租人和

受让人签订“租赁主体变更合同”，变更承租人，由受让人继续履行合同。如果原租赁合同进行了房屋租赁登记备案，那么还要到同一机构办理登记备案手续。

参考法条：《合同法》第八十八条。

72.按揭房屋能出租吗？

以按揭方式付款就相当于将房屋抵押给银行，从而获得贷款，房东拥有对房屋有限的产权，因此不能未经银行同意出售、出租或抵押该房屋。如果出租人想出租按揭房，则可以向贷款银行提出申请，经同意后出租该房屋。

73.出租人能转租公房吗？如果将所租住的公房作为廉租房转租，需要经过单位同意吗？

对于出租人租住的公房，如果取得拥有该公房所有权单位的同意，出租人就有权转租公房，且单位有权按照规定或者协议分享转租公房的利益。

如果出租人将自己租住的公房作为廉租房出租，则无需经过单位同意，而单位也无权分享出租该公房获得的利益，但应向所在市区房屋土地管理机关申报。

74.如果租住公房的出租人和承租人发生了纠纷，出租人有权起诉吗？

对于出租人租住公房然后转租给承租人的情况，如果出租人事先征得了单位（房屋的所有权人）的同意，那么出租人就有权起诉承租人，要求他支付房租、违约金和损害赔偿金。如果出租人没有征得单位的同意私自转租，那么出租人就只能请求法院判决合同无效，然后要求承租人搬出，并支付房屋的使用费了。

对于出租人已经购买的公房，因为出租人是房屋的所有人，所以，他当然有权提起诉讼，要求承租人履行合同，支付租金和违约金，并且赔偿损失。

参考法条：《合同法》第五十八条。

75.涉外出租需要履行哪些手续？

属于涉外出租房屋的，都应在房屋土地管理部门备案。在北京应向市房屋土地管理局房改处提出申请，经审核符合规定的，发给北京市房屋土地管理局统一印制的《房屋租赁证》并加盖“涉外”印章；同时还要具备涉

外安全审查批准文件。

此外，出租人也要仔细检查外国人有没有在中国居留的合法证件、身份证明等。

参考法条：《北京市房屋土地管理局关于在全市范围实行房屋租赁证制度及加强租赁登记备案工作的通知》第一条。

76.要将房屋出租给经营者，出租人应当办理什么证件？还应当注意什么？

出租人应当办理《房屋租赁证》。对于租用房屋从事生产、经营活动的承租人来说，《房屋租赁证》是经营场所合法的有效凭证，因此，出租人应当办理 《房屋租赁证》。

要将房屋出租给经营者，出租人应当检查承租人的证件，确保承租人进行的是合法经营。此外还需要经常检查，一旦发现有违法犯罪、无照经营等活动，出租人应当向公安机关举报。

参考法条：建设部《城市房屋租赁管理办法》第十七条。公安部《租赁房屋治安管理规定》第七条、第九条第三款。

77.如果出租人将房屋出租给了无照经营者，会产生什么后果？

如果出租人知道或者应当知道，承租人进行的经营活动是属于无照经营，仍然将房屋租给他们的，就会受到工商管理部门的行政处罚。

参考法条：国务院《无照经营查处取缔办法》第十五条。

78.出租房屋用于生产经营和用于居住有何不同？

两者的管理体制不同。用于生产经营的出租房，出租人和承租人双方对租金等条款有更多协商的自由，而住宅用房则需遵循政府有关的租赁政策。出租房用于生产经营的特征：

①租金标准不同：双方可以自行商定租金，而不受住房租赁指导价格的约束。

②修缮责任不同：对于房屋的自然损坏，可以在合同中规定由谁负责维修，而不一定由出租人负责维修。

79.出租人应缴纳哪些税？所有的税都必须由出租人缴纳吗？

个人出租房屋并取得收入，应依法纳税。根据《北京市个人出租房屋税收征收管理办法》的规定，税务机关可以委托各级政府的外来人口管理部门、区县房屋土地管理局、街道办事处，乡镇政府或经北京市地方税务局确认的其他具有代征税费能力的单位作为代征人，负责出租房屋税款的征收。

应缴税费各地均有所不同。此处以北京为例，出租人应缴纳以下税费：营业税、城市维护建设税、教育费附加、房产税、城镇土地使用税、城市房地产税、印花税。现在除了个人所得税按照现行办法进行申报纳税以外，其余只需按实际收入的5%计征综合税费，就无

需缴纳此外的其他税费了。

除了合同印花税，由双方各自承担50%以外，所有税费都应由出租人缴纳，而不可约定由承租人承担。

参考法条：北京市地方税务局《北京市个人出租房屋税收征收管理办法》第三条、第四条。

80.出租人可以卖掉或者抵押已经出租的房屋吗？卖掉房屋需要通知承租人吗？

出租人可以卖掉或者抵押已经出租的房屋。虽然出租人将房屋出租出去，但是房屋的所有权还是属于出租人的，他有权按照自己的需要处置自己的房屋。

出租人卖掉房屋需要通知

承租人。在卖出房屋之前，出租人应当在合理的时间范围内通知承租人，因为在同等条件下，承租人有权优先购买承租的房屋。

参考法条：《合同法》第二百三十条。

第三篇：试论保释制度与取保候审制度研究

试论保释制度与取保候审制度研究

[论文摘要]我国的取保候审制度是当前刑事司法领域关注的热点问题。取保候审作为一项重要的强制措施，对于刑事诉讼中的人权保障起着重要的作用。由于取保候审制度上的一些不足，导致取保候审率低，超期羁押严重。而西方国家将保释制度作为羁押的一种替代措施，目的在于限制国家权力，实现程序正义，在具体的制度设计上也更加完备，在人权保障和节约司法资源方面发挥了重要的作用。对此我们可以借鉴并加以利用。

[论文关键词]保释制度 取保候审 刑事诉讼法 借鉴完善

一、取保候审的概念及特点

取保候审是指：“在刑事诉讼的过程中，公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。”

取保候审具有它的法律特点：

1.有限性。既然我国的强制措施是公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制方法，那么取保候审制度作为其中的一种，它必然会具备限制的这种特点。另外，在取保候审过程中，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人无正当理由不得离开所居住的市县或者住所，有正当理由需要离开所居住的市、县或者住处的，应当经公安机关批准。像这样类似的规定显然体现了限制性。

2.保障诉讼的进行。取保候审的适用目的是为了预防和阻止犯罪嫌疑人、被告人逃避、妨碍刑事诉讼活动，以保障刑事诉讼活动的顺利进行。任何的一种强制措施，在我国的法律看来，它必然都是保障诉讼的顺利进行，不仅是取保候审，其他的都是一种临时的并且具有保障性的一种特点。

