《劳动合同法(草案)》的立法背景与创新

第一篇：《劳动合同法(草案)》的立法背景与创新

《劳动合同法（草案）》的立法背景与创新

关键词： 劳动/合同/立法

内容提要： 《劳动合同法（草案）》是自1954 年第一次公布宪法草案以来，我国第十三部面向全社会公开征集立法建议和意见的法律草案。起草制定《劳动合同法》主要有两方面的原因。一是劳动关系出现了许多新的形式； 二是《劳动法》中有关劳动合同的一些条款已经不能适用。《劳动合同法（草案）》的立法创新主要体现在以下三个方面： 对约定“试用期”进行限制； 规定用人单位在劳动合同终止时支付经济补偿金； 规定用人单位的缔约责任和后合同义务。

《劳动合同法》是调整劳动关系最为直接和重要的法律，涉及我国社会中的每一个劳动者和劳动者的基本权利与义务。《劳动合同法（草案）》从2006 年3 月20 日起向社会征求意见。这也是自1954 年第一次公布宪法草案以来，我国第十三部法律草案面向全社会公开征集立法建议和意见。

一、《劳动合同法（草案）》的立法背景

我国从1980 年开始，一些地方开始试行劳动合同制。1983 年2 月，劳动人事部发出《关于积极试行劳动合同制的通知》，提出今后无论全民所有制单位还是县、区以上集体所有制单位，在招收普通工种或技术工种的工人的时候，用工单位与被招用人员都要订立具有法律效力的劳动合同，规定双方当事人的权利与义务。1986 年7 月12 日国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，规定从1986 年10 月1 日起，企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，除国家另有特别规定者外，统一实行劳动合同制； 国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人，应当比照该规定执行； 按照国家政策实行统一分配的人员，如国家统一分配的大中专毕业生、由国家统一安置的复员转业军人等均不实行劳动合同制，在该《暂行规定》实施以前招用的固定工人，仍然维持固定工制度。集体所有制企业招用的工人，个体劳动者招用的帮工、带的学徒、私营企业招用的雇员以及“三资”企业招用的职员、雇员，不适用该暂行规定中劳动合同制。但是在《暂行规定》实施以后，一些省、自治区、直辖市人民政府相继规定，城镇集体所 有制单位新招工人，也参照国务院发布的上述规定实行了劳动合同制。

到《劳动法》制定时，全国劳动合同制职工约有3500 多万（1）。《劳动法》总结了实行劳动 合同制的实践经验，借鉴市场经济国家的做法，在第16 条中明确规定“建立劳动关系应当订立劳动合同。”它表明劳动者与用人单位双方建立劳动关系必须订立劳动合同，否则就构成违法；双方存在的事实劳动关系不具有法律效力，不受法律保护。

在11 年后的今天，起草制定《劳动合同法》主要有两方面的原因。一方面是在这11 年中，劳动关系出现了许多新的形式，比如灵活就业的形式（2）。我国灵活就业的规模占到城镇就业人口的20 % —41 %之间。灵活就业者在劳动报酬、劳动保护、劳动时间、劳动强度以及劳动者应有的福利及社会保险方面，都更容易受到损害。在劳动关系上表现为没有签订、或者是签订极短期的劳动合同。由于单位不正规，缺乏社会保障，导致工作不稳定，工作时间长，工资低。制定《劳动合同法》以保障灵活就业者的合法权益已成为当务之急。另一方面，11 年多的实践证明《劳动法》中有关劳动合同的一些条款已经难于适用，如劳动合同到期终止用人单位不承担经济补偿的规定； 一些条款的实施效果甚至适得其反，如年满10 年应当订立无固定期限的规定； 一些条款需要限定适用条件和期限，如劳动合同试用期约定的规定。《劳动合同法》需要对《劳动法》中劳动合同的内容进行更为具体和详尽的规定，其规定与《劳动法》相比也应当有改进、有变更、也有进步，从而能为司法实践提供更加充分有效和更加具体的法律依据。

正是在这样的背景下，劳动和社会保障部起草了《劳动合同法（草案送审稿）》，于2005年1 月报请国务院审议。国务院法制办公室会同劳动和社会保障部、中华全国总工会经过广泛征求意见，并修改形成了《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）.2005 年10 月28 日国务院第110 次常务会议讨论通过后报送全国人大常委会。2005 年12 月24日第十届人大常委会第19 次会议对《草案》进行了第一次审议。

二、《劳动合同法（草案）》的立法创新

（一）对约定“试用期”进行限制

试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限，目的在于供用人单位考察劳动者是否符合录用条件，供劳动者确定用人单位介绍的劳动条件是否符合实际情况和法律规定。通过双方对彼此的情况做进一步了解，做出是否继续履行劳动合同的决定。由此也就产生了一个不同于其他期限的法律后果，即用人单位和劳动者双方都具有随时解除劳动合同的可能，而且用人单位不需要支付在非试用期解除劳动合同的经济补偿金。从形式上看，试用期对双方都是公平和平等的，但实质上，劳动者在试用期内解除劳动合同的可能性和必要性在当前劳动力市场供过于求的情况下是非常低的。另外，劳动者在非试用期解除劳动合同也不需要支付经济补偿金。所以，试用期是更有利于用人单位解除劳动合同的，并且在实践中已经成为用人单位随意解除劳动合同并且规避支付经济补偿金的常用方式（3）。

我国现行《劳动法》第21 条规定： “劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。”在11 年多的实践中，出现了一些有悖 立法本意且对劳动者明显不利的现象： 一是尽可能长地约定试用期，甚至将整个劳动合同期限约定为试用期； 二是重复约定试用期，使劳动者总是处于被试用的状况； 三是将试用期排除于劳动合同的正常期限外，在工资、社会保险和福利待遇等方面对同一单位甚至同一岗位的劳动者实行差别待遇； 四是不对试用期进行事先约定，在辞退劳动者时按其所需地将其工作期间解释为试用期； 五是在试用期限届满后仍然不同劳动者签订劳动合同。

针对实践中存在的这些问题，《草案》第13 条规定： 劳动合同期限在3 个月以上的，可以约定试用期。非技术性工作岗位的试用期不得超过1 个月； 技术性工作岗位的试用期不得超过2 个月； 高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6 个月。试用期包括在劳动合同期限内。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这一规定对劳动合同的试用期做了较为严格的限制。首先是对在劳动合同中约定试用期的前提条件进行了限制： 不再是现行的任意性选择，即建立任何种类劳动关系、在任何岗位和任何劳动合同期限均可约定试用期； 而是规定必须是劳动合同期限在3 个月以上的情形下才能适用试用期，且应当依据工作岗位的不同而约定不同的试用期限。其次是明确规定了试用期包括在劳动合同期限 内，从而能够有效地防止以“试用”为名损害劳动者权益的现象发生。再次是限定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，这样就能从根本上杜绝重复约定试用期的不良现象。同时，条文也明确了劳动合同中的试用期只是约定条款，即试用期在劳动合同中的有无必须以事先的明确约定为前提，而不能将试用期视为在劳动合同中当然存在，可以随时按其所需地适用的条款。

《草案》第13 条的这一规定也体现了对我国相关规范的承认、延续和发展。例如，根据原劳动部1994 年8 月《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第19 条的规定，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6 个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。如果用人单位与劳动者经协商变更工作岗位的，可以再次约定试用期，但用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。原劳动部1996 年10 月在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3 条中也规定： “按照《劳动法》的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日； 劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日； 劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”并且规定： “试用期包括在劳动合同期限中。”

（二）规定用人单位在劳动合同终止时支付经济补偿金

我国《劳动法》实施以来，劳动合同短期化现象日益加剧。尽管法律为劳动合同期限规定了三种形式，但现实生活中用人单位对无固定期限合同通常忽略为不计，“以完成一定工作为期限的合同”也较为少见，而仅感兴趣于固定期限合同这一种形式。在剩下的这一种形式中，其期限又尽可能地被短期化。我们已然鲜见一年以上期限的劳动合同，“三月一订且反复重订”已为不少用人单位所熟练采用（4）。《劳动法》第20 条意在保护年满10 年工龄的劳动者订立无固定期限劳动合同的规定反倒成了许多劳动者丢失已近10 年的工作，并且不得不离开在最佳工作年龄奉献了10 年的单位和岗位，极为困难地 陷入重新求职的窘境，进而被人为地推入“4050”行列。当用人单位不是因为工作本身的短期需求，而是为了规避解除劳动合同的法律责任时，劳动合同的“期限”就被劳动者无奈地认可为“最后 通牒”。《劳动法》关于劳动合同期限的规定已经背离了其立法初衷。

劳动合同短期化使劳动者在工作中随时承受着失业的威胁。“一个面临失业威胁的人就像一个被指控的罪犯，两者都受到某种会将他们的生存、自由或生计置于严重危险之中的事情的威胁。”（5）在这种情况下，惶惑取代了劳动的乐趣和劳动者的体面，各项劳动权利的维护也几成空话。正如帕特利霞1 H1威尔汉等经济伦理学家所说： “从经济学观点看，员工成为合乎逻辑的目标，是因为他们是最大的成本，也最容易摆脱。当雇主对员工没有明确的法律义务或合同义务的时候，就有可能发生下岗这样的事情，缺乏先于下岗的合法程序是因为把员工看做按金钱原则与统计原则来衡量的经济现象。”（6）这些现象不仅违背了劳动立法的意图与精神，而且使相应的劳动合同解除的“经济补偿金”、“法定理由”等规定成为多余。用人单位通过劳动合同短期化能规避一项重要的法律责任，即以终止劳动合同来规避解除劳动合同及解除后的法律责任。根据《劳动法》的规定，劳动合同到期是没有经济补偿金的。而由于劳动岗位的多样性，法律又难于以劳动合同的最低期限的形式限定用人单位，因为有的工作岗位并不需要那么长时间的劳动。如果规定最低的期限，很多的岗位没法签订劳动合同，法律的规定就有可能成为使用劳动者却不签订劳动合同的依据，进而繁衍出更为短期的劳动关系。

