不需招标的建设工程项目,未招标并不导致合同无效（本站推荐）

第一篇：不需招标的建设工程项目,未招标并不导致合同无效（本站推荐）

1．不需招标的建设工程项目，未招标并不导致合同无效

一、案件基本事实上诉人（原审被告、反诉原告）：金海马。

上诉人（原审原告、反诉被告）：宝源公司。

1997年6月1日，宝源公司与金海马公司签订《装饰工程施工合同》，约定：由金海马公司以包工包料的方式承包宝源餐饮娱乐城的室内装饰工程以及锅炉、餐桌餐椅、音响设备、客房家具、健身器材等设备的采购，总造价为7 866 000元，1997年6月10日开工，同年11月底交工，宝源公司在开工50日内按进度付款。合同签订后，金海马公司按时进入现场施工，并开始为宝源公司订购设备。1997年10月17日，宝源公司支付工程款350万元，11月6日支付50万元，12月6日支付10万元，共计410万元。金海马公司在施工中于1997年10月28日向外地电汇资金200万元，宝源公司得知后对金海马公司装饰该工程失去信任，未再支付工程款，导致工程于1997年底停工。1998年4月宝源公司向甘肃省高级人民法院起诉，请求解除双方签订的装饰工程施工合同，对已装修工程进行鉴定，由金海马公司承担违约责任，偿付违约金39万元，并承担诉讼费用。金海马公司提起反诉，请求判令宝源公司赔偿违约造成的经济损失120．4万元，承担全部诉讼费用。

在一审诉讼中，宝源公司提供一份双方于1997年7月14日签订的《协议书》。该协议书约定：金海马公司应在每个项目动工的三日前向宝源公司提供详细的施工图纸，并要得到认定方可施工；在施工、装饰过程中，所有涉及表面装饰的材料及饰品必须事先提供小样给宝源公司的驻工地代表；大厦所有需购买的设备、音响、灯具、洁具、家具等，金海马公司应作出采购计划在15日前通知宝源公司，由宝源公司指派专人对所购设备、器材进行认定，否则因此造成的一切损失宝源公司不予承担。

在一审诉讼中，一审法院还根据双方当事人的要求，委托兰州市第二审计事务所对已装修工程量和购置设备进行了评估审计，结论为：金海马公司已完工程总造价3 900 392元（该款包括已安装的设备622 063元，对已到现场但未安装和已订购但未到货的设备均未计算）；金海马公司另行支付土建设计费65 000元、装潢设计费75 000元、消防配套费16 944元、建管费10 000元；金海马公司为宝源公司订购设备合同总价款为2 295 625．19元，已实际付款1 309 980元。双方当事人对订购霓虹灯合同价款395 949．19元，已付款220 000元，因为没有书面合同的约定，有争议。金海马公司举证认为，一审法院委托的鉴定单位兰州市第二审计事务所蒋维嘉证明在审计过程中见到了该霓虹灯的设计图，设计图上有姓“续”的签名，霓虹灯的制作商兰州甬港霓虹装饰工程有限公司的江志华证明在设计过程中与宝源公司的经理陈文生有过协商修改，上面有宝源公司驻工地代表续俊枫的签字，因此，金海马公司设计制作霓虹灯是受宝源公司委托的，该项目应予以认定。宝源公司则认为，金海马公司提供的证据不是直接证据，不能予以认定。金海马公司的资质等级为三级，只能承包600万元以下的建筑和装饰工程。1998年11月6日，甘肃省建筑管理站作出《关于承揽工程项目情况说明》，证明：“甘肃金海马家具装饰有限公司承揽的兰州宝源餐饮娱乐中心装饰工程，双方所定合同价款为768．6万元，根据资质管理标准规定和建筑业产值指标计算范围，工程中的有关设备款286万元（包括音响、电视机、家具、餐桌餐椅、干湿蒸设备、冲浪浴盆、工艺灯具、锅炉等）不应计入建筑业产值内，该装饰工程项目未超越本公司资质承包范围。”

