第一篇：论婚内侵权责任
论婚内侵权责任
摘要：追究婚内侵权责任不会加速婚姻破裂，相反，可以保护受害人的合法权益和维系婚姻家庭的稳定。夫妻别体主义的确立为其提供了重要的法理基础，国外立法和司法实践我们提供了重要的经验借鉴。当前，应尽快建立非常财产制和债权凭证制度，为婚内侵权责任提供物质保证。
关键词：婚姻；侵权责任；非常财产制；债权凭证
一、婚内侵权责任制度否定论述评
1.关于婚内侵权责任制度加速婚姻破裂论
婚姻关系是以夫妻之间的感情为基础的，一方当事人不主张离婚，说明双方之间的感情尚未破裂。此时，应尽量避免法律的参与，让夫妻自行解决矛盾。有学者担心，损害赔偿制度在婚姻内适用，不仅无助于感情的维护，更多时候是对感情的进一步伤害，甚至有可能是对夫妻亲密关系的彻底破坏。[1](p105)因为夫妻的感情体现在互让互谅的宽容与体谅上，如果法律准许婚内损害赔偿，就会使人们将家庭内部的矛盾诉诸公堂。期间为了证明自己的主张，势必要将家庭生活中的一些细节，甚至是带有隐私性的细节披露，这样会对夫妻间的感情造
[2](p176)成进一步的伤害，也许会促使其破裂。
笔者认为上述观点无法成立，理由如下：第一，目前尚没有相关的实证研究支持婚内侵权责任制度会加速婚姻破裂这一结论。毕竟，是否离婚是一个需要权衡多方面厉害关系才能作出决定的人生大事，当事人通常不会仅仅因为配偶追究其侵权责任而轻易选择离婚。第二，如果没有婚内侵权责任制度，受到侵害一方的当事人只能利用离婚损害赔偿制度来保护自己的合法权益，在一定程度上反而增加了离婚的可能。第三，如果没有婚内侵权责任制度，加害人不会因为其加害行为受到惩罚，他可能会变本加厉实施数量更多危害更大的加害行为，对婚姻造成更大的破坏。第四，如果没有婚内侵权责任制度的干预，夫妻矛盾可能不断升级，不仅危害婚姻家庭的稳定，甚至可能诱发恶性刑事案件。第五，婚内侵权责任制度的确立只是赋予了受害人追究加害人侵权责任的权利，这种法定权利还只是属于应然的范畴，是一种可能的状态。[3](p104-106)是否行使该权利，还要由受害人根据自己的实际情况自由选择。换言之，婚内侵权责任制度与婚内侵权责任之诉的提起之间并不存在一一对应的关系。最后，婚内侵权行为本身就构成了对婚姻的伤害，为什么允许加害人伤害婚姻而不允许受害人利用合法手段来挽救婚姻？
2.关于婚内侵权责任制度没有法律依据论
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》
（一）第29条规定:“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。根据该条文，只要不起诉离婚或者判决不准离婚的，法院不支持当事人提出的损害赔偿诉求。
不能认为上述解释从根本上排斥婚内侵权责任。因为，司法解释是国家最高司法机关在适用法律法规的过程中对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释，应坚持合法性原则、合理性原则和法制统一原则。[5](p329)《中华人民共和国民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”由此可见，侵害他人合法权益而又不存在免责事由的，都应承担侵权责任，并不会因为存在夫妻关系而得到豁免。将其理解为排除了婚内侵权责任，明显违背了《民法通则》的相关规定，因而是不合法的。而且，受害人权利受到侵害时，本人有权选择离婚并请求损害赔偿或者只要求损害赔偿而不离婚，将其理解为强行剥夺了婚内侵权受害人选择诉权的权利，明显是不[4](p105)
合理的。此外，该条解释原本是针对离婚损害赔偿问题所作出的解释，将其理解为规定了婚内侵权责任问题，必将造成与其他条文不和谐的现象，违背了法制统一原则,容易引发争议。因此，笔者以为上述司法解释完整地应该理解为：当事人以《婚姻法》第46条所列情形诉请法院要求损害赔偿的而不起诉离婚或被判决不准离婚的，法院一概不予支持；但是，当事人以其他法律规定请求加害人承担侵权责任的除外。
3.关于婚内侵权责任制度缺乏物质基础论
虽然我国《婚姻法》规定了约定财产制，但民众对此制度缺乏了解，也可能担心约定财产会伤害夫妻感情，或者出于其他的原因，现实生活中约定财产制的适用率非常低，共同财产制仍然处于支配地位。夫妻一方除夫妻共同财产之外别无其它个人财产可用于负担损害赔偿时，在婚姻存续期间难以将共同财产进行分割以用来承担赔偿责任。[6]倘若用夫妻共同财产来赔偿受害人的损失，无异于将左边口袋的钱放到右边口袋去，夫妻双方的权利义务未发生任何改变。结果，婚内侵权责任制度只是浪费了司法资源而已，并无太大的现实意义，不如予以限制。
笔者认为，因财产问题而剥夺受害人追究侵权人民事责任的做法是本末倒置的行为。不容忽视的是，在我国刑事附带民事诉讼中，许多罪犯（尤其是被判死刑或无期徒刑的罪犯）明显丧失民事赔偿能力，但法院通常会根据受害人及其家属的要求而判决该罪犯承担民事责任，并没有因为该罪犯缺乏财产引起判决难以执行就否决受害人追究其民事责任的权利。事实上，民事侵权责任除了经济补偿功能外，还具有对受害人精神慰藉和对侵权人进行惩戒的重要功能。而且，婚内侵权责任的执行问题也不是无法解决的难题。根据我国《婚姻法》第18条的规定，可以将婚内侵权责任产生的赔偿看作是应归受害人一方所有的财产，对方必须以其个人财产进行赔偿。在判决生效后，只要侵害方有个人财产或者在离婚时分割获得个人财产，受害人都可以要求侵害人用这些财产进行赔偿。除此之外，在现有制度框架下，也可以通过开设特别账户的方式来保障婚内侵权责任的执行。具体操作如下：法院从夫妻共同财产中划出一笔专项款，并将其存入为婚内侵权受害人在银行开设的特别账户作为受害人的个人财产，而该账户只能凭借受害人的签章才可以提取存款。只是需要注意，由于夫妻双方对家庭共有财产都有一半的所有权，所以专项款的数量不是婚内侵权损害赔偿的数量，而是后者的二倍。其效果相当于夫妻双方将一部分共同财产进行分割，侵害人将自己分得的财产用于承担侵权责任，而受害人则选择了储蓄。
二、建立婚内侵权责任制度的必要性
1.稳定婚姻家庭
家庭作为社会最基本的构成单元，对于社会生产和人类自身生产而言具有不可替代的作用。当家庭破裂可能性增加时，妇女可能将更多时间精力转向社会，家庭内部分工可能难以为继，整个家庭对社会生产的投入将发生根本改变，家庭内部生产更可能遭受重创。因为，孩子这类家庭生产的主要产品在家庭破裂时将面临大幅度贬值。为了降低这种风险，一旦预期到较高的婚姻破裂率，妇女就会更少地从事人类自身生产。这正是我国宪法明确规定保护婚姻家庭的重要原因。婚内侵权行为容易伤害夫妻情感，引起婚姻家庭的破裂。建立婚内侵权责任制度，是法律对漠视社会利益和他人利益、违背义务和公共行为准则的行为的谴责和惩戒，它意味着法律依据社会公认的价值准则和行为准则对某种侵权行为所作的否定性评价，也是矫正不法行为的重要措施。[8](p442)作为一个理性人，人类在决定是否从事某种行为前总会权衡该行为的利弊得失。当某种行为产生的预期收益小于预期成本，当事人就会因为无利可图而放弃该行为。通过追究婚内侵权责任可以增加实施侵权行为的成本，从而从根本上改变当事人从事婚内侵权行为的成本收益的对比状况以预防婚内侵权的发生。虽然利用刑事责任和行政责任也可以对婚内侵权行为实施惩罚，但不同性质的责任其功用存在明显差别，不能相互替代。[7] [7]
2.保障无过错方合法权益
