以不胜任工作为由解除劳动合同 员工不服索要补偿获支持

第一篇：以不胜任工作为由解除劳动合同 员工不服索要补偿获支持

案情简介

陈某于2007年4月2日到某公司工作，双方签订了劳动合同，合同约定陈某工作岗位是高压电工维修，月工资1500元，合同期限至2008年11月30日终止。2008年9月7日某公司以陈某不胜任工作为由提出与陈某解除劳动合同。陈某认为，公司与其解除劳动合同，应支付其解除劳动合同经济补偿金。某公司则认为，陈某在履行工作中，不能按其公司规定完成工作任务，所以不同意支付补偿金。

案例评析

《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：„„

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的„„”，《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：„„

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”

《劳动合同法》第四十条突出了对劳动者合法权益的。劳动者不胜任工作，即使用人单位调整了劳动者工作岗位，或者予以培训后，劳动者仍不胜任工作，此时，用人单位如与劳动者解除劳动合同，仍应支付劳动者经济补偿金。本案中，某公司以陈某不胜任工作为由与其解除劳动合同，依据《劳动合同法》相关规定，仲裁委对陈某要求某公司支付其解除劳动合同经济补偿金的请求予以支持。

摘自《北京劳动就业报》

第二篇：劳务派遣能否以无工作岗位派遣为由解除劳动合同

劳务派遣单位公司能否以无岗位派遣为由解除与劳动者的合同 案例：10位劳动者在南充市仲裁委申请劳动仲裁，事实和理由如下：1997年12月该10位劳动者被达成铁路有限公司招聘，但没有为该10位劳动者签订劳动合同，也未为其购买社保。2005年四川省天宇劳务有限公司与达成铁路有限公司签订劳务派遣协议，二、被申请人1依法解除与申请人的劳动关系，申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金不成立。

申请人认为被申请人1违法解除其劳动关系，其依据为《劳动合同法》第五十八条第二款的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

申请人对《劳动合同法》第五十八条第二款的理解错误。此款应该理解为，在以下情况下，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

1、劳动者与劳务派遣单位建立劳动合同后，在被派遣到用工单位前等待期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

2、劳动者被用工单位退回劳务派遣单位后，在劳务派遣单位有新工作可派遣前的等待期间，劳务派遣单位也应该向劳动者按月支付当地最低工资。

此款规定的目的是为了防止劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同后，劳动者在等待派遣期间，劳务派遣单位不向劳动者支付报酬。

但是此款规定并不禁止劳务派遣单位在没有岗位可以派遣时，可依法解除与劳动者的劳动关系。其法律依据为：《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。此条是对劳务派遣单位依法解除劳动合同的特别规定。此条规定劳务派遣单位有权以派遣单位的名义依据此款规定依法解除与劳动者的劳动关系。此条并没有禁止劳务派遣单位依据其他条款依法解除与劳动者的劳动关系。

《劳动合同法》第五十八条第一款明确规定，劳务派遣单位是用人单位。也就是说劳务派遣单位有权以用人单位的名义适用《劳动合同法》对用人单位的一般规定。《劳动合同法》第四十条、《劳动合同法实施条例》第十九条等条款是对用人单位有权解除劳动合同的规定，劳务派遣单位也有权该条款依法解除与劳动者的劳动关系。

因被申请人2工作岗位调整，申请人所从事的工作岗位不再存在，被申请人2依法将申请人退回被申请人1处。被申请人1因无工作岗位再派遣，并依法告知劳动者，也就是说被申请人1无工作岗位提供给申请人，被申请人1有权以用人单位的名义适用《劳动合同法》及其《实施条例》对用人单位的一般规定依法解除与申请人的劳动关系。

第三篇：【成功案例】员工不服从工作地点及岗位的安排 公司以旷工解除劳动合同获支持

员工不服从工作地点及岗位的安排公司以旷工解除劳动合同获支持

作者：张涛律师

当事人

原告：上海某储运集团有限公司 被告：李某

双方主张

原告上海某储运集团有限公司向法院提出诉讼请求：

1、请求判令原告无须支付被告赔偿金人民币136680元；、请求判令原告无须支付被告2016年9月1日至2016年10月10日期间工资5810元，原告同意支付被告2016年9月1日至9月29日期间工资5311元；