二、一审法院认定与判决

一审法院再审认为：本案装饰工程系国有企业投资的工程，根据《甘肃省建筑市场管理条例》、建设部《建筑装饰装修管理规定》，该工程应公开招标。宝源公司未公开招标，违反了上述规定，应确认合同无效；根据建筑业资质管理有关规定和建筑业产值计算标准，本案代购设备所涉及的锅炉、电器、家具等不应计入建筑业产值中，装饰工程与设备款应分别计算，金海马公司是以包工包料方式承包工程，宝源公司支付工程款后，资金所有权已合法转移，且金海马公司完成的工作量及订购设备付款已超出宝源公司付

款额，不存在抽逃资金的事实。宝源公司未按规定公开招标，导致合同无效，应承担主要责任；金海马公司未通过正当方式承揽工程，也应承担相应责任。金海马公司根据合同约定，并经宝源公司参与，为宝源公司代购了多种设备物品，因合同无效，导致金海马公司与第三方签订的购销合同不能履行，宝源公司应赔偿金海马公司因此所受的损失。金海马公司为宝源公司代购设备，为此而支付的银行利息及订购设备不能履行向第三方支付的违约金等，应作为无效合同的实际损失，由宝源公司承担主要赔偿责任。金海马公司申请再审的理由成立，应予支持。原判确认合同无效是正确的，但对金海马公司的损失没有予以赔偿，不符合《中华人民共和国经济合同法》第十六条过错方应赔偿对方损失的规定和民法保护当事人合法权益的原则精神，判处不当，应予纠正。金海马公司为宝源公司制作霓虹灯之事，金海马公司未能提供该项目经宝源公司同意的直接证据，不予认定，制作费用395 949．19元及其他损失，由金海马公司自行承担。据此判决：

一、撤销甘肃省高级人民法院（1998）甘民初字第15号民事判决；

二、宝源公司向金海马公司支付工程款3 900 392元，支付设计费、消防配套费等166 944元。已到现场尚未安装的设备由宝源公司接收，宝源公司向金海马公司支付货款268 753元，承担利息87 919元；

三、未到施工现场的货物，宝源公司与金海马公司不再履行，因此给金海马公司造成的经济损失309 361元由宝源公司向金海马公司赔偿70％，即216 552．70元；金海马公司自行承担30％，即92 808．30元。宝源公司已付款410万元，与上述款项相抵，宝源公司向金海马公司付款540 560．70元。上述款项应于本判决生效之日起10日内付清。一审、再审案件受理费、反诉费、审计费、鉴定费等共计174 762元，由宝源公司负担70％，计122 333．40元；金海马公司负担30％，计52 428．60元。

三、上诉及答辩情况

金海马公司和宝源公司均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。金海马公司上诉称：

（一）原审判决对金海马公司为宝源公司订购设备的货款1 394 809．19元，以没有到货为由，不作认定不当，该部分货物均是定做的专用物品，制作厂家已经完成制作任务，不可能退货，有的厂家已向法院申请了支付令，故应予改判。

（二）金海马公司为宝源公司订做霓虹灯一项，金海马公司在一审中已详述了事实经过，并提供了宝源公司驻工地代表续俊枫签字认可的施工图，以及给霓虹灯厂家的付款凭据，原审法院委托的鉴定单位兰州市第二审计事务所出具书面证据证明“审计是以霓虹灯施工图为依据做的评估报告”，但一审法院的法官遗失了霓虹灯施工图，未对此项予以判决，是不当的。

（三）原审判决认定合同无效，不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第四条的精神，系适用法律不当，应予以改判。请求判决本案合同为有效合同，宝源公司违约，支付拖欠的工程设备款723 253元，逾期付款违约金317 074．11元，赔偿损失1 228 245．19元，并承担全部诉讼费用。

宝源公司上诉称：

（一）原审法院的再审程序违反法律规定，在上诉期内接受申诉，再审过程中未向宝源公司送达鉴定结论，对宝源公司的异议和重新鉴定请求不予理睬，定案依据未经质证。

（二）金海马公司认可了1997年7月14日《协议书》上合同章的真实性，即表明该协议书具有法律约束力，合同的落款日期和盖章日期不一致是常有现象，一审法院以落款和盖章日期不一致否定协议书的真实性，属于偏袒金海马公司。

