《劳动合同法》的立法体例(黎建飞)

第一篇：《劳动合同法》的立法体例(黎建飞)

《劳动合同法》的立法体例

黎建飞中国人民大学法学院教授

上传时间:2005-12-2

3《劳动合同法》的制定对于强化对劳动者的保护、建立和谐稳定的劳动关系具有重要的意义。在立法中，既要对传统劳动关系的建立、履行、变更、消灭的过程进行规制，也要对新型劳动关系双方权利义务进行法律调整。

一、《劳动合同法》的调整范围

《劳动合同法》的调整范围在以《劳动法》的调整范围为基础上，还应当反映发展中的新用工形式。在我国从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司、个体经济组织及民办非企业单位都是劳动合同法调整的对象。国家机关、事业组织与社会团体在通过劳动合同或应实行劳动合同与其工作人员之间建立关系时也应当适用劳动合同法，包括实行企业化管理的事业组织和通过劳动合同（聘用合同）或应通过劳动合同与其工作人员建立关系的事业组织。

作为劳动合同另一方当事人的劳动者是达到法定年龄、具有劳动能力、独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人，同样是劳动合同法所调整的主体范围。具体包括：（1）与企业、个体经济组织和民办非企业单位之间形成劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（3）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（4）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。

二、劳动合同的新形式

劳动者就业方式的多样化，可以划分出多种形式的劳动合同，并由此决定了劳动合同的其他形式和特定内容。随着市场经济的健全和完善，在正规形式就业之外的其他就业形式日显重要。如临时工、季节工、劳务工、承包工、派遣工、自由职业者等。这类劳动合同有其与标准劳动合同不同之处：从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。

劳动合同当事人在名义与实质上是否统一，可以把劳动合同分为名义上的劳动合同和实质性的劳动合同。现实中会出现劳动合同当事人分离的现象，当劳动合同上名义上的用人单位与劳动关系中实际的用人单位一分为二时，便产生了所谓“派遣劳动”。劳动者与派遣型用人单位签订劳动合同，成为与之建立劳动合同关系的劳动者，根据需要被派往与该公司有劳务需求关系的实际用人单位去从事劳动。另一种情况是劳动者与雇用人订立劳动合同，为该雇用人提供劳动，而该雇用人又同时受雇于另外的雇用人，并与其所雇用的劳动者一同为这个“另外的雇用人”提供劳动。

与此相关的还有借用劳动合同，适用于借调单位急需使用的工人、管理人员或技术人员。1

由于借调合同由三方当事人签订，即借调单位、被借调单位和被借调职工；被借调职工在借调期间，属于借调单位的劳动者，但其与被借调单位的劳动关系保留，当借调合同终止后，被借调职工仍回被借调单位工作。尽管借调期间劳动者要接受实际用人者的指挥和监督，但由于其借调的前提是经与之有劳动合同关系的劳动者同意的，所以劳动关系仍存在于原劳动合同当事人之间，劳动者的工资请求权、合同终止权也只能对原雇主请求，但实际劳动力使用人应当承担为劳动者提供安全卫生的劳动条件的义务。

三、劳动合同的试用期

劳动合同的试用期是劳动者与生产资料组合的考察期，目的是使这两大要素实现最佳组合，取得最佳劳动效果。从而形成了劳动合同中的一种特有现象，即合同有效期已经开始，合同也已经履行，但在一个特定的期限内双方当事人都有可以相对自由地解除劳动合同，终止劳动关系。在此期间内，双方解除或者终止劳动关系的行为都无须承担在劳动合同有效期内的其他时间应当承担的某些责任。为了防止用人单位利用劳动合同的试用期条款损害劳动者的权益，劳动合同法应当明确规定劳动合同期限与试用期间的比例关系；根据不同性质的工作岗位对试用期的不同要求，规定特定工作岗位的试用期的最长时间；规定同一用人单位不得与同一劳动者多次约定试用期。

