约定招标而未招标的施工合同是否无效(陈健全)

第一篇：约定招标而未招标的施工合同是否无效(陈健全)

约定招标而未招标的施工合同是否无效

陈健全

上传时间:2008-3-16

[案情]

2004年1月14日，江苏某商务公司欲开发建设家纺城，遂向4家建筑公司发出了招标书，同年1月26日至28日，4家建筑公司均向商务公司发出了投标书。同期商务公司委托了招投标办公室的专家评委参与议标。1月29日经议标，其中一家为评标第一名，但商务公司并未当场定标，嗣后也未在4家中确定中标者。同年2月9日，商务公司另向国内某冶金建设公司发出了“中标通知书”,双方并签订施工承包合同一份，约定：工程由冶金公司总承包；合同价款暂定为3000万人民币，决算审定价为最后价；发包方预付承包方合同价款300万元等。商务公司预付工程款后，冶金公司进入工地履行合同中，商务公司又于同年11月称合同未经招标而无效，要求被告离场、退还预付款。治金公司遂向法院起诉。

[分歧]

本案审理中存在两种意见：

第一种意见认为，建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。故本案工程项目应属强制招投标范围，被告未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了招标投标法的规定，中标无效，原、被告的承包合同也无效。

第二种意见认为，衡量投招标活动是否合法有效，必须以法律法规来判断，本案工程项目不属于招标投标法及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定必须强制进行招投标的项目。故即使未经招投标，但原告选定被告并签约，合同仍然有效。

[评析]

笔者赞同第二种意见。

随着我国商品经济的发展和建筑施工行业的蓬勃发展，大型建筑工程的招标投标活动日益普遍起来。招标投标应受合同法规范，属于私法范畴。但是在社会主义市场经济条件下，这种行为涉及到第三者即社会的公共利益，因而带有公法的性质。为此，在合同法之外，还需要用招标投标法来规范这种特殊的要约和承诺，但招标投标法又自有其适用的法定范围。强制招标制度及其范围，是招标投标法的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。强制招标，是指法律规定的某些类型的采购项目，达到一定的数额规模的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。基于中国的国情和市场现状，法律强制招标范围的重点是工程建设项目，而且是项目管理的全过程，包括勘察、设计、施工、监理、设备材料等货物采购。对强制招标的项目，招标投标法第三条明确界定有三项：项目性质类一项，即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；资金来源类两项：一是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。依据本条款，强制招标的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的 1

范围有规定的，依照其规定。根据此条的规定及2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）的授权，各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。由此，建设部出台了有关招投标的规范性文件，其中规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标等。如此，工程项目价款达3000万元的似乎应属强制招投标范围。

但笔者认为，衡量投招标活动是否合法有效，必须以法律法规来判断。上述《规定》虽然授权各省、自治区、直辖市人民政府及国家有关部委可以对必须进行招标的具体范围和规模标准进行调整，但部门性规章和地方性规章不能够作为判定中标有效与否及合同效力的法律依据。实质上这些部门性规章并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，而是在按照该具体范围执行的前提下，仅就“规模标准”进行调整。因此，在国家法律法规对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效规范。部门规章和地方性法规应属有关部门和地方政府在国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，故本案工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力，应以法律法规来衡量和判断，而不能仅以投资规模来判断。本案中所涉建筑工程，无论是从项目性质、还是从资金来源上看，都依法不属于国家必须进行强制招标的范围。因此，原告自行采取招标活动，但又未依决标书从投标单位中遴选中标者，而是另行确定了被告为所谓“中标者”并与之签订了合同，该行为虽有违诚信及违反行业规定但并未违反招标投标法，亦未违反合同法有关合同无效的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，因此中标活动有效，双方订立的承包合同亦有效，原告主张合同无效无法律依据。

（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）

第二篇：应招标未招标之合同无效

《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规的合同无效。

《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条又对该条款又做出了细化，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无 效的。

《招投标法》

第四十九条违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第三篇：必须招标的建设工程未招标或者中标无效而签订建设工程合同无效

必须招标的建设工程未招标或者中标无效而签订建设工程合同无效

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

本案要旨：必须经过招标的建设工程，未招标或者中标无效而签订建设工程合同的，合同无效；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、案件来源

上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）重字第1号；上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第1820号

本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情

乙公司原名江西省抚州建筑工程有限责任公司，2007年3月7日经抚州市工商行政管理局核准，该企业名称变更。抚州建设上海分公司系江西省抚州建筑工程有限责任公司于2002年11月设立的下属分支机构，2008年5月20日经上海市工商行政管理局崇明分局核准注销。

2002年、2004年，甲公司分别取得座落于昆山市淀山湖镇旭宝高尔夫球场南侧出让的住宅用地20万平方米（地号1130101068）、131,726.80平方米（地号1130101224）、13,027.60平方米（地号1130101225）。2004年12月31日昆山市发展计划委员会以昆发改投（2004）字第1295号批复同意甲公司在昆山市淀山湖镇旭宝高尔夫球场南侧建造“尊宝庄园”别墅（一期）57,460平方米，投资20,000万元，资金自筹解决。2005年6月26日，昆山市规划局审定甲公司尊宝庄园1号D型16幢（2F）建设项目，建设规划14,803.20平方米16幢，符合城市规划要求，准予建设核发编号为2006－4743－4758建设工程规划许可证，该许可证附图及附件名称包括：