3、请求判令原告无须支付被告2016未休年休假折算工资3666 元；

4、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：

被告系原告员工，在新疆乌鲁木齐办事处工作。2016年原告因业务量下降，为控制公司运营成本，故决定于2016年9月撤销乌鲁木齐办事处并召回办事处员工即被告，协商后续工作安排事宜，被告理应遵循合同约定并配合原告的安排。2016年9月19日，原告办事处管理人员通过电子邮件提前告知被告关于撤销办事处的消息，并要求被告于2016年9月30日回公司总部报到；2016年9月24日原告再次以 EMS 快递方式通知被告于2016年9月30日之前回公司报到；之后原告又于9月28日、9月29日通过电子邮件方式告知被告应于9月30日前回公司报到，否则按照公司规定视为旷工，但被告在9月30日前并未到公司上

上海君澜律师事务所 班也没有任何请假手续，10月8日、10月9日被告也未到公司上班，连续旷工三天，被告已经违反公司考勤管理制度，构成严重违纪，原告根据法律及公司制度最终做出与被告解除劳动合同的决定，合理合法，无须支付赔偿金，亦无须支付2016年9月30日、10月8月至10月10日期间的工资。由于被告连续旷工，严重违纪而导致双方劳动合同无法继续履行，被告主动放弃了年休与继续履行劳动合同的权利，故原告无须支付被告未休年休假折算工资。

被告李某辩称：

被告自1998年10月5日起在原告处工作。2008年因公司业务发展需要，原告决定在新疆乌鲁木齐设立办事处，在双方就工作地点变更协商一致的情况下，被告于同年4月13日起在乌鲁木齐工作，具体负责办事处相关工作事宜。在被告无任何工作过错的情况下，被告于2016年10月31日收到原告单方终止劳动关系的通知书，原告终止劳动合同的理由为被告旷工违纪，但被告从未有过旷工事实。原告的解除行为违反法律规定，故不同意原告的诉请。现被告亦不服仲裁裁决，诉至法院请求判令：

1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金200448元；、原告支付被告2016年9月1日至2016年10月31日期间工资 10622 元。

基本案情

原告上海某储运集团有限公司于1997年3月5日注册成立，当时名称为上海某储运实业有限公司，1999年变更名称为上海某储运实业有限公司，2009年变更名称为上海某储运实业集团有限公司，同年变更名称为上海某储运集团有限公司即本案原告。

原告于2002年9月起为被告缴纳相关社会保险费至2010年9月，之后由案外人上海某物流有限公司为被告缴纳相关社会保险费，2011年10月起原告继续为被告缴纳社会保险费至2016年6月，2016年7月至10月期间案外人上海某国际物流有限公司为被告缴纳了社会保险费，该公司并于2016年11月24日为被告办理了社保账户转出手续。

原、被告签订有一份期限自2016年1月1日至2017年12月31日止的劳动合同，约定被告安排原告从事交接员岗位工作，工作地点为上海市，劳动合同载明被告的联系地址为乌鲁木齐市迎宾路某栋某室，户口所在地为江西上饶都阳县某地；劳动合同约定：甲方（即原告）可以根据生产经营需要依法制订、修订和完善各项规章制度，经一定程序和公示后，可以作为甲方对乙方（即被告）管理的依据，对乙方进行日常管理、奖惩处理等，直至解除本合同；乙方在本合同所列的联系地址为乙方接受甲方任何书面通知、文件的送达地址。劳动合同落款处载明“本人已接受公司相关规章制度和学习，并知悉相关内容，保证按规章制度执行。”被告在承诺人处签名。

2016年10月10日原告出具劳动合同解除通知书，以被告连续旷工三天、严重违反公司考勤管理制度为由决定自2016年10月10日起解除双方劳动关系。当日，原告以邮政快递形式将劳动合同解除通知书寄送至江西省波阳县某地村委会（邮件号码：109614222****），网上查询投递结果：2016年10月15日20:20:00投递并签收，签收人：本人收。同日，原告将解除劳动合同通知书以短信方式发送至被告的手机。2016年10月11日原告将解除劳动通知书发送至被告的工作邮箱。2017年3月1日被告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：

