对《劳动合同法》立法倾向的经济学分析

第一篇：对《劳动合同法》立法倾向的经济学分析

对《劳动合同法》立法倾向的经济学分析

[摘 要] 《劳动合同法》在表明构建发展和谐稳定劳动关系的同时，又明确宣称保护劳动合同之一方权益，其所表现的立法倾向，不仅在法律上有可商榷之处，且不符合劳动价值理论，也违背了马克思关于劳动力作为商品的经济学原理，更不利于我国扩大就业渠道，政府促进就业之基本经济政策的落实。

[关键词] 劳动合同法 立法倾向 经济学分析

《劳动合同法》颁行后出现的“立法震荡”前所未有，有人因而发出了“几家欢乐几家愁”的感慨。笔者认为，法律是要求国民一体遵行的规范性文件，应是成熟的法治思想几经必要的专业论证，完成立法程序后的权威结果，其必顺应社会发展大势并经得起实验的检验。作为一部调整互享权利，互负义务，彼此双向选择的劳资双方权利义务的民商法律规范，却从立法高度宣称保护合同一方当事人——劳动者的权益，并运用了行政法的立法逻辑和表述方式，这就不难理解为什么因为一部新法的颁布就骤然制造了新的劳资关系的紧张，挑起了新的社会矛盾的产生，也必然引起人们关于良法、善法的思考。笔者试图在法律分析之外，通过权威经济学理论的观点对《劳动合同法》进行分析。

一、劳动价值理论分析

一切劳动都是人类的体力和智力的耗费，但不是所有的耗费都是劳动。作为有社会价值、经济意义的劳动，一方面是人们为了生产满足各种不同需要的商品所进行的各种特殊性质和具体形式的创造商品使用价值的“具体劳动”，具体劳动“作为使用价值的创造者，作为有用劳动，是人和自然之间的物质变换即人类生活得以实现的永恒的自然必然性”。但从实现经济目的和社会发展要求而言，具体劳动并不能形成社会总体意义上的商品价值。只有撇开各种劳动的具体形式和特定性质，将一切劳动归结为社会总体在脑力和体力上的支出，这种一般人类劳动即抽象劳动的凝结，“是人类劳动力在生理学意义上的耗费；就相同的或抽象的人类劳动这个属性来说，它形成商品价值”。抽象劳动才能真正反映出商品经济条件下人和人之间的社会生产关系，此是劳动的社会属性。抽象劳动作为创造价值的劳动，是劳动的社会属性，这才是作为调整劳资关系，规范劳动行为，保障劳动价值的劳动立法断不可忽视的关键。《劳动合同法》之所以在颁行之后引起了劳资关系紧张这一不可否认的客观后果，之所以误导劳动者员工对用人单位的对立态度和无中生有“赔偿诉求”的奢望倾向，乃是立法者偏重于对具体劳动自然行为的认识，而忽视了对抽象劳动的社会属性的认知，似乎忘记了是抽象劳动而不是具体劳动创造价值这个马克思主义“劳动二重性”的基本经济学原理。作为规范劳动、劳动关系的法律规范，其应反映、调整、规范的是劳动的社会属性，即人与人之间的社会生产关系，而绝不应限于劳动的自然属性。如此才能体现法律规范的法治价值、社会价值、人文价值以及它所想要体现的劳动价值。同时还要考虑到，无论哪个时代的劳动价值以什么标准要素为其核心体现，其差别都是存在的，这些差别存在于劳动者自身，不同的劳动者之间以及劳动者和用人单位之间，即使在完善的劳动市场中也存在这些差别。因而就不同劳动者而言就必然存在差别劳动、差别薪酬、差别管理、差别待遇，当然还有劳动责任大小的差别。在现代，劳动的价值其实更多是以效率和效益来衡量的，在个别劳动关系中又存在着劳动态度和责任心的衡量标准。劳动力市场的主要功能之一是，为追求效用最大化的劳动者和追求利润最大化的雇主提供一种在双方之间达成良好匹配的信号和机制。然而，实现双方之间的这种匹配是一项非常艰难的任务，这是因为，不同的劳动者在技能和偏好方面的差异很大，而雇主所提供的工作岗位在任职要求和工作环境方面也存在很大差别。实现劳动者和雇主之间的最佳匹配的过程实际上就是一个试错过程……既然劳动合同双方进行相互选择结合的实质是个“试错过程”，既然立法者意欲实现劳动者与用人单位之间长期“和谐稳定的劳动关系”，就不应该采取强调保护某一方利益的法律倾斜立场，而应使双方的利益关系和权利交换平衡、协调，并一体平等地得到保护，使得双方本已通过“试错过程”的结合不要再出现“试错结果”。在人类生产过程中，没有社会生产关系的和谐规范、利益多元、互利双赢，就没有劳动生产关系的稳定建立和生产力的健康发展，因而也就谈不上劳动的有效使用并体现劳动价值。只有把准了社会属性，理顺了生产关系，才能在真正意义上促进各别具体劳动与自然关系的结合，达至劳动自然属性的实现。我们还应注意到，在《资本论》问世一百多年后社会经济高速发展的今天，“劳动”之涵盖已经超越了马克思个别具体论断的历史局限，股东、雇主、企业