损害他人合法权益就应该赔偿既是民法的基本要求，也是法律正义性的表现。我国《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿制度在一定程度上有利于解决了婚姻存续期间的侵权问题，但留下了许多空白。毕竟，该制度的适用是以夫妻双方离婚为前提的，如果不离婚则无法适用。例如，对于一方利用家庭暴力侵害配偶人身权利的现象，根据其后果的严重性，法律分别规定了不同的法律责任：对实施家庭暴力构成犯罪的，依法追究刑事责任；实施家庭暴力尚未构成犯罪的，根据受害人请求公安机关可依据治安管理处罚的法定程序予以行政处罚；因家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。如果受害人不希望离婚，那么出于对整个家庭利益的考虑，受害人不会轻易请求有权机关追究侵权人的刑事责任或行政责任，因为这样做并不会给自己带来多少利益。而且，即使是在离婚情形，由于该制度只限于有过错一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员这几种特殊的过错类型，对于侵犯配偶的财产权益、姓名权、肖像权、名誉权等合法权益则无能为力。如此，我国《民法通则》第5条的规定“公民法人的合法民事权益受到保护，任何组织和个人不得侵犯”也将变成一纸空文。构建婚内侵权责任制度，允许受害人追究侵权人的责任，则受害人可以通过要求对方停止侵害、消除影响、恢复名誉以及赔偿损失等方式充分保护自己的合法权益。
三、建立婚内侵权责任制度的可行性
1.法理依据
在早期，夫妻侵权豁免原则被普遍承认。夫妻关系的特殊性使得夫妻间有着共同的目标和利益，夫妻一体主义认为夫妻间的加害行为不具有反社会性，从而，夫妻间侵权行为也具有天生的阻却违法性，不被纳入法律调整的范围。但近代以来，随着社会发展和人类文明程度的不断提高，妇女在社会上的独立地位逐渐增强。尤其是在日益高涨的妇女解放运动的强大压力下，夫妻一体主义理论也逐渐被夫妻别体主义理论所替代。所谓夫妻别体，又称夫妻异体，即男女结婚后各自仍然有独立的人格，各自有财产权利，承担各自的义务，夫妻地位平等。我国《婚姻法》第13条明确规定，“夫妻在家庭中地位平等”。该条文承认夫妻之间具有平等关系，夫妻间人格独立，这是夫妻间侵权责任的法律基础。此外，根据我国《民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》等法律的规定，侵权责任的一般要件是：行为人有过错；行为人的行为造成损害后果；行为人的行为与损害后果之间具有因果关系；行为人的行为违法。只要满足上述构成要件，侵权人就应当承担侵权责任，除非存在免责事由。很明显，婚姻关系的存在并不是法定的免责事由。
2.国外立法例的经验借鉴
从国外立法例看，配偶在婚姻关系存续期间提起侵权诉讼的禁区已逐渐被打破。在英美法系，在英国，根据1962年的《法律改革（丈夫和妻子）条例》第一节之规定，配偶的任何一方可以对另一方侵权行为提起诉讼，如同他们没有结婚那样。[10]（p273）在美国，自1884年起，《已婚妇女保护法》赋予了妇女独立的人格和对个人财产独立的所有权以后，许多州已准许夫妻间提起侵权赔偿的诉讼了。例如，在Prosser对Prosser案件中，南加州最高法院认可夫妻之间的人身侵权行为诉讼；在Self对Self案中，法院许可夫妻间的故意人身侵
［11］（p91）权诉讼；在Klein对Klein案中，法院许可夫妻间的人身过失侵权行为诉讼。此外，[9]
《澳大利亚家庭法》第119条规定:“一方婚姻当事人可以违约或侵权为由起诉另一方当事人”。在大陆法系，尤其是欧洲，那些禁止配偶之间相互起诉的法律规定在今天均已被废除。例如，《瑞士民法典》则更明确地规定:“配偶一方未履行婚姻共同生活的义务或其行为对他
[12](p39)方有危险、污辱或损害时，他方可据此向法官提出诉请。”我国台湾地区现行《民法典》
第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致使损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。前两项规定，于不法侵害他人基于父母或配偶关
系之身份法益而情节重大者，准用之”。立法理由为：“鉴于配偶与本人关系最为亲密，基于此种亲密关系所生之身份法益被侵害时，其所受之精神痛苦为最深，故规定不法侵害他人基于父母或配偶关系之身份法益而情节重大者，始受保障。又如配偶之一方被强奸，他方身份
［13］（p355）法益被侵害所受精神上之痛苦等是，增订第三项准用规定，以期周延。”由此可见，对于婚内侵权这一社会问题，世界各国和地区的立法普遍选择将婚内侵权责任制度作为规范手段，可供我国借鉴。而且，该制度可以和离婚损害赔偿制度相互配合，加强对已婚妇女权益的保护。
四、完善婚内侵权责任的制度保证
1.建立夫妻非常财产制
所谓非常财产制度，是相对于夫妻一般财产制度而言的，是指出现法定事由时，在不解除婚姻关系的前提下，法院根据法律规定或当事人的请求，暂时或永久地对原夫妻财产制类型进行强制性变更，一般是将原来的夫妻共同财产制变更为分别财产制。法院作出非常财产制的宣告，要对夫妻共同财产进行分割，使得夫妻双方各自对其左右的财产享有占有、使用、收益、处分的权利，并承担由此产生的财产责任。实行非常财产制的法定情形消除后，经夫
[14](p37)妻双方的共同申请，经法院查明，可撤销非常财产制的宣告，恢复实行夫妻共同财产制。
从国外立法例来看，凡是不以分别财产制作为法定普通财产制的国家，大多规定有非常财产制。例如，根据《法国民法典》第1441条的规定，夫妻一方死亡或宣告失踪；离婚；分居；
［15］(p89)分别财产以及夫妻财产制的改变等情形下，共同财产制得以解除。再如意大利、瑞士
民法典规定了非常法定财产制，在发生法律规定的特定事由时，由法院判决宣告对夫妻共同财产进行分离。实际上，我国《物权法》为非常财产制的建立提供了可能。根据我国《物权法》第99条的规定，“共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。”婚内侵权无疑属于这种“重大理由”。通过增设非常财产制，不仅可以完善我国的婚姻财产制度，也为婚内侵权责任制度的适用奠定了坚实的物质基础。
2.建立债权凭证制度
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第215条的规定，申请人申请执行的权利将会在法律文书规定履行期间的最后一日起两年后因执行时效经过而丧失；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起两年后因执行时效经过而丧失。如果申请人民法院执行，则会因为被执行人没有可供执行的个人财产而导致执行程序终结。在司法实践中，不可避免地，有些贫困夫妻可能没有财产，使得非常财产制并无适用的价值。为了避免夫妻一方“破罐子破摔”，侵害配偶的合法权益，笔者认为应建立债权凭证制度。所谓债权凭证，是指执行法院实施强制执行无效果时，依申请发放给申请执行人，用于证明申请执行人对被执行人尚享有债权的权利证书。[17](p250)这种凭证的发放一般要求同时具备以下四个条件：(1)被执行人无财产可供执行，或现有财产经强制执行所得的数额仍不足清偿债务;(2)执行法院通知申请执行人于一个月内查报被执行人的财产，申请执行人到期不报或查报无财产的;(3)债权凭证发放范围限于金钱给付的执行案件;(4)法定执行期限届满。[17](p253)债权人得到债权凭证后，一旦发现债务人有可供执行财产时，即可依据债权凭证随时申请执行法院强制执行。毫无疑问，债权凭证将是一把悬在婚内侵权人头上的“达摩克利斯之剑”，能够产生巨大的震慑作用，有效减少婚内侵权的发生。
参考文献：
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[10]徐爱国.英美侵权行为法学[M］.北京:北京大学出版社,2004:273.