1、违法解除劳动合同赔偿金200448元；

2、2016 年9月至2016年10月期间工资10662元；

3、2016年10天未休年休假折算工资5120元。该会于同年4月21日作出劳动仲裁裁决书，裁决原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金136680元、2016年9月1日至2016年10月10日期间工资5810元、2016折算年休假工资3666元，对被告的其他仲裁请求不予支持。原、被告均不服仲裁裁决，现诉至法院请求判决如其各自诉请。

审理中，根据原告提供的邮件、邮政快递以及短信等显示： 1、2016年9月19日，原告向被告的工作邮箱发送邮件，内容载明：“鉴于某某项目仓库中止，电梯也已外包给分包方操作，目前乌鲁木齐业务量明显不足，经部门研究决定，现将乌鲁木齐办人员李某调回上海总部工作，请李某接到此通知后于9月30日前回司报到。特此通知。”、2016年9月23日，原告出具通知书，载明：“李某同志，因公司业务调整原因，公司将于9月底取消新疆驻外办事处。现通知您于2016年9月30日之前到公司总部（上海市普陀区武威路某某号）报到。逾期不报到的，公司将根据相关管理规定予以处理。„„”。该通知原告于2016年9月24日以邮政快递形式分别寄送至乌鲁木齐迎宾路某号某栋某单元（邮件号码：109882468****）以及江西省波阳县某地村委会（邮件号码：109882467****），网上查询投递结果：邮件号码为109882468****邮件于2016年9月26日20: 15: 29投递并签收，签收人：他人收，晨报开发区站代收；邮件号码为 109882467****邮件于2016年9月29日17:26:00投递并签收，签收入：本人收。3、2016年9月28日，原告向被告的工作邮箱发送邮件，内容载明：“李某，您好，此通知公司已通过中国邮政寄给你，现将扫描件再发邮件给你，请知悉。”该邮件附件为2016年9月24日《限期上班通知书》，即落款日期为2016年9月23日的通知书。、2016 年 9 月 29 日原告向被告的工作邮箱发送邮件，内容载明：“李某，您好，《限期上班通知书》今天再次发邮件给你，并请在接到本通知后于 9 月 30 日前回上海总部报到，谢谢！”该邮件附件为 2016年9月24日《限期上班通知书》，即落款日期为2016年9月23日的通知书。5、2016年9月30日原告出具通知书，载明：“李某同志，因2016年9月19日下午14点左右，公司通过工作邮箱通知您于2016年9月30日之前到公司总部（上海市普陀区武威路某某号）报到。在此期间，公司通过短信、微信、邮件以及书面通知等形式，再三催促您回公司总部报到，您都未予理睬。截至2016年9月30日下午17:00为止，您未到公司总部正式报到，也未向公司做任何原因说明，根据公司《薪酬福利与考勤管理制度》5.3条之定义：凡出现无故不出勤、未经准假或假期已满未经续假而无故不到的考勤，包括伪造出勤记录的考勤、无正当理由拒绝部门主管安排工作者的考勤等，即为旷工。您的行为已构成旷工。根据上述情况，公司处理意见如下：《考勤管理制度》5.4.2.2旷工的处理规定：旷工 1 天者的扣款按 3 天事假处理，连续旷工满 3 天或全年累计旷工达 4 天者，按严重违规，开除处理。限您于2016年10月8日回单位报到并做出书面情况说明，或补办理请假手续，逾期不到，将按以上条款处理。．．．．．．”。当日，原告将该通知书以邮政快递形式分别寄送至乌鲁木齐迎宾路某号某栋某单元某室（邮件号码：109614230****）以及江西省波阳县某地村委会（邮件号码：109614231****），网上查询投递结果：邮件号码为109614230****邮件于2016年10月3日14: 01:35投递并签收，签收入：他人收，晨报开发区站代收；邮件号码为109614231****邮件于2016年10月4日19: 00:00 投递并签收，签收人：本人收。6、2016 年 10 月 8 日，原告出具通知书，载明：“李某同志，因公司业务调整原因，公司将于 9 月底取消新疆驻外办事处。2016年9月30日，公司通过工作邮箱以及书面通知、告知您于2016年10月8日到公司总部（上海市普陀区武威路某某号）报到。在此期间，公司通过短信、微信、邮件以及书面通知等形式，再三催促您回公司总部报到，您都未予理睬。截至2016年10月8日下午17: 00为止，您未到公司总部正式报到，也未向公司做任何原因说明，根据公司《薪酬福利与考勤管理制度》5.3 条之定义：凡出现无故不出勤、未经准假或假期已满未经续假而无故不到的考勤，包括伪造出勤记根据上述情况，公司处理意见如下：《考勤管理制度》5.4.2.2 旷工的处理规定：旷工1天者的扣款按3天事假处理，连续旷工满3天或全年累计旷工达4天者，按严重违规，开除处理。限您于 2016年10月9日回单位报到并做出书面情况说明，或补办理请假手续，逾期不到，将按以上条款处理。„„”。当日，原告将该通知书以邮政快递形式寄送至江西省波阳县某地村委会（邮件号码：109614231****），网上查询投递结果：2016 年 10 月 13 日 19: 24: 00 投递并签收，签收入：本人收。7、2016年10月9日，原告出具通知书，载明：“李某同志，因公司业务调整原因，公司将于9月底取消新疆驻外办事处。2016年9月19日至2016年10月9日期间，公司通过短信、微信、邮件以及书面通知等形式，再三催促您回公司总部（上海市普陀区武威路某某号）报到，您都未予理睬，也未向公司做任何原因说明。根据公司《薪酬福利与考勤管理制度》5.3条之定义：凡出现无故不出勤、未经准假或假期已满未经续假而无故不到的考勤，包括伪造出勤记录的考勤、无正当理由拒绝部门主管安排工作者的考勤等，即为旷工。截止10月9日您已旷工三天。根据上述情况，公司处理意见如下：《考勤管理制度》5.4.2.2旷工的处理规定：旷工 1 天者的扣款按 3 天事假处理，连续旷工满 3天或全年累计旷工达4天者，按严重违规，开除处理。限您于2016年10月14日之前回司办理离职手续。„„”。当日，原告将该通知书以邮政快递形式寄送至江西省波阳县某地村委会（邮件号码：109614231****），网上查询投递结果：2016 年 10 月 13日19:24: 8、2017年5月8日江西省上饶市响水滩邮政所出具证明，载明：2016年9月21日至 2016 年 10 月 15 日，先后有五封快递由上海寄至响水滩集镇李某收，经投递员联系收件人李某出外在新疆务工，要求投递员寄至新疆维吾尔自治区迎宾路某号某栋某室，投递员盛某于 2016 年 10 月 15 日按收件人要求寄出，邮件号为105170226****，经查此邮件于2016 年 10 月 20 日本人签收。