四、劳动合同的订立条件

劳动合同订立的条件包括用人单位和劳动者双方订立劳动合同的条件。作为用人单位一方的当事人多数是以法人的资格出现的。我国《民法通则》对法人资格有明确的规定，只有具备了这些条件，用人单位它才能在行使权利的同时履行其对等的义务。在劳动关系双方当事人之间，法人凭借其完备的主体资格，足够的财力物力在缔结劳动合同后能够依据合同们约定，为劳动者按时足额的支付报酬，为劳动者参加社会保险和提供生活福利。用人单位目前除法人外，还有许多非法人组织或个体经济组织。这些用人单位的主体资格应当考虑有无一定的资信能力，能否为劳动者按时足额地支付劳动报酬；应当对该用人单位的财产状况，有无责任承担民事责任等进行考察，这样才能保证劳动者的劳动报酬权及其他各项权利的实现。

劳动者订立劳动合同的条件首先是年龄条件，即劳动者必须达到合法的劳动年龄。我国年满十八周岁的劳动者达到了订立劳动合同的条件；年满十六周岁不满十八周岁的劳动者在劳动合同约定的权利义务关系不违背有关法律、法规前提下订立劳动合同。其次是劳动能力的条件，即指劳动者凭借自己的智力或体力完成某项工作的能力，各类劳动者的劳动能力差别很大，脑力劳动者的劳动能力句体力劳动者的劳动能力，成年工与未成年工的劳动能力、女性劳动者的劳动能力都是有区别的，订立劳动合同时应根据合同的内容，分别与有相应劳动能力的劳动者订立，才能保证劳动合同的正确履行。

五、劳动合同的效力

劳动合同从订立时就生效是一种最为普遍的现象，且签字日期与合同约定的日期应是同样的。如果双方当事人在签订劳动合同时，在合同中明确约定合同生效的日期，则应从合同生效日期计算。这就把生效的时间具体为两种情况了，即签字日期和合同中明确约定的生效日期。在实际生活中，劳动合同的订立与劳动者正式开始工作往往有一个时间差。这个时候虽然合同已经订立，但合同约定的期限却并未到来，所以劳动合同实际并没有生效。但也并

非在此期间完全没有相互间的权利与义务，例如，劳动者应当为即将开始的工作做好准备，用人单位也应当为劳动者的准备好工作岗位和劳动条件。

劳动合同法应将实际履行原则作为个别劳动关系的特有原则，应当尽可能地维护劳动合同的效力，尽可能地维护劳动关系的稳定。立法应当给予当事人补救有瑕疵劳动合同的机会，充实劳动合同无效原因的规定、确立劳动合同当事人的变更和撤销权、完善无效的法律责任。对无效合同的法律效果也应当考虑到劳动者劳动行为的特殊性，即付出的劳动包含在劳动成果中且不能收回，当劳动合同被认定为无效或者被撤销时，对于劳动者已付出的劳动用人单位应当支付劳动报酬；对于已经支付的劳动报酬，用人单位不得以劳动合同被认定为无效或者被撤销为由主张返还。

六、劳动合同的解除

应根据劳动法的基本原则规定劳动者单方解除合同的权利，劳动者除提前30日通知用人单位即可解除劳动合同外，在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件、未按时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形下还可以随时通知用人单位解除劳动合同；当用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。

针对用人单位解除权中缺乏对“不符合录用条件”和“违反劳动纪律或规章制度”进行界定，给用人单位滥用即时解除权开了方便之门的现状，《劳动合同法》应当就用人主体因劳动者严重违反劳动纪律和规章制度而解除劳动合同的权限进行具体限定，并对用人单位不得解除劳动合同的情形作出具体规定；进而解决劳动合同订立后客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，用人单位实行经济性裁员的条件和程序问题，特别应当强化保护和优先留用在本单位工作较长时间职工的规定。

劳动合同解除后的经济补偿是约束用人单位解雇行为的重要方式，对于稳定劳动关系，保护劳动者权益具有积极的作用。并且，经济补偿金同时具有劳动贡献补偿金和社会保障双重性质，除劳动者自愿、主动辞职或者劳动者有严重过失被解雇的情形外，在劳动合同解除时用人单位都应当支付经济补偿金。从而解决现实中只有当用人单位解除劳动合同时才需支付经济补偿金，劳动者解除合同时用人单位一般不用支付经济补偿金的问题。这种以劳动合同主体和合同消灭的方式确定支付补偿金的标准在实践中有很多弊端，也为用人单位规避经济补偿金的支付留下了空间。