1、昆经贸资（2001）字第295号；

2、建筑红线图、施工图；

3、建设工程规划批复表。

2006年5月24日，甲公司举行尊宝庄园项目破土动工典礼，受邀参加的主要人员中有李学翰。李学翰系美鑫亚投资管理咨询（上海）有限公司（以下简称美鑫亚公司）的法定代表人。

2007年5月19日，抚州建设上海分公司作为承包人与发包人“甲公司”签订《建设工程施工合同》，该合同分为《协议书》、《专用条款》和《通用条款》。在《协议书》中约定，工程名称为尊宝庄园别墅工程，工程地点位于昆山市淀山湖镇，工程立项批准文号为昆经贸资（2001）字第295号。工程承包范围：总建筑面积50,000平方米之内的别墅工程，水、电、风装饰工程及小区总体规划市政管网、道路、室外工程等相关配套设施。合同约定的开工日期暂定为2007年6月18日，竣工日期为2008年6月17日，合同工期总天数为365天，合同价款暂定为1亿元。在协议书落款部分的发包人处盖具“甲公司”章及“李学翰”的私人印章，在承包人处则盖有“江西省抚州建筑工程有限责任公司”的合同专用章，并由丁亚标签字。在《专用条款》处，双方还就双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付等内容予以约定。就违约、索赔和争议中，双方在第35.1中明确约定：发包人的其他违约责任按通用条款33.4执行，若到约定开工期仍未开工，则按合同总价百分之五为违约金赔偿。与协议书相同，专用条款落款部分也在发包人处盖具了“甲公司”章及“李学翰”的私人印章，在承包人处盖有“江西省抚州建筑工程有限责任公司”的合同专用章，并由丁亚标签字。

之后，抚州建设上海分公司未能进场施工。2007年7月20日，在盖有“甲公司”及“李学翰”私人印章的承诺书上，写明：兹因贵司（抚州建设上海分公司）与我司(甲公司)于2007年5月19日签订了“尊宝庄园别墅工程”建设工程施工合同，我公司已收到贵司工程保证金人民币30万元。因此，我司决定最迟于2007年9月30日前，该工程开工，若到期不能开工，则我公司愿退还已收30万元工程保证金，并按建设工程施工合同总价款1亿元的5%作为违约金赔偿给贵公司。

原审另查明：2007年8月，浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）就其与甲公司之间的建设工程施工合同纠纷向江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）提起诉讼，要求终止其与甲公司所签的合同，并要求甲公司返还保证金200万元，赔偿损失1,550万元。苏州中院经审理，认为李学翰有权代表甲公司处理尊宝庄园项目的有关事宜，由于李学翰在代表甲公司实施与尊宝庄园项目相关事宜时使用了不同印章，从而产生李学翰代表甲公司的权限争议。据此认定双方于2006年12月18日签订的合同和2007年1月30日的承诺书均有效。2008年8月1日，苏州中院出具（2007）苏中民一初字第0168号民事判决书，判决解除双方于2006年12月18日所签的合同，甲公司返还创业公司工程保证金200万元，并赔偿经济损失1,200万元。甲公司不服该判决，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）提起上诉。江苏高院经审理认为，李学翰以甲公司名义对外签订合同的行为不构成有权代理和表见代理，2006年12月18日的合同和2007年1月30日的承诺书中甲公司的印章均为虚假的。2009年7月27日，江苏高院出具（2008）苏民终字第0326号民事判决书，判决撤销江苏中院的上述判决，改判终止创业公司与甲公司的建设工程施工合同关系，甲公司返还创业公司工程保证金150万元，并赔偿创业公司实际损失150万元。创业公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年6月12日出具（2010）民申字第392号民事裁定书，指令江苏高院再审该案。该案现在再审中。

再查明：2008年11月，另一案外人上海仲盛建设工程有限公司（以下简称仲盛公司）向上海市长宁区人民法院（以下简称长宁法院）提起诉讼，称2007年6月5日，甲公司确定仲盛公司为尊宝庄园别墅土建、装修、安装等工程的中标人。同年6月8日和6月15日，双方分别签订《建设工程施工合同》和《补充协议》。之后，仲盛公司向甲公司支付工程保证金260万元。因甲公司迟迟未通知仲盛公司开工，故起诉要求甲公司返还工程保证金260万元，并支违约金30万元及相应利息。审理过程中，经司法鉴定，确定上述合同、补充协议及收据上甲公司的印章与项目开工申请上的印章一致。据此，长宁法院认为该案合同中的印章是甲公司在实际经营活动中所使用。2009年9月18日，长宁法院出具（2008）长民三（民）初字第1842号民事判决书，判决甲公司返还仲盛公司工程保证金260万元，并赔偿违约金30万元和逾期返还工程保证金的相应利息。甲公司不服该判决，向上海市第一中级人民法院（以下简称一中院）提起上诉。一中院经审理，于2010年3月23日出具（2009）沪一中民二（民）终字第4085号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。之后，甲公司向上海市高级人民法院（以下简称上海高院申请再审。2010年9月26日，上海高院出具（2010）沪高民一（民）申字第1305号受理通知书，告知甲公司已立案审查。2011年1月18日，上海高院经审查后，依法驳回了甲公司的再审申请。