法院裁判

法院认为，当事人的合法民事权益受法律保护。本案中，被告主张其于1998年10月5日入职原告单位，但其并未提供相应证据予以证明，现原告确认其与被告自2002年9月起建立劳动关系，而本案现有证据亦无法证明2002年9月前被告为原告提供劳动，故本院采信原告的主张，确认原、被告自2002年9月起存在劳动关系。

根据法律规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报00投递并签收，签收入：本人收。酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，原告主张被告存在旷工、严重违反公司规章制度，其据此与被告解除劳动合同，原告应对其主张的事实进行举证。

现根据原告提供的证据显示，原告因经营所需决定关闭新疆乌鲁木齐办事处，该办事处工作人员仅被告一人，显然被告所在岗位随之亦撤销；根据原告提供的电子邮件显示，其于2016年9月19日通过电子邮件方式向被告告知了相关情况，并通知被告于2016年9月30日到公司总部报到，又于2016年9月28日、9月29日再次通过电子邮件方式通知被告回公司总部报到，被告确认电子邮件中所载明的邮箱系其工作邮箱，否认收到该邮件，但被告并未提供相应证据予以反驳，故本院对被告的抗辩意见不予采纳。

被告作为劳动者，应当接受原告的管理，在其原工作地点及工作岗位撤销的情况下，原告作为用人单位提前通知被告回上海公司总部报到，就新工作岗位进行协商，被告应当予以配合，服从原告的管理，在2016年9月30日前回公司总部报到。