第二篇：婚内侵权责任承担之我见
婚内侵权责任承担之我见
2011年3月，山东高密市孙某、逄某夫妻因琐事争吵，丈夫孙某在妻子逄某工作车间内对逄某拳打脚踢，致其头外伤反应，双眼挫伤、右肩及胸部等处软组织损伤，经鉴定为轻微伤。逄某出院后诉至高密市法院，该院判令孙某赔偿妻子各项损失26142.3元（载法院报2011年9月8日“法官说法”）。这一判例，社会反响强烈，民众中大多认为判得好，体现对妇女这一家庭弱者的法律保护，但也有人认为夫妻间判赔无实际意义，反正“羊毛出在羊身上”。笔者拟就这一问题谈点看法，以期有助于这类问题的研究讨论。
一、婚内侵权应否承担责任
笔者认为高密市法院的判决是正确的。该判例所确立的婚内侵权赔偿制度，是对中国盛行的封建夫权思想之否定，是对家庭暴力行为之批判，更是对女性人权之保护。中国的婚姻家庭制度中，就因为缺少婚内侵权责任制度，致使家庭暴力等不法现象屡禁不止。因此，在我国构建婚内侵权责任制度，有其特殊之意义。
（一）有力削弱夫权思想，遏制家庭暴力倾向
我国封建夫权思想自古有之，其以皇权为基础，父权为特征，在中国历代婚姻家庭制度中占据主导地位，妇女始终处于被歧视状态。“五四运动”拉开了女权斗争的序幕，而真正从法律上确立男女平等原则，则是中国共产党创建红色根据地并传承发展于社会主义时期。即便在当今时代，夫权之痕迹仍随处可见，突出表现即是家庭暴力倾向。有些丈夫在家庭中无视妻子的正当权利，唯我独尊，想打就打，想骂就骂，家庭暴力已成为家庭解体的罪魁祸首。在这种情况下，从法律上确立婚内侵权责任制度，必将有力削弱家庭中的夫权思想，遏制家庭暴力现象之发生。
（二）有力提高女性地位，强化妇女人权保护
妻子在家庭中的地位之提升，自己“争”是一个方面，而社会“护”是另一方面。2010年全国人大修改《婚姻法》时在第四十六条确立了离婚损害赔偿制度，规定凡重婚、与他人同居、实施家庭暴力及虐待遗弃家庭成员者，解除婚姻时无过错方有请求判令赔偿损失之权利。该制度之首创，对削弱夫权，遏制家庭暴力和保护妇女权益发挥了很好作用。如果在坚持这一制度的前提下同时构建起婚内侵权责任制度，使这两种制度互相协调，互为推力，必将对夫权思想形成法律上的强有力规制，使之在敬畏法律、顾及名声的双重压力下，改变作法，改掉大男子主义习气。
（三）有力促进家庭和谐，充分发挥家庭功能
社会以家庭为细胞，家庭以婚姻为纽带，婚姻以感情为基础，感情以互爱为前提。这些，即为社会主义婚姻家庭之正统观念。据全国妇联统计（2002年前），在我国两亿六千七百万个家庭中，约有八千万个家庭存在着不同程度的家庭暴力
现象。我国家庭的离婚率为1.45%，每年约有40万个家庭解体。事实上，近10年的情况较之2002年以前更为突出。家庭作为社会生产生活的基本单位，其功能强弱，直接涉及社会主义婚姻家庭制度之巩固，直接影响社会的稳定。构建婚内侵权责任制度，直接关系到强化家庭功能，巩固社会主义婚姻家庭制度，国家立法机关应当重视这一制度的构建，以遏制当前高离婚率和家庭高解体率之趋势。
二、婚内侵权怎样承担责任
《侵权责任法》第四条的规定，含两层意思：第一，行为人因同一行为承担刑事、民事、行政三种责任中任何一种责任时，并不必然免除其他责任之承担，第二，行为人因同一行为承担刑事、民事、行政三种责任，当其财产不足以支付时，先行承担侵权责任。该条从立法上确立了两大原则，前者创设了责任竞合原则，后者创设了私权优先原则。婚内侵权在尚无新的立法情况下，应当适用《侵权责任法》第四条的规定，即同一婚内侵权行为可能承担多种责任，但受害人的侵权损害请求权应当优先获得保障。
（一）恶劣侵权应当承担刑事责任
在夫妻关系存续期间，丈夫因家庭琐事殴打妻子，若致妻子死亡，则构成故意杀人罪或者故意伤害（致人死亡）罪；若致妻子重伤、轻伤，则构成故意伤害罪，分别由检察机关提起公诉和被害人提起自诉。如果丈夫在妻子因感情不和长期分居且起诉离婚期间，或者在妻子身患重病期间强行发生行为，则可构成婚内强奸罪。如果丈夫对妻子一惯打骂，长期虐待，则可构成虐待罪。如果丈夫对妻子患病不给治疗，不履行扶养义务，情节恶劣的，则可构成遗弃家庭成员罪。上列各种行为，可以认为构成婚内的恶劣侵权，已经由民事侵权发展为刑事犯罪，应当依法由刑法调整，追究责任人的刑事责任。
（二）故意侵权应当承担赔偿责任
承担侵权责任，即是指侵权责任人依法应当承担的侵权损害的民事责任，其责任形式主要为训诫、责令具结悔过、赔礼道歉和赔偿损失等。此类责任形式，实际上是婚内侵权承担责任的基本形式或主要方式。这是因为，从我国的婚内侵权状况分析，除少数恶劣侵权外，多为临时冲突，后果一般不严重，比如高密市处理的丈夫孙某致伤妻子逄某的人身损害纠纷，妻子鉴定为轻微伤，因而判丈夫孙某承担了侵权损害赔偿责任，但如果损害构成轻伤、重伤，情况就不同了。所以，处理婚内侵权责任纠纷，大多追究侵权损害赔偿责任，可以使责任人认识到自己的过错，给他一个悔过自新的机会，从而减少家庭解体的悲剧发生。至于“羊毛出在羊身上”之说，这是对当今夫妻间法定财产制和约定财产制不太了解。法院判归女方之财产，属女方法定财产，受法律之保护。
（三）过失侵权应当承担伦理道德责任
2011年8月25日，在天津召开的由中国审判理论研究会民商审判理论专业
委员会、中国民法学研究会、中国应用法学研究所以及天高市高级法院共同主办的民商事审判理论专业委员会2011年年会暨“疑难侵权案件理论与实务研讨会”上，中国政法大学王卫国教授在对侵权责任法适用中相关疑难问题所作的点评时指出：“夫妻之间在故意侵权的情况下，和一般的侵权行为没有区别，但夫妻正常的共同生活中过失侵权的解决通常是由论理关系处理的，不存在赔偿问题”（法院报2011年9月7日理论版）。笔者赞同王教授的点评观点。其实，侵权责任人承担任理道德上的责任，属于婚内侵权中情节较轻的且属于过失侵权造成的情况，既轻于故意侵权形态，更轻易恶劣侵权形态。此类情况之处理，多釆用夫妻间的谅解或者社区调停，人民调解解纷方式给予劝导与弥合，大可不必追究损害赔偿责任。
第三篇：论过度医疗行为的侵权责任
目录 内容摘要 2 关键词 2 论过度医疗行为的侵权责任 3
一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质 3
（一）过度医疗行为的侵权责任的概念 3
（二）过度医疗行为的侵权责任的性质 3
二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件 3
（一）医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失 4
（二）医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为 4
（三）必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度 4
（四）医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系 4
三、《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定 5
（一）《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节 5
（二）“过度检查”认定标准是诊疗规范 5
（三）“合理告知”可排除过度检查侵权 5
（四）“过度检查”责任的法律后果 6
四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别 6
