中国公司董事的义务和责任

第一篇：中国公司董事的义务和责任

中国公司董事的义务和责任

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中国公司董事的义务和责任

一、谁有权代表公司？

根据中国《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司必须设董事会，董事会是由股东大会选举组成的，决定公司重大计划、方案、管理制度和其大重要事项的公司决策机构，其职权行使主要是通过不定期召开的董事会议方式实现的。

西方一些国家的法律规定，董事可以代表公司，具有执行公司行为的权力。但在我国，公司的一般董事在法律上通常并不具有执行公司行为的权力，这与许多国家的公司法律制度有所不同。

根据中国证券监督委员会颁布的《上而公司章程指引》的规定，未经公司章程规定或者董事会合法授权，任何董事不得以个人名义代表公司或者董事会行事；董事以个人名义行事时，在第三方合理地认为该董事在代表公司或者董事会行事的惜况下，该董事应事先声明其立场和身份。

依据我国《公司法》，代表公司对外从事公司行为的通常是公司经理及其他高经营理人员。由于董事长为公司的法定代表人，在董事会闭会期间可代行使董事会部分职权，实践中还可以直接签署或者授权经理人员签署合同文件和法律文件，故董事长和公司经营管理机构均具有公司执行机关的性质。

二、董事的资格限制

中国《公司法》第57条和第58条对于公司执行机构或公司经营管理人员设有若干资格限制。

该条规定，下列人员不得担任公司的董事、监事和经理：

（1）无行为能力人或限制行为能力人；

（2）有财产犯罪或被剥夺政治权利犯罪，执行期未逾5年的；

（3）因经营不善而被宣告破产清算企业的董事、经理或厂长，自破产清算完毕未满3年的；

（4）有违法经营记录被吊销营业执照企业的法定代表人，其期限未满3年的；

（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿的人；

（6）现任的国家公务员。

三、董事的义务和责任

尽管在中国公司法规框架下，公司董事并无执行权，但现行法规还是赋予了董事较多的义务与责任：

l、董事的忠实义务。

董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实屡行职责，为维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则，并保证：

（1）在其职责范围内行使权利，不得越权；

（2）除经公司章程或者股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立台同或者进行交易；

（3）不得利用内幕信息为自己或他人谋取利益；

（4）不得自营或者为他人经营与公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动；

（5）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；

（6）不得挪用资金或将公司资金借贷给他人；

（7）不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本应属于公司的商业机会；

（8）未经股东大会在知情的情况下批准，不得接受与公司交易有关的佣金；

（9）不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户储存；

（10）不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；

（11）未经股东大会在知情的情况下同意，不得泄漏在任职期间所获得的涉及本公司的机密信息；但法律规定的情形除外。

2、董事的勤勉义务。

董事应谨慎、认真、勤勉地形使公司所赋予的权利，以保证：

（1）公司的商业行为符合国家的法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超越营业执照规定的业务范围；

（2）公平对待所有股东；

（3）认真阅读公司的各项商务、财务报告，及时了解公司业务经营管理状况；

（4）亲自行使被合法赋予的公司管理决策权，不得受他人的操纵；非法律、行政法规允许或者得到股东大会在知情的情况下批准，不得将其权利转授他人行使；

（5）接受监事会对其履行职责的合法监督和合理建议。董事连续两次未能出席会议，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。

3、董事的民事责任。

董事应当在董事会决议上签字并对董事会的决议承担责任。

董事会决议违反法律、法规或者章程致使公司遭受损失，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但经证明在表决时曾表明异议并记录于会议记录的，该董事可以免除责任。

董事提出辞职或者任期届满时，其对公司和股东负有的义务在其辞职或离任尚未生效或者生效后的合理期间内并不当然解除；任职尚未结束的董事，对因其擅自离职使公司造成的损失，应当承担赔偿责任。

四、独立董事的义务和责任

根据现行法规的规定，上市公司应当设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：

（1）公司（控股）股东或（控股)股东单位的任职人员；

（2）公司的内部人员(如公司的经理或公司雇员)；

（3）与公司关联人或公司管理层有利益关系的人员。

独立董事制度本质上对于抑制控股股东及其关联企业不合理的关联交易具有重要作用。

独立董事除负有其他董事应负的义务与责任外，还依据不同国家的法律要求负有独立的义务与责任，在我国以下规则已经逐步形成并将不断强化。

1、在独立董事依法对上市公司与关联企业间的关联交易负有独立判断和独立审批权的法制条件下，独立董事将对各项关联交易的公允性合法性（持续稳定)负有独立判断和独立审议决定的义务，并独立承担责任；此实际免除了其他董事的义务与责任。

