关于借用人员劳动争议法律适用问题的探讨(邵文波)

第一篇：关于借用人员劳动争议法律适用问题的探讨(邵文波)

关于借用人员劳动争议法律适用问题的探讨

邵文波

上传时间:2004-4-

2内容提要：

借用人员是指与某一个单位（以下称用人单位）签订了劳动合同，却在另一个单位（以下称服务单位）提供劳动的身份比较特殊的劳动者。由于涉及主体多，而相关法律规定又少之又少，而且原则性强，具体适用时会出现这样或那样的问题。法律界中律师和法官对其适用法律的理解也不尽相同，不利于维护法律的尊严和当事人的合法权益。本文试从借用人员的法律内涵、法律适用主体、劳动关系的本质、立法建议等方面进行探讨，以期能为尽快解决借用人员劳动争议法律适用问题提供必要的参考。

一、借用人员的法律内涵

所谓借用人员，是指与用人单位签订劳动合同，但不在用人单位提供劳动，而是基于用人单位和服务单位之间的借用合同在服务单位提供劳动的个人。

借用人员的身体比较特殊，相对于用人单位而言，借用人员是劳动合同一方当事人，是劳动者；相对于服务单位而言，借用人员不过是借用合同的对象而已，双方之间不存在法律意义上的劳动关系。借用人员在借用期间为服务单位提供的劳动属于临时劳务，与劳动法意义上的劳动存在本质区别。借用人员在服务单位领取的现金收入，并不是服务单位支付给借用人员的工资，只是服务单位支付给用人单位的劳务费用的转化形式。

借用人员是基于用人单位的委派在服务单位提供劳动，与借用人员在用人单位提供劳动并没有本质的区别。借用人员作为用人单位的劳动者，用人单位理应支付工资，同时，服务单位根据借用合同应当支付必要的费用，但这种费用与工资在性质上并不相同：首先，二者发生的法律依据不同，费用的发生依据是借用合同，而工资的发生依据是劳动合同；其次，二者的义务主体不同，费用的义务主体是服务单位，而工资的义务主体是用人单位；最后，二者的受益主体不同，费用的受益主体是用人单位，而工资的受益主体是劳动者即借用人员。实践中，服务单位应当支付给用人单位的费用往往直接支付给借用人员，这种行为的法律实质是服务单位代理用人单位支付劳动者工资。服务单位与借用人员之间只是代理人与第三人之间的民事法律关系，根本不可能存在劳动合同法意义上的劳动法律关系。

借用人员目前的身份状态是由于劳动者签订的劳动合同与所提供劳动相对分离的结果，这是现实生活中存在的客观事实，我们无法回避，只能从法律规范的角度予以完善。

二、现行相关法律法规的评价

关于借用人员劳动争议适用的法律法规目前主要表现在以下几个方面：、《中华人民共和国劳动法》第 16 条：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。

笔者认为，从另一个角度看，该法条可以这样理解：劳动合同是存在劳动关系的法律证明文件，同时可以得出如果根本无法订立劳动合同或者订立的劳动合同没有法律依据，则当事人双方不存在劳动关系的结论。

借用人员由于已经与用人单位签订了劳动合同，与服务单位不可能再签订劳动合同，因 1

此，借用人员与服务单位之间不存在劳动关系，双方发生的争议也不属于劳动争议，当然不能适用劳动法来调整。、原劳部发 [1995]309 号“关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”第 7 条：用人单位应与长期被外单位借用人员、带薪人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同。

对于该法条，笔者作如下理解：借用人员与用人单位之间应当签订劳动合同，双方存在劳动关系，双方之间的劳动争议适用劳动法来调整。

服务单位对于借用人员而言，并非严格意义上的用人单位，该法条对借用人员与服务单位之间的关系显然不适用。、2001 年 3 月 22 日施行的“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释”第一条第（一）项：劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷属于《劳动法》第二条规定的劳动争议。

该法条对于劳动争议的适用范围进行了明确规定，借用期间借用人员在服务单位提供劳动属于履行与用人单位签订的劳动合同，发生的劳动争议纠纷也只能向用人单位提出权利主张，服务单位与借用人员之之间的关系不应当适用劳动法来调整。、2003 年 12 月 1 日施行的《江苏省劳动合同条例》第 23 条：用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派劳动者到其他单位（以下简称实际用人单位）工作的，可以与实际用人单位约定，由实际用人单位承担或者部分承担用人单位对劳动者的义务，并将约定内容书面告知劳动者。实际用人单位未按照约定承担对劳动者义务的，由用人单位承担对劳动者的义务，实际用人单位承担连带责任。

笔者认为，该法条不正当地加重了服务单位的责任。用人单位承担对劳动者的义务，具有法律和合同的依据，但要求服务单位承担连带责任，明显混淆了两个不同性质的法律关系，人为地制造了认识上的误区和理解上的岐义，不利于明确借用人员劳动争议的法律适用准则，不利于问题的解决。

同时，笔者认为，认定服务单位承担连带责任的法律依据不足，对连带责任的定性和适用有失公允，该条款的效力存在缺陷，建议进行修改或者删除。

从以上这些规范性法律文件中可以看出，借用人员的基本权利还是能够得到保障的。

但问题在于，借用人员与服务单位之间的关系究竟如何界定？现行法律法规并没有给出明确的说法，这也正是纠纷经常发生的症结所在。至于用人单位与服务单位之间的借用行为应当如何定性？应当适用什么样的法律来调整？从现行法律法规中同样无法找到答案。

三、借用人员、用人单位和服务单位三者之间关系的法律分析

借用人员的特殊身份导致经常发生纠纷，而且很难找到具体适用的法律条文，同时与人才合理流动政策的执行也存在矛盾和不和谐之处。笔者试从借用人员、用人单位和服务单位三者之间的关系入手，进行分析和探讨，以期能为借用人员劳动争议法律适用问题提供必要的参考。