3.短暂性或临时性。通过法律条文我们就可以知道，取保候审就是一种临时的、短期的一种强制措施。另一方面，取保候审就是一种短时间自由的剥夺，如果时间变长就是变成不当的羁押。

二、国外的保释制度

（一）英国的保释制度

保释制度起源于英国，经过近8个世纪的发展演变，己经形成了一项较为完备的保护被逮捕或羁押人权利的制度。保释的英文“bail”原意是指保释金，作为法律概念是指诉讼中的一项制度，其基本含义是指犯罪嫌疑人、被追诉人为了获得释放而提供一定的金钱或财物作为担保条件，以保证其在指定的时间和地点出庭。“英国的保释制度基于两条基本原则：一是人在被证明有罪之前都是无罪的；二是无罪的人都享有自由权利。英国的保释必须坚持三项原则，即保护公众；保护证据；避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃。保护公众，就是防止犯罪嫌疑人重新犯罪；保护证据，是防止犯罪嫌疑人恐吓、干扰证人，妨碍司法程序；避免犯罪嫌

疑人、被告人潜逃，是为了保证开庭时其能按要求出庭受审。”

1.保释的种类

（1）根据法院的自由裁量权，可分为权利保释与裁量保释。英国的权利保释就是只要不是特别规定的例外情形，一经申请就可以直接受理。“英国实行权利保释，只要申请人不具有法律特别规定的拒绝保释的例外情形，都有权利获得保释。裁量保释是指针对犯罪嫌疑人、被追诉人的保释申请，负责官员有权裁量决定是否准予保释。它可以因保释请求权人请求而予以裁量，也可以由法院依职权决定予以裁量。裁量保释的决定权完全在于法庭对被追诉人人身危险性及社会危害性的自由判断，而非法律的预先设定。”

（2）根据法官决定保释是否可以附带其他条件，可以把保释分为不附加条件保释和附加条件保释。所谓不附条件保释，就是被承诺人在以后的时间内，任何一次传唤都可以随时到庭。附条件保释又称有条件保释，是被释放人除了承诺在法院今后因本案的任何一次听审时，依照法院指定的期日、时刻和地点自动到场以外，同时还要附带上一些限制的条件。

2.保释的使用范围

在英国，保释的使用非常广泛，所以一般任何人随时都可以申请保释。所以范围也是相当的广。“英国法中，保释适用对象不仅包括被羁押的犯罪嫌疑人、被追诉人，还包括被采取逮捕措施而未被羁押的犯罪嫌疑人、被追诉人。由于英国法实行‘逮捕前置主义’，因此大多数被逮捕人是先被羁押而后才取得保释的，但并不排除在逮捕同时可以保释，而且在此情形下实行无条件保释。”

3.保释的保证方法

（1）具结释放。就是指被释放的人在法庭签署一个承诺书或者保证书。通过签署保证书，这个人就保证自己不实施一些行为，或者交纳一定的金钱作为履行该保证书或承诺书的担保。

（2）保证人担保。保证人也可以向法官或者治安法官签署具结保证书，承诺如果不符合规定的具体条件，他将向法庭支付一定数额的金钱。就是说，如果被保证人没有做到自己保证的事情，那么保证人就要承担责任，比如交纳金钱等。

（3）财产保。财产保是指被保释人只要交纳一定的金钱就是作为一种保释。4.违反保释的法律后果

（1）撤销具结保释，并令其重新具结保释。

（2）逮捕归案。“如果在刑事诉讼保释中，被具结释放且负有义务向监管法院自动归案的人，未在指定期日自动归案，法院可以签发逮捕令。如果被具结释放人在向法院自动归案后，在法院准备开始或重新开始听证程序之前，有任何一次不到庭的，法院可以签发逮捕令。”

（3）没收担保物。被保释的人最后没有到庭而且有提供了担保物，除了法院认定有正当的理由，法院就可以没收担保物。如果担保物是货币，法院罚金以相同的方式计算和支付。

（4）构成潜逃罪或藐视法庭罪。如果被保释人没有按时到案也没有正当的理由，将构成犯罪。其犯罪可能构成潜逃罪或者按藐视法庭罪处罚。

（二）法国的保释制度

法国1970年7月17日修订的刑事诉讼法典，修改了有关控制羁押决定的规定，其目的在于减少采用审前羁押，此法律条文主要呈现出三大特色：第一，确立了一个有利于预审释放的推定。第二，列举了一些例外情况和形式上的要求。

第三，首次引入了“司法管制制度”（又称司法监督），给予预审羁押控制的广泛限制和规定审前保释的条件。“《法国刑事诉讼法典》第137条明确规定，只有因预审之必要，或者以保安处分之名义，才能命令实行司法管制。因此一般的规则是，在预审过程中，当事人应仍然处于完全自由状态。”建立司法管制制度的目的，在于保证嫌疑人获得“与查明事实真相以及维护公共秩序之要求相适应的最大限度的自由”。因为，接受司法管制的人并没有受到羁押，而“仅仅是在行动与社会生活方面受到某些限制，并且法院要审查其是否真正遵守了强制规定其履行的义务。”因而可以说，法国的司法管制事实上也是对审前羁押的替代性措施，也可以说是广义上的保释。

实施司法管制的条件及决定。在法国，只有具备的某些条件，才能使用司法管制。第一，被审查之人可能被判处监禁刑以上的刑罚。第二，实行司法监督措施应当是因预审所必要，或者是作为保安处分措施加以规定。

保证金的设立。法国的司法管制的保证金有其自己的特点。首先是为了保证被审查人可以按时并且遵守规定到庭。这一目的基本上可以归结为保证到场。其次为了在需要判处罚金或者赔偿民事当事人损失或给付赡养费的案件中用来执行财产刑或者支付赔偿金或赡养费，如果同时判处罚金和赔偿金或赡养费的，应当优先偿付赔偿金或给付赡养费，这一目的可以称为保证支付。

违反司法管制的后果。对于违反司法管制义务的人，不论其罪行可能判处何种刑罚刑期如何，主管法官可签发逮捕证或羁押票，对其实行临时羁押司法管制没有确定的期限，原则上持续整个侦查期间，但是视不同的情形，可以于侦查终结前结束，也可以持续到侦查终结后。