七、劳动合同的法律责任

劳动权利救济的缺陷呼唤劳动合同缔约过失责任。劳动合同中的缔约过失制度应对劳动者和用人单位的归责原则进行区别对待，即用人单位承担无过错责任原则，劳动者仍然是过错责任原则。在违约责任上，基于在合同订立时双方社会和经济地位的悬殊以及在合同履行过程中双方地位不对称的事实，为提高劳动者与用人单位的抗衡能力应当采用社会法的调整手段，从而规定不同于普通合同的劳动合同违约责任的承担方式和适用条件。

在《劳动合同法》中，要明确规定违约金方式的适用范围、补偿性质以及调整请求权；明确规定劳动者因违反劳动纪律或者用人单位规章制度构成违约时，只承担合理（酌情）赔偿责任的原则；明确规定“继续履行”方式不适用于劳动者擅自解除劳动合同的情形；经济

补偿不属于违约责任，可以与赔偿金并用。对劳动合同缺乏必备条款、违法约定试用期、用人单位拖欠工资、不支付经济补偿金、违法收取劳动者的财物或者扣押劳动者的身份证件、对劳动者侮辱体罚和强迫劳动、违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全等行为规定了相应的法律责任。

第二篇：关于《中华人民共和国劳动合同法(草案)》的意见和建议(黎建飞 等)

关于《中华人民共和国劳动合同法（草案）》的意见和建议

黎建飞 等

上传时间:2006-4-2

5《劳动合同法》是调整劳动关系最为直接和重要的法律，涉及到我国社会中的每一个劳动者和劳动者的基本权利与义务。《劳动合同法（草案）》2005年12月由全国人大常委会进行了一审，2006年3月20日向社会征求意见。这是自 1954 年第一次公布宪法草案以来，我国第十三部法律草案面向全社会公开征集立法建议和意见。截止到4月20日止，全国人大常委会收到意见共191849件。此间，中国人民大学法学院应立法部门之邀，“组织有关教师和学生研究”，就《劳动合同法（草案）》提出了修改意见和建议，并提交给相关立法部门。关于《中华人民共和国劳动合同法（草案）》的意见和建议

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，适用本法。

意见：建议明确“民办非企业单位”的概念。作为牵涉到广大劳动者切身利益的法律，在用语上应该准确、明晰，只有明确了法律概念的内涵与外延，才能保证法律得到正确实施，避免实践中不必要的争议和规避法律的现象。

第五条 用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。

用人单位的规章制度应当在单位内公告。

意见：建议禁止用人单位在与劳动者订立劳动合同时，以规章制度的形式规定依据法律应当由劳动合同约定的事项，防止用人单位利用规章制度的单方制定权，作出不公平的约定。同时规定如果在劳动合同中约定规章制度的内容，在订立劳动合同时用人单位应当向劳动者出示相关内容并作出说明，对此出示和说明义务由用人单位承担举证责任。

第一款中“保障劳动者履行劳动义务”的说法不妥，可虑该为：“保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的基本条件。”

第七条第二款 工会组织或者职工代表有权与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。

意见：建议规定集体合同就以上基本劳动条件达成的结果，不得低于法律、法规和规章规定的标准。

第八条 用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。

意见：建议规定，在订立劳动合同时，用人单位没有如实告知与劳动者权益直接相关的重大事项，劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以撤销，并且用人单位须支付经济补偿金。

第十一条 劳动合同文本应当载明下列事项：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人；

（二）劳动者姓名、居民身份证号码；„„

意见：《劳动合同法草案》并未排除对用人单位和非中华人民共和国居民的劳动者间订立的劳动合同的调整，因此，用人单位和非中华人民共和国居民的劳动者间订立的劳动合同也受本法调整，而非中华人民共和国居民的劳动者并没有居民身份证，又如何在劳动合同文本中载明劳动者居民身份证号码？建议该条改为：“„„

（二）劳动者姓名、居民身份证号码或其他身份证件号码„„”。

第十六条第三款 用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。

意见：建议将“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”改为“劳动者违反竞业限制约定的，如果约定有违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍”。违约金并非劳动合同的必备条款，而属于约定条款，依据法理，违约金有约定时才能适用，法律只能规定合同当事人可以约定违约金，而不能直接规定一方违约应当向另一方支付违约金。