（一）在法律适用方面 6
（二）在医疗鉴定方面 6
（三）在损害赔偿方面 6
五、医疗事故的举证责任与赔偿责任 7
（一）医疗事故的举证责任 7
（二）关于医疗事故损害赔偿责任问题 8 参考文献 10
内容摘要：长期以来医疗机构“过度检查”、“重复检查”的问题，引起了广大患者的不满和社会的诟病。“过度检查”、“重复检查”有的医疗机构是出于利益的考虑，有的是出于推卸责任的目的，尤其是《证据规则》出台后，规定了医疗机构负有很高的举证义务，因此医疗机构对患者治疗时进行“全方位”检查，造成患者不必要的经济损失。
关键词：过度医疗行为
过度检查
重复检查
举证责任
赔偿责任
论过度医疗行为的侵权责任
一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质
（一）过度医疗行为的侵权责任的概念
《侵权法》出台后，医疗机构的举证责任发生变化，《侵权法》同时也规定了医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。如果医疗机构违反这一规定对于患者进行不必要的“过度检查”、“重复检查”，那医疗机构就应承担侵权责任，造成患者损害的应当承担赔偿责任。
过度诊疗是指由医疗机构提供的超出个体社会保健实践需求的医疗服务［1］。即在疾病的诊疗过程中,所使用的诊疗方案超越了疾病本身的需要。这种行为的基本特征就是:诊疗手段使用超出诊疗的根本需求;采用非“金标准”的诊疗手段,患者承担额外的风险,遭受过度损害;超出当时个人、社会经济承受能力和社会发展水平［2］.其在诊断方面表现为医疗机构违反诊疗规范采取过度检查，不需要检查的，却要求患者检查，可以采用简单诊疗技术检查，却要求用复杂、成本高的诊疗技术检查；在治疗方面表现为不合理的高价用药、手术过度耗材、不必要甚至重复检查。
（二）过度医疗行为的侵权责任的性质
关于过度诊疗行为的法律性质，理论界有“医疗合同说”、“医疗消费说”、“侵权责任说”几种观点。“医疗合同说”认为医患关系是以合同为基础的平等民事法律关系。[3]因此，医疗机构或医务人员以获取超额经济利益为目的，利用患者治病心切的心态和对医疗领域专业知识的缺乏以及自己专业优势的强势地位，恶意对患者进行过度诊疗，给患者带来财产上的损失或身体上的伤害，属于民法中欺诈的民事行为。“医疗消费说”认为医疗机构或医务人员对患者过度诊疗行为是一种消费上的欺诈行为。依据《消费者权益保护法》相关规定，患者可以主张双倍退还诊费。“侵权责任说”认为过度诊疗是违反法律针对-般人规定的法定义务而实施的行为，而不是违反民事主体双方自行约定的、针对特定人的合同义务，应按照侵权法追究责任。
二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件
根据《医疗事故条例》为医疗事故所下的定义，以及按照中国民法学通常理论，作为一般侵权形式范围，医疗事故赔偿责任成立的构成要件有：
（一）医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失
从民法理论上，过失包括疏忽大意和过于自信。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽大意；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为过于自信。疏忽大意和过于自信，都是过失，就是行为人对应负的注意义务的违反。因此民法上的过失，是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽大意和过于自信。在这里，过失就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽大意或过于自信。
（二）医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为
所谓违法违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为。在这里，法律泛指宪法、法律、法规和其他规范性的法律文件；诊疗规范、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的规范，也包括医疗单位内部制定的具体操作规程。如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、规章制度、操作规程、技术要求等，即使造成了事实上的损害结果，也无需承担医疗事故损害赔偿责任。
（三）必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度
这里所说的损害事实，是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。根据《条例》规定，并不是诊疗过程中造成的所有人身损害后果都属于损害事实，而是必须符合以下损害后果的才属于医疗事故的损害后果包括：
1、造成患者死亡、重度残疾的；
2、造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；
3、造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
4、造成患者明显人身损害的其他后果的这几种情况。同时第4条将其他损害后果限定在“明显”的程度上，也就是说，除死亡、残废、功能障碍外的其他人身损害，必须达到明显程度才构成医疗事故，若损害不明显则不构成医疗事故。
（四）医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系
因果关系原本是一个哲学概念。引起某一现象的现象，称之为原因，而被某种现象所引起的现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。侵权法中的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。在这里所说的因果关系是指法律上的因果关系，是医疗机构及其医务人员的违规过失行为与患者人身损害结果之间的因果关系。也就是说医疗机构及其医务人员的违法违规行为是导致患者人身损害后果发生的原因。这种因果关系之所以成为确定法律责任的必要条件之一，是因为过失行为并不一定会引起人身损害后果的发生，同时人身损害在很多时候也不是由医疗机构极其医务人员的过失行为一种原因引起，既有一因一果，也有多因一果的情况，因此因果关系的正确判断，对正确确定医疗事故赔偿责任是十分重要的。
以上四个构成要件是有机统一的，缺一不可，否则便不可能构成医疗事故。但同时，根据《医疗事故处理条例》关于医疗事故的定义，还界定了医疗事故的行为主体是医疗机构极其工作人员。条例所指的医疗机构，是指按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构，即从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。所说的医务人员，是指依法取得执业资格的医疗卫生专业技术人员，如医生、护士等，他们必须在医疗机构执业。因此根据该规定，必须是前述的行为主体实施的行为具备了医疗事故侵权行为的四个要件，才会构成医疗事故，医疗机构才会依法承担医疗事故损害赔偿责任。[4]
三、《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定