2、在独立董事依法对上市公司与高管人员间的雇佣性关联交易负有独立判断和独立审批权的法制条件下，独立董事将对各项雇佣合同的公允性合法性(持续稳定)负有独立判断和独立审议决定的义务，并独立承但责任；此实际免除了其他董事的义务与责任。

正是基于法律对董事责任和义务的规定，董事在不当履行职责时，将可能面临着依法承担民事赔偿责任的风险。为此，西方发达国家建立了与之配套的董事责任保险制度，以分散或转嫁董事民事赔偿责任的风险。在中国，董事责任保险制度才刚刚起步，可望逐步在海外上市公司及国内上市公司中推广。

第二篇：市公司董事应承担哪些义务和责任

XX市公司董事应承担哪些义务和责任

《公司法》关于董事义务与民事责任的规定

董事的义务是以诚实信用、服务和义务本位的基本原则为基础的。就我国《公司法》而言，其在第57-63、118、212条及第214-216条等条款原则上规定了董事对公司负有一系列义务和责任。

1、董事对公司的受信托义务。董事“应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”，即董事对公司负有受信托义务。受信托义务的基本含义是：一个负有受托人义务的人，不能利用本身的权力厚已薄人、失其公正立场、谋一已私利而害及公司、股东及债权人的利益。概而言之，受信托义务包括注意义务和忠实义务。注意义务要求董事象普通谨慎人在相似的情况下给予合理的注意一样，机智慎重地、克尽勤勉地管理公司事务。所谓“合理的注意”是依董事个人的知识和经验以及公司的性质和内部分工、公司章程等因素而言。或言之，董事在处理公司事务上所应给予的注意程度只需要相当于一个同样有其学识及经验的人处理自己事务上的同样注意程度，对于注意的程度，大多数国家和地区是透过司法实践而定。例如，香港某公司起诉分管公司财务的三位董事，其中一位是执行董事，另外两位是非执行董事。三位董事都具有会计专业知识和实际执业经验。公司起诉执行董事亏空公款以及另两位非执行董事的失职和疏忽。法庭调查发现，两位非执行董事经常不出席董事会，将公司的财务管理事务全部委托执行董事负责，并签发空白支票交由执行董事加签处理。法庭认为，虽然两位非执行董事并非出于恶意所为，但是，在其职责范围内，他们并没有象一个与他们有同样学识及经验的人处理自己事务一样来处理公司事务，尤其是签发空白支票一事，给执行董事胡作非为大开方便之门。正由于两位非执行董事没有谨慎地、勤勉尽责地注意并利用自己的学识来完成作为董事的职责，法院判定其违反了董事的合理注意义务，须赔偿公司的损失。

董事除了负有注意的义务以外，还负有对公司的忠实义务。一般来说，董事违反忠实义务的情况有两种：一是董事与公司签订商业合同并从中获取私利。例如，有两位董事知道自己任职公司的产品畅销，便另出资注册了一家贸易商行，与公司签订购销合同，赚取巨额利润。就买卖关系而言，买方要售卖商品价格低，卖方要求售价高，各有各的利益所在，因而产生利益冲突在所难免。二是董事篡夺公司机会谋取利润。公司机会的基本理念是：如果认为某一商业机会是公司的机会，那么，公司的董事或控股股东等就不可为自己获得或抢夺这一机会。至于董事如何获取或通过第三独立人获取这一机会，都不是问题的要害。问题的关键在于，因为在公司与董事之间，机会属于公司。当然，董事与公司之间的交易有时亦有利于公司获取财产或资金，因此，各国立法并不绝对禁止董事与公司签订商业合同或利用公司机会。只不过须符合三项条件：第一，涉有合同利益关系的董事须在董事会上陈述其利益的性质；第二，董事不得在与他涉有利害关系的合同的会议上投票。如果他参加投票，则该决议无效。第三，非经“公司同意”，董事不得利用其在公司的职务关系获取利益。所谓“公司同意”是指在股东大会上获得股东们的批准。换言之，有利害关系的董事仅对董事会陈述其利益的性质、获取无利害关系董事们独立决议认可，尚嫌不足，他还必须向股东大会充分披露其利益，获取股东大会的决议通过。