三、我国取保候审制度的完善

（一）理念的转换

理念是制度的先导，只有确立了先进的理念，才可能建立起先进科学的制度，只有真正普遍接受了构建制度的先进理念，才有可能自觉的遵守这些制度，这些制度才可能具有旺盛的生命力。因此，要改造我们的取保候审制度，必须大力宣扬科学先进的司法理念，并最后确立这些理念。在取保候审制度的性质定位上，由“权力”向“权利”转变。李建明教授指出，如果取保候审制度在观念上不进行转变，依旧将其视为公安司法机关的权力而不是公民的权利，即使引进国外现行的保释制度也不能使羁押率有明显的下降，因此也无法到达改革和完善取保候审制度的目的。所以，在性质定位上，取保候审应是向着保障人权的方向进行下去，只有这样其他的执行理念和执法理念才能贯彻下去。

（二）借鉴国外经验，完善取保候审的使用条件

关于取保候审的条件，世界各国普遍采用法定主义为主，酌定主义为辅的立法例。如美国规定，对轻罪被告人，所有的司法区都适用保释，对死罪被告人不适用保释。在英国，一般情况下，犯罪嫌疑人、被告人都有权被保释，保释是原则。除叛国罪罪犯、逃犯、有所控罪行相同的前科、曾被保释但违反保释规定而未按时到庭受审者不许保释外，其他犯罪嫌疑人、被告人均可保释。保释的适用对象主要分为两种：一种是被逮捕人；另一种是被羁押人。其中，被羁押人包括尚未宣判有罪的人和己经宣判有罪的人。我国可以借鉴这一世界通例，在立法上首先明确对任何犯罪嫌疑人、被告人都可以适用取保候审，然后对不准予取保候

审的情况有着特殊的规定，比如对严重的暴力犯罪或者黑社会性质组织犯罪等严重危害社会的犯罪嫌疑人、被告人应该在立法上明确规定不能适用取保候审，对具有以下情形又没有特殊情况的刑事被追诉人，像有疾病的、怀孕的女性、未成年人、60岁以上的老年人等犯罪嫌疑人、被告人应该明确规定适用取保候审，以利于社会公正的实现。

（三）建立保释监督管理机构

我国的经济条件的限制，不可能建立起如英国那样的“保释支持小组”工作机构，但我国政府基层组织机构健全，公安机关有分别设置了派出所或警务区，像村民委员会、居民委员会、治保委员会，这些都是一些力量，还有包括被取保候审人员的单位、学校、亲友参加的帮教组织。通过制定相关的法律法规，赋予这种组织有管理和监督被取保候审人员的职能，既发挥了社区的作用，又解决了警力不足的问题。通过这种帮教组织，可以更好地帮助和监督被取保候审人遵守取保候审的规定，防止被取保候审人脱管、失控或外逃，从而更好地发挥对被取保候审人员的监督管理作用。

第四篇：题研究民事诉讼证据规则的理解与适用问

民事诉讼证据规则的理解与适用问题研究

袁建国 任长申

最高人民法院2001年公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)。《证据规定》根据我国《民事诉讼法》对民事证据制度的有关规定，在总结审判实践经验的基础上，借鉴大陆法系和普通法系国家的诉讼理念和经验，对《民事诉讼法》规定的证据制度进行了比较系统的解释和补充。①《证据规定》自2002年4月1日施行以来，在民事诉讼实践中取得了比较好的效果。但是也有个别制度在借鉴外国经验时，对于中国的国情考虑不够充分，以致相应的规定成为所谓的“城市规则”，没有充分发挥应有的功能。笔者作为一名基层法院法官，试图就《证据规定》的主要内容及适用问题进行探究。

一、关于举证责任的内涵和分配规则

《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”它包含了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义：其

一、行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。其

二、结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。

“谁主张，谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。凡有诉讼即有请求，而任何请求又必须以一定的主张为依托;只要提出主张即会发生提供证据的责任。在民事诉讼中，一方面，民事权益主体必须提出明确的诉讼请求和具体的诉讼主张;另一方面，民事权益主体必须通过积极的行为提供与其主张内容相符的证据，以获取法官对其主张事实的确信，弱化和消解对方当事人的事实主张，避免发生不利的法律后果。②行为意义上的举证责任随一方当事人举证程度的变化可以数次反复，是一种动态的举证责任。行为意义上的举证责任因一方当事人提供证据证明力的强弱

而在当事人之间移位，又是一种可以在当事人之间互相转移举证责任，围绕着法官对案件事实的判断与确信程度而不断地在当事人双方之间转移。

结果意义上的举证责任是指一方当事人主张的事实存在与否不能确定时应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任。它解决了两个问题：一是法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件，法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。二是法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。尽管案件事实处于真伪不明，法官仍可对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。德国著名的诉讼法大师罗森贝克教授认为：“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。”③结果意义上的举证责任，是由法律预先设定的，是一种不能转移的举证责任。当案件中的待证事实真伪不明时，结果意义上的举证责任就会凸现出来，才能要求负有举证责任的一方当事人承担不利的后果。

关于举证责任的分配规则，《证据规定》以五个条文，从三个层次进行了规定。④第一个层次是举证责任分配的一般规则，普遍适用于民事案件的举证责任分配。即：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。

第二个层次是举证责任分配的特殊规则，也称之为举证责任倒置规则。《证据规定》规定，新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，环境污染引起的损害赔偿诉讼，建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、缺陷产品致人损害的侵权诉讼，共同危险行为致人损害的侵权诉讼、医疗行为引起的侵权诉讼适用举证责任倒置规则，即明确规定上述八种诉讼类型中，侵权责任构成要件中的一项或几项由加害人一方负担举证责任，以减轻受害人的举证负担，最大限度地实现社会公平。

第三个层次是法官分配举证责任的原则。民事诉讼中的举证责任问题十分复杂，在依照法律和举证责任分配的一般规则将导致明显不公正的情况下，法官可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素，确定举证责任的承担。

二、关于当事人自认

自认是当事人对于己不利的事实的承认。诉讼中的自认一经作出，不仅对当事人产生拘束力，对法院的裁判行为也产生拘束力。对当事人而言，一方当事人的自认行为免除对方当事人的举证责任，作出自认的当事人非有充分的证据不得撤回自认;对法院而言，法院应当受当事人自认事实的约束，依当事人自认的事实作出裁判。

《证据规定》从自认的构成、法律后果、拟制自认的构成要件，推翻自认的条件、不能适用自认规则的情形等方面进行了规定。

1、自认的条件、范围和法律效果。

自认必须在诉讼程序中作出，既可以是审理前的准备阶段，也可以是辩论终结前的法庭审理阶段，当事人诉讼之外的承认行为不构成自认;自认不限于口头方式作出，当事人在书面诉讼材料中对自己不利的事实的承认，也构成自认。自认具有免除对方当事人举证责任和对人民法院产生拘束力的法律后果。对当事人自认的事实，人民法院应当予以确认，并作为人民法院裁判的事实基础。