（三）再审判决认定根据建筑业资质管理有关规定和建筑业产值标准，装饰工程与设备应分别计算，金海马公司不属于超资质承揽工程，并未列举相应的法律法规依据，不能令人信服。

（四）再审判决认定的已到货未安装设备268 735元与事实不符，实际上该设备并未进入施工现场，双方事后也未移交。

（五）再审判决对金海马公司未经宝源公司同意而与第三人签订的购销合同一概认定，判决宝源公司承担利息和违约金，赔偿金海马公司的309 361元损失缺乏证据，没有道理。

（六）本案纠纷是由于金海马公司隐瞒资质等级、违反协议单方购置设备、抽逃工程款导致停工而引起的，主要过错应在金海马公司，原审判决由宝源公司承担70％的过错责任有失公平。请求撤销（1998）甘民再字第32号民事判决，维持（1998）甘民初字第15号民事判决。在二审开庭审理过程中，宝源公司申请对双方当事人1997年7月14日签订的《协议书》重新进行司法鉴定，并于庭后递交了书面的《鉴定结论复议申请书》。

四、最高人民法院认定与判决

最高人民法院认为：本案的施工项目的发包单位宝源公司是中外合资企业，建设项目不属于国有企业的大中型建设工程项目，本案合同虽然是在《中华人民共和国合同法》生效实施之前签订的，但未违反法

律和国务院颁布的行政法规，根据《中华人民共和国合同法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第四条的精神，原审判决认定本案合同必须经过公开招标才能有效，既不符合实际情况，也没有法律法规的依据。鉴于本案所涉工程已停工多年，继续履行已无可能，装修合同应终止履行。双方当事人1997年7月14日签订的《协议书》，经司法部司法鉴定科学技术研究所鉴定，确认该协议书的印章不是在署期“97年7月14日”盖印形成，而是1998年3月10日以后盖印，故该协议书应当在双方盖印之后才能发生法律效力，因双方的装修合同已经于1997年底中止履行，在此之前金海马公司为履行双方装修合同而实施的民事行为主观上并无过错，应由宝源公司承担不能履行的责任。宝源公司在二审中提出再审鉴定的程序不合法，但是原审鉴定结论在再审开庭时已经向双方当事人出示，宝源公司没有举证反驳一审鉴定的错误，故其请求重新鉴定的理由不成立。本案经审计，金海马公司已完成工程的造价是3 900 392元（包含已安装的部分设备），支出设计费、消防设计费166 944元，订购设备付款1 309 980元，宝源公司实际付款410万元，按照合同约定，宝源公司的付款与金海马公司的施工进度是协调一致的，宝源公司指责金海马公司抽逃工程资金，缺乏事实根据，其停止付款，造成工程停工，应负违约责任。本案一审审计确认的已完工程款3 900 392元及其中包括已安装的设备款622 063元，金海马公司订购设备的合同价款1 899 676元，已付款1 089 980元，双方均没有异议。双方争议的霓虹灯设计安装项目，根据一审法院委托的鉴定单位兰州市第二审计事务所蒋维嘉和霓虹灯制作商兰州甬港霓虹装饰工程有限公司的江志华等提供的证明，可以确认金海马公司设计制作霓虹灯是受宝源公司委托的，该项目应予以认定。综上，金海马公司为履行装修合同而支出的款项为4 745 253元，该款项减去宝源公司已付款4 100 000元等于645 253元，即是宝源公司应支付的工程欠款数额，该款应自1998年7月20日金海马公司提起反诉时开始计算利息。金海马公司为履行装修合同另有985 645．19元订购设备的未付货款，因双方当事人的装修合同已终止履行，势必造成金海马公司向订货厂家退货，按照《工矿产品购销合同条例》的规定，其应当承担30％的违约金，即295 693．56元，并已经过法律程序的确认，故该款应由宝源公司作为损失赔偿给金海马公司。金海马公司反诉主张的其他损失，因没有提供相应的证据，不予支持。宝源公司上诉主张原审法院在上诉期内接受金海马公司的申诉，再审中未对鉴定结论进行质证，证据不足，不予支持。原审判决依据甘肃省建筑管理站1998年11月6日的证明意见认定装饰工程与设备应分别计算，金海马公司不属于超资质承揽工程是恰当的，宝源公司的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，最高人民法院于2001年2月20日，以（2000）民终字第95号民事判决判决如下：