我国公司立法对于董事受信托义务的规定包括以下几方面：

第一，负有不得收受贿赂或其他非法收入的义务。我国《公司法》第59条第2款规定“董事......不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入。”例如：上海永久自行车股份有限公司副董事长金伟成利用在公司负责A、B股股票的发放工作之便，为其朋友私自填写本公司自己配售的额度，收受了2500美元贿赂，这种行为既违反了受托义务，董事资格自然丧失，又触犯了刑法，构成犯罪，已由司法机关追究其刑事责任；此外，上海双鹿股份公司原董事长张世杰、胶带股份有限公司原董事祝剑平，因犯有受贿罪，违反了受托义务，均被解除董事职务。

第二，负有不得侵占公司财产的义务。这是《公司法》第59条第2款后半段的规定，即使公司股东只剩下董事一人，公司的财产与董事的财产也仍要严格区分开来，董事不得以任何名义侵占公司财产，相反，他负有维护公司财产完整的受托义务。

第三，负有不得擅自处理公司财产的义务。董事的财产管理权的取得是建立在信赖的基础之上，“得人之信、受人之托、代人理财”仍是其对外活动个人身份的本质特征。因此，他负有不得将公司财产当作个人财产擅自处理的受信托义务，即：不得挪用公司资金或者将公司资金贷给他人、不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储、不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

第四，负有不得擅自泄露公司秘密的义务。对于上市公司而言，其未公开的信息属于内幕信息，其中重大信息直接影响着股价的波动，作为内幕人士的董事容易获得内幕信息。但是，在法律上，他既不可利用内幕信息在证券市场上从事证券交易或其他内幕交易，也不得将内幕信息泄露给他人，谋取私利。

2、董事对公司的竞业禁止义务。“竞业禁止”亦称“同业禁止”，是指董事不得将自己置于其职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业。我国《公司法》第61条规定：董事“不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”、董事“除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易”。

3、关于民事责任的规定。与董事应履行的义务相适应，董事对公司的民事责任包括如下几方面：

第一，董事参与董事会违法决议而产生的民事责任。在这里，参与决议的董事包括赞成决议的董事和在会议记录中对决议未表示异议的董事（推定其赞成该决议）。当然，在涉及董事会决议违反规定的情况下，并非所有的董事都应承担赔偿责任，只有参与决议的董事对公司负赔偿责任。对于经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。但是，我们发现，最近几起上市公司资产重组、资产出售的董事会决议公告中，就有同时担任集团公司和股份公司董事长不参与董事会决议表决的情况。这里就可能产生一个法律问题，即当董事会决议违法而致公司受损时，董事长是否有权起诉董事会成员？没有参与表决但也没有表示异议的董事长是否应承担法律责任？在法理上，董事候选人可能为某一股东推荐，而其一旦被股东大会选举为董事后，则其应与该股东脱离关系而为公司服务，不应站在某一股东的角度为该股东服务。显而易见，《上海证券交易所股票上市规则》第7·3·4第（三）项的规定则有违公司法理，因为其规定“上市公司董事会就关联交易进行表决时，有利益冲突的当事人属下列情形之一的，应不参与表决”的三种情况中，就有“其他法人单位与上市公司的关联交易，该法人单位的法定代表人系出席会议的董事”的情况。依照这一规定，该董事不参与表决。我们认为，董事长作为公司董事会的一员，同样对除本人或与本人有利害关系的人外的其他人与公司的关联交易有判断是非的义务，行使表决权既是权利又是义务，而不应回避表决。

第二，董事违反董事会决议而产生的民事责任。董事作为董事会的成员，他管理公司事务应遵从董事会决议。但未遵照董事会的决议执行公司事务，造成公司损失的，就须承担赔偿责任。

第三，董事越权行为而产生的民事责任。董事的越权行为是指董事超出其职权范围的行为。如果逾越权限，擅自将公司资产赠与他人或以法律禁止的方式转移，致使公司受到损害的，董事对公司负赔偿责任。

第四，董事违反竟业禁止的规定给公司造成损失的，负赔偿责任。

第五，董事对其在管理公司事务中故意或过失（如董事未尽善良管理人的注意义务等）给公司造成严重损失的应负赔偿责任。

值得注意的是，在董事对公司可能负有赔偿责任的情况下，若公司因故怠于追究其赔偿责任时，股东应有权代位公司提起对董事赔偿责任的诉讼，这种诉讼便是股东代表诉讼。它与我国《公司法》第111条规定的直接诉讼在性质上是不同的。我国立法应确立此机制，以进一步督促董事尽职尽责，维护公司利益，履行受信托义务。