《侵权责任法》第六十三条规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。该法首次从侵权责任角度对过度诊疗行为进行规范，具有进步意思。但在实践中认定过度诊疗行为应把握以下几个方面：
（一）《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节
医疗行为包括检查、诊断、治疗方法选择、治疗措施执行、病情发展过程追踪以及术后护理等诸多环节，而侵权责任法仅仅规定过度检查环节，即患者从入院到出院诊疗过程中的检查环节。
（二）“过度检查”认定标准是诊疗规范
对过度检查行为的认定，应依据医疗卫生管理法律、行政法规、卫生部门规章、检验筛查操作规程、常规等确立的诊疗规范，并通过医疗技术司法鉴定或医疗专家咨询等方式确定。患者不能以某家医院的检查范围为标准，衡量其他医院的检查行为是否属于过度检查。
（三）“合理告知”可排除过度检查侵权
《侵权责任法》第五十五条规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。因此，患者对自己的身体、财产享有决定权，既包括治疗的自主权；又包括接受医疗技术服务时对自己财产享有的自主权，如检查、用药等开支的知情权。[5]因此，如果医务人员在诊疗过程中向患者明确说明扩大检查范围，或采取特殊检查的必要性及所必需花销费用，并经患者书面同意，可排除过度检查侵权。相反，如果医务人员扩大检查范围及项目非必要进行，告知具有欺骗性，则无权以尽到告知义务排除过度检查侵权。
（四）“过度检查”责任的法律后果
“过度检查”的法律后果应区分两种情况:一是过度检查没有造成患者新的人身损害，医疗机构应当赔偿患者不必要的检查费用；二是过度检查贻误了正常诊疗机会或造成新的人身伤害，应通过医疗技术司法鉴定，依据侵权责任的构成要素即诊疗行为的过错、因果关系等因素合理确定患者的损失范围，由医疗机构承担患者人身及精神损害损失。
四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别
人身损害赔偿“与”医疗事故损害赔偿“，无论是法律适用、医疗鉴定，还是赔偿项目、计算方法和赔偿数额都具有很大不同。
（一）在法律适用方面
人身损害赔偿案件要适用《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定；而医疗事故损害赔偿案件则要适用《医疗事故处理条例》及配套的的法规文件。
（二）在医疗鉴定方面
医疗事故损害赔偿案件一律需要医疗事故技术鉴定，而人身损害赔偿案件则可能需要司法鉴定。
（三）在损害赔偿方面
人身损害赔偿和医疗事故损害赔偿的最显著区别就表现在赔偿项目、赔偿系数和赔偿数额上的不同。
1，赔偿项目。医疗事故损害赔偿包括11项，而人身损害赔偿包括12项，二者除了在项目计算上存在差异外，后者较前者还增加一项”死亡赔偿金“。
2，赔偿系数。医疗事故损害赔偿要考虑责任程度、原发疾病、事故等级等因素，而人身损害赔偿则要考虑过失参与度、责任程度、损害结果、因果关系、收入差异等因素。
3，赔偿数额。如前所述的各种区别，直接结果就是造成赔偿数额的差异。其中主要差别就在于”死亡赔偿金“。
五、医疗事故的举证责任与赔偿责任
（一）医疗事故的举证责任
举证责任倒置是为了平衡当事人利益、更好地保护受害人权益而设立的举证制度。民事诉讼中推行”谁主张、谁主证“的证据制度，但由于医疗过程的高度技术性和信息的不公开性，对诸如病情诊断、手术记录等证据材料，几乎完全掌握在医方手里，患者距离证据来源较远，取得证据可能性几乎为零，如按照”谁主张、谁举证“的原则，作为原告的患者、受害人，必然要承担败诉的后果。《若干规定》第四条第（八）款规定：”因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。“该规定从根本上改变了处于举证劣势的患者一方的地位，规范了医疗行为，促进了医疗服务水平的改进。但该”举证责任倒置“的规定是否就意味着原告没有举证责任了呢？是否意味着患者只要发生了医疗纠纷打了官司、递交了诉状后就包赢不输呢？[6]笔者认为不然。举证责任倒置不是举证责任推卸：（1）作为患者的原告仍有提出证据的责任，即他必须先证明自己确实是在被告医院接受诊疗以及受到侵害的事实，再者，如果患者隐瞒对已不利的证据，也将承担相应的法律责任；（2）医疗机构毕竟是掌握各种医疗专业知识和技能以及各种诊疗、操作规程的主体，它在诉讼中证明自己没有过错时，患者有必要聘请一至二名专业人员就被告作出的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，以及被告是否存在医疗过错与被告对质，从而将结果引向于已有利的一方面。通过庭审中医患双方举证、质证和认证的过程，最后，谁赢得了证据，谁就赢得了官司，并不是通常所说的举证责任倒置就意味着原告没有举证责任和原告打官司的包赢不输。
得注意的是，举证责任倒置除《若干规定》中提到的以上二大情形外，笔者认为在医疗事故损赔纠纷中诉讼时效的举证方面和医疗鉴定的提出亦适用举证责任倒置制度，道理同样緣于医患双方对医疗知识的掌握程度及对患者病情进展的举证能力上。
1、诉讼时效的举证方面。一般来说，法官不得自动援用时效的方法，即时效非经当事人援用，法院不得据为裁判。这一原则有利于保护受害人。时效是否届满应由当事人举证。在医患纠纷中，时效届满的举证责任应由医疗机构承担。首先，医疗机构是加害人，其次，医疗机构具有专业知识，它对患者病情的发生、发展及损害发生的时间的举证能力上强于作为原告的患者，而患者一般难以确切得知损害发生的具体时间、原因，故从保护受害人的立场出发，法官应将证明诉讼时效届满的举证责任分配给加害人--医疗机构。
2、申请医疗鉴定应当由医疗机构提出。申请鉴定属于举证责任的范畴，是履行证明自己诉讼主张的一项义务，对于医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果之间是否有因果关系，既然《若干规定》已明确属于医疗机构的举证范围，那么，医疗纠纷的鉴定申请理所当然应由医疗机构提出。如其不申请鉴定，或不交纳费用，或不提供材料，则属于拒绝履行义务，是对自己举证权利的放弃，则应该承担举证不能的法律后果。
（二）关于医疗事故损害赔偿责任问题
医疗事故经有关部门（首先是法学会）鉴定确定构成医疗事故后，其损害赔偿一般以过错责任为归现原则，即毫无疑问由医疗机构承担对患者的赔偿责任，这在这国民法通则和《条例》中都有规定。医患双方不管是选择自行协商解决，还是向卫生行政部门申请调解，亦或直接向法院提起民事诉讼，一般情况下均适用过错责任原则。但是否所有的医疗纠纷均以过错责任原则处理？是否所有的医疗事故损赔案件医疗机构均承担全部赔偿责任？[7]笔者认为不尽然：
一、医疗损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，医疗机构除适用过错责任原则外，还可适用无过错责任原则；
二、医疗机构也不是完完全全地在所有事故赔偿中都承担赔偿责任。