第十八条第一款第（一）项 有下列情形之一的，劳动合同无效：

（一）用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；

意见：建议对用人单位以欺诈、胁迫的手段订立的劳动合同加以区别对待，而非全部归于无效。如果利用欺诈、胁迫的手段订立劳动合同损害了国家利益和社会公共利益，劳动合同无效，除此以外，用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的，可以赋予劳动者请求劳动争议仲裁机构、人民法院予以撤销的权利。这样既保障了国家和社会公共利益，又尊重了劳动者的意思自治，有利于维护法律秩序的稳定。

第十九条第一款 对存在显示公平的劳动合同或者显失公平的劳动合同，用人单位和劳动者有权请求劳动争议仲裁机构、人民法院予以撤销。

意见：建议把该款中的“、”该为“或者”，即把该款该为“对存在显示公平的劳动合同或者显失公平的劳动合同，用人单位和劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以撤销。”

第二十三条 劳动合同约定的劳动报酬和劳动条件等标准低于国家规定或者集体合同规定，或者约定不明确以及劳动合同未采取书面形式引发争议的，用人单位和劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；集体合同未作规定的，适用国家有关规定。

意见：建议删除第二十三条中的“以及劳动合同未采取书面形式引发争议的”，另作规定。同时建议规定，虽然劳动合同未采书面形式，但有证据证明用人单位与劳动者约定的劳动标准高于集体合同和国家规定时，适用约定的标准。因为如果未采书面形式订立劳动合同，又协商不成，即直接适用集体合同或国家规定，就可能出现用人单位故意不与劳动者签订书面劳动合同，导致在劳动标准上适用集体合同或国家规定的最低限度的标准，损害劳动者权益。

另外，“劳动合同未采取书面形式”这一表述也不符合法律逻辑。本草案第九条第一款规定“劳动合同应当以书面形式订立”，根据此款，书面形式是劳动合同成立的必备形式要件，如果没有采取书面形式，则不成立劳动合同，而是事实上的劳动关系。

第二十六条第二款 „„同时由分离后的用人单位与劳动者重新订立劳动合同。意见：用人单位分立后应该会形成两个以上“分离后的用人单位”，因此，该款应当修改为“同时由分离后的某一用人单位与劳动者重新订立劳动合同”。

第二十七条第一款 劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。

意见：其中“国家规定的其他义务”的说法不准确，可以改为“法律法规规定的其他义务”。

第三十二条 有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；

（二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的。

意见：本条就用人单位单方面解除劳动合同的情形只规定了可以解除无固定期限的劳动合同，未就有固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同作出规定。建议增加对另外两种劳动合同的解除规定。例如，以完成一定工作为期限的劳动合同，如果合同订立的基础发生重大变化，致使工作不可能完成，任务存在没有必要，就应当允许用人单位通过法定程序解除劳动合同。

第三十九条 有下列情形之一的，„„支付经济补偿。„„

意见：本条是关于劳动合同解除或终止的情形下，用人单位向劳动者支付经济补偿金的规定。本条虽然将劳动合同终止也纳入了应当支付经济补偿金的范围，但对于支付经济补偿金的情形规定并不完全，有所疏漏。

三十六条第二款规定“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。”该款规定了，用人单位严重侵犯劳动者人身自由和人身安全的，劳动者随时解除劳动合同的情形。暴力、威胁等手段已经是对劳动者人身权益的侵犯，可以说是最为严重的一类侵犯劳动者权益的情形。应当规定，劳动者依此解除劳动合同，用人单位支付经济补偿的义务。

第五十七条 劳动者未依照本法规定的提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同的，劳动者应当按月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。

意见：建议本条改为“劳动者未依照本法规定的提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”因为，赔偿的前提之一是损害结果的发生，无损害即无赔偿，即使是惩罚性赔偿金也须以损害为必要。

（“有关的教师和学生”为：黎建飞、姜武艺、刘文科、欧阳晓娴、廖喻莉、范爱莉）

第三篇：劳动合同法立法焦点

试述我国劳动合同法立法过程中争议的焦点

我国从计划经济时代转化成市场经济时代，随着市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大变化，出现了一些新型的劳动关系如非全日制工，劳动派遣工、家庭用工、工人用工等等，但是这些新型的劳动用工型式也引起了诸多的劳资纠纷，这些纠纷的出现恰恰反映出我国《劳动合同法》立法的不足或者立法缺陷。