虽然法律不能限定劳动合同的最短期限，但法律可以严格限制用人单位解除劳动合同的权利，也可以加重用人单位终止劳动合同的法律责任。许多国家的劳动法在将无固定期限劳动合同确定为劳动合同的常态，有固定期限的劳动合同只是劳动合同特例的同时，无一例外地规定了固定期限劳动合同到期后的经济补偿制度。例如，法国劳动法规定劳动合同固定期限届满的补偿金额为雇员全部收入的10 %（7）。在英国，定期劳动合同终止后，雇员有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴。此项补贴依据雇员的报酬和合同期限来计算，一般为劳动报酬的6 %.比利时《雇佣合同法》规定，在没有正当理由或没有遵守法定的通知期限时终止无固定期限的劳动合同，应付给另一方当事人补偿费，补偿费相当于通知期限或剩余通知期限内应得报酬。如果雇主提出终止合同的理由有悖于相应的法律规定，应当向雇员支付赔偿费。赔偿费不仅应包括雇员应得的报酬，也应包括根据合同而获得的任何津贴（8）。

我国《劳动合同法（草案）》为了让用人单位继续使用劳动合同期限届满的劳动者，采用了以法律责任的形式加大用人单位的用工成本，即合同到期终止也要给劳动者支付经济补偿金立法规则。《草案》第37 条和39条规定，在“劳动合同期满，或者劳动合同约定的终止条件出现”时，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按满6 个月支付半个月工资、满1 年支付1 个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。劳动合同续签的，用人单位不支付经济补偿。劳动合同终止计算经济补偿时，劳动合同每存续5 年，经济补偿减少10 %.这项经济补偿金额与雇佣时间成反比的立法对于鼓励用人单位长期使用劳动者，消除劳动合同人为短期化给劳动者带来的弊害有着极为重要的意义。

（三）规定用人单位的缔约责任和后合同义务

我国《劳动法》第16 条不仅明确规定了劳动合同的含义与性质，而且强调“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但时至今日，现实生活 中劳动合同的签订率仍然低至令人汗颜。2005年末，全国人大常委会执法检查组对《劳动法》的实施情况进行了检查。从检查情况看，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20 %，个体经济组织的签订率更低。许多劳动合同虽然有劳动报酬的条款，但没有写明具体数额； 有的仅规定劳动者的义务和用人单位的权利； 有的甚至规定“生老病死都与企业无关”、“发生事故企业不负任何责任”等违法条款； 有些用人单位签订劳动合同不与劳动者协商，甚至让劳动者在空白合同上签字； 更有甚者，双方签订的劳动合同文本全部都由用人单位管理，一方面用以对付有关部门的监察，一方面又使劳动者手中没有证明劳动关系存在的凭证。对此，《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》建议： 要在全国范围内推行以签订劳动合同为基础的劳动用工登记制度。明确用人单位是签订劳动合同的责任主体，不签订劳动合同就是违法行为（9）。

从表面上看，不签订劳动合同属于劳动关系双方当事人的责任，因为有劳动关系无劳动合同对双方当事人都是不利的。但事实上，被动的和受伤害的主要还是劳动者——劳动合同签订与否的抉择权主要掌控于用人单位。正如有关部门在《劳动合同实施情况及劳动合同法需要解决的几个问题》中所言： “用人单位不签订劳动合同的原因： 一是受降低用工成本的驱动，为逃避缴纳社会保险和支付解雇成本的法律责任； 二是不签订劳动合同的责 任条款滞后，现行法律没有对不签订劳动合同的行为规定有力的处罚措施。由于没有书面劳动合同，劳动争议处理机构在解决劳动争议时经常缺乏有力的凭据，劳动者合法权益往往得不到有效维护。因此，必须在劳动合同立法中解决部分用人单位不签订劳动合同的问题，同时明确形成劳动关系的基本概念和构成要件，解决大量存在的事实劳动关系问题。”（10）

为了强化用人单位在劳动合同签订中的法律责任，《草案》第8 条规定了用人单位的告知义务，要求其如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况。第10 条规定了由用人单位提供合同文本的义务。劳动合同由用人单位和劳动者各执一份。未以书面形式订立劳动合同的，劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。当出现双方已存在劳动关系，但却没有以书面形式订立的劳动合同时，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。第11 条规定了劳动合同文本应当载明包括劳动报酬、工作内容和工作地点等事项。劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同的规定。这些规定，从签订劳动合同前的明确告知，到劳动合同文本的提供责任、签订后劳动合同的归属，进而延伸至有劳动关系无劳动合同的法律后果、劳动合同内容中事关劳动者基本权利的法定标准都体现出对劳动者合法权益的切实保障，为解决当前在劳动合同签订中存在的突出问题进行了有效的法律规制。

劳动关系终结后，用人单位不时地扣押劳动者的档案或者其他证明文件，人为地给劳动者重新就业设置障碍。用人单位的这类行为有悖于劳动合同法律关系的质的规定性，即劳动合同法律关系中权利义务的延续性；也违反了用人单位在劳动关系终结时对劳动者应尽义务的法定规则。在劳动法律规则中，雇主对劳动者承担后合同义务常被称之为“提供经济地位向上机会之义务”，即“为保障劳动者经济地位之向上雇主往往尚有一种

‘契约后义务’，在劳动关系结束后，雇主仍应为一定行为，使劳动者能改善其情况，例如工作能力证明文件之签发”（11）。这也是劳动合同关系不同于其他合同关系的重要特征之一。“当我摆脱一个机器人的时候，我不需要说明理由，因为机器人不是理性的人。他没有感情，对它说明理由没有用处。另一方面，人有理性有感情，他们有十分宽广的感情领域？？在解雇他们时，我应该在整个解雇过程中很尊重地把他们当人来看待。”（12）

对于此类证明文件，劳动者可以随时提出给付请求，既可在劳动关系存续期间，也可以在劳动关系终结之后。如瑞士《债法》就规定劳动者得随时请求雇主给予证件。德国的法律规定，在雇员最终离开企业前有权要求交付工作证明文件。证明的内容必须符合事实并应遵循四个原则： 真实原则； 友好原则； 完整原则和个人评判原则。如证明不符合上述原则，雇员可以在地方劳动法院提起诉讼，请求更正和补齐。在某些情况下如雇员能证明： 本来某另一雇主准备雇佣他，但因为原雇主开具的不正确或不完全的劳动证明而最终没有雇佣他，则原雇主应向雇员赔偿损失。雇主没有履行劳动合同规定和法律义务、合同义务以及关心义务并给雇员造成了损失，雇主应向雇员支付损害补偿。雇员不仅可以要求雇主赔偿其直接带来的损失，还可以提出精神损害赔偿请求。对于这类责任，德国法律还规定在劳动合同中事先商定当雇主不履行其相关义务时而限制其责任的保留条款无效（13）。

我国的相关立法有1992 年6 月9 日原劳动部颁布的《企业职工档案管理工作规定》。该《规定》第18 条指出： “企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在1 个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。职工被劳教、劳改，原所在单位今后还准备录用的，其档案由原所在单位保管。”上海市劳动和社会保障局在《关于用人单位遗失或拒退人事档案（含〈劳动手册〉）劳动者退工登记备案手续处理意见的通知》中规定，用人单位遗失人事档案（含《劳动手册》），应负责为劳动者补建人事档案和《劳动手册》，并由上级主管部门按照有关规定，对直接责任者予以处理。如用人单位与劳动者已没有事实劳动关系，用人单位无正当理由拒退人事档案（含《劳动手册》）的，劳动者本人可以在法定期内向各级劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由仲裁委员会裁决用人单位为其办理退工退档手续。对于解除劳动合同后，档案未能及时移交，职工达到法定退休年龄如何处理的问题，北京市劳动和社会保障局《关于职工档案未能及时移交达到法定退休年龄办理退休手续问题的函》的答复是： 由于该职工的养老保险关系已经建立，只要办理退休手续，就具备享受养老保险待遇的条件。退休手续应该由与职工发生劳动关系的用人单位，或档案所在的街道劳动部门办理。该企业虽与职工已经解除劳动关系，但档案未转出，责任在于企业，应由企业补办退休手续。

但这些规定或者由于时过境迁、内容陈旧而难于适用； 或者因层次太低、效力有限而 不被适用，导致实践中劳动者的权益屡被侵犯，用人单位也为此付出代价。例如，张小姐原就职于通用电气（中国）有限公司（即“GE”公司），GE 公司以严重违反公司纪律为由将其解雇。后上海静安法院一审判决GE 公司支付张小姐经济补偿金61 9 万元，另付奖金、工资和报销费用等5 万元。但张小姐此后到处应聘均遭用人单位拒绝。费尽周折她才得知： 一切都源于自己人事档案被放入了一份《法纪情况通报》和一份《处分决定》。她诉诸法院，要求判令GE 公司停止侵权，并赔偿经济、精神损失等共70 万余元（14）。再如，劳动者因档案被原工作单位弄丢而得到赔偿也有了现成的判例： 金先生于1989 年3 月进入丽都啤酒厂工作，当时他将人事档案交给该厂劳资部门。1996 年6 月，他欲调到新星公司，调档时发现档案丢失。新星公司因此拒绝了他的调动，返回啤酒厂上班也被回绝。8 年来，他一直没能找到合适的工作，后将原单位北京市丽都啤酒厂告上法院。北京市第二中级人民法院审理认为，啤酒厂在保管金先生档案期间将档案丢失，为金先生此后就业造成一定困难，带来一定经济损失。对此，啤酒厂负有过错，应酌情一次性赔偿金先生损失。据此，金先生获得原单位的51 3 万元赔款（15）。

不难看出，用人单位在劳动合同终止时不履行后合同义务，或者进而实施有损劳动者的行为对于劳动者合法权益损害的严重程度。并且，由于缺少明确的法律依据，司法机关在处理这类案件时也显得力不从心。为此，《草案》第43 条规定，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起7 日内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续，并为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。第58 条规定，用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的，由劳动保障主管部门责令限期改正；对劳动者造成损害的，由用人单位承担赔偿责任。这不仅明确了用人单位的相关法定义务，而且也为解决目前尚无法可依的此类纠纷提供了具体的法律依据。

注释：

（1）参见全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室、中华人民共和国劳动部政策法规司、中华全国总工会法律工作部编著《〈中华人民共和国劳动法〉释义》，中国工人出版社1994 年版，第44 页。据笔者当时参与该法制定时所知，这个数据说的是全国国营企业中的劳动合同制职工人数，并非全国所有企业中的劳动合同制职工人数，因为它并 未包括其他所有制企业通行的全员劳动合同制人数。