原审审理过程中，经乙公司申请，原审法院委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所就本案系争合同、三份收据（复印件）、承诺书（复印件）上所盖的甲公司印章与项目开工申请上甲公司的印章进行比对鉴定。2010年8月25日，该鉴定中心出具防伪测评中心[2010]文检字第052号《司法鉴定意见书》，结论为：系争合同第3页和第18页处盖具的甲公司印文与项目开工申请上甲公司印文是由同一枚印章盖印形成；三份收据、和一份承诺书因系复印件，故这些检材上盖具的甲公司印文与项目开工申请上甲公司印文是否出自同一枚印章无法得出明确结论。（注：上述三份收据和一份承诺书，乙公司曾在原审庭审中出示过原件。之后不慎遗失，故在本案中无法提供原件。甲公司确认现有复印件与原件一致）。

此外，因仲盛公司举报，上海市公安局长宁分局就张玉根涉嫌合同诈骗案进行刑事侦查后，以张玉根涉嫌合同诈骗罪移送上海市长宁区人民检察院审查起诉。上海市长宁区人民检察院经审查，认为该案不符合审查起诉条件。原审法院查阅了张玉根涉嫌合同诈骗案的案卷材料，张玉根在讯问笔录中称其受李学翰指示参与了尊宝庄园项目，甲公司法定代表人对此亦明知。2007年4、5月间，其与崔雪华和丁亚标就尊宝庄园建设项目进行洽谈后，于同年5月19日签订了施工合同。崔雪华和丁亚标给付其25万元保证金（5万元现金和两张10万元的支票），其出具了25万元的收据。其中5万元转交给了李学翰，其余20万元被其花费。至于另外两张金额为180万元的收据，其并不知情，也未收取过钱款。

2008年1月21日乙公司诉至法院，请求判令：

一、解除乙公司与甲公司双方于2007年5月19日签订的《建设工程施工合同》；

二、甲公司返还乙公司工程保证金205万元；

三、甲公司承担不履行合同的违约金500万元。原审审理中，乙公司称如果法院认定乙公司与甲公司之间的合同无效，其要求甲公司返还工程保证金205万元，并赔偿经济损失500万元。

三、法院审理

原审认为，本案争议焦点之一，关于系争合同是否真实。

原审法院认为，本案系争合同上加盖的“甲公司”印章虽与甲公司在工商部门备案的印章不同，但经过司法鉴定，系争合同上的印章与甲公司向昆山市淀山湖镇建设管理所递交的项目开工申请上甲公司的印章是一致的。由此可推定甲公司在实际经营活动中使用了除工商部门备案的印章之外的其他印章。结合张玉根关于系争合同是其以甲公司名义与乙公司签订的陈述，可以认定本案系争合同是张玉根使用甲公司的其他印章，代表甲公司与乙公司签订的。甲公司提交的昆山市人民检察院的5份调查笔录只能证明昆山市淀山湖镇建设管理所对上述项目开工申请予以盖章确认的经过，不足以推翻甲公司实际使用过工商备案之外的其他印章的事实，故原审法院对甲公司的辩称意见不予采信。

本案争议焦点之二，关于系争合同是否合法有效。

原审法院认为，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定：在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公共安全的建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

（二）科技、教育、文化等项目；

（三）体育、旅游等项目；

（四）卫生、社会福利等项目；

（五）商品住宅，包括经济适用住房；

（六）其他公用事业项目。本案所涉尊宝庄园别墅工程应属于商品住宅建设项目，根据上述规定，必须进行招标。然本案系争合同项目工程并未经过招标，故乙公司、甲公司所签的系争合同应当认定为无效。

本案争议焦点之

三、关于无效合同的后果处理。

原审法院认为，根据《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

1、关于工程保证金的返还。

争议的焦点在于乙公司是否向甲公司支付了205万元工程保证金。原审法院认为，首先，虽然乙公司在本案庭审中出示的三份收据均系复印件，但该三份收据的原件均在原案审理中出示过，甲公司也发表了相应的质证意见，但甲公司却未在原案审理中提出鉴定的申请。因此，在本案审理中，因为原件遗失导致无法鉴定、进而无法确认收据中甲公司印章真实性的责任不能完全归咎于乙公司，甲公司也需承担一定责任；其次，三份收据中涉及25万元的收据所证明的甲公司收取25万元的事实，张玉根的陈述与证人崔雪华的证词能互相印证，应为客观事实的反映；而三份收据在形式上具有一致性，乙公司就另两份收据造假的可能性较小。虽然张玉根称其中5万元交给李学翰，其余为其自用，但这只是资金的内部流向，甲公司可以向有关责任人追偿，并不影响其对外承担责任。再次，从其他两起相关案件查明的事实来看，甲公司也均采用了与本案基本同样的方式和形式收取保证金。综上，原审法院确认甲公司已经收取了乙公司205万元工程保证金的事实。在合同无效的情况下，甲公司应当向乙公司返还该保证金。