首先，借用人员与用人单位之间存在劳动关系。这是显而易见的，可以直接从现行法律法规中找到相关依据。

其次，借用人员与服务单位，笔者认为，并非法律意义上的劳动者和用人单位，二者之间的关系也不是劳动关系，不应当适用劳动法来调整。相应地，借用人员与服务单位之间因费用支付问题而发生的纠纷，劳动仲裁委员会应当不予受理，人民法院同样也不应以劳动纠纷案件进行审理。

在实践中，服务单位除代理支付工资外，养老、医疗、失业等社会保险均由用人单位缴纳。只所以称之为代理，是因为，从严格意义上讲，服务单位应当根据借用合同支付必要费用（并非工资）给用人单位，而用人单位支付给借用人员工资。当前做法不过是简化手续而已，但实质并未改变。

服务单位根据与用人单位之间的借用合同代理支付工资，双方当事人是用人单位和服务单位，劳动者在借用合同关系中，充其量不过是借用合同的对象，与一般意义的物在法律性质上并没有本质的区别。

最后，用人单位与服务单位之间存在借用合同关系，虽然合同对象比较特殊是借用人员，还是应当适用民法通则和合同法，而不应当适用劳动法来调整。

四、立法方面的建议

借用人员在劳动者中并非只是极少数，借用人员与用人单位和服务单位之间发生的纠纷也不是个别现象。而现行的法律法规并不能很好地解决这个问题。

因此，笔者建议，最高人民法院尽快通过制定司法解释的形式，对借用人员、用人单位和服务单位之间借用关系的法律性质和适用原则予以明确，也可以会同劳动社会保障部共同出台相关规范性法律文件，为借用人员劳动争议法律适用问题提供法律依据。

第二篇：劳动争议纠纷案件新特点与法律适用问题

随着我国改革开放的深入和社会主义市场经济的建立、发展，我国的用工制度也相应的发展和完善，但劳动争议案件呈上升趋势且日趋复杂。劳资矛盾、现行劳动争议处理体制同现实需要之间的矛盾也日益突出。基层法院审理劳动争议案件的数量呈逐年增多趋势。由于劳动争议案件处理机制的特殊性以及相关立法的滞后性，导致审理劳动争议诉讼案件在适用法律上存在一定难度，审判实践中出现了不少问题，适用法律不统一的现象时有发生。虽然有关劳动争议的法律规定也不断完善，但还是远远落后于形势发展和审判实践的需要，还有必要不断完善。现就四川省叙永县人民法院大树法庭受理和审理劳动争议案件的新特点和法律适用问题，以点概面，与大家讨论、学习。

一、劳动争议的概念。

劳动争议是劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生的纠纷，由此纠纷引发的诉讼案件，包括狭义和广义两种。广义概念是指以劳动关系为中心所发生的与劳动有关的一切权利义务争议，它包括劳动关系建立前、建立中、终止后三个阶段。狭义概念是指劳动者与用人单位之间的就劳动合同的执行、变更、终止、解除等所发生的劳动权利义务争议，它不包括劳动关系建立前所发生的劳动争议，并且劳动争议范围也仅由劳动立法明确规定。狭义概念既是目前劳动争议法规规范的重点，也是劳动争议处理中的习惯用法。

二、劳动争议案件新特点。

1、劳动争议案件数量不断上升。

(1)、企业方面的原因。一是随着我国市场经济体系的不断完善和经济结构调整步伐加快，多种经济成分的齐头发展：一是企业必须建立产权明晰现代企业制度，企业产权制度的改革和现代企业制度的建立必然带来劳动法律关系的调整。近几年来，企业改革力度的加大，引发的变更、解除劳动合同及下岗、内退、买断工龄的争议不断出现。二是经济的多种实现形式特别是外资、私人企业的用人机制不尽规范，重效益轻权益的也是特定历史时期新型劳动争议案件的增加，是劳动争议案件数量上升的重要原因。三是企业机器设备、技术、管理体制 落后，致劳动者伤亡事故时有发生，也是劳动争议发生的又一重要原因。

(2)、劳动者方面的原因。随着市场经济的发展和各方面改革的深入，各种利益主体之间的独立利益日益明显区分，矛盾也增多，加上社会主义法治思想的深入和舆论的有力引导，人民群众的法制意识明显增强，维权意识随之增加，诉讼已成为在劳动争议中其维护自身合法权益的主要手段。二是非法用工现象时有发生。劳动者上岗前，必须进行岗前培训，由于没有履行岗前培训这一必要程序，安全事故时有发生。劳动争议案件增长较快。从古至今劳动者地位均处于弱式地位。人对自然的斗争能力所产生的资源有限性，由于管理者对被管理者的天然优势，更由于国家缺乏对劳动者强有力的保护，使劳动者合法权利不能得到保护的现象非常普遍。如本院受理熊贵才诉叙永县落卜镇某某煤厂工伤损害赔偿纠纷一案，熊贵才因法律意识不强，在某调解委员会的主持下，熊贵才构成6级伤残，煤厂只赔了8800元，其中800元是调解费，实际上熊贵才只得了8000元。造成劳动者熊贵才利益严重受损。

(3)、劳动争议案件救济方式。①劳动争议的多种途径救济机制。根据法律、行政法规和司法解释的规定，劳动者可以采取的救济途径，包括调解、仲裁、诉讼三个程序。《劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。”可见，我国劳动救济法律制度中规定的调解、仲裁、诉讼三种程序不是并列的，现行劳动争议处理体制具有“先裁后审”的特点。其中调解是用人单位的自我解决机制，劳动仲裁则是提起民事诉讼的法定前置程序。之所以形成这样特殊的处理结构，有人认为这是考虑到充分保护劳动者的合法权益和减轻法院的诉讼负担。②行政部门主管的劳动仲裁机制。《劳动法》第81条规定，劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动保障行政部门代表担任。《企业劳动争议处理条例》还规定“劳动行政主管部门的劳动争议处理机构为仲裁委的办事机构，负责办理仲裁委员会的日常事务。以上规定确立了仲裁委员会的组成人员和劳动保障行政部门的双重职能。③程序复杂的劳动争议解决机制。劳动法规定，提出仲裁请求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，该申请时效可因调解或仲裁机构未予受理而中止。劳动仲裁的审理期限为2个月，诉讼一审期限为6个月，二审为3个月，即使不考虑期限延长的情况，若依次经历调解、仲裁和审判程序，当事人必须耗时一年之久。劳动争议处理周期长、程序复杂。由于仲裁程序前置，导致整个劳动争议处理期间过长。