2、拟制自认。

拟制自认是指对一方当事人主张的于己不利的事实，另一方当事人既不表示承认也不表示否认的应视为自认的情形。审判实践中，经常出现一方当事人陈述的事实，另一方持消极的态度，既不承认也不否认的情形。民事诉讼本身具有很强的对抗性，当事人消极对待诉讼，不利于法院的审理。为调动当事人诉讼的积极性，提高审判效率，在审判人员对一方当事人陈述的事实充分说明进行询问后，另一方当事人仍不明确表示意见的，应当视为其对该项事实的承认。这里的“充分说明”是指对当事人的沉默的法律后果的

说明;“询问”是指审判人员就另一方当事人陈述的真实性而向当事人进行的核对和发问。在审判实践中，为避免因审判人员怠于履行释明义务而引发被动;同时也防止个别当事人借口法官没有履行释明义务而随意撤回自认，必须在庭审过程中将审判人员说明和询问当事人的过程认真记录在卷，以此作为当事人自认的重要依据。

3、代理人的承认问题。

《证据规定》对代理人的承认，根据代理人代理权限的不同分别加以规范。经特别授权的代理人的代理权限与当事人本人的诉讼权利范围基本一致，其对事实的承认，应视为当事人本人的承认;未经特别授权的代理人，由于无权代为承认诉讼请求，在代理人对事实的承认直接导致对诉讼请求承认的情形下，其承认行为超出了代理权限因而不具有自认的效力。但当事人在场的，当事人对代理人的承认行为的内容和法律后果应当有充分的了解，其未做否认表示的，应视为当事人的承认。

4、自认的撤回。

依据诚实信用原则，当事人在诉讼中实施了一定的诉讼行为后，没有正当理由，不得实施否定或与前一行为相矛盾的诉讼行为。自认一经作出，即对当事人和法院产生约束力，当事人不得随意撤回自认，否则势必有损对方当事人的利益，对诉讼效率和诉讼经济也将造成消极影响。《证据规定》对当事人推翻自认规定了严格的条件，即只有在法庭辩论终结前撤回并经双方当事人同意，或者有充分的证据证明其承认行为是在受胁迫或重大误解情况下作出且与事实不符的情况下，可以允许撤回自认。

5、不能适用自认规则的特殊情况。

身份关系的争议，如婚姻家庭、收养、继承等争议不适用自认规则。这类案件涉及社会的基本伦理价值和基本人权的保护，适用自认规则可能发生有悖伦理价值和违反人权的后果。对于可能有损国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事实，属于人民法院可以依职权调查收集证据的范畴，也不能适用自认规则。

三、关于人民法院调查收集证据。

虽然《民事诉讼法》确立了当事人举证为主，人民法院调查收集证据为补充的证据提出模式，但由于界限不够清晰，实践中，人民法院超越中立立场调查收集证据的情形在很长时间内大量存在。⑤强化当事人举证责任，弱化和规范人民法院调查收集证据的职能，是我国民事审判方式改革和证据制度改革的要求。

《证据规定》通过对民事诉讼法第六十四条的解释，明确了人民法院调查收集证据的问题。对“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”和“人民法院认为审理案件需要的证据”范围和条件作出解释，使之符合市场经济的发展要求和审判实践的需要。同时对鉴定等人民法院调查收集证据的操作一性问题做了进一步的规定。

1、人民法院依职权调查收集证据。

人民法院认为审理案件需要的证据，即是人民法院可依职权调查收集的证据。《证据规定》将人民法院认为审理案件需要的证据解释为两种情形：

一、可能有损国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实;二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。就诉讼的实体内容而言，人民法院如果在民事诉讼中发现当事人的民事行为或诉讼行为可能有损国家利益或社会公共利益或诉讼外第三人的合法权益时，可以依职权进行干预，依职权调查收集的证据。对于诉讼的程序内容，由于与当事人实体权利没有直接关系，法院不依职权调查收集证据，则诉讼程序无法推进，基于公正与效率的考虑，为维护当事人的合法权益，更好地指挥诉讼、管理诉讼，程序性事项可以由法院依职权调查。

2、人民法院依当事人申请调查收集证据。

人民法院调查收集的证据，主要是对当事人存在客观原因不能自行收集的救济手段。一般情况下，当事人应以自身的能力收集证据，只有确有客观原因的情况下，方可申请由人民法院调查收集。《证据规定》解释为三种情形：一是属于国家部门保存并须有人民法院依职权调取的档案材料;二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;三是当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能收集的其他材料。当事人申请人

民法院调查收集证据属于当事人举证责任的内容，因此，当事人的申请应当以书面形式在举证期限内提出，申请书中应当载明基本的证据线索、所要调查的证据的大致内容、所要证明的事实及不能自行收集的原因等内容。

3、关于鉴定问题。

《证据规定》针对审判实践中鉴定存在的问题，对鉴定作出了原则规定。申请鉴定是当事人的一项权利，但从举证责任的角度来讲，申请鉴定又是当事人履行举证责任规定，证明自己诉讼主张的一项义务。诉讼中，当事人双方都有可能提出鉴定申请，但作为对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人来讲，申请鉴定属于其举证的范围，该当事人在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请，或者虽提出申请但不预交鉴定费用或不提供相关材料，将可能导致案件的争议事实无法通过鉴定结论予以认定，这种情况下，应当适用举证责任的分配原则，由负有举证责任当事人承担举证不利的后果。

为在程序上公正地保障当事人的诉讼权利，提高审判工作的透明度和裁判的公信度，对鉴定机构和鉴定人员的确定，应当充分体现当事人的意志，以当事人协商为原则，当事人协商不成的，由人民法院指定。无论依哪种方式确定的鉴定机构、鉴定人员都应当具备相应的鉴定资格。确定鉴定机构、鉴定人员后，都应由人民法院委托。

重新鉴定问题是实践中比较突出的问题。《证据规定》对于人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，设置了比较严格的重新鉴定的条件。有证据证明鉴定结论存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或鉴定结论经过质证不能作为证据使用的四种情形之一的，当事人申请重新鉴定，人民法院应当予以准许。对于主要内容没有问题，但存在一定缺陷的鉴定结论，只要能够通过补充鉴定、补充质证或重新质证解决的，不应再重新鉴定。对于当事人一方自行委托的鉴定结论，应通过质证对其效力进行判断，不能简单地否定其效力。如果另一方当事人只提出重新鉴定的申请，而没有相应的正当理由和证据的，人民法院不应准许其申请;另一方当事人有证据反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。

四、关于举证时限、证据交换和新的证据。

我国民事诉讼法虽然未明确规定举证期限，但我国民事诉讼制度并不排斥限时举证。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第76条规定人民法院可以指定当事人提供证据的合理期限，就隐含了举证时限的意思。举证时限制度包含着防止诉讼过分迟延和当事人诉讼突袭的法理价值。限时举证的目的是通过在期限内举证，实现庭审前固定争点和证据，进而提高庭审效率和诉讼效率。