我们知道，患者到医院就医，从合同的角度上说，医患双方构成了医疗服务合同关系（理论上多支持该观点），只是该合同是特殊合同，医生将做什么并未具体化、特定化，而只是将医疗机构的责任（即医疗机构的合同义务）建立在法律对医生所要求的技能掌握及注意义务上。若医疗机构违反合同义务，就要承担违约责任。而根据我国合同法的规定，违约的归责原则适用无过错责任原则，只要有违约行为的存在，而不以违约人的过错为构成要件。由此可见，医疗事故损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，审理中对医疗机构的损赔责任是适用过错责任原则还是无过错责任原则，取决于受害人--患者提起民事诉讼时，是选择侵权之诉，还是违约之诉。前者适用过错责任原则，后者则适用无过错责任原则。在审判实践中，受害人更倾向于选择侵权之诉提起诉讼，而选择违约之诉主张医疗机构承担违约责任的案例较少，除非是侵权之诉超过了一年的诉讼时效，当事人转而选择具有二年时效的违约之诉。
尽管医疗事故损赔案是以医疗机构的过错或违约进行赔偿，但医疗机构的赔偿有一定的限度。《条例》四十九条规定：”医疗事故赔偿，应当考虑下例因素，确定具体赔偿数额：
（一）医疗事故等级；
（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；
（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。“这就要求医疗鉴定结论中，必须包括以上三项的内容，特别是医疗过失行为的责任程度及医疗事故损害后果与患者原有疾病的关系二项，法官由此判定医患两方的赔偿责任分担。若鉴定结论中无此几方面的内容，则医疗机构根据举证责任倒置可申请补充鉴定，否则医疗机构将以举证不能承担全部赔偿责任。
以上论述的是造成医疗事故时医疗机构承担赔偿责任的情况。有人提出：如患者延误治疗，或患者体质特殊、病情异常，或患者隐瞒病史，或患者治疗时无过错输血感染等造成患者明显人身损害的，医疗机构是否承担赔偿责任？该类医疗纠纷诉至法院，法院又将如何处理？[7]笔者认为这里涉及一个医疗事故的界定问题。《条例》第二条规定：”医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。“继而第四条又规定了医疗事故的四个等级。由此可见，新《条例》比原来扩大了医疗事故的范围，除包含过失造成患者致死、致残及功能障碍外，还把造成患者明显人身损害的情形也归为医疗事故。以上提及的患者延误治疗或体质特殊等造成明显人身损害的，不归类于医疗事故，《条例》第三十三条就规定了不属于医疗事故的六种情况。对不属于医疗事故的医疗赔偿纠纷，笔者认为可采取公平原则处理。我国《民法通则》第一百三十二条规定 ：”当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。“而《条例》第四十九条第（二）款规定：”不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任"，笔者认为该条文有悖于民法规定，同时不利于解决日益突出的医患矛盾，建议修改（据调查，医患双方由于沟通少，患者家属殴打医务人员的事件屡有发生）。笔者认为，对起诉到法院的《条例》中列出的六种不属于医疗事故的医疗纠纷，可依民法的规定适用公平原则，处理时应着重考虑受害人的损害程度及当事人的经济状况，合理分担。
参考文献：
［1］ 《女童误吞针医院做217项检查 包括艾滋检测》，载于新浪网2010年6月9日
［2］ 杨同卫：《过度医疗的对策》，载《中国医学伦理学》2002年第15期
［3］ 李刚、梁红娟、郭照江等:《关于肿瘤专科诊疗最优化与过度医疗》,载《医学与哲学》2004年25期
［4］ 陈文玲：《医疗体制改革的未来方向》，载《当代医学》2005年第10期
[5]王利明主编《中国民法案例与学理研究-侵权行为法》法律出版社1998年版，第63页
[6]王利明主编《民法、侵权行为法》中国人民大学出版社1996年版，第284页
[7]祝铭山《医疗损害赔偿责任纠纷》中国法制出版社，第188页
第四篇：论侵权责任法之交通事故责任
论侵权责任法之交通事故责任
作者姓名：***
(****大学，****学院，**省，**市，邮编******)
摘要：目的:为了研究由于近年来机动车交通事故频发，而很多就是属于交通肇事，为了减少交通肇事的发生以及在发生以后可以保护被害人的合法权益，法律对此作出了规定，尽管如此，每年还会有许多的交通肇事发生，所以，是为了保护被害人的合法权益。方法:看书，看法条，上网。结果:通过上网和对法条的研究。结论:我国法律对交通肇事做出了相应的规定，交通肇事行为有所减少，但依旧有一些人不顾法律的约束，给自己他人和社会带来危害，危及他人的生命和财产权益。关键词：交通事故责任、归责、逃逸、危害、优先通行权、交通事故责任强制保险、过失相抵。
今天我们在这里研究交通事故责任，首先我们在这里浅谈一下交通事故责任机动车交通事故是指机动车因过错或者意外造成他人人身伤亡或者财产损失时相关主体承担的侵权责任对于机动车与非机动车、行人之间的交通事故应当适用无过错责任原则，对于机动车之间的交通应当适用过错责任原则。交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的案件。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、新人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任，交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。机动车一方致非机动车、行人损害的责任的构成要件是机动车一方不必有过错、机动车一方存在肇事行为、非机动车行人一方遭受了损害、肇事与损害之间存在因果关系。机动车一方致非机动车行人损害的责任承担的基本原则是非机动车驾驶人、行人没有过错的由机动车一方承担全部的赔偿责任，非机动车驾驶人、行人有过错的根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，机动车一方和非机动车、行人都没有过错的机动车一方承担不超过百分之十的赔偿责任。机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车租赁一般分为两种：一种是由出租人将机动车交付承租人使用，出租人收取租金，但出租人不提供驾驶员，另一种是出租人将带有驾驶员的机动车一并交付承租人使用，承租人不必支付驾驶员的劳务费，仅需按约定支付租金即可。交通事故责任强制保险是指由保险公司对被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的被侵权人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。以上就是我们浅谈交通事故责任的部分。
对交通事故责任有了一定了解以后我们发现，我国法律对交通事故责任的规定已趋近完善并且还在随着社会的发展不断的完善，但是仍然不能避免交通事故的发生，中国每年交通事故死亡人数超十万，居世界第一，中国道路交通安全形势非常严峻，每五分钟后就有一人葬身车轮，每一分钟就有一人因车祸而伤残，每年因交通事故造成的损失近百亿元，对于交通事故的频发，我们到底该如何去做的，交通事故责任又应如何去承担呢?怎样才能减少事故的发生，减少人员伤亡，减轻经济损失呢？首先我们说一下交通事故责任的认定，交通事故责任的认定是指公安机关在查明交通事故原因后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，对当事人的交通事故责任加以认定的行为。事故认定书内容道路交通事故认定书应当载明以下内容：