家进行企业经营管理本身就是劳动，也参与了价值和剩余价值的创造。事实上，劳资关系双方都以所在用人单位兴盛发达，效益倍增为荣，社会人士也无不希望自己因所处区域成为投资福地、经济热土而受益，而不愿意出现“立法恐吓”而屏退投资者，影响用人单位存量，减少劳动就业机会，压缩对劳动者的招雇使用渠道。虽然根据我国《公司法》及现行多种经济成分并存、经营模式并举的社会形势，劳动者也同时直接是用人单位的所有者和管理者之情形不乏其例，但毕竟不可能成为全部。难道劳动者如果没有成为用人单位的所有者和管理者，不能参加企业的有关决策和利润分成，就必然要形成劳资关系的对立，造成劳动关系的紧张吗？若其如此，则恰恰不能维护劳动者的利益，甚至连劳动者的劳动权利都受到影响。因为不符合马克思的劳动力商品理论。

二、劳动力商品理论分析

被奉为“劳工阶级的圣经”的《资本论》，对劳动力作了一个确当的经济学定性——商品，马克思指出，劳动力成为商品，是货币转化为资本的前提。英国著名经济学家马歇尔，在其“揭示市场经济奥妙”的鸿篇巨作《经济学原理》中指出：作为生产要素的工人在交易时出卖的只是劳动，并不是他本身。作为具有人格权的劳动者本身不是商品，而劳动者所拥有的劳动力（技能、智力、体力）是商品，所付出的劳动是商品，劳动具有价值和交换价值。虽然权威经济理论予劳动力以特殊商品之定性，但依然属于商品范畴，依然要服从商品经济规律，欲使商品实现其价值，必须是商品所有者与相对人发生关系以及商品互相发生关系，如果商品未能基于需和求而进行买卖交换，只停留在自己原来的形式上，其价值就不可能会实现，其价值量就永远不会改变。要实现劳动和劳动力商品的价值，就必须要实现劳动力商品所有人劳动者与劳动力商品需求者用人单位之间的关系对接、达成合作、互利双赢。劳动者在用人单位通过自身劳动以及劳动能力的付出取得报酬，从而实现将劳动物化为商品，完成商品价值的创造。任何商品都有价值，作为特殊商品的劳动力也有其价值，虽然与其他商品不同的是，劳动力的价值规定包含着一定的历史的和道德的因素，但应注重的一个前提是，保障劳动者的劳动权是最大的道德价值和历史现实，是实现劳动者生存权、经济权、社会权最大的价值。劳动力在任何社会都是生产的基本要素，如果我们不给劳动力与生产活动相结合的机会，以道德绑架的立意或者权利卫士的面目出现，在客观效果上却阻止了劳动力作为商品实现其价值的途径和可能，限制了商品所有者权利的行使，制造了劳动权利实现的障碍，那么，作为商品（劳动力）的所有人劳动者空怀商品而不能兑现其价值，空谈权利何用？事实上，劳动力的卖者，和任何别的商品的卖者一样，实现劳动力的交换价值而让渡劳动力的使用价值。他不交出后者，就不能取得前者。劳动力作为商品实现其价值的前提就是有机会付出劳动，劳动力作为商品被使用或被消费的结果也是要付诸劳动，虽然消费劳动力的同时会创造剩余价值，然而我们只有把劳动力的价值与使用劳动力所创造的价值区别开来，才是理解价值增值过程的关键，前者创造的自身价值是劳动者实现生存价值、经济价值和社会价值的必要手段，甚至是基本要求；后者创造剩余价值，就是创造了人类财富，就是创造了历史发展、社会繁荣的资本。没有资本的积累和财富的创造，就没有时代的进步。[1] [2] [] [] 剩余价值的实现，社会财富的创造和积累，绝不仅仅依靠劳动和劳动力本身就可以实现的，只有劳动者与劳动对象原料相结合才能出成果。企业将各种生产要素——主要是资本和劳动力——加以组合，以生产出能够在某一特定产品市场上销售的产品和服务。就劳动过程所必需的一切要素即物的要素生产资料和人的要素劳动力结合而言，没有用人单位就业平台就没有劳动者的就业机会，也就没有劳动力商品价值实现的条件；没有资本拥有者和投入者提供生产资料、设备、土地、原料等劳动条件，劳动力就没有其劳动对象，甚至连劳动的自然属性都无法实现；没有资本运营者和商品市场平台，劳动产品甚至没有交换价值的实现基础，充其量只剩其使用价值而无价值，剩余价值也就无从谈起。而剩余价值创造所形成的资本积累，是社会经济发展进步的基本追求，同时也是人类财富不断增加的原因和结果。应该说，劳动力价值的实现和剩余价值的创造，乃是劳动价值体系和劳动者自身价值同时存在的两部分，二者是对立统一的关系。无论是创造自身价值来实现和保障劳动者的基本权利，还是创造剩余价值实现社会财富的积累和增值，都具有相当重要的意义。如若对劳动者是否创造应有的价值，遵守应有的劳动规范予以忽视，对用人单位利用劳动力商品实现应有的经济效益和社会效益不予支持，认为增加用人单位的用工成本、管理成本、违法成本就是“劳动工的胜利”，那么，“雇主就会产生这样一种冲动，即通过采用一种更多依赖资本，而更少依赖劳动力的技

术来降低成本。由于雇主向更为资本密集型的生产模式转移，这就必然造成它们的劳动力需求数量下降，这种效应被称为替代效应”，甚至不排除采取关门大吉，自我消失的做法，此则绝不利于劳动力商品所有人劳动者基本利益的实现，当然也不是我国劳动立法应当追求的效果。所以，劳动立法只有在深刻认识到劳动者所拥有的商品是其自身内在具备的劳动力，而如果一个商品拥有者欲有偿付出自己的商品，却首先被设定与有偿利用其商品的人的对立，我相信，绝无“商品交易”的机会。请记住“经济学之父”亚当?斯密在二百多年前的告诫：“人们的劳动所有权一切其他所有权的基础，应该是最为神圣不可侵犯的。体力与技能是一个穷人所拥有的全部世袭财产，如果不允许他按照自认为正当的方式，在不伤害他人的条件下，运用他们的体力与技能，显然就侵犯了他最神圣的财产。这不但侵犯了劳动者的正当自由权，而且还侵犯了雇主们的正当自由权。……这显然是一种粗暴无理的行为”。