《刑法》关于董事刑事责任的规定

《刑法》第158-161条关于妨碍公司、企业管理秩序犯罪的规定，实行对单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员“双罚”的制度。尽管这些条款未提及“董事”，但从这些条款所述的事项看，负责的主管人员应当包括“董事”在内，具体说来，董事承担如下刑事责任：

1、欺骗公司登记罪。第158条规定“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报公司注册资本巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1％以上5％以下的罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，判处3年以下有期徒刑或者拘役。”

2、虚假出资罪。第159条规定“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出金额2％以上10％以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”

3、欺诈发行罪。第160条规定“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或编造重大虚假内容，发行股票或者公司企业债券数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额1％以上5％以下的罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”

4、提供虚假财务会计报告罪。第161条规定“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”

《证券法》进一步强化了董事的义务与责任

尽管《公司法》、《刑法》关于董事的义务与责任已有一些规定，但《证券法》仍强化了董事会成员的义务与责任，尤其突出了董事个人的责任。这些义务（当然，董事的这些义务大多是以董事会的集体名义履行的）与责任主要包括：

1、依法发行证券的义务。第10条规定“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，依法经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券”；第11条规定“公开发行股票，必须依照公司法的规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务院证券监督管理体制机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构改革规定的有关文件。发行公司债券，必须依照公司法规的条件，报经国务院授权的部门审批。发行人必须向国务院授权的部门提交公司法规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件”。由于证券发行报批工作是由董事会执行的，因此，这一义务要求应是对董事们而言。

2、全面履行信息披露的义务。即第59条规定“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件，必须其实、准确、完整、不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”及第63条规定“发行人......公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告，上市报告文件、报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人......应当承担赔偿责任，发行人......负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。这一义务要求：（1）必须对招股说明书内容的准确性、完整性和真实性负责；（2）必须及时披露公司的重大信息或其他资料，并且保证所披露信息或其他资料的准确性和真实性；（3）必须公开其拥有的上市公司证券的权益及其变动；这一公开义务还扩大适用于其配偶、亲属或者其拥有控制权公司中的权益。

3、合法经营，维护公司财产的安全与完整。这一义务要求：（1）不得利用不正当手段进行证券交易，包括操纵市场、内幕交易或其他欺诈行为；（2）在证券交易中，本法人单位不以个人名义开立帐户买卖证券；在证券交易中，不挪用公款买卖证券；对于国有股控股的上市公司，不炒作上市交易的股票；（3）有义务将大股东的短线交易收益收回公司所有。否则，致使公司遭受损害，对公司承担连带赔偿责任。

4、在公司购并以及其持股转移等情况下亦负有说明义务、公开义务、报告义务等。例如，在董事任职的公司被人发出收购要约后一段时间内，董事应按证券法的规定向证券管理部门履行报告义务，为配合公开收购程序的进行，董事应尽善良管理人的注意义务，不得有任何误导其公司股东的行为。

5、持有与转让本公司股份的行为合法。董事在任期内应按照有关规定向证券交易所申报持股变动情况，且不得转让其所持有的本公司股份，包括由于公司送股、公积金转股、配股、购入（受让）等新增股份；董事离职半年后，可申请其所持股份上市流通；董事申请将其所持股份上市流通，应向证券交易所提交申请书、关于免去相关董事的决议或相关董事的辞职书、董事会提供的其不在职的证明等文件。

6、承担民事或行政责任。对于董事违反《证券法》规定的义务者，应依法承担赔偿损失、罚款、警告等责任。★

文/梅慎实（国泰证券）

《上市公司 》(199902)第108期

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第三篇：2.5公司董事、监事、高级管理人员的资格、义务和责任

第五节：公司董事、监事、高级管理人员的资格、义务和责任

一、公司董事、监事、高级管理人员的资格

有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力

（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚，执行期满未逾

五年或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年

（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自

该公司、企业破产完毕结算之日起未逾3年

（4）担任应违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并附有个人清偿责任的，自

该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年

（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿

二、公司董事、监事、高级管理人员的义务

高级管理人员不得有下列行为：

（1）挪用公司资金

（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户储蓄

（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公

司财产为他人提供担保

（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易

（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于自己或者公司的商业机

会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务

（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有

（7）擅自披露公司秘密

（8）违反对公司忠实义务的其他行为

三、公司董事、监事、高级管理人员对公司的责任

给公司照成损失的，应当承担赔偿责任

从中获取个人好处的，则要将所得收入归公司所有

四、公司董事、监事、高级管理人员责任的追究

（一）公司自行主张损害赔偿请求权

公司的董事会是公司的代表机关，因此应由董事会代表公司主张权利，主张损害赔偿。

（二）股东的派生诉权（维护公司权益）

公司高管、董事等执行公司职务给公司造成损失时，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有该种违法情形时，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