(4)、主体复杂化。劳动争议不仅发生在劳动者与国有、集体企业之间，更多是发生在劳动者与个体工商户、私营企业、股份制企业、外资企业之间，另外还有企业改制、转让、破产、注销情况下的劳动争议。这种生产和流通复杂性所决定的主体多样性，要求我们应细致地对待，以便平衡各方的利益关系。

(5)、法律规定缺失。应该说任何社会在体制转轨时期都不同程度地存在法律缺失现象，而劳动争议由于处在经济体制转轨的最前沿，处在利益调整的探索与肯定、变动与稳定之动荡领域，这种缺位现象就更加严重。对劳动关系的调整目前中国有一部劳动法典，但规定过于原则；劳动部及其它机关有许多相关规定，但有些规定不合理，有些是计划经济观念下的产物，还有大量的新问题如企业改制、涉外争议、劳动合同与劳务合同等未有明确规定。这种由改革探索性所决定的法律缺位，目前已经形成各地执行标准不一或无执行标准，仲裁和司法理解不一，因而造成劳动争议当事人同一状况不同待遇的不公正状况，亟需改变。

2、审理劳动争议案件“三步曲”。我国现行的劳动争议处理体制为“调解、仲裁、审判” 制，处理机构有劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院。在劳动争议发生后，当事人可向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的可以向人民法院提起诉讼，未经劳动争议仲裁委员会仲裁的案件，人民法院不予受理。这实际上是确立了“仲裁前置”的原则，即劳动仲裁为人民法院受理劳动争议案件的前置程序。

我国的劳动仲裁具有行政性和准司法性：一方面，仲裁机构设立在劳动行政部门中，向本级政府负责，仲裁含有行政仲裁的因素；另一方面，仲裁机构的设立、职责、权限、组织活动原则和方式与司法机构有许多共同或相似之处，是国家依法设立的处理劳动争议的专门机构，依法独立行使仲裁权。

3、“一调一仲二审”中，主体位置发生倒置。通行情况下，受害的劳动者等一方为原告，所在单位为被告。在大树法庭受理的劳动争议案件中，有很特别的现象，在人民调解委员会主持调解下、在仲裁委员会主持仲裁过程中，一般是原告劳动者积极要求有关部门即时解决纠纷，要求被告单位及时兑现赔偿款或履行有关行为。但调解生效或经仲裁过后，被告企业单位还会行使诉权，要求法院撤销调解协议或仲裁裁决书的确定的内容，目的只有一个，拖延履行期限，专法律的空子，象这种案件，大树法庭2005年受理了4件。

三、我国现行劳动争议纠纷案件的法律适用问题。

1、调节 劳动争议纠纷案件的法律适用。我国现行劳动争议处理制度的主要法律适用是《劳动法》以及相关的行政法规和司法解释。《劳动法》第十章对劳动争议处理的原则、程序、时效、集体合同的处理等作出了原则性规定。国务院1993年颁布的《企业劳动争议处理条例》、原劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》，最高人民法院2001年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等行政法规和司法解释。

2、劳动争议案件仲裁前置程序。

依据《中华人民共和国劳动法》、国务院《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件件适用法律若干问题的解释》的相关规定，劳动争议的仲裁程序是诉讼程序提起的法定的必经的程序。当事人如果未经仲裁程序的仲裁裁决而就劳动争议直接向人民法院提起诉讼，人民法院不得受理。当事人对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决未在法定期限内向人民法院提起诉讼的，仲裁裁决即发生法律效力。现行劳动争议处理程序中“仲裁前置”的规定，增加了双方当事人的负担，不利于保护当事人的合法权益。依据《中华人民共和国仲裁法》的规定，对当事人之间的民事纠纷，当事人约定以仲裁方式解决的，人民法院不予受理。即当事人处理民事纠纷，或仲裁，或诉讼，二者只能选择其一。而劳动争议案件必须是先仲裁后起诉，这样，一个劳动争议纠纷可能要经过仲裁、一审和二审程序。而一般的民事案件经过一审和二审程序即发生法律效力。“仲裁前置”的规定使现行劳动争议解决过程的周期长、成本高，增加了当事人的诉累，不利于保护当事人的合法权益。同时，这一规定还违背了法治原则。劳动争议实质上是一种民事争议，双方当事人是平等的民事主体。当事人应有选择解决劳动争议的方式的权利，而现行的程序设计，一方面，当事人一方无须有仲裁协议或经对方同意即可申请仲裁；另一方面，劳动仲裁作为前置程序，剥夺了当事人直接向法院起诉的权利。而依法治原则，司法是社会正义的最后一道防线，任何人在自己的合法权益受到侵犯时都有权获得司法救济，除了双方当事人约定将争议提交仲裁，否则人民法院应受理争议案件。最后，劳动仲裁受理劳动争议案件有范围限制，可能使一些争议无法诉至法院，而剥夺了当事人的诉权。为解决上述缺陷，建议参照《中华人民共和国仲裁法》的相关规定，赋予劳动争议当事人选择仲裁程序或诉讼程序的权利，改仲裁前置程序为仲裁终局或二审终局，避免程序上的繁琐。

3、劳动争议案件中法律适用----反诉问题。反诉是指在民事诉讼中，被告为维护自己的合法权益，以本诉的原告为被告，向法院提出的与本诉基于同一法律关系的独立的诉讼请求，以达到并吞、抵消本诉的目的。在审判实践中，存在的主要问题是：