三、劳动就业理论分析

劳动是创造财富的源泉，而要增加社会财富积累，发展国民经济，一方面要提高劳动生产率，另一方面就是要完善劳动力市场，增加劳动力需求，扩大就业机会。只要国民收入和资本没有增加，对劳动者的需求就不会增加。而收入和资本的增加，事实上，就是国民财富的增加。那么，劳动力需求的增加或减少取决于什么？从社会资本存量而言，取决于社会财富的多寡，取决于企业利润的多少；从劳资关系双方而言，取决于用人单位的总量存在，取决于用人单位的用人意愿及用工环境，绝不取决于劳资双方的对立和立法的威吓，更不可能取决于劳动者工人自己。除非如新马克思学派理论家认为，工人要想得到真正公正、合理的利益，必须直接成为企业的所有者和管理者。若如此，《劳动合同法》则失去了调整对象，失却了立法前提和立法意义，当然在客观现实上也不可能。就业状况归根到底寄希望于劳动力商品的“买方”——用人单位。而用人单位的就业结构、岗位设置、用人规模，以及对劳动力的客观需求与招用劳动者的主观意愿，则当然又受制于用人单位所处的社会环境、经济环境、法律环境和劳资关系状况。然若立法不慎，刻意偏颇，抛却法治思想，而以道德架绑理念主导立法思维和法意表达，误导劳动者无来由的“维权”和不切实际的诉求，则必然不可能促使和实现用人单位提供或增加就业机会，其结果只可能会出现“立法性失业”。马克思之所以能够通过劳动创造剩余价值现象，发现了资本剩余价值理论，进而揭示剩余价值的本质，引导人们探究资本和财富的深层奥秘，其历史前提就是生产力的发展和社会分工的出现。社会分工提高了劳动效率，开发了人力资源配置领域，大大推进了社会生产力的发展，使得劳动力需求扩大，就业机会广泛，从而为剩余价值这一伟大理论的发现提供了经济条件和社会基础。而我国现实的根本任务依然是要大力发展生产力，以实现各地区、各民族、各阶层的共同富裕，而共同富裕是以财富积累、资本丰裕、国家强盛为基础的。我们还没有完成财富充分积累，尚未实现共同富裕的愿景，我国的现状依然是劳动力资源丰富与就业机会不充分之间的矛盾相当突出，用人单位的用人自主权无法在法律意义上得到落实和保障，从而导致人力资源配置不当、就业渠道不畅的问题相当严重。高失业率下的经济发展不是健康发展，不利于可持续发展，只有经济的健康发展，才能保证诞生更多的企业工厂、用人单位，从而产生更多的就业岗位。所以，若欲构建和发展和谐稳定的劳资关系，保持社会经济的可持续发展，其重要的措施之一就是从劳动者的根本利益出发，扶持和保护企业的健康发展，培育就业土壤，广开就业门路，尽可能地为劳动者造就实现其劳动力商品价值的机会。

从根本上讲，劳资双方尽管存在着利益上的局部冲突的个案，但绝不存在本质上的固有矛盾，更不存在广泛性地劳资争讼。而对于逃薪雇主、非法煤窑、黑心砖窑等严重侵害劳动者权利乃至生命健康的违法行为的惩处和遏制，若意欲用劳动合同的规范和处罚，通过增加其“用工成本、管理成本、违约成本、违法成本”惩戒行为者，警戒其他人，则只能是一厢情愿的臆想，其结果反而会“一竿子打翻一船人”，这种立法威慑则令正常用人单位产生难以消除的用人顾虑。我们应认识到，就业机会或就业岗位不仅已经成为各国国内的不同人群相互竞争的“稀缺资源”，而且也成为世界各国之间相互争夺的“稀缺资源”。这个“稀缺资源”存在于用人单位，如何利用和开发也取决于用人单位，为实现社会效益和经济效益最大化，用人单位会根据资源状况、社会现实、法律环境、劳动管理成本，合理地安排人、财、物等生产要素。而从生产要素市场中之劳动力市场来看，劳动力这一生产要素较之土地、资本、技术和信息等更为用人单位难以把握和控制，作为人与人之间的双向活动的劳动关系，除了劳动力供求矛盾、岗位结构性矛盾、生产季节

性用工矛盾、劳动者工作适应性矛盾、用人单位调工调薪矛盾等各种摩擦之外，更重要还在于立法导引下的用工环境性摩擦、纠纷群体性摩擦、裁判道德化摩擦，以及争讼接力性摩擦。这必将使用人单位在必要的生产成本之外，无端地扩大用工成本、管理成本、应诉成本，也必将使得用人单位根据价值规律调整生产要素配置，缩水生产规模，裁减用人岗位，甚至以“自杀式”方式自断“经脉”，关门大吉。这是商品经济规律在劳动力市场上应对方式的必然反映，但在客观上不利于《就业促进法》所表明的“国家把扩大就业放在经济发展的突出位置，实施积极的就业政策，坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道扩大就业”这一基本经济政策的落实。