（2）劳动和社会保障部把非正规就业称做“灵活就业”，国家发展改革委员会经济研究所副所长杨宜勇将之定义为“相对于传统的、典型的、正规的全日制工作形式而言的一系列就业形式的总称，包括非正规部门就业、正规部门的灵活用工形式及自我雇用等多种形式的就业”。载《第一财经日报》2005 年5 月22 日。

（3）试用劳动关系“为一完整的真正的劳动关系，但由于双方当事人同意试用，故其关系较易解除。试用方式有三种：（1）附期限之劳动关系，（2）不定期雇用，另订一试用期间，于该期间内不得终止关系，（3）不定期雇用，另订一试用期间，于该期间内终止契约之方法较易。”黄越钦著《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003 年版，第88 页。在法国，试用期内合同双方当事人都有权在任何时候解除合同，除非有明确的相反规定。雇主提出解除试用期的劳动合同，无须提前通知雇员，也不需要有实际的和严重的理由。见王益英主编《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2002 年版，第203 页。俄罗斯劳动法也规定，在试用结果不合格的情况下，企业、机关、团体的行政管理部门不需与相应工会机构协商即可解雇该职工，并不予支付解职金。见《外国劳动法和社会保障法》677 页。

（4）“劳动法实施存在五大问题。何鲁丽痛斥劳动合同现状”，12 月28 日上午，在十届全国人大常委会第十九次会议上，全国人大常委会副委员长何鲁丽做了《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》，报告指出： 一些用人单位为逃避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在1 年以内，劳动合同短期化倾向明显。摘自《中国青年报》2005 年12月29 日。2005 年，上海市总工会曾对189 家企业的劳动合同情况抽样调查显示，60 %的职工签订的是1 年期的劳动合同，在一些合资企业和私营企业中，签订1 年期劳动合同的职工占总数85 %左右。王比学： “人民时评： 一年期劳动合同为何受企业青睐？”，人民网，2006 年4 月30 日。

（5）（6）帕特利霞、H1 威尔汉等著，杨恒达译： 《就业和员工权利》，北京大学出版社2005 年版，第26、27 页。

（7）参见郑爱青： 《限制固定期限劳动合同的应用——对我国劳动合同期限立法的建议》，《北京市劳动和社会保障法学会会刊》，2006 年第1 期。

（8）参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编： 《劳动合同法（草案）参考》，中国民主法制出版社2006 年版，第178、204 页。

（9）“劳动法实施存在五大问题。何鲁丽痛斥劳动合同现状”，参见《中国青年报》2005 年12 月29 日。据2004 年抽样调查统计，在单位就业人员中，劳动合同平均签订率与2002年相比降低了近十个百分点。特别是建筑业、餐饮服务业劳动合同签订率较低，为40 %左右。农民工劳动合同签订率为30 %左右。参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编《劳动合同法（草案）参考》，中国民主法制出版社2006 年版，第89 页。

（10）全国人大常委会法制工作委员会行政法室编《劳动合同法（草案）参考》，第89 页。

（11）黄越钦： 《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003 年版，第180 页。

（12）帕特利霞、H1 威尔汉等著，杨恒达译： 《就业和员工权利》，第69～70 页。

（13）参见施耐德： 《联邦德国的劳动合同与集体合同》，劳动和社会保障部编《中德劳动立法合作项目成果概览1993 —1996》，第324 页。

（14）葛志浩： 《‘污点’档案断了白领求职路》，WOMEN.SOHU.COM 200417.（15）陈俊杰、高志海、李蔚林：《单位弄丢员工档案影响就业被判赔款513 万》，载《新京报》2005 年1 月23 日。

中国人民大学法学院

教授·黎建飞

第二篇：劳动合同法草案三稿

劳动合同法草案三稿(精选多篇)

从北京市第七届劳动人事争议案例研讨会上获悉，全国人大常委会今年安排审议的25件法律草案之一《劳动合同法草案》已进入立法程序，正积极调研和征求意见。针对当前劳动者面临的“短期合同”、“不签订书面合同”、“试用期过长”等现实问题，法律草案给予劳动者全面保护。在此次研讨会上，国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司的负责人就草案中的有关意见向与会专家征求建议。

意见一：没有书面合同视为已签合同

劳动合同一般以书面形式订立。已经存在劳动关系，但双方没有书面合同 的，除非劳动者认为自己与用人单位没有建立劳动关系，否则视为已经签订劳动合同。据国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司有关人士介绍，根据我国劳动法，劳动合同要签订书面合同。可是，在实践中，书面合同的签订率不高。这一规定是为了促进用人单位与劳动者签订书面的合同。

意见二：试用期与合同期比例应适当

试用期与劳动合同期限成适当比例。劳动合同期限短，试用期便短。劳动合同期6个月以下的，最多只有15日的试用期。11年以上的劳动合同，试用期不超过120天。高级岗位试用期可适当延长，但不能超过180天。法制司有关负责人表示，为了遏制用人单位反复使用“试用期”，劳动合同法的草案中还规定，同一用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期。即使该劳动者调出单位再回来，也不能再约定试用期。

意见三：合同自然终止员工可获补

偿

劳动合同终止后，用人单位不再与该劳动者续约，也要补偿劳动者。法制司有关负责人表示，用人单位与劳动者签订短期合同，对劳动者来说难以感受稳定的工作状态。为了促使用人单位与劳动者续签长期合同，拟定的劳动合同法草案中规定，用人单位与劳动者合同期满，用人单位不再续约的，应该支付给劳动者一定金额的补偿金。

意见四：用人单位裁员时老职工后走

用人单位确实需要裁员的，不仅要提前与职工说明情况，而且还应该后裁减老职工。而且，单位裁员6个月之内再次招聘的，应该优先录用以前的被裁员的职工。

意见五：劳动力派遣机构要取得资质

劳动力派遣机构要取得资格。依法取得行政资格的派遣机构在与劳动者签订合同时，要让劳动者知悉其与接受单

位之间的合同内容。劳动力派遣是指劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位工作。这就是人们常说的有关系没劳动，有劳动没关系。

法制司有关负责人介绍说，这部分内容还有赖于相关行政法规的出台才能实现。

来源：扬子晚报

关于参加《劳动合同法》讲解与劳动合同管理

实务研修班的体会及建议

公司领导：

按照公司安排，劳动关系管理与培训部主管**同志与***同志于2014年3月23日至2014年3月29日赴深圳参加由劳动社会保障报社主办的《劳动合同法》讲解与劳动合同管理实务研修班。在为期一周的研修中，劳动社会保障部、劳动社会保障报社的有关领导与各地代表就劳动合同管理中的实务和技巧进行

了深入的探讨，通过本次学习，提高了业务水平，更新了知识结构，掌握了更多的信息和技巧，对以后规范我公司的劳动用工，做好、做强劳务用工大有裨益。

本次研修班的主讲老师有劳动保障部法制司执法监督处杨毅新处长、劳动社会保障报社韩志力处长、劳动社会保障报社鲁志峰副处长，与会代表有来自北京等12个省市的66名代表。课程主要有四部分，包括《劳动合同法》讲解、劳动合同订立技巧与管理实务、违纪职工处理与劳动争议预防实务、员工离职管理的法律要求和操作。现将有关内容、体会及建议汇报如下：

一、培训内容

《劳动合同法》讲解

《劳动合同法》是本次学习的重点，2014年3月20日，劳动合同法草案向全社会公布，征求意见。这是自1954年第一次公布宪法草案以来，我国第十三部法律草案向社会公布、广泛征求意见。

在用工制度从市场用工向积极用工转变的大环境下，《劳动合同法》立法的宗旨主要体现对劳动者权益的保护和对劳资双方和谐劳动关系的支持，因此在规定上有过于死板和行政干预的嫌疑，限制了企业的自主权。该草案原定于今年8月出台，后因种种原因推迟，但最迟今年年内出台。另外，由于劳动保障部、外交部、外经贸部权利博弈的影响，最后通过的《劳动合同法》部分条款可能和《劳动合同法》有所不同。

同1994年颁布的《劳动法》相比，《劳动合同法》有以下新规定：

1.解除合同的新规定

草案规定，患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定医疗期内、女职工三期内、担任平等协商代表的、法律行政法规规定的其他情况这五种情形下，用人单位不得解除与劳动者的劳动合同。

2.单位有义务告知报酬等相关内

容

用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者

希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况。

3.合同终止单位须給与经济补偿

《劳动法》规定，合同终止用人单位无须支付经济补偿。一些单位借此只签订为期一年的短期合同，形成仅用员工青春期的现状。《草案》要求，劳动合同期满，用人单位仍要按照“满半年支付半月工资、满一年支付一月工资”的标准，支付经济补偿，借此约束用人单位的解雇行为，稳定劳动关系。

4.试用期按性质分为三级

《劳动法》对试用期没有明确要求。这导致一些用人单位，尤其是加工制造业，旺季时大批量招工，试用期一直延迟至旺季结束。待企业对员工需求减少

后，以“试用期不合格”为由，解除合同。

《草案》要求，劳动合同期限在3个月以上，可以约定试用期。同一用人单位与同一劳动者，只能约定一次试用期。同时依据工作性质，将试用期分为三级：非技术性岗位，试用期不得超过1个月；技术性岗位，试用期不得超过2个月；高级专业技术岗位，试用期不得超过6个月。

5.事实劳动关系与无固定限期合同

《草案》将劳动合同分为三种：有固定期限、无固定期限、以完成一定工作为期限。

《草案》特意针对“已存在劳动关系，但双方未订立书面合同”现象，做出事实劳动关系认定，“除非劳动者有其他意思表示，此种情况视为双方已订立无固定期限劳动合同。双方如对是否存在劳动关系有不同理解，以有利于劳动者的理解为准”。

6.对用人单位社会保险义务做硬

性规定

《草案》规定在5种情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除合同：未缴纳社会保险；未按时足额支付工资；为按合同约定提供劳动条件，或提供合格的安全生产条件；规章制度违反法律、行政法规；试用期间。

7.关于劳务派遣

《草案》第十二条和第四十条对劳务派遣做出了具体和严格的规定：劳动力派遣单位的注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门制定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入准备金；劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，由接收单位与劳动者订立劳动合同，不再继续使用该劳动者的，该岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。以上两项规定对派遣公司的影响是绝对深远的，直接关系到派遣公司的存亡和发展。

8.关于培训费

《草案》第十五条规定，用人单位给劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期限以及违约金，该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