一、撤销一审法院判决。

二、宝源公司与金海马公司签订的《装饰工程施工合同》合法有效，终止履行。

三、宝源公司于本判决生效后三十日内向金海马公司支付工程欠款645 253元，并支付该款自1998年7月20日起的银行同期同类贷款利息。

四、宝源公司赔偿金海马公司经济损失295 693．56元。

五、驳回双方当事人的其他诉讼请求。

一审、再审案件受理费、反诉费、审计鉴定费等共计174 762元，由宝源公司负担122 333．40元，金海马公司负担52 428．60元。二审案件受理费77 750元，由金海马公司负担30％，即23 325元，宝源公司负担70%，即54 425元。

本判决为终审判决。

第二篇：应招标未招标之合同无效

《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规的合同无效。

《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条又对该条款又做出了细化，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无 效的。

《招投标法》

第四十九条违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第三篇：建设工程项目招标代理合同

建设工程项目招标代理合同

委 托 人（以下简称甲方）：

受委托人（以下简称乙方）：

依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》及国家的有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就寻乌县2009廉租住房建设工程招标代理事项协商一致，订立本合同。

一、工程概况

工程名称：寻乌县2009廉租住房建设工程

工程地点：寻乌县城北加油站侧

项目规模：约2000万元

招标方式：公开招标

招标内容：分为三个标段进行招标 招标范围：施工图纸范围内

二、甲方委托乙方为寻乌县2009年廉租住房建设工程项

目的招标代理，承担本工程的施工招标工作。

三、招标代理费为人民币(大写)元（￥：元）。付款方式：

（1）按合同约定，接收招标成果。

（2）向乙方询问本合同工程招标工作进展情况和相关内容或提出不违反法律、行政法规的建议。

（3）审查乙方为本合同工程编制的各种文件，并提出修正意见。（4）要求乙方提交招标代理业务工作报告。

（5）依法选择中标人。

（6）向乙方提供本工程招标代理业务应具备的工程前期资料（如立项批准手续规划许可、报建证等）及资金落实情况资料。

（7）向乙方提供完成本工程招标代理业务所需的全部技术资料和图纸，需要交底的须向乙方详细交底，并对提供资料的真实性、完整性、准确性负责。

（8）向乙方提供保证招标工作顺利完成的条件。（9）根据需要，做好与第三方的协调工作。

五、乙方在工程招投标中的权力和义务：

（1）依法按照公开、公平、公正和诚实信用原则，组织招

标工作，维护各方的合法权益。

（2）应用专业技术与技能为甲方提供完成招标工作相关的咨询服务（编制标底，组织招投标等）。

（3）向甲方宣传有关工程招标的法律、行政法规和规章，解释合理的招标程序，以便得到甲方的支持和配合。

（4）乙方不得接受与本合同工程建设项目中委托招标范围

之内的相关的投标咨询业务。

（5）未经甲方同意，乙方不得分包或转让本合同的任何权

力和义务。

（6）乙方不得接受所有投标人的礼品、宴请和任何其它好

处，不得泄露招标、评标、定标过程中依法需要保密的内容。

合同终止后，未经甲方同意，乙方不得泄漏与本合同工程相关的任何招标资料和情况。

（7）乙方未能履行以上各项义务，给甲方造成损失的，应

当赔偿甲方的损失。

六、本合同正本一式叁份，甲乙双方各执一份、招标办备案一份。自签订之日起生效。

委托人（盖章）：受委托人（盖章）：法定代表人（签字或盖章）：法定代表人（签字或盖章）：联系电话：联系电话：

年 月 日年 月 日

第四篇：非强制招标的建设工程项目未经招标合同是否无效

非强制招标的建设工程项目未经招标合同是否无效

发布日期：2011-04-10 作者：郑继红律师

作者：陈健全

一起建设工程承包合同纠纷案件，因当事人约定招标结果又未采用招投标，双方当事人对承包合同的效力之争尤为激烈，也备受社会关注。日前，南通市中级人民法院对此案作出了判决。