在《劳动合同法》立法之初就出现了众多争议的焦点问题其

一、如有人主张劳动合同立法应该向弱势群体劳动者一方倾斜，也有人认为劳动合同法不能偏袒劳动者，劳动者也有优势人群，（如科研人员、高素质人才）。其

二、有人强调保护劳动者的权益，认为属于社会范畴的《劳动合同法》其立法宗旨就是要向劳动者倾斜，还有人则认为对劳动者倾斜过度会导致中国劳动力成本优势的丧失等问题，主张立法的宗旨是谋求企业与劳动者之间的平衡。其

三、还有人在承认应当对劳动者进行特别关注的前提下，认为《劳动合同法》的立法宗旨应作“双保护”的表达。

纵观以上争议焦点我认为我国正在处于计划经济向市场经济转型时期，经济的快速发展和科学技术的进步，必然会引起机器化生产代替手工化生产，势必会有很大一批的工人失业，造成劳动力的过多剩余。

再从我国的基本国情出发我国现在劳动力的主力军主要还是20世纪70年代的农民工，他们处在社会的底层人群，大多都是没有一技之长，只能靠出苦力维持生计，随着经济时代的机器化生产代替手工业的转型，他们势必会被淘汰,然而这些人群会不惜以低廉的工资报酬出卖自己的劳动力，这就会让一些企业以及一些用工单位以低廉的工资报酬和他们签订劳动合同，这些人群会把第二次获得的工作机会视为自己的“铁饭碗”，面对企业家们的压迫他们会忍气吐声，这就会造成更多的“血汗工厂”，他们付出的是双倍的劳动力，得到的却是单倍的劳动报酬，这些人群才是劳动市场中的弱者。《劳动合同法》立法更应该向他们倾斜。

我之所以要倾向与保护劳动者合法权益，是因为劳动关系双方经济地位的不平等需要国家通过立法予以矫正。劳动力拥有者与劳动力的使用者之间有一种天

然的不平等。大多数的劳动者相对于用人单位来说都处于弱势地位，以追求是实质正义的法律应当对劳动者一方进行适度地倾斜保护，以矫正现实中劳动者与用人单位的不平等地位。有人会担心过分地强调保护劳动者一方会损害用人单位的合法利益，会导致中国劳动力成本优势的丧失，同时也不利于外来企业来中国的投资发展等问题。

我认为在《劳动合同法》中向劳动者倾斜保护，不会造成以上问题，原因是其

一、劳动者大多数都是弱势群体，他们没有社会的最低生活保障，这些用人单位及企业可以提供更多的社会保障如医疗保险，养老保险，提高工资福利等更多的优惠策略来吸引劳动者。其

二、对于外来企业他们的资金更充裕，劳动保障条件有更多的优势，这恰好比本土的企业在劳动招工中更具吸引力，这样就会提高劳动用工市场的竞争，劳动者的权益会在竞争中会更加得到保障。

需要指出的是，“保护劳动者的合法权益”与“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”两者之间并无本质上的矛盾，“保护劳动者的合法权益”之说并不意味着只保护劳动者的合法权益而不保护或者排斥用人单位的合法权益，只是强调在双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予倾斜保护，不会导致劳动合同双方主体的权利失衡。