劳动合同订立技巧与管理实务

1.确立劳动关系的顺序原则：

劳动合同是确立劳动关系的最重要的标志，如果没有劳动合同的，首先看工资支付关系，其次看社会保险关系，最后看人事档案关系。

2.合同订立若干问题：

2.1试用期约定技巧：作为劳动合同期限组成的一部分，试用期可以在劳动合同中约定，也可以通过试用期协议约定。劳发1996号文对试用期的期限作了明确的规定，如需要延长试用期，要与劳动者协商一致、与合同期限一致，并以书面形式约定。但可以以合法的形式延长试用期：第一，适当延长劳动合

同的期限，如一年的劳动合同，可以从今年1月1日签到明年1月1日，期限没有实质性的变化，但试用期则从1个月依法变成2个月。第二，把试用期直接签订为劳动合同的期限。

2.2 合同变更、解除、终止等约定条款，如果在劳动法中有规定的可不再合同中赘述，针对企业的实际情况，因地制宜的结合企业规章制度，有预见性的予以规定。

2.3 可以作为劳动合同附件的协议：如《大中专生就业协议》、《岗位协议》、《竞业限制协议》、《培训协议》、《商业秘密保守协议》。

2.4 违约金和赔偿金

违约金强调以双方的约定为前提，不强调损失问题；赔偿金则恰恰强调损失，不以约定为前提。违约金可以设定为递减违约金或固定违约金。违约金由双方约定，但有以下情形的用人单位可以不支付违约金，第一，因违纪违法解除劳动合同的；第二，根据 《劳动法》

第31条提出解除劳动合同的；第三，劳动者违法解除劳动合同的。

关于赔偿金的问题，原劳动部《工资支付暂行规定》第１６条对此作了明确规定，即：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

2.5 可以不办理离职手续的几种情形：第一，造成损失未赔偿的，第二，负责贷款等未追缴的，第三，没有进行物品和公物交接的，第四，其他针对性特殊

情况。

2.6 依法规避无固定期限合同续订：

2.6.1 签订无固定期限劳动合同条件：职工在本单位连续工龄10年及以上，双方同意续延劳动合同，在合同签订之前劳动者明确提出签订无固定期限合同。

2.6.2 职工在同一用人单位有以下情况的，视为本企业工龄：组织调动前后工龄为原单位工龄，企业合资合作经营，企业改革、分立、合并未作补偿的，企业成件制转移时本单位工龄连续。

2.6.3 规避技巧：

1）职工申请方式：在劳动合同中到期之前，发《终止意向通知书》，如果员工申请签订一年或两年的劳动合同则继续续订，如果申请签订无固定期限劳动合同则予以终止。

２）劳动合同期限变更：在劳动合同期满之前变更劳动合同的期限，如果员工不愿意变更则等到到期之时再议。第二种方法更为容易，阻力更小。

３）重新招工：容易激发矛盾，谨慎使用。

2.7 特殊协议的分类：主要包括劳务派遣协议的制定、停薪留职协议的约

定、岗位协议、待岗协议、医疗期协议、档案与社保关系托管协议。

2.8 劳动关系与劳务关系：

2.8.1 两者的区别:1)调整的法律不同：劳动关系适用于《劳动法》，首先由劳动仲裁委员会受理，劳务关系适用于《合同法》和《民法通则》由人民法院受理。2）附属义务不同：劳动关系都要求交纳社会保险，有加班费工作时间的限制、解除时须支付经济补偿金，而劳务关系若无特殊约定则无须支付。3）劳动关系有隶属关系，用用人单位可行使管理权和行政处罚权，劳务关系双方是平等的主体关系。

2.8.2 界定：1）看年龄：在法定就业年龄内为劳动关系，2）看用人单位：如果是企业法人、个体工商户用工则一般认定为是劳动关系，如果家庭及个人用工则一般认定为劳务关系，3）看劳动者是否存在双重劳动关系：对于退休返聘人员、内部退养人员、待岗停薪人员、大中专学生社会实习及勤工俭学期、劳

务派遣人员、借调人员、小时工都认定为劳务关系。

2.9 事实劳动关系的处理：事实劳动关系是指双方未签订劳动合同，劳动者提供劳动的义务，用人单位支付报酬，劳动者接受用人单位的劳动管理和规章制度的约束，且不存在双重劳动关系的状态，并不以工作时间为认定事实劳动关系的要件。

对于事实劳动关系的处理，按照劳部发

某私营企业员工张某与企业在1998年4月签订了一份劳动合同，双方约定合同期为3年。1999年9月10日，张某向单位递交了辞职报告，通知单位自10月10日起解除双方的劳动合同。单位收到通知书的次日，明确表示不同意张某辞职，要求其继续履行劳动合同至合同期满。张某于10月11日起即不再上班，单位遂不予办理退工手续。双方发生争议，单位诉至劳动争议仲裁委员会，要求张某继续履行合同，并赔偿

违约金5000元。

本案的关键，在于判断张某单方面解除劳动合同的行为是否合法有效，是否构成违约。《中华人民共和国劳动法》第31条明确规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。国家从立法的高度赋予了劳动者单方面解除劳动合同的权利，即依法辞职权。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。劳动者违反提前30日以书面形式通知用人单位的规定而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动

合同而给原用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。通过上述规定及解释，我们可以看出：国家比较充分地保护了劳动者单方面解除劳动合同的权利。任何一个企业员工，只要满足提前30日通知用人单位的程序和要件，就可以使履行期未满的合同的效力归于解除。合同的解除，只对解除后的时间有效，即自解除之日起，合同不再履行。至于合同解除前的履行事实，则不涉及。法律对于劳动者合同解除权的保障，就是对劳动者依法择业权的保障。由此可见，劳动法在立法上，采取了向劳动者倾斜的立法方式，这符合世界各国注重保护弱者权益，从而实现事实土的平等、公正的立法宗旨。劳动者不需要任何理由，都可以以提前通知对方的形式解除正在履行中的劳动合同。而用人单位解除劳动合同时，必须具备充分的理由，经过适当的程序，其解除权受到较严格的限制。

这是由双方事实上的不平等地位所决定的，其目的是实现事实上的平等。

案例2：辞职时的抵押金返还问题

1998年3月16日，封某被北京某制衣公司招聘为技术员，双方签订了为期3年的劳动合同。合同规定：被聘职工必须向企业交纳4000元的风险抵押金，待合同终止后，企业连本带息返还；合同期限内，职工一旦违约或严重违反劳动纪律，风险抵押金将不予退还。1998年11月3日，封某从报纸上看到另一服装厂高薪聘请服装设计师的广告，就前往应聘，被对方录取。11月18日，封某向单位递交了辞职报告，并要求退还4000元风险抵押金。在未获批准的情况下，封某于11月23日离开公司。12月17日，北京某制衣公司以封某连续旷工超过15天为由，对其作出了除名处理。1999年1月4日，封某不服，遂以原用人单位拒绝返还收取的风险抵押金，对其作出的除名决定不当为由，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求维护自己 的合法权益。

劳部发11995]309号《关于贯彻执行{中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第24

条明确指出：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金或抵押金。对违反以上规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。北京某制衣公司虽然在劳动合同中约定了风险抵押金条款，并且规定职工一旦违纪或违约，风险抵押金将不予退还，但由于该条款严重违反了有关法律规定，因此，从订立之日起就是无效的。封某虽然提前解除劳动合同，擅自离职，单位也应该退还收取的抵押金。

至于除名问题，由于封某未按《劳动法》第31条规定“提前30日以书面形式通知用人单位”，因此该制衣公司完全可以依据《企业职工奖惩条例》对其作出除名处理。

案例3：解除劳动关系后单位有权

扣留人事档案吗？

周某已经在一家国有工程设计公司工作5年了，最近向单位提交了辞职报告，要求30天后离开公司到新的单位工作，但是原公司不予办理人事档案调转手续，请问周某应该怎样办？

劳动者和用人单位在解除劳动关系时，用人单位往往不愿申请劳动争议仲裁委员会仲裁，也不给劳动者办理人事档案调转手续。没有人事档案既影响劳动者求职，造成劳动者无法与新的用人单位建立合法、完备的劳动合同关系，还影响劳动者办理社会保险、出国政审手续、技术职称评定和使劳动者丧失进一步求学深造、报考国家公务员的机会，这对于劳动者极其不利，是当前劳动纠纷中的热点问题。

《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条规定：“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争

议；因履行劳动合同发生的争议”，《的通知》447号）规定，企业实行经济性裁减人员，必须是：用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。因此，企业能否实行经济性裁员，需看企业是否达到当地政府规定的标准，不符合标准的，不能实行经济裁员。

根据规定，用人单位确需裁减人员的，应按下列程序进行：

1.提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

2.提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

3.将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

4.向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

5.由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

如果企业单方面降低员工的工资，在劳动合同没有明确约定的情况下，就属于违反劳动合同的行为，员工可以根据《劳动法》的规定随时提出解除劳动合同，并要求企业给予经济补偿。

女职工和未成年工特殊保护的典型案例

案例1：怀孕女工被辞退的劳动争议

陶某，女，27岁，与某艺术礼品有限公司于1996年1月签订劳动合同。合同期限为三年，合同约定陶某的职务为公关部经理，月薪为人民币1800元。1997年1月，公司得知陶某已怀孕五个月，即以其不能胜任工作为由，将陶某

辞退。陶某遂向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司一次性给付剩余相当于劳动合同期全部工资收入的经济补偿金43200元，以补偿给其造成的损失。

当地劳动争议仲裁委员会经向双方作调解，公司给付陶某经济补偿金人民币21600元。

《劳动法》第29条规定：女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同。在本案中，公司以陶某怀孕为由，将其辞退是违法的。但陶某并未对被解除劳动关系提出异议，而是向公司提出经济赔偿的要求。单位提出辞退该女工本身是违法行为，给女工造成损害，陶某提出经济赔偿的要求也是合理的。但目前对这种情况并未有明确的法律依据。根据法律的规定，女工在“三期”之内的工资及福利是由用人单位支付的，是可以认定的经济损失。为此，劳动争议仲裁委员会对本案作出了调解。

案例2：在女工生育期间降低其工资引发的劳动争议

申诉方：方某，女，29岁，某公司职工。

被诉方：某公司，法定代表人：王某，男，48岁，公司经理。

方某系公司职工，1993年公司实行了承包经营责任制。方某响应公司晚婚晚育的号召，1993年28岁时结婚，同年怀孕。1994年生有一女。在方某怀孕、生育期间公司以其不能按