案情： 2004年1月14日，吉斯达商务港（南通）有限公司（简称吉斯达公司）向南通建筑工程公司总承包有限公司（简称南通建总公司）、三九工程开发总公司（简称三九公司）、江苏南通六建建设集团有限公司（简称六建公司）和中国第二十二冶金建设公司（简称二十二冶金公司）发出了“吉斯达（南通）国际服饰港（一期）工程施工招标条件”，同年1月26日至28日，上述四公司向吉斯达公司发出了“吉斯达（南通）国际服饰港（一期）投标书”。

同期南通市招投标办公室接受吉斯达公司的委托，委派江苏省及南通市招投标办公室三位专家评委参与对投标的四家单位的标书及文件进行议标。三位专家会同吉斯达公司四名职员于1月29日议标得出结论：六建公司标底折扣率为89.125%，为评标第一名。议标后，吉斯达公司并未当场定标。嗣后也未在四单位中确定中标者。同年2月9日，吉斯达公司却向中国第二十冶金建设公司（简称冶金公司）发出了“中标通知书”，载明“中国第二十冶金建设公司，经过评议决定吉斯达（南通）跨国服饰采购中心（一期）工程由你单位中标”。

依此“中标通知书”，双方于2月15日签订了《吉斯达（南通）跨国服饰采购中心（一期）施工承包合同》，约定，吉斯达公司为发包方，冶金公司为承包方，工程地点：南通开发区东方大道189号；承包方式：包工包料施工总承包；承包范围：

A、B、C、D、E馆及附属设施；合同价款暂定为3000万人民币，决算审定价为最后价；合同签订后5日内，发包方支付给承包方合同价款10%，计300万元，等等。2月27日，吉斯达公司向冶金公司预付了300万元的工程款，冶金公司向吉斯达公司出具了收款条。双方确定该合同关系时，吉斯达公司并未办理该项工程立项审批等手续。

3月18日吉斯达公司始取得“建设用地规划许可证”，3月28日南通经济技术开发区经济贸易局批复该项工程的初步设计方案，11月取得南通市发展计划委员会的项目核准通知，12月13日取得南通市国土资源局颁发的工程土地使用权证，但至今尚未取得建筑规划许可证。由于上述证照手续是在2004年底前才办妥，故双方约定的“D、E馆2004年5月底完工，地面6月10日前完成。完工后45天内竣工。A、B、C馆在D、E馆完工前陆续开工”的合同条款并未能够履行。2004年11月19日，吉斯达公司向冶金公司发出解除合同的通知，称：“现因原钢结构工程已全部改为钢筋砼结构；江苏省2001年定额已停止执行，这样按原合同已无法执行。

鉴此，通知贵公司从2004年7月30日起正式终止施工总承包合同，请贵公司退回工程预付款，撤出工地，对履行期间在工地上的实际损失我公司将给予合理的赔付。变更后的吉斯达（南通）工程欢迎贵公司参加投标，在同等条件下贵公司将优先中标。”该通知发出后，冶金公司未予理涉，为此，吉斯达公司诉至法院。

原告吉斯达公司认为，本案合同确立前，被告未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了《招标投标法》的规定，故中标无效，由此订立的承包合同也无效。原告诉请法院确认原、被告间的承包合同无效，并请求被告退还预付款。

被告冶金公司辩称：原告为外商独资公司，本工程项目不属于《招标投标法》及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定不许强制进行招投标的项目，故即使被告不是通过招投标取得中标书，但原告选定被告并签约，合同