2、关于乙公司损失的赔偿。

原审法院认为，乙公司提供的证据不足以证明其因前期准备工作花费了伙食费、业务招待费、交通费、工资等各项费用117.6万元和订购桩基的预付款15万元。但乙公司向甲公司支付保证金必然发生相应的利息损失，故甲公司应当按中国人民银行同期贷款利率赔偿乙公司相应的利息损失。

原审法院于二○一一年六月十六日依法作出判决：

一、乙公司与甲公司于2007年5月19日签订的《建设工程施工合同》无效；

二、甲公司于判决生效之日起十日内返还乙公司工程保证金205万元；

三、甲公司于判决生效之日起十日内赔偿乙公司205万元工程保证金的利息损失（80万元自2007年4月21日起、25万元自2007年5月19日起、100万元自2007年5月26日起，均至判决生效日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；

四、驳回乙公司的其余诉讼请求。如果甲公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费61,230元，财产保全申请费5,000元，鉴定费5,000元，合计诉讼费用71,230元，由乙公司负担34,030元（已付），由甲公司承担37,200元（于判决生效之日起七日内交付法院）。

二审法院认为，一、关于合同主体问题。根据另案生效判决所确认的事实，李学翰、张玉根代表甲公司与仲盛公司签订施工合同并收取工程保证金，生效判决最终认定施工合同上的章是甲公司在实际经营活动中使用的印章且李学翰、张玉根的行为均代表甲公司，故施工合同项下的民事责任应由甲公司承担。而本案中，涉案合同上甲公司之公章经鉴定与甲公司在上述案件施工合同上使用的印章相同，且张玉根在公安机关的询问笔录中也陈述涉案合同确实是其代表甲公司签订，故原审法院据此认定涉案合同主体为甲公司正确，甲公司就合同主体问题提出的上诉理由缺乏依据，法院不予采信。

二、关于乙公司是否向甲公司支付了205万元工程保证金问题。虽然乙公司提供的205万元收据系复印件，但正如原审判决所言，乙公司在原案审理中提供过三份收据的原件，且经过当庭质证，而甲公司当时并未提出过鉴定申请，故本案审理中因原件遗失导致无法鉴定的责任不能完全归咎于乙公司，甲公司也应承担一定责任；其次，另两起相关案件查明的事实表明，甲公司收取保证金的方式和形式与本案基本相同；再次，本案及相关案件查明的事实可以反映出，甲公司原法定代表人曾与李学翰磋商过股权转让事宜，而李学翰参加了甲公司涉案项目开工典礼，并实际进行了土方工程，故应当认定对于李学翰、张玉根等人对外签订合同并收取工程款的相关行为代表甲公司，如相关经办人员在收到款项后并未实际交付甲公司，甲公司可向有关责任人员进行追偿，但并不影响其对乙公司承担责任。原审法院在综合考虑了双方举证情况以及相关案件审理情况的基础上，认定乙公司实际支付了205万元保证金并无不当，甲公司应当返还该保证金以及相应的利息损失。

另，鉴于系争工程已由甲公司另行开发，二审期间双方也一致确认双方就系争工程签订的施工合同不再继续履行，故原审法院判令合同无效已无必要，法院对此予以调整。据此，依法判决如下：

一、变更上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）重字第1号民事判决书主文第一项为：乙公司与甲公司于2007年5月19日签订的《建设工程施工合同》予以解除；

二、维持上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）重字第1号民事判决书主文第二、三、四项。

四、与本案及类似案例相关的法规索引 《中华人民共和国合同法》

第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国招标投标法》

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

（二）科技、教育、文化等项目；

（三）体育、旅游等项目；

（四）卫生、社会福利等项目；

（五）商品住宅，包括经济适用住房；

（六）其他公用事业项目。

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第四篇：非强制招标的建设工程项目未经招标合同是否无效

非强制招标的建设工程项目未经招标合同是否无效

发布日期：2011-04-10 作者：郑继红律师

作者：陈健全

一起建设工程承包合同纠纷案件，因当事人约定招标结果又未采用招投标，双方当事人对承包合同的效力之争尤为激烈，也备受社会关注。日前，南通市中级人民法院对此案作出了判决。

案情： 2004年1月14日，吉斯达商务港（南通）有限公司（简称吉斯达公司）向南通建筑工程公司总承包有限公司（简称南通建总公司）、三九工程开发总公司（简称三九公司）、江苏南通六建建设集团有限公司（简称六建公司）和中国第二十二冶金建设公司（简称二十二冶金公司）发出了“吉斯达（南通）国际服饰港（一期）工程施工招标条件”，同年1月26日至28日，上述四公司向吉斯达公司发出了“吉斯达（南通）国际服饰港（一期）投标书”。

同期南通市招投标办公室接受吉斯达公司的委托，委派江苏省及南通市招投标办公室三位专家评委参与对投标的四家单位的标书及文件进行议标。三位专家会同吉斯达公司四名职员于1月29日议标得出结论：六建公司标底折扣率为89.125%，为评标第一名。议标后，吉斯达公司并未当场定标。嗣后也未在四单位中确定中标者。同年2月9日，吉斯达公司却向中国第二十冶金建设公司（简称冶金公司）发出了“中标通知书”，载明“中国第二十冶金建设公司，经过评议决定吉斯达（南通）跨国服饰采购中心（一期）工程由你单位中标”。