第四篇：劳动合同法立法背景

一、劳动合同法的立法背景

劳动合同制度是随着劳动关系的逐步建立和完善而出现的。

背景一：新中国成了后破除人剥削人的社会制度。

背景二：计划经济时期的用工制度：

以固定工为主体的用工制度，一次分配定终身，即职工被单位录用后，除调动或开除、除名的特殊情况外，就一生成为该单位的职工，职工的生病死亡都由单位负责，用一句通俗的地说，就是“生是企业的人，死是企业的鬼。”职工只要被单位接收后，就再也不用为失业和就业而担心。随着时间的推移，这一用工形式的弊端也慢慢地呈现出来。这种以固定工为主体的用工制度事实上正成为了一种无条件的“终身制”，它同分配上的平均主义结合为一体，形成了“铁饭碗”“大锅饭”的弊端，其主要表现是：能进不能出，能上不能下，干多干少一个样，技术高低一个样，一线二线一个样，在这种制度下，有些人心安理得地躺在企业和国家身上吃大锅饭，劳动者的积极性创造性得不到发挥。这种制度在一定程度上未得到束缚了生产力的发展，因此，用工制度上的“终身制”就面临着改革的命运。用工制度的“终身制”的改革探索从20世纪80年代初期。1983年2月劳动人事部下发了《关于积极试行劳动合同制度的通知》通知的目的就是：为了打破“铁饭碗”“大锅饭”，实行各尽所能，按劳分配的社会主义原则，充分调动人们的社会主义积极性解放生产力（如农村土地承包责任制也是一种解放生产力）。

劳动合同制度试行几年后。国务院在1986年以国发77号文件，下发达了实行劳动合同制度的4个重要文件，即：《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》、《国营企业职

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工待业保险暂行规定》这四个规定也随着国家实行劳动合同制度的正形成，开始推广。

背景三：为了使劳动合同制度走入法律轨道，1994年国家颁布了《中华人民共和国劳动法》。1995年1月1日起实施，劳动法颁布实施以后，开始普遍实行劳动合同用工制度，目前，劳动合同制度已经成为我国劳动用工的主要形式。但是，随着我国经济法制的进一步市场化，用工形式多样化，如劳务工、农民工、小时工、外来工等等，这些新的用工形式因为缺乏相应的法律法规规范，而呈现出一种各自为政的混乱局面，所以这种混乱局面，当前劳动法来调整还不能规范，劳动者的权益也得不到应有的保护，所以急需制定一部规范劳动合同制度的专业法律，《劳动合同法》

二、《劳动合同法》调整的范围

就是说在什么地方、在哪些领域内具有约束力，适用什么人，《劳动合同法》

第二条规定：“中华人民共和国境内的企业，个体经济组织、民办非企业、单位等组织与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

三、劳动合同的订立

劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位就劳动合同条款达成一致，从而确立劳动关系以及明确相互之间权利义务关系的法律行为。

1、劳动合同的订立形式（以书面形式）

劳动合同的书面形式，是指劳动合同当事人采用书面文字表达方式确定相互之间权利义务关系协议。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。什么要以书面形式订立，因为劳动关系必须以劳动法律、法规来规范，要以文字化把这种关系确定下来，作为劳动关系的有效保证，便于双

方当事人在履行劳动合同过程中进行的相互监督，共同遵守各自履行自己的权利和义务，再是一旦发生劳动争议有据而查，因此，书面形式订立劳动合同对于减少劳动争议，维护双方当事人合法权益都有非常重要的作用。

2、法律对订立劳动合同的要求

《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》

第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

四、劳动合同的解除

什么是劳动合同的解除：是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前、由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以以双方协商解除。劳动合同的解除与劳动合同的终止不同。（如劳动合同期满、劳动者死亡、用人单位被依法宣告破产或者补吊销营业执照）劳动合同就依法的规定立即消灭。当事人无条件的要接受。

1、劳动合同的双方解除

（1）劳动合同的双方解除（协商解除）双方解除是由哪一方主动提出来，是直接涉及到经济补偿金问题。用人单位主动向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿；反之，劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，则用人单位不具有向劳动者支付经济补偿金的义务。因此在解除劳动合同时，是由哪一方向另一方提出来很有必要。

2、劳动者单方解除

无过错解除：劳动者单方解除中的无过错解除是指劳动者并非因用人单位有

过错而解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这就是关于劳动者单方解除中的无过错解除的规定。该条规定了两种无过错解除：

（1）、普通性预告解除

预告解除，要求劳动合同的一方当事人解除劳动合同时按照法律规定提前一定期限告知对方当事人。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，只要劳动者乐意，劳动者只需要“提前三十日以书面形式通知用人单位”。

（2）、特殊性预告解除

根据《劳动合同法》第三十七条的规定，“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。与普通性预告解除对比，这种预告解除特殊在两个方面：一是只有试用期内的劳动者才享有此项解除权；二是试用期内的劳动者只需“提前三日通知用人单位”，就可以解除劳动合同。正因为这种预告解除有其特殊性，所以可称之“特殊性预告解除”。