（三）股东的直接诉权（维护自身利益）

董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害公司利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

第四篇：有关保险义务和责任论文(保险论文)我国独立董事职权、义务和责任重构

有关保险义务和责任论文（保险论文）

我国独立董事职权、义务和责任重构 ———以独立董事和内部董事区隔为视角的探讨

[摘要]我国从2001年确立起独立董事制度后，相关实践和表现并未达到制度构建时所预设的目标。通过对我国法律制度规定进行考察和探讨，认为我国现行独立董事制度创制根本弊端在于未能明确区分独立董事与内部董事在性质、特征、行权等方面的不同。从区隔二者出发，本文对独立董事职权、义务与责任进行了重新构造。认为独立董事得借助证券市场的力量对公司内部控制人形成制约的方式行使监督职权，其信义义务与内部董事相比在标准上应当有所差异，应建立相应保险制度以及法定免责机制，不应过于倚重法律途径追究独立董事的责任。[关键词]独立董事；探讨；重构 导言

证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条规定，为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权以外，上市公司还应当赋予独立董事一些特别职权，即是说独立董事除具备一切内部董事的职权以外，还具有内部董事所不具有的额外职权。职权是由职务身份派生的归于特定主体的权力和义务的统一的行为能力空间，主体可以而且必须为特定行为，与职责同义，只是职权侧重于强调主体享有为特定行为的资格，职责强调主体必须为特定行为的义务。独立

董事享有额外的职权就意味着独立董事享有比内部董事更多的权力，同时也应承担比内部董事更多的义务。然而，独立董事自身拥有的独立性、专业性等固有特征，决定了其在职权、义务和责任方面和内部董事不能是简单的前者多于后者的关系，否则违反了责权利相一致的原则。从郑百文的前独立董事陆家豪被证监会处以10万元罚款后的委屈陈述，到许多独立董事因为害怕步其后尘而纷纷辞职，这些事实都凸显了独立董事和内部董事责权利区隔研究的缺失导致了独立董事们的无所适从、畏首畏尾，不利于独立董事制度发挥其预期和应有的功能。

一、现行法律制度规定

我国证券市场建立以来，公司行为存在诸多不规范，出现了很多违法违纪现象。如虚假包装上市，恶意操纵股价，持续性的虚假信息披露等屡见不鲜。为了更好规范公司行为，学者和政府提出并实施众多建议对策，其中之一即为独立董事制度。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条的规定，我国上市公司中的独立董事的职权、义务和责任包括两个组成部分：

首先，独立董事具有董事的一般性规定职权、义务和责任，这主要规定于《公司法》中。《公司法》没有对董事个人的职权作出规定，因为董事一般被认为通过董事会会议的形式集体行使职权；《公司法》第148条、第149条规定了董事对公司负有忠实义务和勤勉义务；第113条规定董事应当对董事会的决议承担责任；第150条规

定了董事个人违反法律、法规或公司章程给公司造成损失的应当承担赔偿责任。

其次，独立董事还具有特别职权，这主要规定于《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中。该《指导意见》第五条、第六条分别规定了独立董事集体和个人的职权，其中独立董事个人的职权表现为就上市公司的特定事项发表独立意见，包括提名、任免董事、聘任或解聘高级管理人员、董事和各级管理人员的薪酬决定、一定金额以上的关联交易以及可能损害中小股东权益的事项等。另外，《上市公司章程指引》第69条规定股东大会上每名独立董事需作述职报告；《上市公司股东大会规则》第7条规定独立董事有权向董事会提议召开临时股东大会。