原告提供的邮政快递及查询记录显示，原告于2016年9月24日以邮政快递方式向原告在劳动合同中载明的联系地址及户籍地址寄送通知，通知原告于9月30 日前到公司总部报到；被告否认收到上述邮政快递，从江西省上饶市响水滩邮政所出具证明显示原告寄送至被告户籍地的邮政快递由投递员按照被告的要求寄送至被告的乌鲁木齐联系地址，故被告虽未收到原告寄送至其户籍地址的邮政快递，但寄送至被告联系地址的邮政快递均显示有签收，现被告称其未收到单位寄至其联系地址的邮政快递，其并未提供相应证据予以证明，故本院对被告的抗辩意见不予采纳，结合原告以电子邮件通知被告的情况，本院确认被告已收到原告要求其9月30日到公司总部报到的通知，现被告未按时到原告公司总部报到，且之后被告亦未到原告公司总部报到，原告据此认定被告旷工，并依据考勤管理制度规定与被告解除劳动合同，并未违反法律规定。现被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，故本院对此不予支持，本院对原告要求不予支付被告赔偿金136680元的诉请予以支持。

被告对考勤管理制度不予认可，但原告提供的职工代表大会会议通知、签到表、表决票、关于《考勤管理制度》的公示以及公示照片打印件，可以显示原告制订的考勤管理制度经过了民主程序，结合劳动合同落款处”，故本院确认被告知晓考勤管理制度内容，对被告的抗辩意见不予采纳。

对于2016年9 月、10 月工资，根据原告提供的短信内容显示，原告于2016年10月10日以短信方式通知被告解除劳动合同，被告确认该短信对应的手机号码为其所有，其否认收到短信，但被告对此并未提供相应证据予以证明，故本院对被告的抗辩意见不予采信，确认双方劳动合同于2016年10月10日解除，原告应当向被告支付 2016 年 9 月 1 日至 2016 年 10 月 10 日期间的工资。

具体数额，鉴于被告自 2016 年 9 月 30 日起未到原告公司总部报到，而国庆节系法定带薪休假，鉴于双方同意按每月实发工告要求原告支付 2016 年 10 月11日至10月31 日期间的工资，因双方劳动合同已解除，亦无证据证明上述期间被告为原告提供劳动，故本院对被告的上述诉请不予支持。

对于2016未休年休假折算工资，原告未提供相应证据证明其己安排被告休年假，故原告应当向被告支付2016 未休年休假折算工资3666元，本院对原告要求不予支付被告上述未休年休假折算工资的诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：

一、原告上海某储运集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告李某 2016 未休年休假折算工资人民币3666元；

二、原告上海某储运集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告李某 2016 年 9 月 1 日至 2016 年 10 月 10 日期间工资人民币 5828.3 元；

三、原告上海某储运集团有限公司无需支付被告李某赔偿金人民币 136680 元；

四、对原告上海某储运集团有限公司的其余诉讼请求不予支持；

五、对被告李某的其余诉讼请求不予支持。

第四篇：因不胜任工作被解雇也能获补偿

龙源期刊网 http://.cn

因不胜任工作被解雇也能获补偿

作者：

来源：《职业》2009年第08期

Q:我刚应聘到某培训公司从事培训工作时,由于性格比较内向,缺乏公关能力和市场推广经验,所以业绩一直达不到公司的要求。公司确认我不能胜任该岗位后,给我调换了岗位。一段时间后,按照有关考核标准,公司认为我在新的岗位仍不能胜任工作。于是公司以我不能胜任工作、经过调整工作岗位后仍不能胜任为由,解除了我的劳动合同。我办完离职手续后,要求公司发给经济补偿金,可对方却说:“解除合同完全是你的过错造成的,公司无任何责任,无义务给你什么经济补偿。”请问,公司的说法对吗?

祝女士

在线律师:潘家永,安徽警官职业学院教授,兼职律师

A:公司的说法是不能成立的,他们应当向你发放经济补偿金。虽然按照《劳动合同法》第40条规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同。但是,劳动者不能胜任工作,属个人能力问题,主观上没有过错,而且单位招聘到与岗位不匹配的员工,自身也有一定责任。这与《劳动合同法》第39条规定的“严重违反用人单位的规章制度”具有根本的区别。因“不能胜任工作”被解雇的,根据《劳动合同法》第46条的规定,单位应当支付经济补偿金。对单位拒付经济补偿金的违法行为,你可以通过调解、仲裁或提起诉讼等手段来维护自己的合法权益。