参考文献：[1]（英）马歇尔:经济学原理（经典通读）[M].朱攀峰编译.北京:北京出版社,2007年10月版，第17页[2][3]（德）马克思:资本论（第一卷）[M].北京:人民出版社,208年2月版，第56页、第60页[4](美)罗纳德·G·伊兰伯格 罗伯特·S·史密斯 刘昕译:现代劳动经济学——理论与公共政策(第八版)[M].董克用校.北京:中国人民大学出版社,2007年6月版，第250页[5](德)马克思 姜晶花 张梅编译:资本论（经典通读）[M].北京:北京出版社,2007年10月版，《影响人类历史的巨著——〈资本论〉导读》第9页[6](德)马克思 姜晶花 张梅编译:资本论（经典通读）[M].北京:北京出版社2007年10月版，第27页[7](英)马歇尔 朱攀峰编译:经济学原理（经典通读）[M].北京:北京出版社,2007年10月版，第143页[8](德)马克思:资本论（第一卷）[M].北京:人民出版社,2008年2月版，第226页[9]（美）罗纳德·G·伊兰伯格 罗伯特·S·史密斯 刘昕译:现代劳动经济学——理论与公共政策（第八版）[M].董克用校.北京:中国人民大学出版社,2007年6月版，第36页[10](美)罗纳德·G·伊兰伯格 罗伯特·S·史密斯 刘昕译:现代劳动经济学——理论与公共政策（第八版）[M].董克用校.北京:中国人民大学出版社,2007年6月版，第36页。[11][12]（英）亚当·斯密 张 兴 田要武 龚双红编译:国富论（经典通读）[M].北京:北京出版社,2007年10月版，第41页、第26页[13]郭庆松等:新形势下国有企业劳动关系研究[M].北京:中国社会科学出版社,2007年版，第13～14页[14]胡鞍钢等:扩大就业与挑战失业[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2002年11月版，第1页 [] [] [1]

第二篇：对《劳动合同法》立法的几点认识

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对《劳动合同法》立法的几点认识

姜颖 中国劳动关系学院

《劳动合同法(送审稿)》在很大程度上吸收了各方面的意见和建议，在很多方面有所突破和进步，体现了近年来我国在劳动合同法理论研究和实践探索的成果，相信对今后的劳动合同制度和劳动关系的调整将起到积极的作用。

一、《劳动合同法(送审稿)》的突破

《劳动合同法(送审稿)》的突破和亮点我认为较突出地体现在以下方面：

1.扩大了劳动合同法的适用范围

以往的草案中，劳动合同法的适用范围，多以列举的方式规定，存在挂一漏万的弊病，特别是劳动关系是极为活跃的、变动性较强的关系。该稿采用了在总则中界定劳动关系，再运用列举和概括相结合的方式，将劳动合同适用的主体确定下来。不仅扩大了适用范围，适应了今后劳动关系的发展，同时避免了列举无法穷尽的弊端，最大限度地将用人单位和劳动者纳入劳动合同法的适用范围中。

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2.肯定了订立劳动合同的口头和行为默示方式

由于劳动法中规定劳动合同只能以书面的方式订立，导致实践中大量事实劳动关系无法依法调整，劳动争议层出不穷，劳动关系极不稳定。该稿正视了劳动关系的特殊性，在第十一条将未订立书面合同但事实形成劳动关系的视同劳动合同并纳入劳动合同法，为处理这类关系，消除这类关系带来的隐患，保护劳动者权益提供了法律依据。

3.在多方面区分了固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同

在固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同方面，该稿作了较大突破：如合同期限，有固定期限劳动合同的期限最长不得超过三年(第十四条第三款);合同不同的解除条件，有固定期限劳动合同作为预见性很强的合同，要求当事人严格履行，非经当事人协商一致不得解除。用人单位在劳动者无过错的情况下可以解除无固定期限劳动合同，但不能解除有固定期限劳动合同(第四十二条);合同解除的补偿金的标准，无固定期限劳动合同每满一年支付一个月工资;有固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同每满一年支付两个月工资;特别是合同终止的经济补偿的规定，有固定期限劳动合同终止，用人单位未与劳动者续订劳动合同，应向劳动者支付经济补偿(第四十九条第二款)。这些规定对鼓励和促使用人单位签订无固定期限劳动合同，促

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进劳动关系的稳定，防止劳动合同的短期化现象的蔓延具有积极的意义。

4.非全日制劳动合同和劳务派遣

非全日制的灵活就业和劳务派遣是近年来发展较快的新型劳动关系。以往由于缺少法律规制，这类劳动关系中的劳动者权益经常受到侵犯，一些用人单位甚至将劳务派遣作为降低用工风险、逃避劳动法责任的形式。该稿对这两种用工形式作了专章规定，对于促进灵活就业，防范用人单位以此侵犯劳动者权益，以及处理由此发生的劳动争议都具有重要的作用。

二、对几个问题的认识

1.关于劳动合同法的立法宗旨

该稿第一条为立法宗旨，“为了调整劳动关系，规范劳动合同，维护当事人的合法权益，促进经济社会协调发展，制定本法。”劳动合同法的立法宗旨，是劳动合同法的灵魂，反映出该法的价值取向和主导思想。认识这一问题，应明确劳动合同法与劳动法的关系以及劳动合同法与合同法的区别。由于劳动法调整的劳动关系兼有平等关系和隶属关系、兼有人身关系和财产关系的特征，劳动法的性质不再属于公法或私法的范畴，而是属于社会法的范畴。社会法的价值目标即

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在于通过保护弱者的合法权益以维护社会公平与正义。因此，劳动法的立法宗旨突出维护劳动者合法权益。劳动合同制度是劳动法的核心，劳动合同法自然属于劳动法，其立法宗旨当然要以劳动法为准，体现对劳动者的倾斜保护，而不是在形式上公平维护当事人双方的合法权益。事实上，劳动合同法的内容已充分体现了这一点。明确这一点，对劳动合同法的内容、理解和适用关系重大。