二、对现行规定的探讨

应当承认我国独立董事制度的制度设置和具体规定大量借鉴了美国的经验做法。事实上，独立董事制度也已随着全球公司治理运动的深入，为包括我国在内的东亚各国与地区许多国家的立法和公司所采用。在逻辑上我国制度的上述规定似乎并无问题，通过该制度也似可达到规范公司行为、保护中小股东权益、形成董事内部制衡机制，制约大股东行为等预期目的。然而事实并非如此。首先，独立董事具有董事的一般性规定职权、义务和责任的要求，事实上并不合理。其理由在于：独立董事收取较低的报酬而且处于兼职地位，不可能获得对上市公司事务与内部董事同样多和全面的信息，也不可能投入同样多的时间处理公司事务，而且兼职的身份意味着可能自身会自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，让其与内部董事承担同样的勤勉和忠实义务、承担同样的责任是否恰当？或者说同为勤勉义务和忠实义务，具体内涵上是否应当有所差异？第二个质疑是在独立董事特别职权的赋予方面，我们照搬了美国经验，认为独立董事应当具有决策和监督功能，却没有看到中国和美国独立董事人员构成的差异，在中国，独立董事大多由高校或管理学会的有关专家、学者、律师等社会人士担任，而美国则由非关联企业的主要负责人担任，前者远不如后者具有公司经营管理的实际经验，而且很显然决策功能应当交由公司自治解决，股东们自会关心选择怎样的董事更有利于公司经营。根据鲁桐先生在2001年对6家上市公司独立董事的调查结果来看，中国上市公司的独立董事在“提名、任免董事”、“聘任或解聘高级管理人员”、“董事和各级管理人员的薪酬决定”以及“公司发展战略的制定”方面几乎起不到什么作用；与之相比，独立董事在“对公司关联交易的监督和检查”、“独立履行职责”和“对上市公司重大事项发表独立意见”三个方面的作用较明显。

看似很好的制度创制动机、全面而理想的法律规定，事实上由于具体制度规则过于简单粗略，照搬国外尤其英美做法，而忽视了中国已有公司制度中关于监事会董事会的权力配置、忽视我国证券市场的股权结构等自身特有问题。实践中导致人们忽视独立董事制度

引入的初衷和核心功能———监督控制股东和公司高级管理人员损害公司利益的行为，并且还会由于独立董事在理想化的规定面前的无所作为而丧失对该制度的信心，与其这样，还不如集中有限的立法资源只对独立董事制度应当而且能够发挥作用的场合作出规定，进而重新确定独立董事之职权、义务和责任。

三、职权之重构

《公司法》第123条规定上市公司设独立董事，该规定只是明确了独立董事的法律地位，或者说只是规定了独立董事这一“职位”，但是并未明确规定其“职权”。《公司法》授权国务院发布条例规范独立董事的职责，一方面提升了独立董事恃凭的法律的层级，另一方面为国务院颁行专门条例规范独立董事的行为布置了立法任务。目前，这一立法活动正在进行之中。事实上，独立董事的特殊职权应当是这项立法中必须首要解决的问题之一。独立董事职权的安排到位会有助于保障其独立性，促使其在公司治理框架中有效发挥监督职能，起到“以权力对抗权力”的制约作用。因此，构造独立董事的职权是独立董事制度的核心内容，这种构造包括独立董事享有并区别于内部董事的职权类型、职权行使方式和职权的保障机制三个方面的内容。

第一，应当赋予独立董事哪些职权，取决于我们对独立董事制度所欲实现功能的预想，同时受制于独立董事自身运行规律和固有的特点。我国上市公司引入独立董事制度的主要目的是监督控制股东

和董事等内部管理人员，维护公司整体利益，尤其是关注和保护中小股东合法权益；独立董事非全职性、非雇员性的特点决定了其不可能如监事会一样、对公司事务进行日常监督，而只能是就特定事项进行监督。再结合独立董事独立性和专业性的特点看，独立董事的监督功能主要体现在两种场合，即内部高级管理人员与公司出现利益冲突的场合和公司出现违法违规行为的场合，所以应当赋予独立董事对内部高级管理人员利益关系交易的同意实施权和公司经营异常或违法的信息披露权。

第二，独立董事的职权行使方式有三种：与内部董事一同参与董事会会议决策；上市公司所有独立董事通过表决方式集体行使法定职权，尤其体现在董事会下设的专业委员会中；独立董事作为个人对上市公司重大事项发表独立意见，属于披露事项的应当予以披露。本文着重论述上述第三种方式，这是内部董事不具备的、为独立董事所独有的职权行使方式。一般来说，董事以会议的方式集体行使职权，集体决策有利于相互监督以及通过合议减少决策失误，独立董事突破了这些常规的特征，有权以个人名义、以直接与外部联系的方式披露公司重大关联交易事项以及可能存在的损害中小股东利益的情形。此种行权方式的有效性在于通过独立董事的个人行为将公司的内部监督与证券市场的外部监督连结起来，弥补了内部监督抗干扰性差和外部监督缺乏对称信息两种缺陷，独立董事这种“知情举报”的监督方式是对控制股东和董事等内部管理层的有效制约。