(1)、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，被告的反诉如果没有经过劳动争议仲裁程序的处理，人民法院不予受理。而在劳动争议仲裁程序中又没有关于反申诉的相关规定，被申诉人如果没有提起诉讼作为原告的话，其反诉权实际上是不存在，因为，反诉人的请求如果属于劳动争议，应经劳动争议仲裁委员会仲裁，否则，人民法院不予受理，则当事人在诉讼程序中提出的反诉不能与当事人的本诉合并审理，当事人的反诉权不能实现。

(2)、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第九条第一款“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并审理”的规定，双方当事人均不服仲裁裁决向人民法院起诉的，先起诉人一方为原告，后起诉人一方为被告应是必然，但在此时，后起诉一方的反诉权仍不能实现。理由是：无论当事人一方谁先起诉，其诉讼请求只能针对同一的劳动争议仲裁裁决，而不可能超出仲裁裁决的事项，否则就违反了劳动争议仲裁前置的制度。因此，后起诉的被告反诉的请求，如果没有经过劳动争议仲裁程序仲裁，人民法院就没有受理反诉请求的根据。因此，在这种情形况下，当事人实际上也丧失了反诉权。

解决上述问题的途径有二，一是如前所述，改仲裁前置程序为仲裁终局或二审终局。二是在现有的仲裁前置的程序设计下，在仲裁程序中设立反申诉的规定，即在劳动争议仲裁程序中，被申诉人针对申诉人的申诉，在同一仲裁程序中对申诉人提起反申诉，仲裁庭将其与申诉人的申诉合并理，发此解决上述缺陷。

4、关于劳动争议仲裁时效。

根据《中华人民共和国劳动法》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，当事人应当自知道或应当知道发生劳动争议之日起六十日内向劳动争议仲裁机构申请仲裁，除不可抗力或有其它正当理由外，仲裁机构对超过六十日的仲裁时效而申请仲裁的，不予受理。仲裁时效属于除斥期间，不发生中止、中断或延长的情形，期间届满，当事人的权利消灭。上述仲裁时效的规定，因其时间过短且为除斥期间，显然不利于保护作为弱者的普通劳动者的合法权益。在实践中，许多劳动者因超过仲裁时效而无法得到司法求助，其合法权益无法得到保护。因此，应将仲裁时效由除斥期间变为诉讼时效，以达到保护劳动者的合法权益的目的。

四、我国劳动争议仲裁体制的改革。

对我国劳动争议处理体制的目标模式，理论与实践中所做的探索主要集中为单轨制与双轨制的选择。单轨制即“一调一裁两审”体制，也就是我国现行的劳动争议处理体制。这种体制的优点就是调动各种程序保护当事人的权益。由于现实生活中的劳动争议案件数量繁多，若一并归入法院审理，会大大增加法院的压力。“一调一裁两审”体制中的仲裁程序可以分担一部分，而且仲裁不是终结程序，当事人仍可以通过诉讼继续维护自己的合法权益。但单轨制的缺陷是非常明显的。双轨制即“裁审分轨、各自终局”，也就是说仲裁和诉讼完全独立，不存在前往和后继的关系。当事人选择仲裁后，不得再向法院提起诉讼，并且仲裁是终局性的；当事人也可以直接选择向法院提起诉讼，两审终局。这种体制的优势在于充分尊重当事人的意思，使劳动者可以根据劳动争议案件的具体情况和自己的需求，在费用、时间和满意度上选择最有利于自己的救济程序。但双轨制同样有缺陷，如果大多数劳动争议案件进入诉讼程序，则有可能超出法院的承受能力。如果大多数案件进入仲裁程序，仲裁机构能否保证案件的合法与合理处理也是一个问题。仲裁机构的性质在理论与实务中的认识上一直存在分歧。多数认为仲裁委员会是具有准司法性质的处理劳动争议案件的执法机构。从实践来看，仲裁机构属于国家行政机关的职能部门，但又不同于一般意义上的行政机关。如果实行各自终局的体制，当事人即使不服仲裁裁决，也不能再向法院起诉，那么没有司法监督的仲裁机构就缺少了一道监督制约的屏障。

目前，理论界的众多学者对我国劳动争议处理体制改革的建议，主要包括三个方面：一是大多数学者都赞同双轨制的做法。认为这样可以节省当事人的时间、金钱和精力，同时避免浪费司法资源。二是在双轨制的前提下，对仲裁制度有“一裁终局”和“两裁终局”之争。认为“一裁终局”符合我国其他案件的仲裁体制，使劳动争议仲裁归入普通仲裁的范畴。“两裁终局”则对仲裁程序作出了创新，使当事人对一次裁决不服后还有再次申诉的机会，充分保障当事人的权益。但这样使仲裁程序复杂化，而且对仲裁机构能否通过两次裁决来保证裁决的公平性和公正性不无疑问。三是在双轨制的前提下，法院又有“普通法院”说、“劳动法院”说和“劳动法庭”说。“普通法院”说建议将劳动争议案件直接提交给普通法院的民事审判庭审判。“劳动法院”说鉴于劳动争议案件的特殊性和保障劳动者权益的目的，建议专门设立劳动法院处理劳动争议案件，这样也可以避免将大量劳动争议案件集中于普通法院，影响法院对其他案件的审理。“劳动法庭”说对以上两种观点进行了折中，建议在普通法院中设立一个专门法庭或派出法庭，专门审理劳动争议案件。我国劳动争议仲裁体制改革应朝着如下方向进行：