2.关于劳动合同的无效

由于劳动合同与经济合同在调整关系及性质上的不同，对劳动合同的无效不应简单地照搬合同法关于无效合同的确认，而应持谨慎的态度，严格限制劳动合同无效特别是全部无效的条件。该稿第第二十五条中规定劳动合同无效的情形：(一)劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等内容低于国家和集体合同规定的标准的;(二)损害国家、社会公共利益的。第一种情况不当然导致劳动合同全部无效，而第二种情况规定得过于宽泛，实践中难有统一的标准予以确认。

该稿规定了劳动合同的撤销权，应当看到有进步意义。但劳动合同与经济合同的不同，使得撤销权在行使上也必然会有很大差异，特别是在撤销权消灭的规定上，采用了合同法的规定，即在具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为

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放弃撤销权。由于劳动合同当事人存在的不平等关系，加之就业带来的沉重压力，劳动者要想行使撤销权比较困难，而一旦不行使，一年的撤销期满，则撤销权消灭，劳动者将不得不接受显失公平的劳动合同，这显然将造成了更大的不公平。另外，这一条在实际操作上的难度，也会导致这一规定的形同虚设。

3.劳动合同约定内容不明确时的确定

劳动合同当事人对内容约定不明确的情况有：合同被确认无效;合同被撤销、合同未明确规定具体内容、双方未签订书面合同等。由于劳动合同与民事合同的性质区别，对劳动合同双方当事人的权利义务，通常由劳动合同、集体合同和国家法律规定予以确认。而这正体现出对劳动关系的多层调整模式，即宏观由国家制定劳动基准法确定劳动关系的双方当事人必须遵守的底线，中观以集体合同确定本企业劳动关系的内容，微观上以劳动合同形式确定个别劳动者与用人单位的劳动关系内容。当劳动合同内容约定不明确需要确认时，适用的顺序应当是，首先遵从当事人双方的自主协商，其次，尊重工会与企业签订的集体合同，没有集体合同或集体合同未规定的，遵守国家法律规定。

4.关于劳动者单方解除劳动合同及违约责任

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劳动者单方解除劳动合同问题一直是学界和实务界讨论的焦点之一。有代表性的观点主要有利益失衡说和倾斜保护说。该稿采取的是后者观点。但有以下问题值得探讨：第一，遵循诚实信用原则，是劳动合同法的基本原则，劳动合同的具体制度应服从这一原则。劳动合同一经订立，双方都应严格遵守是服从诚实信用原则的基本体现;第二，倾斜性保护是必须的，但不是最终的目的，社会法的最终目的是平衡社会关系，促进社会发展。劳动合同法也应如此，应着眼于促进劳动关系的稳定和协调;第三，该稿对用人单位解除有固定期限劳动合同的条件非常严格，而对劳动者解除有固定期限劳动合同则没有限制，虽体现了对劳动者的倾斜保护，但对维护劳动关系的稳定则显不利，客观上也不利于培养和引导对合同信用遵守的理念;第四，劳动者单方解除劳动合同的条件应与法定事由或正当事由相关，解除通知期应更多的与劳动者岗位的重要性相连，而与合同期限无关。

与此相关的是劳动者的违约责任问题，这在实践中引发的争议较多。多数用人单位将违约金作为限制劳动者单方解除劳动合同的重要手段，并利用其在签订劳动合同中的强势地位，单方在合同中规定了高额的违约金。该稿对此没有限制性的规定，而是在第四十六条第二款中规定，劳动者依照前款规定解除劳动合同，“当事人约定了违约责任的，按照约定办理”。这一规定，显然忽视了劳动合同双方在签订劳动合同时的不平等地位，无法遏制用人单位以明显不公平的高额

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违约金条款限制劳动者择业自主权的行为。事实上，我国地方立法如北京市劳动合同条例在这一问题上已经作了较好的探索，建议应对违约金作适当的限制。

5.因用人单位过错导致劳动者要求解除劳动合同的经济补偿金

该稿第四十五条规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形，并在第七十九条规定了对劳动者的赔偿。但赔偿只限于第四十五条第一款第(二)项用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;第(四)项用人单位制定规章制度违反法律法规，损害劳动者利益的;和第二款用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的三种情况，对于第(三)项用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，则排除在赔偿之外。而近年来，用人单位在这方面的违法行为十分普遍，由此引发的争议逐年增加，如果法律对这类违法行为网开一面，不加大用人单位违法成本的付出，势必造成这类违法行为的蔓延。而从长远看，劳动者的社会保险权益得不到保障，在若干年后将形成一个巨大的社会问题，影响社会的稳定和可持续发展。

6.关于劳动合同与集体合同的衔接

从市场经济国家调整劳动关系的经验看，劳动关系主要靠集体谈判所形成的集体合同加以调整。我国虽然与其他市场经济国家的情况

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有所差异，但劳动关系调整的制度和规律是一致的。就劳动合同与集体合同的作用而言，劳动合同法解决的问题毕竟有限，不可能解决劳动关系中的所有问题，这源于个别劳动者与用人单位的力量严重不对等。因此，个别劳动关系更多地应当依靠集体劳动关系的调整。该稿中的规章制度的规定很具体，但由于规章制度和用人单位的劳动合同管理制度与劳动者的利益密切相关，应与集体合同规定相衔接，通过集体协商予以确定。这是总则中的保障劳动者参与用人单位民主管理权利原则的重要体现。当然，要做到劳动合同与集体合同的衔接，发挥集体合同的作用，需要工会加强力量，也需要社会创造良好的环境。