第三，独立董事欲有效行使其职权需要一系列配套制度予以保障，体现为独立董事享有一系列法定权力，要求公司股东与董事等高级管理人员必须予以配合。这些权力主要包括信息获取权、获得中介机构帮助权、向股东征集投票权的权力、向董事会提请召开临时股东大会的权力、提议召开董事会的权力等。值得一提的是，独立董事监督的是公司董事等经营管理层的不法行为，而上述信息的获取依赖于内部管理层的提供，各种提议也依赖于内部管理层的采纳，所以独立董事上述权力的行使极易受到管理层的阻挠，而这又会直接影响其监督职能的履行。对此，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第五条规定，在独立董事的提议未被采纳或权力不能正常行使时，上市公司应将有关情况予以披露，披露的最大功用是解决社会公众股东和公司内部管理层之间信息不对称的问题，独立董事行权受阻的信息披露出去，这本身足以起到预警效果，并具有很强的监督作用。证券市场自然会作出反应，从而达到约束内部管理层行为的效果。

四、义务与责任之重构

一般认为，董事对公司负有信义义务。信义义务源自英美衡平法的伟大创造———信托法，同时其适用范围又不局限于信托领域，在英美法系国家中该术语而今被广泛适用于代理法、合伙法和公司法等领域，在这类社会关系中，一方被授予权力并且要运用此权力履行服务于另一方的职责。信义义务主要是控制那些基于信任关系

而有权控制他人财产的人的机会主义行为，这些人有动机也有能力去为自己谋求利益而损害委托人的利益，信任关系的双方———受信人和受益人———实质上处于不对等的地位，因而法律对受信人行为标准的要求要高于市场道德标准。独立董事与内部董事一样，与公司存在信任关系并被赋予管理公司的权力，因而也对公司负有信义义务。

董事的信义义务是一个很宽泛的法律概念，类似于公法上的“不确定法律概念”。董事对公司和股东所做出的唯一有意义的承诺就是努力并诚实地工作，与此对应，董事的信义义务主要包含着勤勉义务和忠实义务两个方面。勤勉义务也称注意义务、谨慎义务，它所强调的是董事履行职责时应当认真、兢兢业业，应当具备公司所在经营行业的一般知识和特殊知识，在投票表决前明白所要议决的事项，对其中可能存在的风险有基本的了解，然后依自己的学识和经验做出判断。董事的不作为（nonfeasance）或者不当作为（malfeasance）都可能导致对勤勉义务的违反。对于判断董事是否尽到勤勉义务，法律上一般采用以客观标准为主的综合性标准，即以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关条件和环境中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准；倘若有证据表明某董事的知识、经验和资格明显高于一般标准时，应当以该董事是否诚实地贡献出了他的实际能力作为衡量标准。独立董事所应承担的勤勉义务的适当设置，也可以从与其与内部董事勤勉义务的异同

角度进行。

首先，一般认为，独立董事兼职性和外部性的特点决定了法律对其勤勉义务的要求低于内部董事，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的征求意见稿原来规定，独立董事至少每年为公司工作15天，正式发布的文本将其改为独立董事“原则上”最多在5家上市公司兼任独立董事。两种规定均表明，并不要求独立董事持续参与公司事务，只要求独立董事投入与其职责相匹配的时间和精力即可。

其次，独立董事在履行与内部董事同样的参与董事会会议决策的职责时，负有同样的勤勉义务，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第七条规定，独立董事享有与其他董事同等的知情权，所以独立董事在表决前应当主动了解与决议相关的信息，怠于了解的构成不作为的过失，应当视为对勤勉义务的违反。然而，由于独立董事一般没有自行调查公司事务的义务，所以有权合理信赖公司和中介机构向他提供的信息。

最后，具备某种专业资格和经验的独立董事（如会计或法律专业人士），参与涉及该专业领域事项的表决或者就该事项发表独立意见时，衡量其勤勉义务的标准是专家标准，该独立董事只有表现出同类专业水平或经验的人员所应有的注意，才能被认为是履行了勤勉义务，这种义务标准可能会高于对内部董事的要求。忠实义务要求董事在经营公司业务时，其自身利益与公司利益一旦存在冲突，董