（一）道路交通事故当事人、车辆、道路和交通环境等基本情况；
（二）道路交通事故发生经过；
（三）道路交通事故证据及事故形成原因的分析；
（四）当事人导致道路交通事故的过错及责任或者意外原因;
（五）作出道路交通事故认定的公安机关交通管理部门名称和日期。道路交通事故认定书应当由办案民警签名或者盖章，加盖公安机关交通管理部门道路交通事故处理专用章，分别送达当事人，并告知当事人向公安机关交通管理部门申请复核、调解和直接向人民法院提起民事诉讼的权利、期限。逃逸事故的责任认定：逃逸交通事故尚未侦破，受害一方当事人要求出具道路交通事故认定书的，公安机关交通管理部门应当在接到当事人书面申请后十日内制作道路交通事故认定书，并送达受害一方当事人。道路交通事故认定书应当载明事故发生的时间、地点、受害人情况及调查得到的事实，有证据证明受害人有过错的，确定受害人的责任；无证据证明受害人有过错的，确定受害人无责任。无法查清责任的认定，道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。提出复核申请当事人对道路交通事故认定有异议的，可以自道路交通事故认定书送达之日起三日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。复核申请应当载明复核请求及其理由和主要证据。不予受理复核申请的情形上一级公安机关交通管理部门收到当事人书面复核申请后五日内，应当作出是否受理决定。有下列情形之一的，复核申请不予受理，并书面通知当事人。
（一）任何一方当事人向人民法院提起诉讼并经法院受理的；
（二）人民检察院对交通肇事犯罪嫌疑人批准逮捕的；
（三）适用简易程序处理的道路交通事故；
（四）车辆在道路以外通行时发生的事故。公安机关交通管理部门受理复核申请的，应当书面通知各方当事人。上一级公安机关交通管理部门自受理复核申请之日起三十日内，对下列内容进行审查，并作出复核结论：现在我们说一下案例，并从案例中分析一起经安徽省凤台县检察院提起公诉的交通肇事逃逸一案，近日，被一审法院判处有期徒刑六年八个月，并附民事赔偿958620.27元。36岁的徐基成，安徽省长丰县罗塘乡人，于2010年11月4日10时许，无证驾驶制动不良的且严重超载的皖SA5669低速自卸货车，因观察不够，采取措施不利，与前方同向行驶的牌号为皖D70613电动自行车发生追尾相撞，造成电动车上的3人当场死亡。看到现场后，徐基成弃车逃逸。后经凤台县交通管理大队认定，徐基成负此事故的全部责任。逃逸后的徐基成，想起事故现场都十分恐惧，后来良心发现，如果这样的躲藏又对不起无故被自己车辆撞
车撞飞的死难者，经过一番思想斗争后，主动到案发地的公安机关投案。法院审理认为，徐基成违反交通运输管理法规，因而发生致3人死亡的重大交通事故，情节特别恶劣，并负事故的全部责任，且交通肇事后逃逸，其行为构成交通肇事罪。对徐基成能主动投案，如实供述整个事故经过的自首行为予以确认。本案就是一起典型的交通肇事的案件，案件的主人公在事故发生以后首先想到的是驾车逃逸而不是打电话抢救那些在这起由它引发的案件中受伤的人们，也没有打电话报警，其实就我个人而言，我是极其厌恶这样的人的，这是一种极其不负责任的表现，而且法网恢恢疏而不漏，难道逃走就不会被抓住了吗，答案是否定的，在发生事故后就要尽自己最到的努力去补救，而不是什么也不管就驾车逃逸，而且这样会加重惩罚，我国侵权责任法第五十三条规定了驾驶人逃逸的被侵权人的救济，机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，有保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。所以，对于交通肇事逃逸是不明智的，法律对这个做出了明确的规定，会给与更为严厉的处罚。
为了减少交通事故的发生，从法律上来说应该完善侵权责任法上关于交通事故责任的规定，加强对公众的法律上的宣传和教育，公民自己要学法懂法守法用法，做一个执法守法的好公民，国家要加强依法治国，提高我国的法治进程，加强普法教育。
参考文献：
【1】。张新宝。《侵权责任法》。北京，中国人民大学出版社。2010年5月18日。
【2】。法律出版社法规中心。《学生常用法律手册》。北京。法律出版社。2011年1月第四版。
【3】。《交通事故责任认定》。北京。2012年10月23。
第五篇：论婚内侵权赔偿的司法可得性[余文唐]（推荐）
论婚内侵权赔偿的司法可得性
——基于现行法律制度的辨思①
余文唐*
[内容摘要]因家庭暴力引起的婚内侵权赔偿诉讼请求，是否被我国的现行法律所允许？在此问题上，不论是法学理论界还是司法实践界，也不论是婚内侵权赔偿制度的反对者还是主张者，都普遍存在着一定程度的法律误读。这种误读主要体现在误认为婚姻法及其司法解释否认婚内侵权赔偿制度，并且停留在夫妻关系存续期间不得请求分割共有财产的传统认识上。而实际上，婚姻法并无对家暴的婚内侵权赔偿作出规定，不存在排斥民法通则关于侵权赔偿规定适用于婚内侵权赔偿的问题；相关司法解释也只是针对婚姻法关于离婚损害赔偿的规定作了反面解释，同样没有否认基于民法通则侵权责任而提起的婚内侵权赔偿请求；可以根据物权法的新规定以分割夫妻共同财产的方式进行婚内侵权赔偿，但婚内侵权赔偿诉讼中分割夫妻共同财产应以足够赔偿为限。最后的结论应当是：离婚损害赔偿与婚内侵权赔偿这两个制度，在现行法律框架下可以并行不悖；家暴受害人可以基于婚姻法或民法通则规定，在离婚损害赔偿与婚内侵权赔偿之间作出择一请求。
[关 键 词]家庭暴力婚内侵权赔偿离婚损害赔偿请求权竞合择一请求 完整的婚姻侵权赔偿制度，应当包括婚内侵权赔偿和离婚损害赔偿两大类。②这不仅仅是理论上的理想追求，更是许多国家和地区立法、司法的鲜活实践。而在我国，民法通则关于侵权责任的规定，本可以涵盖并适用于该两种赔偿。但在现行婚姻法规定离婚赔偿后，是否排斥了侵权责任的一般规定在婚内赔偿上的适用？对此持肯定结论的论者相当之多，而* 作者系福建省莆田市中级人民法院审委会委员、研究室主任。联系电话：***；电子邮箱：ywt0207@163.com；通讯地址：福建省莆田市荔城区东园东路市法院；邮政编码：351100。
① 学者们关注与论争的焦点集中于家庭暴力引起的婚内侵权赔偿问题，司法实践遇到的也主要是这方面的诉求。故本文以家庭暴力引起婚内侵权赔偿为视域，然其意义并不限于此。
② “婚内侵权赔偿”与“婚内赔偿”在本文通用，“离婚损害赔偿”与“离婚赔偿”亦同。
且不论是婚内赔偿制度的反对者还是主张者皆然。尤其是婚姻法司法解释
（一）出台后，这种认识更是得到普遍强化。于是，因家庭暴力而提起婚内赔偿的起诉每每被驳回，完善婚姻法中的婚姻赔偿制度和修改相关司法解释的呼声迭起。同时，基于婚内不得分割夫妻共同财产的传统认识，在如何克服这一“阻碍”上，论者们提出婚内判赔离婚执行、通过调解而以协议方式或者借鉴国外非常财产制宣告而改定财产制等诸多设想与建议。那么，在我国现行法律制度或框架下，婚内赔偿制度是否真的被否认？婚内是否真的不得分割共有财产？婚内赔偿与离婚赔偿这两个制度究竟是不是并行不悖？笔者在法谚“使法律和谐的解释是最好的解释”的鼓动下，试着对前述问题进行辨思，以期从司法论或解释论上寻得合适的答案。
一、关于所涉法律规定的相互关系