出处:劳动法学，转自北京市劳动法学和社会保障法学研究会网

第三篇：劳动合同法立法焦点

试述我国劳动合同法立法过程中争议的焦点

我国从计划经济时代转化成市场经济时代，随着市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大变化，出现了一些新型的劳动关系如非全日制工，劳动派遣工、家庭用工、工人用工等等，但是这些新型的劳动用工型式也引起了诸多的劳资纠纷，这些纠纷的出现恰恰反映出我国《劳动合同法》立法的不足或者立法缺陷。

在《劳动合同法》立法之初就出现了众多争议的焦点问题其

一、如有人主张劳动合同立法应该向弱势群体劳动者一方倾斜，也有人认为劳动合同法不能偏袒劳动者，劳动者也有优势人群，（如科研人员、高素质人才）。其

二、有人强调保护劳动者的权益，认为属于社会范畴的《劳动合同法》其立法宗旨就是要向劳动者倾斜，还有人则认为对劳动者倾斜过度会导致中国劳动力成本优势的丧失等问题，主张立法的宗旨是谋求企业与劳动者之间的平衡。其

三、还有人在承认应当对劳动者进行特别关注的前提下，认为《劳动合同法》的立法宗旨应作“双保护”的表达。

纵观以上争议焦点我认为我国正在处于计划经济向市场经济转型时期，经济的快速发展和科学技术的进步，必然会引起机器化生产代替手工化生产，势必会有很大一批的工人失业，造成劳动力的过多剩余。

再从我国的基本国情出发我国现在劳动力的主力军主要还是20世纪70年代的农民工，他们处在社会的底层人群，大多都是没有一技之长，只能靠出苦力维持生计，随着经济时代的机器化生产代替手工业的转型，他们势必会被淘汰,然而这些人群会不惜以低廉的工资报酬出卖自己的劳动力，这就会让一些企业以及一些用工单位以低廉的工资报酬和他们签订劳动合同，这些人群会把第二次获得的工作机会视为自己的“铁饭碗”，面对企业家们的压迫他们会忍气吐声，这就会造成更多的“血汗工厂”，他们付出的是双倍的劳动力，得到的却是单倍的劳动报酬，这些人群才是劳动市场中的弱者。《劳动合同法》立法更应该向他们倾斜。

我之所以要倾向与保护劳动者合法权益，是因为劳动关系双方经济地位的不平等需要国家通过立法予以矫正。劳动力拥有者与劳动力的使用者之间有一种天

然的不平等。大多数的劳动者相对于用人单位来说都处于弱势地位，以追求是实质正义的法律应当对劳动者一方进行适度地倾斜保护，以矫正现实中劳动者与用人单位的不平等地位。有人会担心过分地强调保护劳动者一方会损害用人单位的合法利益，会导致中国劳动力成本优势的丧失，同时也不利于外来企业来中国的投资发展等问题。

我认为在《劳动合同法》中向劳动者倾斜保护，不会造成以上问题，原因是其

一、劳动者大多数都是弱势群体，他们没有社会的最低生活保障，这些用人单位及企业可以提供更多的社会保障如医疗保险，养老保险，提高工资福利等更多的优惠策略来吸引劳动者。其

二、对于外来企业他们的资金更充裕，劳动保障条件有更多的优势，这恰好比本土的企业在劳动招工中更具吸引力，这样就会提高劳动用工市场的竞争，劳动者的权益会在竞争中会更加得到保障。

需要指出的是，“保护劳动者的合法权益”与“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”两者之间并无本质上的矛盾，“保护劳动者的合法权益”之说并不意味着只保护劳动者的合法权益而不保护或者排斥用人单位的合法权益，只是强调在双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予倾斜保护，不会导致劳动合同双方主体的权利失衡。

第四篇：劳动合同法立法背景

一、劳动合同法的立法背景

劳动合同制度是随着劳动关系的逐步建立和完善而出现的。

背景一：新中国成了后破除人剥削人的社会制度。

背景二：计划经济时期的用工制度：

以固定工为主体的用工制度，一次分配定终身，即职工被单位录用后，除调动或开除、除名的特殊情况外，就一生成为该单位的职工，职工的生病死亡都由单位负责，用一句通俗的地说，就是“生是企业的人，死是企业的鬼。”职工只要被单位接收后，就再也不用为失业和就业而担心。随着时间的推移，这一用工形式的弊端也慢慢地呈现出来。这种以固定工为主体的用工制度事实上正成为了一种无条件的“终身制”，它同分配上的平均主义结合为一体，形成了“铁饭碗”“大锅饭”的弊端，其主要表现是：能进不能出，能上不能下，干多干少一个样，技术高低一个样，一线二线一个样，在这种制度下，有些人心安理得地躺在企业和国家身上吃大锅饭，劳动者的积极性创造性得不到发挥。这种制度在一定程度上未得到束缚了生产力的发展，因此，用工制度上的“终身制”就面临着改革的命运。用工制度的“终身制”的改革探索从20世纪80年代初期。1983年2月劳动人事部下发了《关于积极试行劳动合同制度的通知》通知的目的就是：为了打破“铁饭碗”“大锅饭”，实行各尽所能，按劳分配的社会主义原则，充分调动人们的社会主义积极性解放生产力（如农村土地承包责任制也是一种解放生产力）。

劳动合同制度试行几年后。国务院在1986年以国发77号文件，下发达了实行劳动合同制度的4个重要文件，即：《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》、《国营企业职

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工待业保险暂行规定》这四个规定也随着国家实行劳动合同制度的正形成，开始推广。