事必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。《公司法》第149条具体列举了几类违反忠实义务的情形，包括不符合公司章程或未经股东大会批准的自我交易、篡夺公司机会、自营或为他人经营与所任职公司同类的业务等，第125条对关联董事的回避表决作了正面规定。勤勉义务只是对董事称职与否的要求，而忠实义务是道德义务的法律化，从这个角度来讲，对独立董事忠实义务的要求应与内部董事适用同一标准，有学者还认为在一定程度上独立性将加重独立董事所负的忠实义务，因为从独立董事履行的批准关联交易实施等职责来看，独立董事监督内部董事忠实义务的履行，公司与公司股东有理由期望独立董事具备更高的道德操守。此外，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第一条规定，独立董事不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系。从该定义来看，只有在任何场合都不会与公司发生利益冲突的人才能担任该公司的独立董事，照此可以推论事实上并不存在需要独立董事履行忠实义务的情形。但是公司并不是一个静止的事物，随着公司业务的扩展，原本与公司不存在会影响独立客观判断的关系的独立董事，可能会出现与公司利益冲突的情况，也即独立董事满足独立性的要求只是对其在任职时的判断。

在美国，很长一段时间内独立董事的独立性并不是事前确定，而是由法院在发生具体公司纠纷时就个案作事后判断。所以当独立董

事存在与公司利益冲突的情形时，是让其承担与内部董事同样的忠实义务，还是认为此时独立董事已丧失独立性从而应当视为内部董事，是一个值得进一步探讨的问题。毫无疑问，违反法定义务即应承担法律责任。独立董事的法律责任与内部董事差别不大，但其独特之处仍应重视。第一，应建立独立董事的法律责任保险制度。这是由独立董事的薪酬制度所决定的。由于独立董事只拿津贴，并非像内部董事一样获得相对较高额的报酬。因此让其承担与内部董事同样的责任尤其是经济赔偿责任并不合理也难以实施。第二，当前我国独立董事制度运行中普遍呈现出谨慎过度的特征，因此并不宜于课以过严法律责任。相反的，法律和司法政策应建立周全的免责制度，并鼓励和保障独立董事依法行使职权。第三，应当强调市场化的激励约束机制，比如声誉机制、独立董事协会约束机制等。结语我国现行法律法规对独立董事的职权、义务和责任规定得过于笼统，未能充分凸显独立董事与内部董事的不同。职权规定的不明晰导致独立董事行使职权时无法可依，独立董事倾向于责任意识不足；义务和责任规定的不明确则导致独立董事的职业风险处于不确定状态，缺乏合理预期。

本文从独立董事与内部董事相区隔的角度，对独立董事的职权、义务和责任进行了重新构造，突出强调了独立董事的监督职权，以及“知情举报”、直接向证券市场和公众股东披露公司重大信息的职权行使方式。独立董事通过借助证券市场的力量对公司内部控制人

形成制约，即能较好实现监督规范公司控制股东和高级管理人员行为之功能；独立董事的信义义务与内部董事相比在标准上应当有所差异；从我国独立董事行权的现状看应当更多依赖市场机制追究独立董事的责任，法律责任只是其中一个方面。参考文献：

［1］寇晓宇．我国上市公司独立董事行权环境的经济学分析［J］．管理科学文摘，2006，（8）．

［2］鲁桐．独立董事制度的发展及其在中国的实践［J］．世界经济，2002，（6）．

［3］谢朝斌．独立董事法律制度研究［M］．北京：法律出版社，2004．

［4］张开平．英美公司董事法律制度研究［M］．北京：法律出版社，1998．

［5］（美）弗兰克·伊斯特·布鲁克，丹尼尔·费希尔，张建伟，罗培新译．公司法的经济结构［M］．北京：北京大学出版社，2005． ［6］甘培忠．企业与公司法学（第四版）［M］．北京：北京大学出版社，2006．

［7］刘俊海．我国《公司法》移植独立董事制度的思考［J］．政法论坛，2003，（3）．

第五篇：公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

作者简介：李正坤，云南知名律师，毕业于中国政法大学，法学硕士，云南会凌律师事务所创始人,从事律师工作十余年。联系电话：***。

注意：引用本文请注明出处及作者信息，并请注意是否有新的法律规定。

1、有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现前述第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

2、董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

3、董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

4、董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

5、股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

6、董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前述规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，前述规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

7、董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。