（一）由单轨制转向双轨制。理由主要是考虑到尊重当事人的意愿，节省当事人的时间和金钱，降低劳动争议处理的成本。

（二）在劳动争议仲裁方面，首先要加强仲裁机构的司法职能，包括进行法律培训，提高仲裁人员素质，进行道德和法制观念的培养，杜绝上级领导和其他行政机关的干扰。

（三）劳动仲裁实行“一裁终局”，减少程序的复杂性。人民法院可以建立劳动法庭，实行二审终局，以免给民事审判庭增加过重的负担。

目前，我国正处在社会主义社会的初级价段，劳动者的合法权益有待于保护，相应的法律、法规、政策也应相应的完善。

第三篇：工伤行政案件若干争议问题最新法律适用探析

工伤行政案件若干争议问题最新法律适用探析

发表时间：2010-3-30 10:03:04 阅读：4837次

由于我国劳动保障立法呈现法律空白、严重滞后、时有冲突的特点，因此，劳动保障的法治化程度较低，受害职工、用人单位与劳动保障行政部门之间的纠纷呈高发的态势，且容易矛盾激化，群体性事件、恶性事件频繁发生。据统计，近年来法院一审劳动和社会保障类行政案件一直位居一审行政案件的前三位，且占人民法院行政案件的比重保持上升的态势。建筑业是工伤事故高发的行业，而在全部的劳动和社会保障类行政案件中，数量最多、法律适用问题最棘手的是工伤认定行政案件。目前法院审理劳动保障行政案件面临很大难度，由于法律条文本身的模糊性以及伤亡原因的复杂性，在是否能认定工伤的问题上经常存在重大分歧。且以工伤认定为代表的劳动和社会保障类行政案件直接涉及社会弱势群体的权益保护问题，因此需要法官在审判实践中遵循劳动法倾斜保护的法律意识；通过裁判规则的确立来引导并规范劳动行政关系，保障社会和谐、稳定、协调发展。

一、《工伤保险条例》关于工伤认定的有关规定

《工伤保险条例》第十四条规定的可以认定为工伤情形：

(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到意外伤害的；

(四)患职业病的；

(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

(六)在上下班途中，受到机动车事故伤害的；

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

另外，《工伤保险条例》第十五条还规定了视同工伤的三个情形：

(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

不能认定为工伤的情形《工伤保险条例》第十六条：

(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的；

(二)醉酒导致伤亡的；

(三)自残或者自杀的。

二、关于工伤保障的覆盖范围界定

从立法层面看，《工伤保险条例》确定工伤保险覆盖范围标准有两项：一是用人单位标准；二是劳动者标准。但从现实层面分析，用人单位标准和劳动者标准已突破立法的规定。

(一)童工是否可以被认定为工伤保障的合格劳动者

不能因为用人单位的非法用工而让童工失去享受工伤待遇的权利。

我国相关法律规定童工是指未满16周岁，与用人单位或个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。我国劳动保障部2003年9月23日发布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》和劳动保障部等八部委发布的《关于贯彻落实(禁止使用童工规定)的通知》(劳社部发[2003]9号)作了有别于《工伤保险条例》的专门性规定，在工作期间伤残的人，不需要工伤认定，可直接申请伤残鉴定，并根据劳动能力伤残鉴定的等级，依据特殊赔偿标准获得赔偿。

(二)超过退休年龄的人是否可以被认定为工伤保障的合格劳动者

达到退休年龄是劳动关系终止的法定事由，一般情况下，超过退休年龄不可以被认定为工伤保障的合格劳动者。但审判实践中出现了退休人员被聘用的，构成特殊劳动关系，工作时受伤属工伤的审判案例。

(三)实习生实习期间因工受伤，是否可以被认定为工伤

如果名义上是实习生，但实际上其提供的劳动与其他在职人员没有本质区别，可以认定其为工伤。目前，世界上许多国家都将实习生纳入到工伤保障范畴，只有将其纳入，才能更好地缓解用人单位接受实习生的心理压力，从而鼓励用人单位给实习生提供更多的实习机会。

实习生实习期间，因工发生事故是否应认定为工伤，不应局限于实习生的身份，而应从实习生和用人单位的关系来判断，如果实习生提供的劳动与其他在职人员没有本质区别，已成为用工单位用工的组成部分，就应认定为工伤。我国原先的《企业职工工伤保险办法》明确赋予了实习生享受工伤保险待遇的权利，但后来出台的《工伤保险条例》取消了这一规定。有专家学者呼吁，在今后修改《工伤保险条例》时恢复这一制度。

(四)用人单位与受伤职工私下达成和解协议后，受伤职工又依法申请工伤认定是否受理 用人单位与受伤职工私下达成和解协议后，受伤职工又依法申请工伤认定的，劳动保障部门应当依法受理。

三、关于工伤保障义务主体的确认

(—)关于实习生因工受伤，实习单位是否应当承担工伤补偿责任的问题。实习生因实习原因受伤，原则上不应认定为工伤，但名义上是实习生，其从事的劳动已实际成为用人单位用工的组成部分的，可以由用人单位承担工伤补偿责任。

(二)关于建筑工程层层转包，工人在建筑工地上因工受伤，应当由谁承担工伤补偿责任的问题。如果最终承包工程的主体有用工资质，则由其承担责任。否则由具备用工资质的转包方承担责任。

(三)关于承包制经营的企业，劳动者发生工伤事故由谁承担工伤补偿责任的问题。如果承包人具有合法的用工资质，则由承包人承担工伤补偿责任。否则由发包人承担工伤补偿责任。

(四)关于劳动关系的异议，工伤认定部门如何处理的问题。劳动关系的确定是工伤认定的前提条件，劳动部门具有认定劳动关系存在与否的法定职权。

四、关于工作时间、工作场所和工作原因的认定

《工伤保险条例》第14条第l项规定：“在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。”这一规定是从工伤概念的最基本含义，即“工伤”是由于工作直接或间接引起的伤害。这是应当认定为工伤的一种最基本情形。

这里的“工作时间”是指法律规定的或者单位要求职工工作的时间。例如国务院1995年3月颁布的《关于修改(国务院关于职工工作时间的规定)的决定》规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。这段时间就属于职工的工作时间。但是，如果单

位在合法的前提下对其职工的工作时间有特殊要求，比如对那些实行不定时工作制的职工来说，单位确定的工作时间，属于该职工的工作时间。

此外，合法的加班期间以及单位违法延长工时的期间也属于职工的工作时间，职工在此期间受到事故伤害，属于应当认定为工伤情形的，应按规定将其认定为工伤。

根据国际劳工组织《1981年职业安全和卫生及工作环境公约》(第155号)第3条的规定，工作场所是指覆盖工人因工作而需在场或前往，并在雇主直接或间接控制之下的一切地点。