背景三：为了使劳动合同制度走入法律轨道，1994年国家颁布了《中华人民共和国劳动法》。1995年1月1日起实施，劳动法颁布实施以后，开始普遍实行劳动合同用工制度，目前，劳动合同制度已经成为我国劳动用工的主要形式。但是，随着我国经济法制的进一步市场化，用工形式多样化，如劳务工、农民工、小时工、外来工等等，这些新的用工形式因为缺乏相应的法律法规规范，而呈现出一种各自为政的混乱局面，所以这种混乱局面，当前劳动法来调整还不能规范，劳动者的权益也得不到应有的保护，所以急需制定一部规范劳动合同制度的专业法律，《劳动合同法》

二、《劳动合同法》调整的范围

就是说在什么地方、在哪些领域内具有约束力，适用什么人，《劳动合同法》

第二条规定：“中华人民共和国境内的企业，个体经济组织、民办非企业、单位等组织与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

三、劳动合同的订立

劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位就劳动合同条款达成一致，从而确立劳动关系以及明确相互之间权利义务关系的法律行为。

1、劳动合同的订立形式（以书面形式）

劳动合同的书面形式，是指劳动合同当事人采用书面文字表达方式确定相互之间权利义务关系协议。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。什么要以书面形式订立，因为劳动关系必须以劳动法律、法规来规范，要以文字化把这种关系确定下来，作为劳动关系的有效保证，便于双

方当事人在履行劳动合同过程中进行的相互监督，共同遵守各自履行自己的权利和义务，再是一旦发生劳动争议有据而查，因此，书面形式订立劳动合同对于减少劳动争议，维护双方当事人合法权益都有非常重要的作用。

2、法律对订立劳动合同的要求

《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》

第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

四、劳动合同的解除

什么是劳动合同的解除：是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前、由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以以双方协商解除。劳动合同的解除与劳动合同的终止不同。（如劳动合同期满、劳动者死亡、用人单位被依法宣告破产或者补吊销营业执照）劳动合同就依法的规定立即消灭。当事人无条件的要接受。

1、劳动合同的双方解除

（1）劳动合同的双方解除（协商解除）双方解除是由哪一方主动提出来，是直接涉及到经济补偿金问题。用人单位主动向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿；反之，劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，则用人单位不具有向劳动者支付经济补偿金的义务。因此在解除劳动合同时，是由哪一方向另一方提出来很有必要。

2、劳动者单方解除

无过错解除：劳动者单方解除中的无过错解除是指劳动者并非因用人单位有

过错而解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这就是关于劳动者单方解除中的无过错解除的规定。该条规定了两种无过错解除：

（1）、普通性预告解除

预告解除，要求劳动合同的一方当事人解除劳动合同时按照法律规定提前一定期限告知对方当事人。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，只要劳动者乐意，劳动者只需要“提前三十日以书面形式通知用人单位”。

（2）、特殊性预告解除

根据《劳动合同法》第三十七条的规定，“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。与普通性预告解除对比，这种预告解除特殊在两个方面：一是只有试用期内的劳动者才享有此项解除权；二是试用期内的劳动者只需“提前三日通知用人单位”，就可以解除劳动合同。正因为这种预告解除有其特殊性，所以可称之“特殊性预告解除”。

3、过错解除

劳动者单方解除中的过错解除，是指劳动者因为用人单位有过错而解除劳动合同。

关于劳动者单方解除中的过错解除，《劳动合同法》第三十八条也规定了两种情况：

普通性即时解除

所谓即时解除，与预告解除相对应，它是指劳动合同的当事人不必提前通知对方，而是可以随时通知对方解除劳动合同。关于劳动者的即时解除，第三十

八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者在解除劳动合同的其他情形。”

4、用人单位单方解除

（一）过错解除

用人单位单方解除中的芝错解除是指用人单位因劳动者的过错而解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位做出过错解除的，不必向劳动者支付经济补偿。

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，具备劳动者存在主观过错的下列六种情形之一时，用人单位可以解除劳动合同：

1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。

2、劳动者严重违反用人单位的规章制度的。

3、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的。

5、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的。

6、劳动者被依法追究刑事责任的。

（二）无过错解除之一：有因解除

1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也

不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，不能变更劳动合同达成协议的。

五、法律责任

在《劳动合同法》的立法过程中，国家考虑到劳动者是弱势群体，用人单位相对还是强者，为劳动关系的平衡和协调发展，法律对劳动者进行适当的倾斜和保护，因此，在法律责任方面，用人单位负的比重较大。

1、没有订立劳动合同的责任：

《劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，《劳动保障监察条例》第二十四条规定：用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障部责令改正。未改正依据第三十条处予200元以上2万元以下罚款。

《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。

第五篇：劳动合同法立法背景

信春鹰谈劳动合同法立法背景

一个人只要有工作 就应该有一个稳定的可预期生活

中国人大网 日期： 2007-12-17浏览字号：大 中 小打印本页 关闭窗口

劳动合同法的出台，并不仅仅是为了保护劳动者正当的劳动权益，其本质是对目前某些地方劳资不平等带来的诸如血汗工厂、以死讨薪等巨大社会不公的一次矫正

法制网 记者 王婧 朱雨晨

全国人大常委会法工委副主任信春鹰，前不久在青岛市出席“和谐劳动关系与企业制度创新法制论坛”时指出，在劳动合同法实施之前，企业和劳动者都有不同程度、不同角度的焦虑。

或许再没有任何一部法律能够像劳动合同法的实施一样令整个社会都感到焦虑了。在新法实施前夜，无论外资、国企、私企，还是事业单位，很多都在忙着“规范”用工形式。普遍做法是不再直接和员工签订劳动合同，而改由劳务派遣公司派遣；花钱买断老员工工龄，以避免和他们签订无固定期限劳动合同；或者干脆裁员。

清断工龄则随着中国最大的电信设备制造商华为一场耗资10亿元的运动而达到喧哗的顶峰。在这场“7000员工先辞职再竞岗”运动中，包括总裁在内的所有工龄8年以上的老员工一律辞职清断工龄，再重新上岗。