依此“中标通知书”，双方于2月15日签订了《吉斯达（南通）跨国服饰采购中心（一期）施工承包合同》，约定，吉斯达公司为发包方，冶金公司为承包方，工程地点：南通开发区东方大道189号；承包方式：包工包料施工总承包；承包范围：

A、B、C、D、E馆及附属设施；合同价款暂定为3000万人民币，决算审定价为最后价；合同签订后5日内，发包方支付给承包方合同价款10%，计300万元，等等。2月27日，吉斯达公司向冶金公司预付了300万元的工程款，冶金公司向吉斯达公司出具了收款条。双方确定该合同关系时，吉斯达公司并未办理该项工程立项审批等手续。

3月18日吉斯达公司始取得“建设用地规划许可证”，3月28日南通经济技术开发区经济贸易局批复该项工程的初步设计方案，11月取得南通市发展计划委员会的项目核准通知，12月13日取得南通市国土资源局颁发的工程土地使用权证，但至今尚未取得建筑规划许可证。由于上述证照手续是在2004年底前才办妥，故双方约定的“D、E馆2004年5月底完工，地面6月10日前完成。完工后45天内竣工。A、B、C馆在D、E馆完工前陆续开工”的合同条款并未能够履行。2004年11月19日，吉斯达公司向冶金公司发出解除合同的通知，称：“现因原钢结构工程已全部改为钢筋砼结构；江苏省2001年定额已停止执行，这样按原合同已无法执行。

鉴此，通知贵公司从2004年7月30日起正式终止施工总承包合同，请贵公司退回工程预付款，撤出工地，对履行期间在工地上的实际损失我公司将给予合理的赔付。变更后的吉斯达（南通）工程欢迎贵公司参加投标，在同等条件下贵公司将优先中标。”该通知发出后，冶金公司未予理涉，为此，吉斯达公司诉至法院。

原告吉斯达公司认为，本案合同确立前，被告未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了《招标投标法》的规定，故中标无效，由此订立的承包合同也无效。原告诉请法院确认原、被告间的承包合同无效，并请求被告退还预付款。

被告冶金公司辩称：原告为外商独资公司，本工程项目不属于《招标投标法》及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定不许强制进行招投标的项目，故即使被告不是通过招投标取得中标书，但原告选定被告并签约，合同

仍然有效。

[裁判要点]：

南通市中级人民法院经审判认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的规定，原告所建设的工程建设项目不属国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。因此《中华人民共和国招标投标法》在本案中不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，本院不予支持。综上所述，原、被告签订的合同不违反法律规定，应为有效合同，其基于此要求被告返还300万元的工程预付款的请求，本院碍难支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条之规定，判决驳回原告关于“确认原、被告签订的总承包合同无效；判令被告返还原告预付的工程款300万元人民币”的诉讼请求。本案案件受理费25010元、其他诉讼费400元、诉讼保全费15520元、实际保全执行费8800元，合计49730元，由原告负担。

[评析]

随着我国商品经济的发展和建筑施工行业的蓬勃发展，大型建筑工程的招标投标活动日益普遍起来。招标投标从实质上讲，就是《合同法》中规范的要约和承诺，属于私法范畴；但是在社会主义市场经济条件下，这种要约和承诺涉及到第三者即社会的公共利益，因而又带有公法的性质。为此，在《合同法》之外，还需要用《招标投标法》来规范这种特殊的要约和承诺，但《招标投标法》又有其适用的范围。本案的争议焦点是原、被告之间的承包合同是否有效，其中涉及到两个法律问题：

1、本案是否适用《招标投标法》，即所涉工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力；

2、原、被告间签订的合同效力究竟如何界定。

一、投标招标的法定范围

强制招标制度及其范围，是《招标投标法》的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。

强制招标，是指法律规定的某些类型的采购项目，达到一定的数额规模的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。基于中国的国情和市场现状，法律强制招标范围的重点是工程建设项目，而且是项目管理的全过程，包括勘察、设计、施工、监理、设备材料等货物采购。强制招标的项目明确界定有三项：项目性质类一项，即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；资金来源类两项：一是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。依据本条款，强制招标的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。根据此条的规定及2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（简称《规定》）授权各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。由此，建设部及江苏省人民政府相继出台了有关招投标的规范性文件。

江苏省人民政府于2003年4月22日分布了《关于修改〈江苏省建设工程招投标管理办法〉的决定》规定的工程项目在50万元以上必须招标；建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标等。如此，有的观点认为，依据上述规定办法，本案的工程项目似乎应属强制招投标范围。被告的中标过程则系违法操作，因此中标无效，双方订立的承包合同也无效。

笔者认为，衡量投招标活动是否合法有效，必须以法律法规来判断。上述《规定》虽然授权各省、自治区、直辖市人民政府及国家有关部委可以对必须进行招标的具体范围和规模标准进行调整，且建设部及江苏省人民政府也事实上相继出台了有关招投标的规范性文件。但部门性规章和地方性规章不能够作为判定中标有效与否及合同效力的法律依据。且这些部门和地方性规章其实并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仍是在按照该具体范围执行的前提下，仅就“规模标准”进行调整。因此，在国家法律法规对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效规范。部门规章和地方性法规应属地方政府和有关部门在国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，故本案工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力，应以法律法规来衡量和判断。