时出勤为由降了一级工资，在方某休产假期间只发给方某相当于基本工资80%的生活费。方某对此不服，向市劳动争议仲裁委员会提起申诉。

1992年公司实行承包经营后，在承包条件中规定，职工必须完成规定的生产定额，完不成任务扣发工资，超额完成任务给予奖励。方某在怀孕后期已不适宜从事原来的工作，曾提出能否调整其工作，公司以人手紧张安排不开未予调动，并以方某经常请假为由扣发方

某部分工资。方某在休产假期间公司只发给80%的生活费，公司的理由是公司承包后的劳动工资制度不同于过去，公司有权决定工资。

市劳动争议仲裁委员会进行调解无效后，作出如下裁决：

公司在方某怀孕和休产假期间扣发工资，只发基本生活费的做法是违法的，必须纠正，补发方某在怀孕期间因检查身体而被扣发的工资，并发给国家规定的各项补贴。

仲裁费60元由公司承担。

《中华人民共和国女职工劳动保护规定》第4条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同”。第7条规定：“女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。”公司在本争议中违反了上述两条规定，其决定是违法的。所以仲裁委员会的仲裁是正确的。有些企业借改革之机，侵犯职工的合法

权益，不遵照有关法律规定，以为自主经营就可以所欲为，不受约束，这是没有法律依据的，也是不受法律保护的。

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第三篇：劳动合同法草案征求意见

从北京市第七届劳动人事争议案例研讨会上获悉，全国人大常委会今年安排审议的25件法律草案之一《劳动合同法草案》已进入立法程序，正积极调研和征求意见。针对当前劳动者面临的“短期合同”、“不签订书面合同”、“试用期过长”等现实问题，法律草案给予劳动者全面保护。在此次研讨会上，国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司的负责人就草案中的有关意见向与会专家征求建议。

意见一：没有书面合同视为已签合同

劳动合同一般以书面形式订立。已经存在劳动关系，但双方没有书面合同的，除非劳动者认为自己与用人单位没有建立劳动关系，否则视为已经签订劳动合同。据国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司有关人士介绍，根据我国劳动法，劳动合同要签订书面合同。可是，在实践中，书面合同的签订率不高。这一规定是为了促进用人单位与劳动者签订书面的合同。

意见二：试用期与合同期比例应适当

试用期与劳动合同期限成适当比例。劳动合同期限短，试用期便短。劳动合同期6个月以下的，最多只有15日的试用期。11年以上的劳动合同，试用期不超过120天。高级岗位试用期可适当延长，但不能超过180天。法制司有关负责人表示，为了遏制用人单位反复使用“试用期”，劳动合同法的草案中还规定，同一用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期。即使该劳动者调出单位再回来，也不能再约定试用期。

意见三：合同自然终止员工可获补偿

劳动合同终止后，用人单位不再与该劳动者续约，也要补偿劳动者。法制司有关负责人表示，用人单位与劳动者签订短期合同，对劳动者来说难以感受稳定的工作状态。为了促使用人单位与劳动者续签长期合同，拟定的劳动合同法草案中规定，用人单位与劳动者合同期满，用人单位不再续约的，应该支付给劳动者一定金额的补偿金。

意见四：用人单位裁员时老职工后走

用人单位确实需要裁员的，不仅要提前与职工说明情况，而且还应该后裁减老职工。而且，单位裁员6个月之内再次招聘的，应该优先录用以前的被裁员的职工。

意见五：劳动力派遣机构要取得资质

劳动力派遣机构要取得资格。依法取得行政资格的派遣机构在与劳动者签订合同时，要让劳动者知悉其与接受单位之间的合同内容。劳动力派遣是指劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位工作。这就是人们常说的有关系没劳动，有劳动没关系。

法制司有关负责人介绍说，这部分内容还有赖于相关行政法规的出台才能实现。

来源：扬子晚报

第四篇：《劳动合同法(草案)》的立法背景与创新

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《劳动合同法(草案)》的立法背景与创新 黎建飞 中国人民大学法学院 教授

关键词: 劳动/合同/立法

内容提要: 《劳动合同法(草案)》是自1954 年第一次公布宪法草案以来, 我国第十三部面向全社会公开征集立法建议和意见的法律草案。起草制定《劳动合同法》主要有两方面的原因。一是劳动关系出现了许多新的形式;二是《劳动法》中有关劳动合同的一些条款已经不能适用。《劳动合同法(草案)》的立法创新主要体现在以下三个方面: 对约定“试用期”进行限制;规定用人单位在劳动合同终止时支付经济补偿金;规定用人单位的缔约责任和后合同义务。

《劳动合同法》是调整劳动关系最为直接和重要的法律, 涉及我国社会中的每一个劳动者和劳动者的基本权利与义务。《劳动合同法(草案)》从2006 年3 月20 日起向社会征求意见。这也是自1954 年第一次公布宪法草案以来, 我国第十三部法律草案面向全社会公开征集立法建议和意见。

一、《劳动合同法(草案)》的立法背景

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我国从1980 年开始, 一些地方开始试行劳动合同制。1983 年2 月, 劳动人事部发出《关于积极试行劳动合同制的通知》, 提出今后无论全民所有制单位还是县、区以上集体所有制单位, 在招收普通工种或技术工种的工人的时候, 用工单位与被招用人员都要订立具有法律效力的劳动合同, 规定双方当事人的权利与义务。1986 年7 月12 日国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》, 规定从1986 年10 月1 日起, 企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人, 除国家另有特别规定者外, 统一实行劳动合同制;国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人,应当比照该规定执行;按照国家政策实行统一分配的人员, 如国家统一分配的大中专毕业生、由国家统一安置的复员转业军人等均不实行劳动合同制,在该《暂行规定》实施以前招用的固定工人, 仍然维持固定工制度。集体所有制企业招用的工人, 个体劳动者招用的帮工、带的学徒、私营企业招用的雇员以及“三资”企业招用的职员、雇员, 不适用该暂行规定中劳动合同制。但是在《暂行规定》实施以后, 一些省、自治区、直辖市人民政府相继规定, 城镇集体所有制单位新招工人, 也参照国务院发布的上述规定实行了劳动合同制。

到《劳动法》制定时, 全国劳动合同制职工约有3500 多万(1)。《劳动法》总结了实行劳动 合同制的实践经验, 借鉴市场经济国家的做法,在第16 条中明确规定“建立劳动关系应当订立劳动合同。”

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它表明劳动者与用人单位双方建立劳动关系必须订立劳动合同, 否则就构成违法;双方存在的事实劳动关系不具有法律效力, 不受法律保护。

在11 年后的今天, 起草制定《劳动合同法》主要有两方面的原因。一方面是在这11 年中, 劳动关系出现了许多新的形式, 比如灵活就业的形式(2)。我国灵活就业的规模占到城镇就业人口的20 % —41 %之间。灵活就业者在劳动报酬、劳动保护、劳动时间、劳动强度以及劳动者应有的福利及社会保险方面, 都更容易受到损害。在劳动关系上表现为没有签订、或者是签订极短期的劳动合同。由于单位不正规, 缺乏社会保障, 导致工作不稳定, 工作时间长, 工资低。制定《劳动合同法》以保障灵活就业者的合法权益已成为当务之急。另一方面, 11 年多的实践证明《劳动法》中有关劳动合同的一些条款已经难于适用, 如劳动合同到期终止用人单位不承担经济补偿的规定;一些条款的实施效果甚至适得其反, 如年满10 年应当订立无固定期限的规定;一些条款需要限定适用条件和期限, 如劳动合同试用期约定的规定。《劳动合同法》需要对《劳动法》中劳动合同的内容进行更为具体和详尽的规定,其规定与《劳动法》相比也应当有改进、有变更、也有进步, 从而能为司法实践提供更加充分有效和更加具体的法律依据。

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正是在这样的背景下, 劳动和社会保障部起草了《劳动合同法(草案送审稿)》, 于2005年1 月报请国务院审议。国务院法制办公室会同劳动和社会保障部、中华全国总工会经过广泛征求意见, 并修改形成了《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(以下简称《草案》)。

2005 年10 月28 日国务院第110 次常务会议讨论通过后报送全国人大常委会。2005 年12 月24日第十届人大常委会第19 次会议对《草案》进行了第一次审议。

二、《劳动合同法(草案)》的立法创新

(一)对约定“试用期”进行限制

试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限, 目的在于供用人单位考察劳动者是否符合录用条件, 供劳动者确定用人单位介绍的劳动条件是否符合实际情况和法律规定。通过双方对彼此的情况做进一步了解, 做出是否继续履行劳动合同的决定。由此也就产生了一个不同于其他期限的法律后果, 即用人单位和劳动者双方都具有随时解除劳动合同的可能, 而且用人单位不需要支付在非试用期解除劳动合同的经济补偿金。从形式上看, 试用期对双方都是公平和平等的, 但实质上, 劳动者在试用期内解除劳动合同的可能性和必要性在当前劳动力市场供过于求的情况下是非常低的。另外,劳动者在非

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试用期解除劳动合同也不需要支付经济补偿金。所以, 试用期是更有利于用人单位解除劳动合同的, 并且在实践中已经成为用人单位随意解除劳动合同并且规避支付经济补偿金的常用方式(3)。

我国现行《劳动法》第21 条规定: “劳动合同可以约定试用期, 试用期最长不得超过六个月。”在11 年多的实践中, 出现了一些有悖 立法本意且对劳动者明显不利的现象: 一是尽可能长地约定试用期, 甚至将整个劳动合同期限约定为试用期;二是重复约定试用期, 使劳动者总是处于被试用的状况;三是将试用期排除于劳动合同的正常期限外, 在工资、社会保险和福利待遇等方面对同一单位甚至同一岗位的劳动者实行差别待遇;四是不对试用期进行事先约定, 在辞退劳动者时按其所需地将其工作期间解释为试用期;五是在试用期限届满后仍然不同劳动者签订劳动合同。