1、举证时限的一般规定。

举证期限适用于普通民事案件的审理。在普通民事案件的审理中，人民法院应当指定当事人提供证据的期限，当事人原则上应当在人民法院指定的举证期限内完成举证，否则，将丧失继续提供证据的权利。在人民法院指定期限的情况下，为保障当事人有充分的收集、提供证据的时间，举证期限不能少于30日。当事人在举证期限内确有困难的，可以在举证期限内申请延期举证。在适用简易程序审理民事案件中，可以由法官酌情确定举证期限，也可以由当事人协商确定，当事人协商一致时，可以共同向人民法院提出申请，由人民法院对当事人协商的举证期限进行确认。当事人超过举证期提供证据的，如果对方当事人同意质证，不发生证据失权的。当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。对于当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

2、证据交换。

证据交换是举证时限制度的组成部分，是对证据较多或复杂疑难的案件适用举证时限制度的特殊要求。证据交换的功能主要包括：整理、明确争点、法庭审理准备、证据保全、防止突袭、重建诉讼主体之间的公平论战、促进、达成和解，便于诉讼的提起和进行等。《证据规定》在第37条—第40条对证据交换问题做了原则性规定。

对于证据较多或复杂疑难，仅通过指定举证期限不易达到整理争点、固定争点和证据的案件，人民法院应当组织证据交换。对于当事人申请进行证据交换，人民法院认为有必要的，也可以组织证据交换。证

据交换的时间可以由人民法院指定，也可以由当事人协商后由人民法院确定。无论采取何种方式，证据交换的时间必须确定在答辩期届满后，开庭审理前这一期间。证据交换是举证时限制度的组成部分，亦应符合举证时限制度的一般要求，证据交换之日即为举证时限届满之日，如果在证据交换之日当事人仍不能提出证据的，应承担逾期不能举证的法律后果。证据交换应当在审判人员的主持下进行，可以是审理案件的合议庭组成人员，也可以是受合议庭委托的法官助理或书记员主持。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应记录在卷，在庭审中，审判人员对这类证据说明后，不必再组织质证，即可以作为认定案件事实的依据。对于有异议的证据，审判人员应当按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定当事人争点，以便于法庭审理。需要指出的是，审判人员在主持证据交换的过程中，对证据交换的规程及提诉讼主张的提出等问题，应当予以适当引导，注意行使释明权。在证据交换过程中，一方当事人收到对方交换的证据后提出反驳的证据的，应当允许对方当事人就反驳证据再次举证反驳，人民法院应当再次组织证据交换。为防止当事人利用证据交换拖延诉讼，证据交换，一般不超过两次。但这一要求并不严格，人民法院可以根据案件的实际情况增加诉讼交换的次数。

3、新的证据。

《民事诉讼法》第一百二十五条第一款的规定，当事人在法庭可以提出新的证明，第一百七十九条第一款第(一)项规定，当事人有新的证据足以推翻原裁判的，人民法院应当再审。《证据规定》针对不同情况，分别就一审、二审和再审程序中涉及新的证据的有关条件作出规定。

一审中新的证据，是指一审举证期限届满后新发现的证据，以及当事人在举证期限内对于客观原因无法提供的证据。一般而言，只要当事人不是由于故意或重大过失未能在举证期限内提供的证据，都可以作为新的证据对待。二审中的新证据包括当事人在一审庭审结束后新发现的证据，以及当事人申请调查收集证据未获一审人民法院准许，二审人民法院准许申请并调查收集的证据。此外，对于当事人在人民法院准许延长的举证期限内因客观原因未能提出的证据，如果不审理该证据可能导致裁判明显不公正的，该证据可以视为新的证据进行法庭审理。一审程序和二审程序中新的证据，应当在一审和二审开庭审理时提出。

再审程序新的证据是指原审庭审结束发现的证据，以新的证据为由申请再审的，应当在申请再审时提出。再审中的新的证据提出的时间应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。

五、关于证人作证。

证人证言是《民事诉讼法》第六十三条规定的7种证据形式之一，在民事证据体系中具有十分重要的地位。但我国实践中由于缺乏可操作性的具体规则，证人证言作用十分有限，证人出庭出庭率低，证言反复，前后矛盾的情况突出。《证据规定》第53条—第62条对证人资格、证人的提出、证人出庭的费用、对证人的询问等方面作出了规定。

1、证人资格。

只要证人具备正确表达意志的能力，即具有作证的资格。证人作证的行为不同民事法律行为，不能正确表达意志的人与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人、精神病人等，只要待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应，也可以作为证人。

2、证人的提出。

《民事诉讼法法》第七十条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。这一规定有两重含义，一是作证是证人对国家应尽的义务，二是证人作证以出庭为原则。《证据规定》明确了当事人认为需要证人出庭作证的，应当在举证期限内向人民法院申请，人民法院准许的，于开庭前通知证人出庭作证。有关证人出庭作证的费用，由申请人出庭作证的一方当事人先行支付，最终由败诉的当事人承担。在案件事实涉及可能损害国家利益、社会公共利益或他人的合法权益以及涉及程序性事项的，人民法院可以职权主动传唤证人，有关费用由败诉一方当事人承担。对于证人年迈或者行动不便，或在特殊岗位确实无法离开，或者路途特别遥远且交通不便，或者因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭，以及因其他特殊情况确实无法出庭作证的，可以提供书面证言，视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

3、对证人证言的形式要求。

证人出庭作证具有言词性特点。为保障庭审中证人证言的客观性和真实性，证人出庭作证，应当客观陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或评论性的语言，不得宣读事先准备好的证言，也不得对事实发表意见。

4、对证人的询问。

法官和当事人可以对证人进行询问。为保证证人证言的客观性，应当保证证人的陈述不受干扰。《证据规定》明确证人不得旁听法庭的审理，不得旁听人民法院和当事人对其他证人的询问，人民法院和当事人对证人的询问，也应当排除其他证人在场，隔离进行。当事人询问证人，应当经过法官的准许，不能使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式，法官在证人证言相互矛盾的情况，如果认为必要，可以让双方当事人申请的证人进行对质，对特定的案件事实或者证据事实进行相互询问、辩驳，以此查明案件事实。

六、关于证据的审核认定。

就法院在民事诉讼的活动而言，对证据的审核认定无疑是其中的重心。有关证据的审核认定，《民事诉讼法》第六十四条第三款确定了“人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的原则。《证据规定》就证明要求、审查判断证据的原则、证明标准、非法证据的判断标准作了规定。