这里的“工作场所”也应按照这一解释的基本精神去把握。这里的“事故伤害”主要是指职工在工作过程中发生的人身伤害和急性中毒等事故。

需要指出的是，职工虽不在本岗位劳动，但由于单位的设施和设备不完善、劳动条件或劳动环境不良、管理不善等原因造成职工伤害的，也应当认定为工伤。例如，由于单位锅炉房的开水管安装不牢固，导致职工在打开水的过程中被开水烫伤，职工的这种伤害应认定为工伤。

五、关于“因履行职责受到暴力等意外伤害”的理解

《工伤保险条例》第14条第3项规定：“在工作时间和工作场所内因履行工作职责而受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。”这里所称“工作时间”，是指法律规定的或者单位依法要求的职工应当工作的时间，以及在工作时间前后所做的预备性或收尾性工作所占据的时间。

这里所称的“工作场所”，既应包括本单位内的工作场所，也应包括因工作需要或者领导指派到本单位以外去工作的工作场所。

这里所称的“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义：一是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的暴力伤害；二是指职工在工作时间和工作场所内由于意外因素导致的人身伤害。例如，在施工工地上因高处落物受到的伤害等，在这种情况下，无论从法理的角度还是从工伤保险的基本精神来讲，都应将其纳入工伤的范围。

对于职工在工作时间和工作场所内受到的暴力等意外伤害，是否属于履行工作职责所致，应由劳动保障部门根据具体情况作出判断。在工伤认定工作中，应对各方面情况进行综合分析，没有证据否定职工所受到的伤害与履行工作职责有必然联系的，在排除其他非履行工作职责的因素后，应认定为工伤。

判断的核心标准在于伤害是否属于履行职责所引发。履行职责必须是伤害发生的原因。

六、关于工伤认定的申请期限

申请工伤的主体与时限：所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30目内，向统筹地区(一般为企业注册所在地)劳动保障行政部门提出工伤认定申请，遇有特殊情况，报请劳动保障行政部门适当延长申请时限；用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，向统筹地区劳动行政部门提出工伤认定申请。(注意：这里劳动者没有延长申请时限权利，也没有中断、中止的法律情形)，过了1年申请期限，劳动行政部门将不予以受理工伤申请。除非所在单位愿意协商此事，否则很难通过其他途径获得赔偿。

七、关于工伤行政案件的举证责任和查证责任分配

《工伤保险条例》第19条第2款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。这是关于劳资双方对所发生事故是否属于工伤事故产生争议时应由谁承担证明责任的明确法律规定。对此条规定之内容，一般理解为工伤事故赔偿纠

纷案件的“举证责任倒置”，即劳动者一方只须对双方劳动关系的有效成立、事故的发生经过、事故所造成的损害后果加以证明即可，当单位方认为事故不属工伤事故时，则由单位方提供证据加以证明。作为劳动者一方，往往无法与具有雄厚财力之单位相抗衡，在双方的劳务对立关系中相对处于弱势—方，因此，这条规定对于减轻劳动者的举证负担极其有益。

对于传统的工伤事故，在工伤认定标准上适度从宽；对于基于扩大劳动保障的需要而纳入工伤保障范畴的通勤事故以及视同工伤的认定，在工伤认定标准上应当适度从严。这种从宽从严的导向，在举证责任的分配上应当有所体现。

八、关于工伤补偿中的多重赔付

当第三人侵权导致工伤事故时，同时满足了工伤责任与侵权责任的构成要件。先寻求民事赔偿还是工伤补偿，应当由受伤职工选择。

第三方肇事发生的工伤事故，往往存在“多重”或“双重”赔付问题。工伤保险在本质上不同于一般商业保险。工伤保险的目的，在于给因工受伤的职工补偿，以解决其康复、生活需要。当工伤系第三方侵权造成时，受伤职工本应向第三方主张赔偿责任，为保障受伤职工的利益，工伤保障部门应当先以工伤补偿的方式对其予以补偿。但这些损失本应由侵权第三方承担，故补偿机关补偿后，在补偿范围内就拥有了向侵权第三方的代位追偿权。

有关专家和法官建议，在《工伤保险条例》修改时明确规定，因第三方责任造成工伤事故的，工伤保障部门在支付工伤补偿后，在其支付的工伤补偿范围内享有代位追偿权，有权向第三方追偿。受伤职工得到工伤补偿后，有权就未经补偿的损失，向侵权的第三方主张赔偿责任。据了解，目前我国有些省份已经在这个问题上统一裁量和赔付尺度。

第四篇：江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问

题解答

四、劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位起诉要求劳动者承担赔偿责任的，应作为劳动争议案件还是普通民事案件？实体上应如何处理?

答：劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位要求劳动者承担赔偿责任的，由于这是劳动关系当事人双方在履行劳动合同期间发生的纠纷故应作为劳动争议案件而不是普通民事案件，其所适用的实体法也应当是劳动法而不是民法。

关于此类案件的实体处理，根据造成用人单位经济损失的原因不同，可以分为两种情形:

1、劳动者因故意或过失行为给用人单位造成经济损失的，用人单位有权要求其承担赔偿责任，具体可分为以下两种情形:

(1)如果用人单位不要求解除劳动合同，仅要求劳动者赔偿损失的，人民法院可以参照劳动部《工资支付暂行规定》第16条规定处理，即“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

(2)如果用人单位以违纪为由将劳动者辞退，同时向劳动者主张财产损害赔偿的，则无法参照适用劳动部的上述规定，但仍应贯彻保护劳动者的基本原则，即当劳动者故意给用人单位造成损害时，应由劳动者承担赔偿责任;如损害是因劳动者过失行为所导致，人民法院则应根据过失的轻重、损害的程度和劳动者的实际收入水平，减轻或免除赔偿责任，如果劳动者仅为一般过失的，一般可免除劳动者的赔偿责任。