针对实践中存在的这些问题, 《草案》第13 条规定: 劳动合同期限在3 个月以上的,可以约定试用期。非技术性工作岗位的试用期不得超过1 个月;技术性工作岗位的试用期不得超过2 个月;高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6 个月。试用期包括在劳动合同期限内。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这一规定对劳动合同的试用期做了较为严格的限制。首先是对在劳动合同中约定试用期的前提条件进行了限制: 不再是现行的任意性选择, 即建立任何种类劳动关系、在任何岗位和任何劳动合同期限均可约定试

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用期;而是规定必须是劳动合同期限在3 个月以上的情形下才能适用试用期, 且应当依据工作岗位的不同而约定不同的试用期限。其次是明确规定了试用期包括在劳动合同期限内, 从而能够有效地防止以“试用”为名损害劳动者权益的现象发生。再次是限定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期, 这样就能从根本上杜绝重复约定试用期的不良现象。同时, 条文也明确了劳动合同中的试用期只是约定条款, 即试用期在劳动合同中的有无必须以事先的明确约定为前提, 而不能将试用期视为在劳动合同中当然存在, 可以随时按其所需地适用的条款。

《草案》第13 条的这一规定也体现了对我国相关规范的承认、延续和发展。例如, 根据原劳动部1994 年8 月《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第19 条的规定, 试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6 个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中, 用人单位与原固定工签订劳动合同时, 可以不再约定试用期。如果用人单位与劳动者经协商变更工作岗位的, 可以再次约定试用期, 但用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。原劳动部1996 年10 月在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3 条中也规定: “按照《劳动法》的规定, 劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的, 试

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用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的, 试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的, 试用期不得超过六十日。”并且规定: “试用期包括在劳动合同期限中。”

(二)规定用人单位在劳动合同终止时支付经济补偿金

我国《劳动法》实施以来, 劳动合同短期化现象日益加剧。尽管法律为劳动合同期限规定了三种形式, 但现实生活中用人单位对无固定期限合同通常忽略为不计, “以完成一定工作为期限的合同”也较为少见, 而仅感兴趣于固定期限合同这一种形式。在剩下的这一种形式中, 其期限又尽可能地被短期化。我们已然鲜见一年以上期限的劳动合同,“三月一订且反复重订”已为不少用人单位所熟练采用(4)。《劳动法》第20 条意在保护年满10 年工龄的劳动者订立无固定期限劳动合同的规定反倒成了许多劳动者丢失已近10 年的工作, 并且不得不离开在最佳工作年龄奉献了10 年的单位和岗位, 极为困难地 陷入重新求职的窘境, 进而被人为地推入“4050”行列。当用人单位不是因为工作本身的短期需求, 而是为了规避解除劳动合同的法律责任时,劳动合同的“期限”就被劳动者无奈地认可为“最后通牒”。《劳动法》关于劳动合同期限的规定已经背离了其立法初衷。

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劳动合同短期化使劳动者在工作中随时承受着失业的威胁。“一个面临失业威胁的人就像一个被指控的罪犯, 两者都受到某种会将他们的生存、自由或生计置于严重危险之中的事情的威胁。”(5)在这种情况下, 惶惑取代了劳动的乐趣和劳动者的体面, 各项劳动权利的维护也几成空话。正如帕特利霞1 H1威尔汉等经济伦理学家所说: “从经济学观点看, 员工成为合乎逻辑的目标, 是因为他们是最大的成本, 也最容易摆脱。当雇主对员工没有明确的法律义务或合同义务的时候,就有可能发生下岗这样的事情, 缺乏先于下岗的合法程序是因为把员工看做按金钱原则与统计原则来衡量的经济现象。”(6)这些现象不仅违背了劳动立法的意图与精神, 而且使相应的劳动合同解除的“经济补偿金”、“法定理由”等规定成为多余。用人单位通过劳动合同短期化能规避一项重要的法律责任, 即以终止劳动合同来规避解除劳动合同及解除后的法律责任。根据《劳动法》的规定, 劳动合同到期是没有经济补偿金的。而由于劳动岗位的多样性, 法律又难于以劳动合同的最低期限的形式限定用人单位, 因为有的工作岗位并不需要那么长时间的劳动。如果规定最低的期限, 很多的岗位没法签订劳动合同, 法律的规定就有可能成为使用劳动者却不签订劳动合同的依据, 进而繁衍出更为短期的劳动关系。

虽然法律不能限定劳动合同的最短期限,但法律可以严格限制用人单位解除劳动合同的权利, 也可以加重用人单位终止劳动合同的

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法律责任。许多国家的劳动法在将无固定期限劳动合同确定为劳动合同的常态, 有固定期限的劳动合同只是劳动合同特例的同时, 无一例外地规定了固定期限劳动合同到期后的经济补偿制度。例如, 法国劳动法规定劳动合同固定期限届满的补偿金额为雇员全部收入的10 %(7)。在英国, 定期劳动合同终止后, 雇员有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴。此项补贴依据雇员的报酬和合同期限来计算, 一般为劳动报酬的6 %。比利时《雇佣合同法》规定, 在没有正当理由或没有遵守法定的通知期限时终止无固定期限的劳动合同, 应付给另一方当事人补偿费, 补偿费相当于通知期限或剩余通知期限内应得报酬。如果雇主提出终止合同的理由有悖于相应的法律规定, 应当向雇员支付赔偿费。赔偿费不仅应包括雇员应得的报酬, 也应包括根据合同而获得的任何津贴(8)。

我国《劳动合同法(草案)》为了让用人单位继续使用劳动合同期限届满的劳动者,采用了以法律责任的形式加大用人单位的用工成本, 即合同到期终止也要给劳动者支付经济补偿金立法规则。《草案》第37 条和39条规定, 在“劳动合同期满, 或者劳动合同约定的终止条件出现”时, 用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限, 按满6 个月支付半个月工资、满1 年支付1 个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。劳动合同续签的, 用人单位不支付经济补偿。劳动合同终止计算经济补偿时, 劳动合同每存续5 年,经济补偿减少

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快速专业解决您的法律问题 %。这项经济补偿金额与雇佣时间成反比的立法对于鼓励用人单位长期使用劳动者, 消除劳动合同人为短期化给劳动者带来的弊害有着极为重要的意义。

(三)规定用人单位的缔约责任和后合同义务

我国《劳动法》第16 条不仅明确规定了劳动合同的含义与性质, 而且强调“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但时至今日, 现实生活 中劳动合同的签订率仍然低至令人汗颜。2005年末, 全国人大常委会执法检查组对《劳动法》的实施情况进行了检查。从检查情况看, 中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20 % , 个体经济组织的签订率更低。许多劳动合同虽然有劳动报酬的条款, 但没有写明具体数额;有的仅规定劳动者的义务和用人单位的权利;有的甚至规定“生老病死都与企业无关”、“发生事故企业不负任何责任”等违法条款;有些用人单位签订劳动合同不与劳动者协商, 甚至让劳动者在空白合同上签字;更有甚者, 双方签订的劳动合同文本全部都由用人单位管理, 一方面用以对付有关部门的监察, 一方面又使劳动者手中没有证明劳动关系存在的凭证。对此,《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》建议: 要在全国范围内推行以签订劳动合同为基础的劳动用工登记制度。明确用人单位是签订劳动合同的责任主体, 不签订劳动合同就是违法行为(9)。

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从表面上看, 不签订劳动合同属于劳动关系双方当事人的责任, 因为有劳动关系无劳动合同对双方当事人都是不利的。但事实上, 被动的和受伤害的主要还是劳动者——劳动合同签订与否的抉择权主要掌控于用人单位。正如有关部门在《劳动合同实施情况及劳动合同法需要解决的几个问题》中所言: “用人单位不签订劳动合同的原因: 一是受降低用工成本的驱动, 为逃避缴纳社会保险和支付解雇成本的法律责任;二是不签订劳动合同的责任条款滞后,现行法律没有对不签订劳动合同的行为规定有力的处罚措施。由于没有书面劳动合同, 劳动争议处理机构在解决劳动争议时经常缺乏有力的凭据, 劳动者合法权益往往得不到有效维护。因此, 必须在劳动合同立法中解决部分用人单位不签订劳动合同的问题, 同时明确形成劳动关系的基本概念和构成要件, 解决大量存在的事实劳动关系问题。”(10)

为了强化用人单位在劳动合同签订中的法律责任,《草案》第8 条规定了用人单位的告知义务, 要求其如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬, 以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况。第10 条规定了由用人单位提供合同文本的义务。劳动合同由用人单位和劳动者各执一份。未以书面形式订立劳动合同的, 劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。当出现双方已存在劳动关系, 但却没有以书面形式订立的劳动合同时, 除劳动者有其他意思表示外, 视为用

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人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的, 除有相反证明的以外, 以有利于劳动者的理解为准。第11 条规定了劳动合同文本应当载明包括劳动报酬、工作内容和工作地点等事项。劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准,不得低于集体合同的规定。这些规定, 从签订劳动合同前的明确告知, 到劳动合同文本的提供责任、签订后劳动合同的归属, 进而延伸至有劳动关系无劳动合同的法律后果、劳动合同内容中事关劳动者基本权利的法定标准都体现出对劳动者合法权益的切实保障, 为解决当前在劳动合同签订中存在的突出问题进行了有效的法律规制。

劳动关系终结后, 用人单位不时地扣押劳动者的档案或者其他证明文件, 人为地给劳动者重新就业设置障碍。用人单位的这类行为有悖于劳动合同法律关系的质的规定性,即劳动合同法律关系中权利义务的延续性;也违反了用人单位在劳动关系终结时对劳动者应尽义务的法定规则。在劳动法律规则中,雇主对劳动者承担后合同义务常被称之为“提供经济地位向上机会之义务”, 即“为保障劳动者经济地位之向上雇主往往尚有一种 ‘契约后义务’, 在劳动关系结束后, 雇主仍应为一定行为, 使劳动者能改善其情况, 例如工作能力证明文件之签发”(11)。这也是劳动合同关系不同于其他合同关系的重要特征之一。“当我摆脱一个机器人的时候, 我不需要说明理由，文章来源：中顾法律网

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因为机器人不是理性的人。他没有感情, 对它说明理由没有用处。另一方面,人有理性有感情, 他们有十分宽广的感情领域⋯⋯在解雇他们时, 我应该在整个解雇过程中很尊重地把他们当人来看待。”(12)