第五篇：用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同应注意什么问题

用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同应注意什么问题

《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：„„

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；„„

《劳动合同法实施条例》第二十条：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

如果用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，必须注意以下问题：

1、用人单位的绩效考核制度是存在的并且在该劳动关系存续期间有效实施。劳动者不能胜任工作必须由用人单位需要有绩效考核的标准和劳动者没有达到该标准的现实情况证明。用人单位必须在合法有效的规章制度中明确设定“不能胜任工作”的标准，并依据该标准事先对劳动者进行了考核，能够有充分的证据证明劳动者不能够胜任工作。如果用人单位能够依据考核标准证明劳动者两次不能胜任工作，也就是在不能胜任工作的情况下，经过培训或者调整工作岗位后仍然不能胜任工作，该劳动合同就可以解除了。

2、用人单位一定要给劳动者一个再次尝试的机会，也就是用人单位要对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。在考核证明劳动者第一次不能够胜任工作之后，用人单位绝对不可以直接与劳动者解除劳动合同，而必须依据法律规定，事先对劳动者进行培训或调整其工作岗位。这是必经的法定程序。

3、如果劳动者在用人单位给以再一次尝试的机会仍然不能胜任工作，用人单位可以依法提前三十日以书面形式通知或支付代通知金的方式来解除劳动合同。

4、用人单位以劳动者不能胜任工作为由合法地解除了劳动合同，如果用人单位选择额外支付劳动者一个月的工资，该工资应当按照劳动者上一个月的工资标准确定。

5、用人单位如果要以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，该用人单位负有三次举证义务和履行一项法定程序。三次举证义务是：

一、劳动者不胜任工作；

二、劳动者经过培训或者调整工作岗位这样一道程序；

三、劳动者经过培训后或者调整工作岗位以后仍不胜任工作。履行的一项法定程序是：提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除该劳动合同。

用人单位解除劳动合同时应注意的五个方面问题

依法治国是党和政府的基本方略。2007年6月29日、12月29日，《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》相继经十届全国人大常委会审议通过，分别于2008年1月1日和2008年5月1日起施行，这两部法律与1995年1月1日起施行的《劳动法》成为调整劳动法律关系的三大支柱，劳动法律法规的不断健全、完善。在企业劳动人事管理方面，认真贯彻《劳动合同法》，全面实行劳动合同制，依法用工用人，是依法治企的基本要求。

劳动合同履行过程中，无论是有固定期限合同，还是无固定期限合同，劳动者和用人单位都可提前解除。用人单位在解除与劳动者的劳动合同时，以下五个方面的问题需重点注意。

一、用人单位可以解除劳动合同的情形

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

二、用人单位不能解除劳动合同的情形

（一）劳动者从事接触职业病危害作业，未进行离岗前职业健康检查，或者属疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

三、用人单位经济性裁员需特别注意事项

（一）需提前30日向工会或者全体职工说明情况；

（二）要听取工会或者职工的意见；

（三）裁减人员方案要向劳动行政部门报告；

（四）应当优先留用以下人员：

1．与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

2．与本单位订立无固定期限劳动合同的；

3．家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

（五）因进行破产重整而裁减人员，六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先录用被裁减的人员。

四、用人单位需支付经济补偿金的情形

（一）用人单位与劳动者协商解除劳动合同，解除动议由用人单位首先提出的；

（二）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作用人单位，用人单位解除劳动合同的；

（三）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；

（四）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的；

（五）用人单位依据企业破产法进行重整，经济性裁员而解除与劳动者劳动合同的；

特别说明：经济补偿金应按劳动者在单位工作年限，每满一年给付一个月工资的经济补偿金，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，其高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

五、劳动合同解除后用人单位需办理的手续

（一）按照订立劳动合同时的约定及用人单位相关规章制度，与劳动者办理工作交接；

（二）在办结工作交接时，一次性向劳动者支付经济补偿金；

（三）向劳动者出具解除劳动合同的证明；

（四）在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；

（五）对已经解除的劳动合同的文本，至少要保存二年备查。

特别说明：劳动者在离职后，因社会保险或档案关系等移转手续办理与原单位产生争议的，可以作为劳动争议申请劳动仲裁，如对仲裁结果不服，还可以到人民法院起诉。