本案中所涉建筑工程，无论是从项目性质、还是从资金来源上看，当依法不属于国家必须进行强制招标的范围。因此，吉斯达公司自行采取招标活动，但又并未依本单位组织的评标委员会形成的决标书，从四家投标单位中遴选中标者，而是另行确定了冶金公司为所谓“中标者”并与之签订了合同。该行为虽有违诚信及违反行业规定，但并未违反《招标投标法》，亦未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，因此中标活动有效，双方订立的承包合同亦有效。

二、合同无效与合同效力待定的界定

本案所涉工程项目未完全取得有关有权部门颁发的证照，是必然影响合同的效力还是属于合同效力待定，这有必要对合同无效与合同效力待定作出界定。

合同严重缺欠有效要件，绝对不许按当事人合意的内容赋予法律效力，即为合同无效。依据《合同法》第52条，有下列情形之一的，合同无效：㈠一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；㈡恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；㈢以合法形式掩盖非法的目的；㈣损害社会公共利益；㈤违反法律、行政法规的强制性规定。

依据《合同法》、《民法原则》相关规定，合同效力的补正，是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。由于这类合同在有权人追认以前处于有效抑或无效不确定的状态，因而称为效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。

效力未定的合同欠缺有效要件，自身具有瑕疵，有权人不通过追认消除该瑕疵，合同就确定地归于无效，所以它与无瑕疵的有效合同不同。它欠缺有效要件，对社会公共利益的侵害相对轻微，与合同制度的目的未根本性地抵触，于是法律允许有权人通过追认消除该瑕疵，既保护当事人的合法权益，又促成交易，还维护了市场秩序。与此不同，无效合同欠缺有效要件，与合同制度的目的背道而驰，严重侵害国家利益、社会公共利益，其瑕疵不可治愈，于是法律便作出完全否定性的评价，令其绝对地当然地无效。可见效力未定的合同与无效合同不同。合同缺欠有效要件，法律对它的否定性仅是相对的，允许有权人治愈该瑕疵。故案工程虽未取得有关有权部门颁发证照，但不必然影响其合同的效力，即此仅为合同效力待定状态。

综上所述，本案所涉工程不属于国家法律法规所规定的“必须进行强制招标”的范围，因此，《招标投标法》在本案中并不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，故法院判决驳回了原告的诉讼请求。

第五篇：不需招标的建设工程项目,未招标并不导致合同无效（本站推荐）

1．不需招标的建设工程项目，未招标并不导致合同无效

一、案件基本事实上诉人（原审被告、反诉原告）：金海马。

上诉人（原审原告、反诉被告）：宝源公司。

1997年6月1日，宝源公司与金海马公司签订《装饰工程施工合同》，约定：由金海马公司以包工包料的方式承包宝源餐饮娱乐城的室内装饰工程以及锅炉、餐桌餐椅、音响设备、客房家具、健身器材等设备的采购，总造价为7 866 000元，1997年6月10日开工，同年11月底交工，宝源公司在开工50日内按进度付款。合同签订后，金海马公司按时进入现场施工，并开始为宝源公司订购设备。1997年10月17日，宝源公司支付工程款350万元，11月6日支付50万元，12月6日支付10万元，共计410万元。金海马公司在施工中于1997年10月28日向外地电汇资金200万元，宝源公司得知后对金海马公司装饰该工程失去信任，未再支付工程款，导致工程于1997年底停工。1998年4月宝源公司向甘肃省高级人民法院起诉，请求解除双方签订的装饰工程施工合同，对已装修工程进行鉴定，由金海马公司承担违约责任，偿付违约金39万元，并承担诉讼费用。金海马公司提起反诉，请求判令宝源公司赔偿违约造成的经济损失120．4万元，承担全部诉讼费用。

在一审诉讼中，宝源公司提供一份双方于1997年7月14日签订的《协议书》。该协议书约定：金海马公司应在每个项目动工的三日前向宝源公司提供详细的施工图纸，并要得到认定方可施工；在施工、装饰过程中，所有涉及表面装饰的材料及饰品必须事先提供小样给宝源公司的驻工地代表；大厦所有需购买的设备、音响、灯具、洁具、家具等，金海马公司应作出采购计划在15日前通知宝源公司，由宝源公司指派专人对所购设备、器材进行认定，否则因此造成的一切损失宝源公司不予承担。