信春鹰个人认为，正是“华为辞工事件”开了一个头，很多企业和劳动者都开始有了焦虑———企业将劳动合同法当成了洪水猛兽；劳动者在企业一波波的“规范”活动中变得不安和困惑。

那么，为什么要有这样的一部法律出来？对依然还在高速增长的中国经济来说，这部法律带来的是危险，还是机会？要消除人们的焦虑、疑惑和偏见，信春鹰认为有必要从宏观上和微观上重申劳动合同法立法的重要性。

宏观上：有条件让经济发展模式转型了

亚洲一些国家的发展路径表明，在经济发展到某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护上。

只有完成了这个跳跃，我们的社会才会往前进一大步

从宏观上，信春鹰认为有几个方面促进了劳动合同法的出台。

首先，我国经济持续三十年高速发展，创造了经济史上的奇迹，其中一个原因就是我国充足的廉价劳动力。

那么，中国的劳动力到底有多低廉？信春鹰前不久到广东去调查，广东的最低工资涨了之后才是670元，也就是不足100美元，而在美国，工人的月平均工资却是3000美元。

“三十年经济的快速发展，使得中国现在有能力来逐步提高我们的人力成本了。大家看到，今年我们财政超收差不多又到10000亿元。”信春鹰表示，国家财富在大幅增加，我们已经有条件让我们的经济发展模式有一点点转型了。

其次，另一个大背景就是和谐社会的构建。和谐社会里头一个最关键的关系就是劳资关系。信春鹰认为，如果劳资关系不和谐，这个社会和谐就是空的。而劳动合同法的出台，并不仅仅是为了保护劳动者正当的劳动权益，其本质是对中国长期劳资不平等带来的诸如血汗工厂、以死讨薪等巨大社会不公的一次矫正。

“温总理在经济工作会议上的报告，其中有一句话特别讲到要提高工资性收入在国民经济中的比例。”信春鹰指出，这就是说GDP各种构成当中，其中一块是人力支出的份额，就是所谓的工资支出。现在我们国家这个比例是14%，西方发达国家是60%-70%。1993年，人力支出在我国GDP里所占的比重是19%，现在下降到了14%。为什么呢？就是经济发展特别快，蛋糕是越做越大，但每个人得到的份额并没有相应增加。

“如果我们研究一下亚洲一些国家的发展路径就会发现，在经济发展到某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护上。只有完成了这个跳跃，我们的社会才会往前进一大步。”

第三个大的背景就是现在讲科学发展观。信春鹰认为，劳动者的权利保护是维护可持续发展的一个很重要条件，劳动者的素质和产品质量相关，一个没有知识的劳动者不可能生产出高端产品，产品质量又和我们的产品质量升级，和中国在整个国际产业链中的位置相关。

“在整个世界产业链上面，我们处在最低端。”信春鹰说，商务部的两组数字就值得我们深思：一是我们用8亿件衬衣去换回来一架波音飞机；二是我们用2万条牛仔裤换回来一个芯片；8亿件衬衣和2万条牛仔裤，耗费了我们多少劳动力？用去了我们多少资源？又污染了我们多少的水？而这一切是因为“我们业务太低端了，没有办法在高端上面竞争。”

所以从科学发展观、可持续发展的角度，对工人需要有一个比较好的保护，劳资状况需要有大一点的改善。

微观上：让人们有稳定可预期的生活

国家的义务就是要建立一个公正的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活微观上，信春鹰指出，劳动合同法立法时主要是针对三个方面的问题。而解决这些问题的根本目的就是，“建立一个公平的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活。”

第一个问题是劳动合同签订率低。2005年全国人大常委会做了一个执法检查，发现中小企业和非公企业劳动合同的签约率不到20%，个体经济组织的签约率就更低。

“我们曾经收到山东省淄博市一个工人的来信，对我们很有触动。”信春鹰说，工人在信中提到，“我已经出门打工十几年了，但这十几年中，签过惟一一次劳动合同，还是个不平等的合同。像我们这样的打工者，没有什么保障，一旦遇到什么意外的事全家都垮了”。

信春鹰指出，劳动合同签订率低带来的直接问题就是出现劳动争议的时候很难处理，企业很难处理，工人也很难处理。

第二个问题是劳动合同短期化。合同一年一签，甚至是一年四签，经调查，信春鹰发现这是一个非常普遍的问题。而让她印象最深刻的是，她曾经对话一名一年要签四次合同的劳动者。该劳动者告诉信春鹰，“我是有家庭有孩子的人，一年要签四次合同，就意味着我必须每3个月就重新规划一次生活，就连孩子什么时候上学我都拿不准，因为万一我没了工作，家庭没了收入来源怎么办？”

信春鹰表示，调研人员由类似事例认为，从长远来看，合同日期过短，员工不能全身心投入工作，并不利于企业发展。

第三个问题是用人单位侵犯劳动者合法权益的现象比较突出。

除了上述问题之外，信春鹰感触最深的，是在东莞与一名27岁女职工的对话。女职工坦率地告诉信春鹰，她不可能计划她的生活。首先她不可能嫁人，因为当地人不会娶她，而她也不可能嫁给一个跟她一样在打工的人；其次，她也不可能回老家，离开那里二十年，土地什么都没有了，人家也以为她是一个外来人。

女职工朴实的话震撼了信春鹰。信春鹰认为，现在生活好了，很多年轻人精神疾患却越来越多，原因就是生活充满了不确定性，这样的问题国家是要管的。因而国家的义务就是要建立一个公正的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活。

来源： 法制网——法制日报周末 2007年12月16日