1、证明要求。

民事诉讼法对于民事诉讼的证明要求没有明确规定，原来的审判实践中，为保证证据证明案件事实与真实的案件事实相一致，审判人员不得不花费大量精力调查取证，导致审判效率低下，浪费了审判资源。这种“客观真实”的证明要求反映在审判实践中，是对证据充分的不切实际的追求。

事实上，“客观真实”与“法律真实”并不矛盾，二者存在辩证统一的关系。客观真实是司法证明活动所追求的终极目标，司法证明活动应当努力追求法律真实与客观真实相一致，民事诉讼的终极目的是实现社会正义，这决定了民事诉讼的证明活动应当以客观真实为追求的目标。但就具体的民事案件而言，诉

讼的目的是公正、及时地解决民事争议，这决定了法院只能以证明能够证明的案件事实为裁判的依据，诉讼证明活动应当达到的最低要求是法律真实。民事诉讼的客观规律决定了民事诉讼的标准只能是法律真实，即在程序公开、公正的条件下，以通过依法审核认定的证据所确认的事实，作为裁判的依据。

2、法官审查判断证据的原则。

《证据规定》确立了具有中国特色的法官依法独立审查判断证据的原则，对法官自身素质提出了很高的要求。这一原则吸收了现代自由心证的合理因素，符合证据审查判断的一般规律，符合现代民事诉讼的发展方向。审判人员审查判断证据时，应当依照法律规定，遵循法定程序，全面、客观地审核证据，在审查判断证据的过程中，应当遵循法官职业道德(即良知)，运用逻辑推理和日常生活经验(即理性)对证明进行独立(即自由)地判断，并公开判断的理由和结果。

3、证明标准。

民事诉讼法没有明确民事诉讼的证明标准。实践中，在证明某一事实的证据无法达到确凿程度下如何处理，经常使审判人员感到困惑。《证据规定》确立的高度盖然性的证明标准解决了这个问题。所谓盖然性是指一种可能而非必要的性质。高度盖然性标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认。即在当事人对同一事实举出的证据相反且都无法否定对方证据的情况下，由人民法院对当事人证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一事实作出裁判。如果双方证据的证明力大小不明显或无法判断，人民法院应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的法律后果。

4、非法证据的判断标准。

合法性是判断证据证明力的重要尺度，非法证据不具有证明力，不能作为认定案件事实的依据。《证据规定》在总结审判实践经验的基础上，设置了非法证据的判断标准，即以侵害他人的合法权益(如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私)或者以违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的证据不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据，其他情形不得视为非法证据。对于什么是侵害他人合法权益和违反法律禁止性规定的行为，应根据民事实体法对侵权行为的认定标准和方法进行判断。今后的实践中，对非法证据排除应为严肃、审慎地探索总结，对发展的合理和科学的结论，应依法定程序上升为统一的判断标准，以使非法证据的判断标准更加合理科学，确保程序正义和实体正义的协调平衡。

第五篇：题研究如何选定合同用语的含义 合同解释问

如何选定合同用语的含义 合同解释问题研究

崔建远 杨明刚

上传时间:2001-8-20

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任何合同均须解释，解释合同必然选择确定合同用语的含义。受利益驱动，每一方当事人都希望并坚持应按其所期待的含义去解释合同用语。因合同系双方当事人的合意，只要他们赋予合同用语的含义不违反强行性规范，解释合同用语就应从探求双方当事人赋予或期待该用语的含义入手，而不是仅仅局限于一方当事人所期待的合同用语的含义，以免将单方的私下意图强加给对方当事人，违反合同的本质，并造成不公平。

双方当事人赋予合同用语的含义，时常与合同用语的通常含义一致。在此场合，按照该用语本身的含义解释合同用语，就是揭示了双方当事人的真意，不发生复杂的问题。但双方当事人赋予合同用语的含义，有时与合同用语的通常含义不一致，此时解释合同用语，就不能单纯地着眼于合同用语本身的含义，以免违反双方当事人的真意，使双方当事人订立合同的目的落空。

为清楚起见，我们借助著名的Raffles v.Wichelhaus判例加以说明。Raffls v.Wichelhaus的案情概况为：双方当事人签订一棉花买卖合同，一致同意由Peerles号船将棉花从Bombay运至买方所在地。事情巧在两艘船均叫Peerles号，一艘于10月份驶离Bombay，另一艘在12月份驶离Bombay。后因合同所称Peerles究指何艘货船面发生争执。买方认为，Peerles应被解释为系指10月份启航的那艘船，而卖方则坚持应解释为系指12月份离港的那艘船。假定在缔约时双方当事人的本意均指同一艘船，例如12月份离港的Peerles号，如果一方当事人能证明这一点，那么对方当事人就丧失了优势地位。只要一方当事人能证明他对合同用语的理解就是对方当事人的本意，那么该对方当事人就不能通过证明一个理性人会有另外的理解来否定这种理解。诚如美国著名合同法学家科宾(Corbin)所言：“有一点是确定的，即如果当事人的意思一致，在所有案件中，法院的目的就是获得当事人双方的真实意思。[1]

在这一领域，英美法系存在着客观主义(Objective theory)与主观主义(Subjective theory)的激烈争论。主观主义坚持把探寻双方当事人一致同意的意思放在首位。客观主义则拒绝这样做，而是以一个理性人在此情况下所用语言文字的含义为标准，即所谓合理的客观标准(Objective standard of reasonableness)。假如据此标

准，认为合同所言Peerles系指10月份离港的Peerles号，那么，即使双方当事人都承认合同所言Peerles号为12月份离港的Peerles号，法院也应支持前者。作为一名坚定的客观主义者，Learned Hand法官将其观点概括为：“允诺人实际的意图与法律赋予其用语的含义不存在任何差异。„„如果双方当事人都声明他们的本意不是合同用语的自然意义，并且每一声明都是相同的，除了他们之间的一些双边合同产生那种效果外，这种声明与合同的效力毫不相干。当法院赋予合同用语以法律意义时，它将漠视这类声明，因为它们仅与当事人缔约时的意图有关，而和当事人的义务无关”。[2]

我国现行合同法以自愿为基本原则，正在草拟的统一合同法拟以意思自治为基本原则。据此原则，应尽可能地尊重当事人的意思，而不宜不分清红皂白，一味采取合理的客观标准，将双方当事人的合意丢弃一旁。在这点上，美国《法律重述合同》(第2版)第201条做了较好的规定：在双方当事人所用的允诺或合意或术语可获得同一种含义时，应根据该含义作出解释。我国统一合同法亦应如此规定。