3、过错解除

劳动者单方解除中的过错解除，是指劳动者因为用人单位有过错而解除劳动合同。

关于劳动者单方解除中的过错解除，《劳动合同法》第三十八条也规定了两种情况：

普通性即时解除

所谓即时解除，与预告解除相对应，它是指劳动合同的当事人不必提前通知对方，而是可以随时通知对方解除劳动合同。关于劳动者的即时解除，第三十

八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者在解除劳动合同的其他情形。”

4、用人单位单方解除

（一）过错解除

用人单位单方解除中的芝错解除是指用人单位因劳动者的过错而解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位做出过错解除的，不必向劳动者支付经济补偿。

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，具备劳动者存在主观过错的下列六种情形之一时，用人单位可以解除劳动合同：

1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。

2、劳动者严重违反用人单位的规章制度的。

3、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的。

5、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的。

6、劳动者被依法追究刑事责任的。

（二）无过错解除之一：有因解除

1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也

不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，不能变更劳动合同达成协议的。

五、法律责任

在《劳动合同法》的立法过程中，国家考虑到劳动者是弱势群体，用人单位相对还是强者，为劳动关系的平衡和协调发展，法律对劳动者进行适当的倾斜和保护，因此，在法律责任方面，用人单位负的比重较大。

1、没有订立劳动合同的责任：

《劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，《劳动保障监察条例》第二十四条规定：用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障部责令改正。未改正依据第三十条处予200元以上2万元以下罚款。

《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。

第五篇：劳动合同法立法背景

信春鹰谈劳动合同法立法背景

一个人只要有工作 就应该有一个稳定的可预期生活

中国人大网 日期： 2007-12-17浏览字号：大 中 小打印本页 关闭窗口

劳动合同法的出台，并不仅仅是为了保护劳动者正当的劳动权益，其本质是对目前某些地方劳资不平等带来的诸如血汗工厂、以死讨薪等巨大社会不公的一次矫正

法制网 记者 王婧 朱雨晨

全国人大常委会法工委副主任信春鹰，前不久在青岛市出席“和谐劳动关系与企业制度创新法制论坛”时指出，在劳动合同法实施之前，企业和劳动者都有不同程度、不同角度的焦虑。

或许再没有任何一部法律能够像劳动合同法的实施一样令整个社会都感到焦虑了。在新法实施前夜，无论外资、国企、私企，还是事业单位，很多都在忙着“规范”用工形式。普遍做法是不再直接和员工签订劳动合同，而改由劳务派遣公司派遣；花钱买断老员工工龄，以避免和他们签订无固定期限劳动合同；或者干脆裁员。

清断工龄则随着中国最大的电信设备制造商华为一场耗资10亿元的运动而达到喧哗的顶峰。在这场“7000员工先辞职再竞岗”运动中，包括总裁在内的所有工龄8年以上的老员工一律辞职清断工龄，再重新上岗。

信春鹰个人认为，正是“华为辞工事件”开了一个头，很多企业和劳动者都开始有了焦虑———企业将劳动合同法当成了洪水猛兽；劳动者在企业一波波的“规范”活动中变得不安和困惑。

那么，为什么要有这样的一部法律出来？对依然还在高速增长的中国经济来说，这部法律带来的是危险，还是机会？要消除人们的焦虑、疑惑和偏见，信春鹰认为有必要从宏观上和微观上重申劳动合同法立法的重要性。

宏观上：有条件让经济发展模式转型了

亚洲一些国家的发展路径表明，在经济发展到某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护上。

只有完成了这个跳跃，我们的社会才会往前进一大步

从宏观上，信春鹰认为有几个方面促进了劳动合同法的出台。

首先，我国经济持续三十年高速发展，创造了经济史上的奇迹，其中一个原因就是我国充足的廉价劳动力。

那么，中国的劳动力到底有多低廉？信春鹰前不久到广东去调查，广东的最低工资涨了之后才是670元，也就是不足100美元，而在美国，工人的月平均工资却是3000美元。

“三十年经济的快速发展，使得中国现在有能力来逐步提高我们的人力成本了。大家看到，今年我们财政超收差不多又到10000亿元。”信春鹰表示，国家财富在大幅增加，我们已经有条件让我们的经济发展模式有一点点转型了。