2、劳动者在用人单位的指挥、安排下正常提供劳动，本人并无违反劳动纪律或工作规则行为的，即使给用人单位造成经济损失，也不应承担赔偿责任;因为在劳动关系中，适用风险责任由用人单位负担原则，即劳动者依用人单位的要求提供劳动但产品或工作结果有瑕疵时，劳动者不负瑕疵担保义务，不用承担赔偿责任，用人单位仍须给付全额工资。如果用人单位在劳动合同或工作规则中规定劳动者负瑕疵担保责任，则应认定该规定无效。如某商场与营业员在劳动合同中约定“营业员工作期间商品丢失的，由营业员承担赔偿责任”的，该条款即应为无效约定，如果营业员本人并无故意或过失，则不应承担赔偿责任。

第五篇：江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答2005

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答

作者：洪金文 来源：找法网 日期：2011年12月14日

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答2005

【业务指导】

【编者按】为了更好地指导全省法院劳动争议案件的审理，省法院民一庭审判长联席会议就当前劳动争议案件审理中的若干法律适用问题进行了讨论，形成了《劳动争议案件若干法律适用问题解答，现全文刊出，供全省法院在审理中参照执行.全省各级法院在审理民事案件中有任何疑难问题均可通过《民事审判信息月报》和“民庭人论坛”向省法院进行反馈，省法院将组织专人进行研究，并予以力所能及的解答.劳动争议案件若干法律适用问题解答

一、怎样区分事实劳动关系和承揽关系?

答:劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。劳动者与用人单位即使未签订书面劳动合同，但只要形成事实劳动关系，仍应受到劳动法的保护。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系，其与民法中的承揽、承包、代理等法律关系，由于同样具有由一方提供劳务，另一方给付报酬的特征，故而在实践中很容易混淆。因为劳动法对劳动者实行特殊保护，用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事法律关系，所以现实生活中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推托劳动法上的责任。审判实践中，当双方当事人就事实劳动关系还是承揽关系的性质发生争议时，法官可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定:

1、当事人双方之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬;一方提供的劳务与所获报酬之间是否具有对价性质。事实劳动关系是以劳动者直接提供劳务为目的;而承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。

2、一方是否受另一方的控制、指挥和监督，即双方是否形成了从属关系。事实劳动关系中，劳动者提供的是从属性的劳动;而承揽关系中，承揽人的劳务行为系独立性的劳动。

3、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营的组成部分。

4、是否由一方指定工作场所、限定工作时间。

5、劳动工具是否由接受劳务的一方提供。

6、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。

7、是长期持续地提供劳务，还是一次性提供工作成果。

如果当事人之间为一方向另一方提供劳务并接受其控制、指挥和监督，由其指定工作场所、限定工作时间，提供劳动工具或设备，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定是事实劳动关系;反之，则应认定是承揽关系。

二、个体工商户与雇工之间发生的纠纷是否属于劳动争议？当事人直接向人民法院起诉的，能否受理？

答:个体工商户属于《中华人民共和国劳动法》第2条中规定的个体经济组织，其与雇工签订劳动合同的，为劳动合同关系，应适用劳动法;未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系的，亦应适用劳动法。双方形成劳动关系后发生的纠纷，属于劳动争议，当事人直接向人民法院起诉的，应裁定不予受理或驳回起诉，告知当事人先向劳动仲裁部门申请仲裁。

三、用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理?

答:根据《中华人民共和国劳动法》第26条等有关规定，在下列情况下，用人单位有权调整劳动者的工作岗位:

1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作的，可由用人单位另行安排工作岗位;

2、劳动者不能胜任工作的，用人单位有权调整其工作岗位;

3、劳动合同中明确约定用人单位有权根据情况调整劳动者的工作岗位的；

4、用人单位与劳动者经过协商一致变更工作岗位的。上述四种情形中，前三种情形下，用人单位有权根据自身需要单方面对劳动者的岗位、工作内容进行必要的、合理的调整，这是用人单位行使用工自主权的一种方式，但用人单位不能滥用用工权，随意对劳动者的工作岗位、工作内容进行调整。用人单位在对劳动者岗位进行调整时，应当对劳动者所从事的职业及工资报酬等方面综合考虑，不得超出一般人可以接受的合理限度，造成劳动者收入、地位明显降低的调整或无视劳动者本身专业知识的调整。如果双方为此发生争议，应由用人单位举证证明其调整岗位具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调整岗位具有充分合理性的，人民法院应不予支持。

四、劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位起诉要求劳动者承担赔偿责任的，应作为劳动争议案件还是普通民事案件？实体上应如何处理?答：劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位要求劳动者承担赔偿责任的，由于这是劳动关系当事人双方在履行劳动合同期间发生的纠纷故应作为劳动争议案

件而不是普通民事案件，其所适用的实体法也应当是劳动法而不是民法。

关于此类案件的实体处理，根据造成用人单位经济损失的原因不同，可以分为两种情形:

1、劳动者因故意或过失行为给用人单位造成经济损失的，用人单位有权要求其承担赔偿责任，具体可分为以下两种情形:

(1)如果用人单位不要求解除劳动合同，仅要求劳动者赔偿损失的，人民法院可以参照劳动部《工资支付暂行规定》第16条规定处理，即“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

(2)如果用人单位以违纪为由将劳动者辞退，同时向劳动者主张财产损害赔偿的，则无法参照适用劳动部的上述规定，但仍应贯彻保护劳动者的基本原则，即当劳动者故意给用人单位造成损害时，应由劳动者承担赔偿责任;如损害是因劳动者过失行为所导致，人民法院则应根据过失的轻重、损害的程度和劳动者的实际收入水平，减轻或免除赔偿责任，如果劳动者仅为一般过失的，一般可免除劳动者的赔偿责任。

2、劳动者在用人单位的指挥、安排下正常提供劳动，本人并无违反劳动纪律或工作规则行为的，即使给用人单位造成经济损失，也不应承担赔偿责任;因为在劳动关系中，适用风险责任由用人单位负担原则，即劳动者依用人单位的要求提供劳动但产品或工作结果有瑕疵时，劳动者不负瑕疵担保义务，不用承担赔偿责任，用人单位仍须给付全额工资。如果用人单位在劳动合同或工作规则中规定劳动者负瑕疵担保责任，则应认定该规定无效。如某商场与营业员在劳动合同中约定“营业员工作期间商品丢失的，由营业员承担赔偿责任”的，该条款即应为无效约定，如果营业员本人并无故意或过失，则不应承担赔偿责任。

五、外商投资企业与劳动者的劳动合同期满终止的，用人单位是否应当给予劳动者经济补偿?