在一审诉讼中，一审法院还根据双方当事人的要求，委托兰州市第二审计事务所对已装修工程量和购置设备进行了评估审计，结论为：金海马公司已完工程总造价3 900 392元（该款包括已安装的设备622 063元，对已到现场但未安装和已订购但未到货的设备均未计算）；金海马公司另行支付土建设计费65 000元、装潢设计费75 000元、消防配套费16 944元、建管费10 000元；金海马公司为宝源公司订购设备合同总价款为2 295 625．19元，已实际付款1 309 980元。双方当事人对订购霓虹灯合同价款395 949．19元，已付款220 000元，因为没有书面合同的约定，有争议。金海马公司举证认为，一审法院委托的鉴定单位兰州市第二审计事务所蒋维嘉证明在审计过程中见到了该霓虹灯的设计图，设计图上有姓“续”的签名，霓虹灯的制作商兰州甬港霓虹装饰工程有限公司的江志华证明在设计过程中与宝源公司的经理陈文生有过协商修改，上面有宝源公司驻工地代表续俊枫的签字，因此，金海马公司设计制作霓虹灯是受宝源公司委托的，该项目应予以认定。宝源公司则认为，金海马公司提供的证据不是直接证据，不能予以认定。金海马公司的资质等级为三级，只能承包600万元以下的建筑和装饰工程。1998年11月6日，甘肃省建筑管理站作出《关于承揽工程项目情况说明》，证明：“甘肃金海马家具装饰有限公司承揽的兰州宝源餐饮娱乐中心装饰工程，双方所定合同价款为768．6万元，根据资质管理标准规定和建筑业产值指标计算范围，工程中的有关设备款286万元（包括音响、电视机、家具、餐桌餐椅、干湿蒸设备、冲浪浴盆、工艺灯具、锅炉等）不应计入建筑业产值内，该装饰工程项目未超越本公司资质承包范围。”

二、一审法院认定与判决

一审法院再审认为：本案装饰工程系国有企业投资的工程，根据《甘肃省建筑市场管理条例》、建设部《建筑装饰装修管理规定》，该工程应公开招标。宝源公司未公开招标，违反了上述规定，应确认合同无效；根据建筑业资质管理有关规定和建筑业产值计算标准，本案代购设备所涉及的锅炉、电器、家具等不应计入建筑业产值中，装饰工程与设备款应分别计算，金海马公司是以包工包料方式承包工程，宝源公司支付工程款后，资金所有权已合法转移，且金海马公司完成的工作量及订购设备付款已超出宝源公司付

款额，不存在抽逃资金的事实。宝源公司未按规定公开招标，导致合同无效，应承担主要责任；金海马公司未通过正当方式承揽工程，也应承担相应责任。金海马公司根据合同约定，并经宝源公司参与，为宝源公司代购了多种设备物品，因合同无效，导致金海马公司与第三方签订的购销合同不能履行，宝源公司应赔偿金海马公司因此所受的损失。金海马公司为宝源公司代购设备，为此而支付的银行利息及订购设备不能履行向第三方支付的违约金等，应作为无效合同的实际损失，由宝源公司承担主要赔偿责任。金海马公司申请再审的理由成立，应予支持。原判确认合同无效是正确的，但对金海马公司的损失没有予以赔偿，不符合《中华人民共和国经济合同法》第十六条过错方应赔偿对方损失的规定和民法保护当事人合法权益的原则精神，判处不当，应予纠正。金海马公司为宝源公司制作霓虹灯之事，金海马公司未能提供该项目经宝源公司同意的直接证据，不予认定，制作费用395 949．19元及其他损失，由金海马公司自行承担。据此判决：

一、撤销甘肃省高级人民法院（1998）甘民初字第15号民事判决；

二、宝源公司向金海马公司支付工程款3 900 392元，支付设计费、消防配套费等166 944元。已到现场尚未安装的设备由宝源公司接收，宝源公司向金海马公司支付货款268 753元，承担利息87 919元；

三、未到施工现场的货物，宝源公司与金海马公司不再履行，因此给金海马公司造成的经济损失309 361元由宝源公司向金海马公司赔偿70％，即216 552．70元；金海马公司自行承担30％，即92 808．30元。宝源公司已付款410万元，与上述款项相抵，宝源公司向金海马公司付款540 560．70元。上述款项应于本判决生效之日起10日内付清。一审、再审案件受理费、反诉费、审计费、鉴定费等共计174 762元，由宝源公司负担70％，计122 333．40元；金海马公司负担30％，计52 428．60元。

三、上诉及答辩情况

金海马公司和宝源公司均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。金海马公司上诉称：

（一）原审判决对金海马公司为宝源公司订购设备的货款1 394 809．19元，以没有到货为由，不作认定不当，该部分货物均是定做的专用物品，制作厂家已经完成制作任务，不可能退货，有的厂家已向法院申请了支付令，故应予改判。

（二）金海马公司为宝源公司订做霓虹灯一项，金海马公司在一审中已详述了事实经过，并提供了宝源公司驻工地代表续俊枫签字认可的施工图，以及给霓虹灯厂家的付款凭据，原审法院委托的鉴定单位兰州市第二审计事务所出具书面证据证明“审计是以霓虹灯施工图为依据做的评估报告”，但一审法院的法官遗失了霓虹灯施工图，未对此项予以判决，是不当的。

（三）原审判决认定合同无效，不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第四条的精神，系适用法律不当，应予以改判。请求判决本案合同为有效合同，宝源公司违约，支付拖欠的工程设备款723 253元，逾期付款违约金317 074．11元，赔偿损失1 228 245．19元，并承担全部诉讼费用。

宝源公司上诉称：

（一）原审法院的再审程序违反法律规定，在上诉期内接受申诉，再审过程中未向宝源公司送达鉴定结论，对宝源公司的异议和重新鉴定请求不予理睬，定案依据未经质证。

（二）金海马公司认可了1997年7月14日《协议书》上合同章的真实性，即表明该协议书具有法律约束力，合同的落款日期和盖章日期不一致是常有现象，一审法院以落款和盖章日期不一致否定协议书的真实性，属于偏袒金海马公司。