仍然有效。

[裁判要点]：

南通市中级人民法院经审判认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的规定，原告所建设的工程建设项目不属国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。因此《中华人民共和国招标投标法》在本案中不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，本院不予支持。综上所述，原、被告签订的合同不违反法律规定，应为有效合同，其基于此要求被告返还300万元的工程预付款的请求，本院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条之规定，判决驳回原告关于“确认原、被告签订的总承包合同无效；判令被告返还原告预付的工程款300万元人民币”的诉讼请求。本案案件受理费25010元、其他诉讼费400元、诉讼保全费15520元、实际保全执行费8800元，合计49730元，由原告负担。

[评析]

随着我国商品经济的发展和建筑施工行业的蓬勃发展，大型建筑工程的招标投标活动日益普遍起来。招标投标从实质上讲，就是《合同法》中规范的要约和承诺，属于私法范畴；但是在社会主义市场经济条件下，这种要约和承诺涉及到第三者即社会的公共利益，因而又带有公法的性质。为此，在《合同法》之外，还需要用《招标投标法》来规范这种特殊的要约和承诺，但《招标投标法》又有其适用的范围。本案的争议焦点是原、被告之间的承包合同是否有效，其中涉及到两个法律问题：

1、本案是否适用《招标投标法》，即所涉工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力；

2、原、被告间签订的合同效力究竟如何界定。

一、投标招标的法定范围

强制招标制度及其范围，是《招标投标法》的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。

强制招标，是指法律规定的某些类型的采购项目，达到一定的数额规模的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。基于中国的国情和市场现状，法律强制招标范围的重点是工程建设项目，而且是项目管理的全过程，包括勘察、设计、施工、监理、设备材料等货物采购。强制招标的项目明确界定有三项：项目性质类一项，即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；资金来源类两项：一是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。依据本条款，强制招标的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。根据此条的规定及2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（简称《规定》）授权各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。由此，建设部及江苏省人民政府相继出台了有关招投标的规范性文件。

江苏省人民政府于2003年4月22日分布了《关于修改〈江苏省建设工程招投标管理办法〉的决定》规定的工程项目在50万元以上必须招标；建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标等。如此，有的观点认为，依据上述规定办法，本案的工程项目似乎应属强制招投标范围。被告的中标过程则系违法操作，因此中标无效，双方订立的承包合同也无效。

笔者认为，衡量投招标活动是否合法有效，必须以法律法规来判断。上述《规定》虽然授权各省、自治区、直辖市人民政府及国家有关部委可以对必须进行招标的具体范围和规模标准进行调整，且建设部及江苏省人民政府也事实上相继出台了有关招投标的规范性文件。但部门性规章和地方性规章不能够作为判定中标有效与否及合同效力的法律依据。且这些部门和地方性规章其实并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仍是在按照该具体范围执行的前提下，仅就“规模标准”进行调整。因此，在国家法律法规对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效规范。部门规章和地方性法规应属地方政府和有关部门在国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，故本案工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力，应以法律法规来衡量和判断。

本案中所涉建筑工程，无论是从项目性质、还是从资金来源上看，当依法不属于国家必须进行强制招标的范围。因此，吉斯达公司自行采取招标活动，但又并未依本单位组织的评标委员会形成的决标书，从四家投标单位中遴选中标者，而是另行确定了冶金公司为所谓“中标者”并与之签订了合同。该行为虽有违诚信及违反行业规定，但并未违反《招标投标法》，亦未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，因此中标活动有效，双方订立的承包合同亦有效。

二、合同无效与合同效力待定的界定

本案所涉工程项目未完全取得有关有权部门颁发的证照，是必然影响合同的效力还是属于合同效力待定，这有必要对合同无效与合同效力待定作出界定。

合同严重缺欠有效要件，绝对不许按当事人合意的内容赋予法律效力，即为合同无效。依据《合同法》第52条，有下列情形之一的，合同无效：㈠一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；㈡恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；㈢以合法形式掩盖非法的目的；㈣损害社会公共利益；㈤违反法律、行政法规的强制性规定。

依据《合同法》、《民法原则》相关规定，合同效力的补正，是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。由于这类合同在有权人追认以前处于有效抑或无效不确定的状态，因而称为效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。