答:关于外商投资企业在劳动合同期满终止后是否应给予劳动者经济补偿金的问题，江苏省人大常委会法工委曾于2002年作出苏人法工函(2002)43号《关于〈江苏省外商投资企业劳动管理办法〉废止后有关终止劳动合同支付经济补偿金的答复，对其作出了明确规定。该《答复》是江苏省人大常委会法工委依法对江苏省人大常委会《关于废止〈江苏省外商投资企业劳动管理办法〉的决定》作出的解释，应作为人民法院审理该类案件的依据。

六、劳动者在未经工伤认定的情况下要求用人单位给予工伤保险待遇，劳动仲裁部门不予受理后，劳动者向法院起诉的，应如何处理?

答:根据国务院《工伤保险条例》的规定，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或其直系亲属、工会组织可在1年内直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动者或用人单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的，可以提起行政诉讼。可见，人民法院在审理劳动争议案件中无权对劳动者是否构成工伤作出认

定，也无权改变劳动保障行政部门的工伤认定结论，故劳动者在不能提供工伤认定前提的情况下向人民法院起诉，要求用人单位给予工伤保险待遇的，人民法院应以不符合《中华人民共和国民事诉讼法》)第108条规定的起诉条件为由，裁定不予受理或驳回起诉，并告知当事人通过行政救济途径解决。

七、当事人对劳动能力鉴定委员会的工伤职工劳动能力鉴定结论不服的，人民法院在审理工伤争议案件中能否否定劳动能力鉴定委员会的鉴定结论?

答:根据《工伤保险条例》的规定，当事人对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论有异议的，可以向省级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。省级劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论为最终结论，当事人对该鉴定结论不能提起行政复议或行政诉讼。因此，人民法院在审理工伤争议案件中，应将劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论作为民事诉讼证据予以审查，如果当事人对其提出异议并有足以反驳的相反证据和理由的，法院应当依据民事诉讼证据的审核认定规则、结合具体案情认定伤残等级。

八、用人单位以外的第三人侵权造成劳动者工伤，劳动者能否在取得民事损害赔偿外，再请求工伤保险赔偿?

答:根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《解释)第12条第2款的规定，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，劳动者可以直接对第三人请求民事损害赔偿，这属于普通的民事侵权案件。但是对于劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿，该《解释》未予明确。在最高人民法院对此作出明确规定之前，可暂按以下原则处理: 因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位〈未依法参加工伤保险统筹的用人单位〉请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，在给付金额范围内向第三人主张代位求偿的，人民法院应予支持。

九、建设工程总承包单位或分包单位将建设工程违法分包给不具备用工主体资格的“包工头”，“包工头”克扣、拖欠劳动者工资，劳动者向法院起诉，请求总承包单位或者分包单位支付工资的，是普通民事案件还是劳动争议案件?实体上应如何处理?

答.“包工头”招用劳动者承揽建设工程的情形可以分为以下两种:

1、“包工头”以自己的名义招用劳动者的。根据我国劳动法的规定，“包工头”不具备用工主体资格，无权招用劳动者承揽建设工程合同，故 “包工头”招用劳动者的行为应视为将工程发包给该“包工头”的前一手具有用工主体资格的总承包单位或分包单位的招用行为，即该总承包单位或分包单位应为该劳动者的真正的用人单位。因此，“包工头”克扣、拖欠劳动者工资，劳动者向法院起诉要求总承包单位或分包单位支付劳动报酬的，应当作为劳动争议案

件受理。在审理中可将总承包单位或分包单位以及“包工头”列为共同被告，判令由总承包单位或分包单位与“包工头” 承担连带责任。

2、“包工头”以总承包单位或者分包单位的名义招用劳动者，总承包单位或者分包单位知道或应当知道而不为反对意见的，或者劳动者有充分理由相信该“包工头”是代表总承包单位或者分包单位的，则应当认定劳动者与该总承包单位或分包单位之间形成劳动关系，“包工头”仅为该总承包单位或分包单位的代理人。如果劳动者起诉要求支付劳动报酬的，应列总承包单位或分包单位为被告。

十、建设工程的总承包人将工程进行分包或转包，最后承包人所招用的的劳动者受到工伤后请求赔偿的，应如何处理?答：建设工程施工过程中，劳动者受到工伤后，依法可以选择行使工伤保险赔偿请求权和民事损害赔偿请求权。依据其行使的请求权基础不同，分别应作如下处理:

1、如果劳动者主张给付工伤保险待遇的，应由与其存在劳动关系（包括事实劳动关系)的用人单位承担工伤保险责任。如果该用人单位已经参加工伤保险的，由工伤保险机构向受到工伤的劳动者支付工伤保险待遇;如果用人单位未依法参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准进行赔偿。前一种情形下，当事人发生争议的，应为行政争议，不作为劳动争议案件受理;后一种情形发生的争议，应作为劳动争议案件处理。

2、如果劳动者主张民事损害赔偿的，应由总承包人、分包人、转包人承担连带赔偿责任。因为根据最高人民法院《解释》第11条第2款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”而国务院《建设工程安全管理条例》第24条规定，”总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。"因此，如果在分包或转包工程施工中，劳动者受到工伤的，不论该分包或转包行为是合法还是非法，都应由总承包人、分包人和转包人承担连带赔律责任。总承包人、分包人和转包人的内部责任应根据其各自过错程度予以认定。

3、受到工伤的劳动者既可以选择先向用人单位或工伤保险机构主张工伤保险赔偿，也可以选择先向总承包人、分包人、转包人等主张民事损害赔偿。在获得其中一种赔偿后，劳动者还可以就其与另一种赔偿之间的差额再行主张