（三）再审判决认定根据建筑业资质管理有关规定和建筑业产值标准，装饰工程与设备应分别计算，金海马公司不属于超资质承揽工程，并未列举相应的法律法规依据，不能令人信服。

（四）再审判决认定的已到货未安装设备268 735元与事实不符，实际上该设备并未进入施工现场，双方事后也未移交。

（五）再审判决对金海马公司未经宝源公司同意而与第三人签订的购销合同一概认定，判决宝源公司承担利息和违约金，赔偿金海马公司的309 361元损失缺乏证据，没有道理。

（六）本案纠纷是由于金海马公司隐瞒资质等级、违反协议单方购置设备、抽逃工程款导致停工而引起的，主要过错应在金海马公司，原审判决由宝源公司承担70％的过错责任有失公平。请求撤销（1998）甘民再字第32号民事判决，维持（1998）甘民初字第15号民事判决。在二审开庭审理过程中，宝源公司申请对双方当事人1997年7月14日签订的《协议书》重新进行司法鉴定，并于庭后递交了书面的《鉴定结论复议申请书》。

四、最高人民法院认定与判决

最高人民法院认为：本案的施工项目的发包单位宝源公司是中外合资企业，建设项目不属于国有企业的大中型建设工程项目，本案合同虽然是在《中华人民共和国合同法》生效实施之前签订的，但未违反法

律和国务院颁布的行政法规，根据《中华人民共和国合同法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第四条的精神，原审判决认定本案合同必须经过公开招标才能有效，既不符合实际情况，也没有法律法规的依据。鉴于本案所涉工程已停工多年，继续履行已无可能，装修合同应终止履行。双方当事人1997年7月14日签订的《协议书》，经司法部司法鉴定科学技术研究所鉴定，确认该协议书的印章不是在署期“97年7月14日”盖印形成，而是1998年3月10日以后盖印，故该协议书应当在双方盖印之后才能发生法律效力，因双方的装修合同已经于1997年底中止履行，在此之前金海马公司为履行双方装修合同而实施的民事行为主观上并无过错，应由宝源公司承担不能履行的责任。宝源公司在二审中提出再审鉴定的程序不合法，但是原审鉴定结论在再审开庭时已经向双方当事人出示，宝源公司没有举证反驳一审鉴定的错误，故其请求重新鉴定的理由不成立。本案经审计，金海马公司已完成工程的造价是3 900 392元（包含已安装的部分设备），支出设计费、消防设计费166 944元，订购设备付款1 309 980元，宝源公司实际付款410万元，按照合同约定，宝源公司的付款与金海马公司的施工进度是协调一致的，宝源公司指责金海马公司抽逃工程资金，缺乏事实根据，其停止付款，造成工程停工，应负违约责任。本案一审审计确认的已完工程款3 900 392元及其中包括已安装的设备款622 063元，金海马公司订购设备的合同价款1 899 676元，已付款1 089 980元，双方均没有异议。双方争议的霓虹灯设计安装项目，根据一审法院委托的鉴定单位兰州市第二审计事务所蒋维嘉和霓虹灯制作商兰州甬港霓虹装饰工程有限公司的江志华等提供的证明，可以确认金海马公司设计制作霓虹灯是受宝源公司委托的，该项目应予以认定。综上，金海马公司为履行装修合同而支出的款项为4 745 253元，该款项减去宝源公司已付款4 100 000元等于645 253元，即是宝源公司应支付的工程欠款数额，该款应自1998年7月20日金海马公司提起反诉时开始计算利息。金海马公司为履行装修合同另有985 645．19元订购设备的未付货款，因双方当事人的装修合同已终止履行，势必造成金海马公司向订货厂家退货，按照《工矿产品购销合同条例》的规定，其应当承担30％的违约金，即295 693．56元，并已经过法律程序的确认，故该款应由宝源公司作为损失赔偿给金海马公司。金海马公司反诉主张的其他损失，因没有提供相应的证据，不予支持。宝源公司上诉主张原审法院在上诉期内接受金海马公司的申诉，再审中未对鉴定结论进行质证，证据不足，不予支持。原审判决依据甘肃省建筑管理站1998年11月6日的证明意见认定装饰工程与设备应分别计算，金海马公司不属于超资质承揽工程是恰当的，宝源公司的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，最高人民法院于2001年2月20日，以（2000）民终字第95号民事判决判决如下：

一、撤销一审法院判决。

二、宝源公司与金海马公司签订的《装饰工程施工合同》合法有效，终止履行。

三、宝源公司于本判决生效后三十日内向金海马公司支付工程欠款645 253元，并支付该款自1998年7月20日起的银行同期同类贷款利息。

四、宝源公司赔偿金海马公司经济损失295 693．56元。

五、驳回双方当事人的其他诉讼请求。

一审、再审案件受理费、反诉费、审计鉴定费等共计174 762元，由宝源公司负担122 333．40元，金海马公司负担52 428．60元。二审案件受理费77 750元，由金海马公司负担30％，即23 325元，宝源公司负担70%，即54 425元。

本判决为终审判决。