效力未定的合同欠缺有效要件，自身具有瑕疵，有权人不通过追认消除该瑕疵，合同就确定地归于无效，所以它与无瑕疵的有效合同不同。它欠缺有效要件，对社会公共利益的侵害相对轻微，与合同制度的目的未根本性地抵触，于是法律允许有权人通过追认消除该瑕疵，既保护当事人的合法权益，又促成交易，还维护了市场秩序。与此不同，无效合同欠缺有效要件，与合同制度的目的背道而驰，严重侵害国家利益、社会公共利益，其瑕疵不可治愈，于是法律便作出完全否定性的评价，令其绝对地当然地无效。可见效力未定的合同与无效合同不同。合同缺欠有效要件，法律对它的否定性仅是相对的，允许有权人治愈该瑕疵。故案工程虽未取得有关有权部门颁发证照，但不必然影响其合同的效力，即此仅为合同效力待定状态。

综上所述，本案所涉工程不属于国家法律法规所规定的“必须进行强制招标”的范围，因此，《招标投标法》在本案中并不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，故法院判决驳回了原告的诉讼请求。

第五篇：违反以上程序并不导致不良资产转让合同无效

违反以上程序并不导致不良资产转让合同无效

一、违反部门规章规定的批准程序，并不导致合同无效。

不能仅以违反部门规章而当然否定不良资产转让合同的效力，还必须以资产管理公司是否应履行审批程序而认定。

标签：不良资产合同效力行政规章债务减免规章效力

案情简介：2003年12月，资产公司兰州办与化工集团签订《不良贷款债权转让协议》，约定化工集团以1120万元收购资产公司对化工厂的全部债权2800万余元，扣除支付的800万元，剩余320万元由化工集团10日内一次付清，资产公司将其对化工厂抵押担保权利转移给化工集团，同时约定协议“经资产公司批准后生效”。月底化工集团为履行协议，支付200万元，该款已包括在前述800万元中。2004年，化工厂破产。2005年10月，资产公司兰州办以《不良贷款债权转让协议》未经上级主管部门即资产公司批准，违反财政部2000年11月8日公布的《金融资产管理公司资产处置管理办法》的规定：“涉及100万元（含100万元）以上的资产处置损失（按单个债务人全部债务合并计算，下同）的资产处置方案，必须经公司资产处置专门审核机构审查通过后，由公司总裁批准”，主张《不良贷款债权转让协议》未生效，化工集团应偿还债务2000万余元。

法院认为：《资产处置管理办法》是财政部对资产管理公司作出的部门规章，而非对市场经济中所有主体作出的规定，亦非法律禁止性规定，故不能仅以该规定而当然确认《不良贷款债权转让协议》未生效，尚须以资产管理公司是否履行了内部审批手续或应履行审批程序而认定。《不良贷款债权转让协议》虽约定了资产公司批准后生效的条件，但因批准协议是资产公司与其分支机构资产公司兰州办内部审批程序，且合同约定了资产公司兰州办单方促使合同生效的义务，故资产公司兰州办不得违反约定拖延报批甚至不报批来对抗合同的相对方，以使协议不发生法律效力。如果一方既履行合同义务又以内部程序使得效力待定的合同未生效，而获得合同未生效后的更大利益，这将使得合同相对方处于不利境地。故合同约定以一方内部因素为生效条件的，负有促使协议生效义务一方未履行约定义务，在合同约定内部不违反法律禁止性规定和损害他人利益并经双方签字盖章成立，且已部分履行的前提下，则应当认定合同已经生效。资产公司兰州办关于《不良贷款债权转让协议》仅为一份意向性草签协议且未经资产公司批准，未发生法律效力的上诉主张，因与事实和其应承担的义务要求不符，法院不予支持，故判决化工集团向资产公司兰州办偿还320万元本息。

实务要点：《金融资产管理公司资产处置管理办法》是财政部对资产管理公司作出的部门规章，而非对市场经济中所有主体作出的规定，亦非法律禁止性规定，故不能仅以该规定而当然确认不良资产转让合同效力，还须以资产管理公司是否履行审批程序而认定。