与家庭暴力引起的损害赔偿的法律规定，主要涉及婚姻法第46条、民法通则第106条第2款和妇女权益保障法第58条。①对于三者的关系，许多论者认为它们之间存在着法律冲突，主张按照立法法已作规定的特别规定优于一般规定的规则，适用特别规定。具体地说就是：其一，否定婚内赔偿的论者往往基于婚姻法否认婚内赔偿的误识，认为在是否允许婚内赔偿上婚姻法与民法通则存在冲突，应当适用婚姻法的特别规定；其二，主张婚内赔偿的论者基于与否定论者同样的误识，但认为婚姻法规定与妇女权益保障法规定相冲突，应当优先适用妇女权益保障法的特别规定。本文认为，前述观点起码存在这样两个方面的问题：误解婚姻法规定和误用特别优先规则。
婚姻法并无规定家暴的婚内赔偿，而无规定不等于否定。这里起码存在两种可能：一是以规定离婚赔偿来否认婚内赔偿；二是因为民法通则已有侵权责任规定而无须另行规定。① 该三法条分别规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的”；“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”；“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼”。
究竟立法本意为何，这是很难探究得清的。法律解释的实践证明，在这方面往往是见仁见智、各说各理。更何况即使探明了立法本意，按照主客观相结合解释论尤其是目的解释论的主张，也要考虑甚至需要基于现实社会而作出“与时俱进”式的妥当解释。既然婚姻法对婚内赔偿没有作出规定，也难以或不宜仅仅以探求立法本意来确定婚姻法对婚内赔偿的态度，那么就不应该妄言婚姻法与民法通则在婚内赔偿上存在法律冲突。至于婚姻法与妇女权益保护法相关规定的关系，不仅存在着和婚姻法与民法通则之间同样的问题，而且就连两者中谁为一般规定、谁是特别规定都难以判断得清，那就更加无从谈起两者之间的一般规定与特别规定冲突和特别规定优先规则的适用。况且即使基于婚姻法否认婚内赔偿这一前提，也推不出两者之间存在冲突及优先适用妇女权益保护法的结论。因为后者只是规定“可以向人民法院提起民事诉讼”，而离婚赔偿诉讼不也是民事诉讼吗？根据什么非得说其中的“民事诉讼”指的是婚内赔偿诉讼？①所以，依笔者之见，在婚姻法对婚内赔偿并无规定的情形下，与其先推测或假想其否认婚内赔偿，再基此而运用法律冲突规则拒绝民法通则相关规定适用于婚内赔偿，不如实在一点，就基于其对婚内赔偿没有规定，而适用其他相关法律的规定更为妥当。
其实，一般规定与特别规定的适用关系不仅有两者冲突时适用特别优先规则，还有特别法无规定时适用普通法的规则。也就是说，一般规定虽然在特别事实中没有适用的余地，但其在符合其构成要件的普通事实中仍然能够得到适用，此即所谓一般规定所具有的“备用”功能。正如A·H·特拉伊宁所指出的：“特殊构成，对于类的构成来说，是所谓占优势的。因
②之所以一般规定具有这此，类的构成似乎是为了在特殊构成没有概括的场合留作备用的”。
种“备用”功能，这是因为一般规定与特别规定均为有效规范是两者之间适用效力比较的前提，两者之间只有适用上的“优先”与“劣后”之分，而无效力上的“有效”与“无效”之别。换句话① 可以考虑这样一种思路：《妇女权益保护法》规定的“民事诉讼”，应理解为既包括离婚赔偿诉讼，也包括婚内侵权诉讼，因为它并无作出只限于那种诉讼的限定。
② [前苏]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第204页。转引自陈兴良主编：《刑法新罪评析全书》，中国民主法制出版社1995年版，第68页。
说，特别规定优先规则中的“优先”，只是表明在两者发生冲突时，特别规定优先适用于一般规定，并不发生处于“劣后”位序的一般规定无效的法律后果。两者冲突时如此，无特别规定时则更是如此。基此，基于婚姻法没有婚内赔偿的特别规定这一实际情况，适用民法通则关于侵权责任的一般规定于婚内赔偿，应该说是顺理成章的事了。这样，还可以进一步得出结论：婚姻法第46条、民法通则第106条第2款和妇女权益保障法第58条这三个规定之间并不存在所谓的冲突。
二、关于相关司法解释的准确理解
婚姻法司法解释
（一）第29条第2、3款，是被许多论者视为证明婚姻法否认婚内赔偿的一个权威而直接的依据。因为这些论者认为，该司法解释明确地否认了婚内赔偿。例如，有论者写道：“《婚姻法解释一》的规定，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据《婚姻法》第46条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。这一规定直接排除了无过错方配偶对实施家庭暴力和虐待行为的过错方配偶提起婚内损害赔偿的权利。受害人要请求损害赔偿，只能提起离婚诉讼，通过离婚损害赔偿请求权的行使方式来实现赔偿请求。当同一事实具备离婚损害赔偿责任和一般侵权责任的构成要件时，《婚姻法解释一》采法条竞合学说，按照特别规定优先于一般规定的规则，在涉及到夫妻间人身损害赔偿关系问题时，优先适用《婚姻法》而排斥了《民法通则》。”①然而，果真如此吗？笔者对此仍然心存疑虑。
婚姻法司法解释
（一）第29条规定第2、3款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”仔细研读可以发现，该司法解释用的是“基于婚姻法第四十六条”、“依据该条规定”。也就是说，“不① 范李瑛：“婚内损害赔偿与夫妻共同财产制冲突的协调”，http:///xsmsldetail.asp?nid=397&cid=0200000000。
予支持”和“不予受理”的关键原因，是当事人提起损害赔偿的请求权基础为婚姻法第46条。法律之所以适用于某个事实，正是因为法律规定的构成要件与案件事实相符合；法院之所以支持某种诉讼请求或受理某个起诉，正是因为该诉讼请求或起诉与其作为请求权基础的法律规定相吻合。婚姻法第46条规定的是离婚损害赔偿，适用它的重要条件是家庭暴力等四种过错行为“导致离婚”。“导致离婚”是过错行为的结果，而且必须是现实的结果而非仅仅是“可能”或“危险”。只有这种结果确实发生，才能“基于”或“依据”婚姻法第46条支持离婚损害赔偿的请求。而被法院“判决不准离婚”，“导致离婚”的结果没有真正发生；“不起诉离婚”，更是不符合“导致离婚”的要件。概而言之，司法解释规定的“不予支持”或“不予受理”，是“基于”或“依据”婚姻法第46条的“不予支持”或“不予受理”，也就是基于当事人请求不符合该法条规定的“导致离婚”这一要件。
依笔者之见，婚姻法司法解释
（一）第29条第2、3款规定，只是针对婚姻法第46条所进行的反面解释，并没有涉及民法通则等其他法律规定。我们可以将其简化或换一种表述，就是：“只有家暴等造成离婚结果的，离婚赔偿请求才可以予以支持；没有造成离婚损害结果的，离婚赔偿请求不予支持”；从受理角度说，就是：“只有提起离婚诉讼，才能受理离婚赔偿请求；没有提起离婚诉讼，不能受理离婚赔偿请求。”可见，该司法解释只涉及离婚赔偿，并无涉及婚内赔偿。因而也就不存在“采法条竞合学说，按照特别规定优先于一般规定的规则，在涉及到夫妻间人身损害赔偿关系问题时，优先适用《婚姻法》而排斥了《民法通则》”的问题。当然，勿需讳言，该司法解释也不是无可挑剔。比如，其第3款规定就很容易使人只关注婚内赔偿，疏忽其中的“依据婚姻法第四十六条规定”，进而产生婚内赔偿请求被禁止的错觉。如果将其稍加改动，即“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而依据民法通则有关规定单独提起损害赔偿请求的，人民法院应予受理”，那么就不会再有前述的法律误读了。
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