对于此类证明文件, 劳动者可以随时提出给付请求, 既可在劳动关系存续期间, 也可以在劳动关系终结之后。如瑞士《债法》就规定劳动者得随时请求雇主给予证件。德国的法律规定, 在雇员最终离开企业前有权要求交付工作证明文件。证明的内容必须符合事实并应遵循四个原则: 真实原则;友好原则;完整原则和个人评判原则。如证明不符合上述原则, 雇员可以在地方劳动法院提起诉讼, 请求更正和补齐。在某些情况下如雇员能证明: 本来某另一雇主准备雇佣他,但因为原雇主开具的不正确或不完全的劳动证明而最终没有雇佣他, 则原雇主应向雇员赔偿损失。雇主没有履行劳动合同规定和法律义务、合同义务以及关心义务并给雇员造成了损失, 雇主应向雇员支付损害补偿。雇员不仅可以要求雇主赔偿其直接带来的损失,还可以提出精神损害赔偿请求。对于这类责任, 德国法律还规定在劳动合同中事先商定当雇主不履行其相关义务时而限制其责任的保留条款无效(13)。

我国的相关立法有1992 年6 月9 日原劳动部颁布的《企业职工档案管理工作规定》。该《规定》第18 条指出: “企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等, 应由职工所在单位在1 个

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月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动(组织人事)部门。职工被劳教、劳改, 原所在单位今后还准备录用的, 其档案由原所在单位保管。”上海市劳动和社会保障局在《关于用人单位遗失或拒退人事档案(含〈劳动手册〉)劳动者退工登记备案手续处理意见的通知》中规定, 用人单位遗失人事档案(含《劳动手册》), 应负责为劳动者补建人事档案和《劳动手册》, 并由上级主管部门按照有关规定, 对直接责任者予以处理。如用人单位与劳动者已没有事实劳动关系, 用人单位无正当理由拒退人事档案(含《劳动手册》)的, 劳动者本人可以在法定期内向各级劳动争议仲裁委员会申请仲裁, 由仲裁委员会裁决用人单位为其办理退工退档手续。对于解除劳动合同后, 档案未能及时移交, 职工达到法定退休年龄如何处理的问题, 北京市劳动和社会保障局《关于职工档案未能及时移交达到法定退休年龄办理退休手续问题的函》的答复是: 由于该职工的养老保险关系已经建立, 只要办理退休手续, 就具备享受养老保险待遇的条件。退休手续应该由与职工发生劳动关系的用人单位, 或档案所在的街道劳动部门办理。该企业虽与职工已经解除劳动关系, 但档案未转出, 责任在于企业, 应由企业补办退休手续。

但这些规定或者由于时过境迁、内容陈旧而难于适用;或者因层次太低、效力有限而不被适用, 导致实践中劳动者的权益屡被侵犯, 用人单位也为此付出代价。例如, 张小姐原就职于通用电气(中国)

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有限公司(即“GE”公司), GE 公司以严重违反公司纪律为由将其解雇。后上海静安法院一审判决GE 公司支付张小姐经济补偿金61 9 万元,另付奖金、工资和报销费用等5 万元。但张小姐此后到处应聘均遭用人单位拒绝。费尽周折她才得知: 一切都源于自己人事档案被放入了一份《法纪情况通报》和一份《处分决定》。她诉诸法院, 要求判令GE 公司停止侵权, 并赔偿经济、精神损失等共70 万余元(14)。再如, 劳动者因档案被原工作单位弄丢而得到赔偿也有了现成的判例: 金先生于1989 年3 月进入丽都啤酒厂工作, 当时他将人事档案交给该厂劳资部门。1996 年6 月,他欲调到新星公司, 调档时发现档案丢失。新星公司因此拒绝了他的调动, 返回啤酒厂上班也被回绝。8 年来, 他一直没能找到合适的工作, 后将原单位北京市丽都啤酒厂告上法院。北京市第二中级人民法院审理认为,啤酒厂在保管金先生档案期间将档案丢失,为金先生此后就业造成一定困难, 带来一定经济损失。对此, 啤酒厂负有过错, 应酌情一次性赔偿金先生损失。据此, 金先生获得原单位的51 3 万元赔款(15)。

不难看出, 用人单位在劳动合同终止时不履行后合同义务, 或者进而实施有损劳动者的行为对于劳动者合法权益损害的严重程度。并且, 由于缺少明确的法律依据, 司法机关在处理这类案件时也显得力不从心。为此, 《草案》第43 条规定, 用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起7 日内, 为劳动者办理档案和社会保险转移

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手续, 并为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。第58 条规定, 用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的, 由劳动保障主管部门责令限期改正;对劳动者造成损害的, 由用人单位承担赔偿责任。这不仅明确了用人单位的相关法定义务, 而且也为解决目前尚无法可依的此类纠纷提供了具体的法律依据。

注释:

(1)参见全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室、中华人民共和国劳动部政策法规司、中华全国总工会法律工作部编著《〈中华人民共和国劳动法〉释义》, 中国工人出版社1994 年版, 第44 页。据笔者当时参与该法制定时所知, 这个数据说的是全国国营企业中的劳动合同制职工人数, 并非全国所有企业中的劳动合同制职工人数, 因为它并未包括其他所有制企业通行的全员劳动合同制人数。

(2)劳动和社会保障部把非正规就业称做“灵活就业”, 国家发展改革委员会经济研究所副所长杨宜勇将之定义为“相对于传统的、典型的、正规的全日制工作形式而言的一系列就业形式的总称, 包括非正规部门就业、正规部门的灵活用工形式及自我雇用等多种形式的就业”。载《第一财经日报》2005 年5 月22 日。

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(3)试用劳动关系“为一完整的真正的劳动关系, 但由于双方当事人同意试用, 故其关系较易解除。试用方式有三种:(1)附期限之劳动关系,(2)不定期雇用, 另订一试用期间, 于该期间内不得终止关系,(3)不定期雇用, 另订一试用期间, 于该期间内终止契约之方法较易。”黄越钦著《劳动法新论》, 中国政法大学出版社2003 年版, 第88 页。在法国, 试用期内合同双方当事人都有权在任何时候解除合同, 除非有明确的相反规定。雇主提出解除试用期的劳动合同, 无须提前通知雇员, 也不需要有实际的和严重的理由。见王益英主编《外国劳动法和社会保障法》, 中国人民大学出版社2002 年版, 第203 页。俄罗斯劳动法也规定, 在试用结果不合格的情况下, 企业、机关、团体的行政管理部门不需与相应工会机构协商即可解雇该职工, 并不予支付解职金。见《外国劳动法和社会保障法》677 页。

(4)“劳动法实施存在五大问题。何鲁丽痛斥劳动合同现状”,12 月28 日上午, 在十届全国人大常委会第十九次会议上,全国人大常委会副委员长何鲁丽做了《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》, 报告指出: 一些用人单位为逃避法定义务, 不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在1 年以内,劳动合同短期化倾向明显。摘自《中国青年报》2005 年12月29 日。2005 年, 上海市总工会曾对189 家企业的劳动合同情况抽样调查显示, 60 %的职工签订的是1 年期的劳动合同，文章来源：中顾法律网

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在一些合资企业和私营企业中, 签订1 年期劳动合同的职工占总数85 %左右。王比学: “人民时评: 一年期劳动合同为何受企业青睐?”, 人民网, 2006 年4 月30 日。

(5)(6)帕特利霞、H1 威尔汉等著, 杨恒达译: 《就业和员工权利》, 北京大学出版社2005 年版, 第26、27 页。

(7)参见郑爱青: 《限制固定期限劳动合同的应用——对我国劳动合同期限立法的建议》, 《北京市劳动和社会保障法学会会刊》, 2006 年第1 期。

(8)参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编: 《劳动合同法(草案)参考》, 中国民主法制出版社2006 年版, 第178、204 页。

(9)“劳动法实施存在五大问题。何鲁丽痛斥劳动合同现状”,参见《中国青年报》2005 年12 月29 日。据2004 年抽样调查统计, 在单位就业人员中, 劳动合同平均签订率与2002年相比降低了近十个百分点。特别是建筑业、餐饮服务业劳动合同签订率较低, 为40 %左右。农民工劳动合同签订率为30 %左右。参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编《劳动合同法(草案)参考》, 中国民主法制出版社2006 年版, 第89 页。

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(10)全国人大常委会法制工作委员会行政法室编《劳动合同法(草案)参考》, 第89 页。

(11)黄越钦: 《劳动法新论》, 中国政法大学出版社2003 年版, 第180 页。

(12)帕特利霞、H1 威尔汉等著, 杨恒达译: 《就业和员工权利》, 第69～70 页。

(13)参见施耐德: 《联邦德国的劳动合同与集体合同》, 劳动和社会保障部编《中德劳动立法合作项目成果概览1993 —1996》, 第324 页。

(14)葛志浩: 《‘污点’档案断了白领求职路》, WOMEN.SOHU.COM 200417。

(15)陈俊杰、高志海、李蔚林:《单位弄丢员工档案影响就业被判赔款513 万》, 载《新京报》2005 年1 月23 日。

出处:《中国社会科学院研究生院学报》2006年第4期

第五篇：关于参加《劳动合同法草案》讲解与劳动合同管理

关于参加《劳动合同法<草案>》讲解与劳动合同管理

实务研修班的体会及建议

公司领导：

按照公司安排，劳动关系管理与培训部主管**同志与***同志于2006年3月23日至2006年3月29日赴深圳参加由劳动社会保障报社主办的《劳动合同法<草案>》讲解与劳动合同管理实务研修班。在为期一周的研修中，劳动社会保障部、劳动社会保障报社的有关领导与各地代表就劳动合同管理中的实务和技巧进行了深入的探讨，通过本次学习，提高了业务水平，更新了知识结构，掌握了更多的信息和技巧，对以后规范我公司的劳动用工，做好、做强劳务用工大有裨益。

本次研修班的主讲老师有劳动保障部法制司执法监督处杨毅新处长、劳动社会保障报社韩志力处长、劳动社会保障报社鲁志峰副处长，与会代表有来自北京等12个省市的66名代表。课程主要有四部分，包括《劳动合同法<草案>》讲解、劳动合同订立技巧与管理实务、违纪职工处理与劳动争议预防实务、员工离职管理的法律要求和操作。现将有关内容、体会及建议汇报如下：