案情索引：最高人民法院（2006）民二终字第159号：某资产公司“与某化工集团借款合同纠纷案”，见《中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚盛盐化工业（集团）有限责任公司借款合同纠纷案》（审判长贾纬，代理审判员沙玲、苑多然），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2007:366）；另见《合同约定以一方内部因素为生效条件的效力问题》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》（2011:242）。

二、未经国务院专项审批的不良资产转让合同，仍有效。

《金融资产管理公司条例》规定收购不良资产超出确定的范围和额度要由国务院专项审批，系基于行政管理作出。

标签：不良资产合同效力未经审批专项审批国务院条例

案情简介：2000年3月至9月，机床公司共向银行贷款4亿余元，开发公司提供担保。2000年，资产公司受让该债权并通知了债务人和担保人。在资产公司肃清偿债时，担保人开发公司提出国务院办公厅[1999]6号文件及国务院《金融资产管理公司条例》规定，1996年后发放的逾期贷款不属于不良资产剥离的范围，也明确规定了金融资产管理公司在收购不良资产时要按照国务院确定的范围和额度进行收购，超过范围和额度的，要由国务院专项审批，故本案收购行为应为无效。

法院认为：资产公司与银行所签债权转让协议，所转让贷款债权虽系1996年以后发放，依国务院《金融资产管理公司条例》规定，不属于不良资产剥离范畴，但依《合同法》第79条规定，该笔债权作为普通债权，除按合同性质和当事人约定不得转让，以及依法律规定不得转让外，债权人可将合同权利全部或部分转让给第三人。资产公司和银行系平等民事主体，经协商一直将银行享有的上述债权转让给资产公司，不违反法律强制性规定，应为有效。且该债权转让已依法通知债务人，故该转让对机床公司发生法律效力。《金融资产管理公司》关于金融资产管理公司收购不良资产时要按照国务院规定的范围和额度进行收购，超出国务院专项审批的规定，系基于行政管理作出的规定，违反该规定并不必然导致债权转让合同无效。开发公司关于上述债权转让未经国务院专项审批，转让协议无效的上诉理由，于法无据，不予支持。

实务要点：《金融资船管理公司条例》关于金融资产管理公司收购不良资产时要按照国务院规定的范围和额度进行收购，超出应由国务院专项审批的规定，系基于行政管理作出的规定，违反该规定并不必然导致债权转让合同无效。

案例索引：最高人民法院判决“某资产公司与某开发公司等借款担保合同纠纷案”，见《债务到期后提供担保的法律认定－北京地鑫房产开发有限责任公司与中国华融资产管理公司北京办事处、中国机床总公司、中国轻工集团公司、北京正一机电技术公司借款担保合同纠纷上诉案》（刘敏，最高院民二庭），载《民商事审判指导·敏商事审判》（200401/5:159）。

三、国务院内部通知文件，不属于法律法规禁止性规定。

国务院内部批复文件，不属于法律、行政法规禁止性规定。不依该文件转让不良金融债权并不导致权利无效。

标签：不良资产 合同效力 国务院文件

案情简介：2001年，受让银行债权的信达资产公司起诉追索贷款信息，保证人化纤厂认为银行转让的债权不属于国务院办公厅国办发[1999]33号《关于组建中国信达资产管理公司意见的通知》规定的剥离不良资产范畴，主张债权转让无效。

法院认为：国务院《关于组建中国信达资产管理公司的通知》属于银行向信达公司剥离不良资产的内部文件，不属于法律法规禁止性规定。不依该文件转让债权并不导致权利转让无效。依《合同法》规定，债权转让只需通知债务人即可，本案债权转让已通知各债务人，债权转让协议内容亦未侵害国家及第三人利益，故该转让协议有效。

实务要点：国务院内部批复文件，不属于法律法规的禁止性规定。不依该文件转让不良金融债权并不导致权利转让无效。

案情索引：最高人民法院判决“九江化学纤维总厂与中国信达资产管理公司、九江化工厂等借款保证合同纠纷案”，见《借款保证合同的几个问题》（王洪光，最高院民二庭），载《民商事审判指导·民商事审判》（20040/5:203）。

以上文章载于《中国上市诉讼裁判规则·金融卷》。