在一些案件中，对某特定的合同用语，一方当事人实际上知道对方当事人对该合同用语有另外的理解，并且知道理解的是什么含义，法院便会支持该对方当事人赋予合同用语的含义。例如，假定在Raffles v.Wichelhaus案中买方内心对合同所言Peerles号理解为10月份离港的Peerles号，而卖方内心想的却是12月份离港的Peerles号，买方也许从卖方所谈的一些情况中知悉卖方指的是12月份离港的Peerles号，于此场合，法院便会支持卖方理解的合同用语的含义——Peerles号为12月份离港的那艘船。从美国《法律重述·合同》(第2版)第201条第2款的规定可导出同样的结论。我国统一合同法亦应采取这种态度，理由有二：第一，合同系双方当事人意思表示一致的结果，在一方当事人实际上知道对方当事人对合同用语的含义有另外的理解场合，所谓当事人双方的意思表示一致，并非一致在明知者(明知对方当事人对合同用语的含义有另外的理解者)对合同用语的含义的理解上，而是一致在误解者(对合同用语有另外的理解者)对合同用语的含义的理解上。既然如此，只有按误解者对合同用语的理解来选定合同用语的含义，才符合合同的本质要求。第二，在一方当事人明知对方当事人对合同用语的含义有另外的理解场合，对明知者没有优惠保护的必要，法律不保护恶意之人，故应使明知者对合同用语的含义的理解服从于误解者对合同用语的含义的理解。

如果双方当事人都确实不知道对合同用语的含义的理解存有错误，其中一方当事人应当知晓对方当事人对合同用语的含义有另外的理解，即具有过失，那么，通常以该对方当事人对合同用语的理解来选定合同用语的含义，即作不利于过失之人的解释。我国合同法一直奉行过错归责的原则，故应如此选定合同用语的含义。

美国Frigaliment Importing Co.v.B.N.S.Inter——national SalesCorp判例即采上述观点。在此案中，美国出口商将炖熟的鸡肉运至瑞士，瑞士进口商接收后，以合同规定的鸡肉(Chicken)应指稚嫩的、适于烤、炸的鸡肉而美国出口商交付的却是炖熟的鸡肉为由提起诉讼。美国出口商认为，鸡肉(Chicken)有一系列含义，包括炖鸡，合同所用鸡肉应在广义上理解。法院认为，在订立合同时，每一方当事人都有自己理解的词语含义，于是误解便产生了。尽管买方可从狭义上理解鸡肉一词，但并不意味着卖方也有理由知道这一点。因而，买方有责任证明鸡肉一词是在狭义上而非在广义上使用的。实际上这是难以证明的。故而应按卖方对鸡肉一词的广义理解作为合同所言鸡肉的含义。[3]该案的判决与我国合同法一贯精神相一致，可作一例证。

上述解释合同，选定合同用语的含义的规则，均属探寻当事人的真意的规则。它们仅仅适用于当事人对存在问题的合同用语有同一理解的场合。如果双方当事人对合同用语有不同的理解，法院的任务就更为复杂，必须运用合理的客观标准(Objective standard of reasonablencss)去判定选取哪一方当事人理解合同用语的含义，而漠视对方当事人对合同用语的含义的理解。如果双方当事人对某合同用语并未赋予特定含义，例如，合同不是由任何一方当事人起草的，是抄录标准范本而成的，法院的任务就是通过一合理的客观标准而根本不基于双方当事人的任何意图来寻求合同用语的含义。[4]

所谓运用合理的客观标准，确定选取一方当事人理解的合同用语的含义，发生于有一方当事人对合同用语的含义的理解可达到合同目的，实现正当的交易利益，不违反交易安全场合。例如，在一冰糕模订购合同中，双方当事人在合同中约定“按样品交货”，但所谓“样品”既未在合同中标明，又未为实物封存，结果酿成双方当事人对合同所言样品的解释不同，发生纠纷。解决本案纠纷，确定合同所言样品究竟指称何种冰糕模，就需要根据定购方已有何种模具、需要何种模具、何种模具生产的冰糕最受消费者欢迎、何种模具节约费用降低成本、供货方的库存情况、各种模具的畅销状况等因素，全面考虑，综合分析，按照一个理性人处于此种环境中应选定何种型号的冰糕模样品，来解释本案中“样品”这一合同用语的含义。因一理性人选定的样品型号与定购方主张的样品型号一样，故法官认定了定购方所理解的合同所言冰糕模样品的含义。

在双方当事人对某合同用语并未赋予特定含义，例如，合同不是由任何一方当事人起草的，而是抄录标准范本而成的情况下，所谓法院通过合理的客观标准而根本不基于双方当事人的任何意图来探寻合同用语的含义，在我国应按如下规程运作：直接以法律的明文规定取代双方当事人未赋予特定含义的合同用语乃至合同条款;如果无此类法律规定或者适用法律规定违反立法目的及合同目的，就应按照诚实信用原则并斟酌交易惯例，选定能实现平均合同正义和社会的公平正义的合同用语乃至合同条款。

在双方当事人约定的合同条款及赋予合同用语的含义违反强行性规范、社会公共利益、社会公德而无效的情况下，在当事人双方根本未约定某合同条款的情况下，出现合同漏洞(Gaps in the Contract)。补充该漏洞，选定补充的合同用语及其含义，成为合同解释的重要任务。

对合同漏洞的补充，英美法系是通过在合同中加插默示条款的方式完成。但在如何确定及确定何种默示条款方面却存在不小的分歧。事实上的默示条款(Terms implied in fact)论主张，默示条款必须是双方当事人自己已经默认了的，事实上他们是同意的，只是没有明确表示出来的条款。[5]在加插默示条款的具体运作上，Moorcock

案确立了商业效用检验标准，即从当事人明显的意图推断出某条款，作如此推断的目的是给予有关交易的商业效用，阻止该交易因欠缺该条款而告吹，该交易告吹是任何一方当事人肯定不希望发生的。[6]与此检验标准不同，麦克金农(Mackinnon)法官在Shirlaw V.Southern Foundries案中提出了所谓“好管闲事的旁观者”(The

officious bystander)的检验标准：“初步的结论是，在任何合同中被遗留下来的可以默示的和用不着表达的，是不言自明的条款;明显程度要达到：如果在当事人讨价还价时，一个好管闲事的旁观者向他们建议在其合同中明确规定某些条款，他们会不耐烦地说，闭上尊嘴，当然毋须说明”。[7]有的法官将上述二个检验标准选择其一而运用，有的法官则把二者视为一个检验标准。枢密院宣布了纳入好管闲事的旁观者兼商业效用的检验标准：“必须满足下述条件(有重迭之处)方可加插默示条款：(1)条款必须是合理的和公平的;(2)条款是给予合同商业效用所必需的，如果合同没有这样的条款仍然有效，就不可加插默示条款;(3)条款必须是如此明显以致于毋须说明;(4)条款必须是可清晰地表达的;(5)条款不得与合同的任何明示条款有抵触”。[8]