其次，另一个大背景就是和谐社会的构建。和谐社会里头一个最关键的关系就是劳资关系。信春鹰认为，如果劳资关系不和谐，这个社会和谐就是空的。而劳动合同法的出台，并不仅仅是为了保护劳动者正当的劳动权益，其本质是对中国长期劳资不平等带来的诸如血汗工厂、以死讨薪等巨大社会不公的一次矫正。

“温总理在经济工作会议上的报告，其中有一句话特别讲到要提高工资性收入在国民经济中的比例。”信春鹰指出，这就是说GDP各种构成当中，其中一块是人力支出的份额，就是所谓的工资支出。现在我们国家这个比例是14%，西方发达国家是60%-70%。1993年，人力支出在我国GDP里所占的比重是19%，现在下降到了14%。为什么呢？就是经济发展特别快，蛋糕是越做越大，但每个人得到的份额并没有相应增加。

“如果我们研究一下亚洲一些国家的发展路径就会发现，在经济发展到某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护上。只有完成了这个跳跃，我们的社会才会往前进一大步。”

第三个大的背景就是现在讲科学发展观。信春鹰认为，劳动者的权利保护是维护可持续发展的一个很重要条件，劳动者的素质和产品质量相关，一个没有知识的劳动者不可能生产出高端产品，产品质量又和我们的产品质量升级，和中国在整个国际产业链中的位置相关。

“在整个世界产业链上面，我们处在最低端。”信春鹰说，商务部的两组数字就值得我们深思：一是我们用8亿件衬衣去换回来一架波音飞机；二是我们用2万条牛仔裤换回来一个芯片；8亿件衬衣和2万条牛仔裤，耗费了我们多少劳动力？用去了我们多少资源？又污染了我们多少的水？而这一切是因为“我们业务太低端了，没有办法在高端上面竞争。”

所以从科学发展观、可持续发展的角度，对工人需要有一个比较好的保护，劳资状况需要有大一点的改善。

微观上：让人们有稳定可预期的生活

国家的义务就是要建立一个公正的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活微观上，信春鹰指出，劳动合同法立法时主要是针对三个方面的问题。而解决这些问题的根本目的就是，“建立一个公平的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活。”

第一个问题是劳动合同签订率低。2005年全国人大常委会做了一个执法检查，发现中小企业和非公企业劳动合同的签约率不到20%，个体经济组织的签约率就更低。

“我们曾经收到山东省淄博市一个工人的来信，对我们很有触动。”信春鹰说，工人在信中提到，“我已经出门打工十几年了，但这十几年中，签过惟一一次劳动合同，还是个不平等的合同。像我们这样的打工者，没有什么保障，一旦遇到什么意外的事全家都垮了”。

信春鹰指出，劳动合同签订率低带来的直接问题就是出现劳动争议的时候很难处理，企业很难处理，工人也很难处理。

第二个问题是劳动合同短期化。合同一年一签，甚至是一年四签，经调查，信春鹰发现这是一个非常普遍的问题。而让她印象最深刻的是，她曾经对话一名一年要签四次合同的劳动者。该劳动者告诉信春鹰，“我是有家庭有孩子的人，一年要签四次合同，就意味着我必须每3个月就重新规划一次生活，就连孩子什么时候上学我都拿不准，因为万一我没了工作，家庭没了收入来源怎么办？”

信春鹰表示，调研人员由类似事例认为，从长远来看，合同日期过短，员工不能全身心投入工作，并不利于企业发展。

第三个问题是用人单位侵犯劳动者合法权益的现象比较突出。

除了上述问题之外，信春鹰感触最深的，是在东莞与一名27岁女职工的对话。女职工坦率地告诉信春鹰，她不可能计划她的生活。首先她不可能嫁人，因为当地人不会娶她，而她也不可能嫁给一个跟她一样在打工的人；其次，她也不可能回老家，离开那里二十年，土地什么都没有了，人家也以为她是一个外来人。

女职工朴实的话震撼了信春鹰。信春鹰认为，现在生活好了，很多年轻人精神疾患却越来越多，原因就是生活充满了不确定性，这样的问题国家是要管的。因而国家的义务就是要建立一个公正的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活。

来源： 法制网——法制日报周末 2007年12月16日