英国著名的法官丹宁(Denning)勋爵认为，好管闲事的旁观者应该下场，因他坚持要法院找出一种——在事实基础上的——双方当事人头脑中的共同的意图，换言之，找出一种事实上的默示条款，这就过分地限制了法院的作用。只要是为了做到合理，为了在双方之间维持公平和正义，法院就可以加插上默示条款。这就是法律上的默示条款(Terms implied in Law)。[9]在大多数情况下，当事人并不知道有这些默示条款，不明白这些条款，也没有意图把这些条款包括在合同内。法院故意加插入合同内某些默示条款，完全不顾及当事人的意图。[10]用英国著名法官赖特(Wright)勋爵的话说就是：“实际情况是，法院是根据在他们看来是公正的和合理的做法去解决这个问题的。法官根据他自己认为适当的标准进行判决。在此意义上说，法院是我为双方制定一项合同，尽管这样说几乎是亵渎神明的。”[11]

事实上的默示条款，尤其是以好管闲事的旁观者的检验标准而加插入合同中的默示条款，体现了意思自治原则的精神，符合“法院不替当事人订立合同。法院连改良双方当事人为本身成立的合同的工作也不做，无论改良工作是怎么有利。„„默示条款必须是一条毋须说的，为合同的商业效用所必需的条款。这样的条款，虽然秘而不宣，但构成当事人为本身成立的合同的一部分”[12]的传统思想。但它难以适用于双方当事人约定的合同条款及赋予合同用语的含义违反强行性规范、社会公共利益、社会公德场合，过分限制法院的作用，有时不符合社会公共利益的要求或距此要求尚有一段距离。

法律上的默示条款，即以法院认定的公平正义标准加插入合同中的默示条款，既能在双方当事人之间实现平均合同正义，又符合社会的公平正义;既能适用于双方当事人未约定本应约定的合同条款场合，又能适用于双方当事人约定的合同条款及赋予合同用语的含义违反强行性规范、社会公共利益、社会公德场合。这些都是它的优点。但这是以法官确实是“公正而理性的人”为前提的。如果在个案中法官因主客观的原因丧失公正与理性时，反倒不如以商业效用为检验标准而加插入合同中的事实上的默示条款，以及以好管闲事的旁观者为检验标准而加

插入合同中的默示条款。看来，使法官在一切案件中均为公正而理性的人便成为关键之点，是我国合同立法规范合同解释问题必须注意的。

德国法系以任意性规范及补充的合同解释填补合同漏洞的理论及方法，似乎能兼顾上述几个方面。首先，法律设任意性规范的目的，实际上亦着眼于漏洞之补充，而当事人对于合同上非必要之点，所以未为约定，亦多由于相信法律会设有适当合理的规定。[13]优先按照任意性规范补充合同漏洞，加入默示条款，一般都能符合当事人之间的利益衡量。其次，任意性规范系立法者斟酌某类型合同的典型利益状态而设，一般说来，既符合当事人的利益衡平关系，又不损害社会公共利益，不违反社会公德。要求法官以此加入默示条款，补充合同漏洞，防止其偏私徇情，是有效的途径。

在无任意性规范可依据，或者适用任意性规范未尽符合当事人的利益，或者在无名合同场合适用或类推适用任意性规范违反合同目的场合，需采用补充的合同解释方法填补合同漏洞，加入默示条款。这种解释所探求的不是当事人的真意(事实上的意思)，而是所谓“假设的当事人意思”(The Presumed intentions of the

parties)“即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的契约条款。假设的当事人意思，系属于一种规范的判断标准，以当事人于契约上所作之价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例而认定之，以实现平均契约正义为依归。”[14]以当事人在合同上所作的价值判断为出发点，以实现平均合同正义为依归，能确保当事人双方的利益衡平。依诚实信用原则并斟酌交易惯例而认定，可限制个别法官的偏私徇情，不损害社会公共利益，不违反社会公德。探求当事人的假设意思，未变更合同内容，非为当事人创造合同，未侵害意思自治原则。表明兼有了英美法系上事实上的默示条款、法律上的默示条款、假设的当事人意思的优点。

综上所述，采用任意性规范及补充的合同解释补充合同漏洞，或者说吸收事实上的默示条款、法律上的默示条款、假设的当事人意图的优点补充合同漏洞，兼顾了双方当事人的利益与社会公共利益，协调了法官补充合同漏洞的权限与意思自治原则，是适宜的漏洞补充方法，值得我国合同立法及理论、实务借鉴。

仍需指出，因公平的判断因人而异，使得法官在个案中的公平判断未必与双方当事人的公平判断相一致，按照法官的公平观加入合同中的条款很可能没有基于双方当事人的公平观补充的合同条款更有效益。因为一般说来，当事人已是或正是经济人(Economic man)，趋利避害，精于计算，追求效益最大化，为其天生本性。如果他们双方又按照公平理念进行交易，就是兼顾了公平与效率两项价值。而法官是法律人(Law man)，未必是经济人，于是便可能出现依其公平观补充的合同条款不能带来最佳经济效益。这是在以补充的合同解释填补漏洞的具体运作中应认真对待的。

注释:

[1] IA.Corbin.Contracts$ 106(1963).[2] Eustis Ming CO.V.Beer.Sondheimer & Co.239F.976,984--985(S.D.N.Y.1917).[3] 190F.Supp.116.121(S.D.N.Y.1960).[4] E.Allen Farnsworth.Farnsworth on Contracts, Little,Brown & Company Limited 1990.P.255.[5] [英]丹宁：《法律的训诫》，群众出版社，第34页。

[6] The Moorcock(1889)60 LT 654 at 656, Per Brown LJ.[7] Shirlaw v.Southern Foundries(1926)2 KB 206 at 227.[8] BP Refinery(Westernport)Pty Ltd v.President, Councillors & Ratepayers of Shire of Hastings(1978)52 AJLR 20 at 26.[9] [英]丹宁：《法律的训诫》，群众出版社，第35页。

[10] Betty u HO.Hong Kong Contract Law, Butterworths, 1994.P.111.[11] [英]赖特：《法律的文章和讲演》，1939年英文版，第259页，转引自丹宁：《法律的训诫》，群众出版社，第37页。

[12] Trollope v.North West Metropolitan Regional Hospital Board(1973)1 WLR601at 609.Per Lord Pearson(HL).[13]王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第181页。

[14] Larenz 语，转引自王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第182页。