一、培训内容

（一）《劳动合同法<草案>》讲解

《劳动合同法<草案>》是本次学习的重点，2006年3月20日，劳动合同法草案向全社会公布，征求意见。这是自1954年第一次公布宪法草案以来，我国第十三部法律草案向社会公布、广泛征求意见。在用工制度从市场用工向积极用工转变的大环境下，《劳动合同法<草案>》立法的宗旨主要体现对劳动者权益的保护和对劳资双方和谐劳动关系的支持，因此在规定上有过于死板和行政干预的嫌疑，限制了企业的自主权。该草案原定于今年8月出台，后因种种原因推迟，但最迟今年年内出台。另外，由于劳动保障部、外交部、外经贸部权利博弈的影响，最后通过的《劳动合同法》部分条款可能和《劳动合同法<草案>》有所不同。

同1994年颁布的《劳动法》相比，《劳动合同法<草案>》有以下新规定：

1.解除合同的新规定

草案规定，患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定医疗期内、女职工三期内、担任平等协商代表的、法律行政法规规定的其他情况这五种情形下，用人单位不得解除与劳动者的劳动合同。

2.单位有义务告知报酬等相关内容

用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者-1-

希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况。

3.合同终止单位须給与经济补偿

《劳动法》规定，合同终止用人单位无须支付经济补偿。一些单位借此只签订为期一年的短期合同，形成仅用员工青春期的现状。《草案》要求，劳动合同期满，用人单位仍要按照“满半年支付半月工资、满一年支付一月工资”的标准，支付经济补偿，借此约束用人单位的解雇行为，稳定劳动关系。

4.试用期按性质分为三级

《劳动法》对试用期没有明确要求。这导致一些用人单位，尤其是加工制造业，旺季时大批量招工，试用期一直延迟至旺季结束。待企业对员工需求减少后，以“试用期不合格”为由，解除合同。

《草案》要求，劳动合同期限在3个月以上，可以约定试用期。同一用人单位与同一劳动者，只能约定一次试用期。同时依据工作性质，将试用期分为三级：非技术性岗位，试用期不得超过1个月；技术性岗位，试用期不得超过2个月；高级专业技术岗位，试用期不得超过6个月。

5.事实劳动关系与无固定限期合同

《草案》将劳动合同分为三种：有固定期限、无固定期限、以完成一定工作为期限。

《草案》特意针对“已存在劳动关系，但双方未订立书面合同”现象，做出事实劳动关系认定，“除非劳动者有其他意思表示，此种情况视为双方已订立无固定期限劳动合同。双方如对是否存在劳动关系有不同理解，以有利于劳动者的理解为准”。

6.对用人单位社会保险义务做硬性规定

《草案》规定在5种情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除合同：未缴纳社会保险；未按时足额支付工资；为按合同约定提供劳动条件，或提供合格的安全生产条件；规章制度违反法律、行政法规；试用期间。

7.关于劳务派遣

《草案》第十二条和第四十条对劳务派遣做出了具体和严格的规定：劳动力派遣单位的注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门制定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入准备金；劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，由接收单位与劳动者订立劳动合同，不再继续使用该劳动者的，该岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。以上两项规定对派遣公司的影响是绝对深远的，直接关系到派遣公司的存亡和发展。

8.关于培训费

《草案》第十五条规定，用人单位给劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期限以及违约金，该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

（二）劳动合同订立技巧与管理实务

1.确立劳动关系的顺序原则：

劳动合同是确立劳动关系的最重要的标志，如果没有劳动合同的，首先看工资支付关系，其次看社会保险关系，最后看人事档案关系。

2.合同订立若干问题：

2.1试用期约定技巧：作为劳动合同期限组成的一部分，试用期可以在劳动合同中约定，也可以通过试用期协议约定。劳发1996（354）号文对试用期的期限作了明确的规定，如需要延长试用期，要与劳动者协商一致、与合同期限一致，并以书面形式约定。但可以以合法的形式延长试用期：第一，适当延长劳动合同的期限，如一年的劳动合同，可以从今年1月1日签到明年1月1日，期限没有实质性的变化，但试用期则从1个月依法变成2个月。第二，把试用期直接签订为劳动合同的期限。

2.2 合同变更、解除、终止等约定条款，如果在劳动法中有规定的可不再合同中赘述，针对企业的实际情况，因地制宜的结合企业规章制度，有预见性的予以规定。

2.3 可以作为劳动合同附件的协议：如《大中专生就业协议》、《岗位协议》、《竞业限制协议》、《培训协议》、《商业秘密保守协议》。

2.4 违约金和赔偿金

违约金强调以双方的约定为前提，不强调损失问题；赔偿金则恰恰强调损失，不以约定为前提。违约金可以设定为递减违约金或固定违约金。违约金由双方约定（最好体现在合同中），但有以下情形的用人单位可以不支付违约金，第一，因违纪违法解除劳动合同的；第二，根据 《劳动法》第31条提出解除劳动合同的；第三，劳动者违法解除劳动合同的(不辞而别)。

关于赔偿金的问题，原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发［１９９４］４８９号）第１６条对此作了明确规定，即：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

2.5 可以不办理离职手续的几种情形：第一，造成损失未赔偿的，第二，负责贷款等未追缴的，第三，没有进行物品和公物交接的，第四，其他针对性特殊

情况。

2.6 依法规避无固定期限合同续订：

2.6.1 签订无固定期限劳动合同条件：职工在本单位连续工龄10年及以上，双方同意续延劳动合同（只要有续延的意思表示即可，无论单位同意续订几年），在合同签订之前劳动者明确提出签订无固定期限合同。

2.6.2 职工在同一用人单位有以下情况的，视为本企业工龄：组织调动前后工龄为原单位工龄，企业合资合作经营，企业改革、分立、合并未作补偿的，企业成件制转移时本单位工龄连续。

2.6.3 规避技巧：

1）职工申请方式：在劳动合同中到期之前，发《终止意向通知书》，如果员工申请签订一年或两年的劳动合同则继续续订，如果申请签订无固定期限劳动合同则予以终止。

２）劳动合同期限变更：在劳动合同期满之前变更劳动合同的期限，如果员工不愿意变更则等到到期之时再议。（合同变更并不意味着合同续订）。第二种方法更为容易，阻力更小。

３）重新招工：容易激发矛盾，谨慎使用。

2.7 特殊协议的分类：主要包括劳务派遣协议的制定、停薪留职协议的约定、岗位协议、待岗协议、医疗期协议、档案与社保关系托管协议。

2.8 劳动关系与劳务关系：

2.8.1 两者的区别:1)调整的法律不同：劳动关系适用于《劳动法》，首先由劳动仲裁委员会受理，劳务关系适用于《合同法》和《民法通则》由人民法院受理。2）附属义务不同：劳动关系都要求交纳社会保险，有加班费工作时间的限制、解除时须支付经济补偿金，而劳务关系若无特殊约定则无须支付。3）劳动关系有隶属关系，用用人单位可行使管理权和行政处罚权，劳务关系双方是平等的主体关系。

2.8.2 界定：1）看年龄：在法定就业年龄内为劳动关系，2）看用人单位：如果是企业法人、个体工商户用工则一般认定为是劳动关系，如果家庭及个人用工则一般认定为劳务关系，3）看劳动者是否存在双重劳动关系：对于退休返聘人员、内部退养人员、待岗停薪人员、大中专学生社会实习及勤工俭学期、劳务派遣人员、借调人员、小时工（每天工作5小时、每周工作不多于30小时）都认定为劳务关系。

2.9 事实劳动关系的处理：事实劳动关系是指双方未签订劳动合同，劳动者提供劳动的义务，用人单位支付报酬，劳动者接受用人单位的劳动管理和规章制度的约束，且不存在双重劳动关系的状态（如存在双重劳动关系，在现行的法律

制度下是劳务关系），并不以工作时间为认定事实劳动关系的要件。

对于事实劳动关系的处理，按照劳部发[1996)181号文件处理，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，应依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》的有关规定处理。用人单位签订劳动合同的，按照相关规定办理。

（三）违纪职工处理与劳动争议预防

1.违纪员工处理的法律依据：《劳动法》第25条、《企业职工奖惩条例》（适用于全民所有制企业合城镇集体所有制企业）、劳动合同、企业的规章制度。

1.1 《劳动法》第25条第2、3、4款时用人单位处理违纪职工的三大法宝，适用于一切经济形式的企业，即使存在第29条的规定情形，用人单位也可以解除劳动合同。

1.2 《企业职工奖惩条例》目前最系统的处理违纪职工的法律规定，面临被用人单位遗弃的尴尬

1.3 劳动合同：可以约定有关违纪处理的相关规定，但要注意合同的效力。

1.4 企业规章制度：企业管理的自留地，但对规章制度本身，法律要求比较严格,要求内容合法、程序合法、予以公示。

1.4.1内容合法：规章制度的内容不违反法律、行政法规以及政策性规定。

1.4.2程序合法：要求民主程序,由职工代表大会或职工大会制定，工会或集体协商；对于股份制、有限责任企业由董事会、股东大会制定、工会委员列席。

1.4.3 予以公示：公示的方法主要包括员工手册发方法、传阅法、会议宣传法（须由本人或与会人员签字）、考试、劳动合同约定等方法。

2.违纪职工的主要处理形式：

2.1 开除（行政处罚中最严厉的），直接导致工龄丧失，干部或固定工的身份丧失。开除员工应具备如下条件：厂长（经理）提出，职代会或者职工大会讨论决定，报告企业主管部门和企业所在地劳动行政部门备案，审批时间从证实职工犯错误之日起不得超过5个月，最后书面通知本人。

2.2 除名：除名仅限于职工无正当理由经常旷工的情况，无正当理由连续旷工超过15个工作日，或一年内累计旷工超过30天，经批评教育无效（最好登报），履行送达程序。

2.3 擅自离职处理程序：适用于不辞而别的人员、停薪留职期满未返人员、休长假且没有病条的情况、请长假、放长假的人员。以书面形式直接送达本人或同住成年家属签收，亦可挂号邮寄送达或公告送达。

2.4 解除劳动合同

2.5 一次性罚款：属于行政处罚范畴，有封顶限制，不超过工资的20%，扣除之后保证其基本生活待遇。

2.6 经济损失赔偿违约金：依据《工资支付暂行规定》第十六条的规定予以赔偿，如果在给企业造成损失的同时引起个人工伤，该经济损失也须赔偿，但不得在工伤保险费用中扣除。

3.处理违纪职工的三大原则：事实清楚、法律准确、程序合法。

4.违纪职工的追索方式：赔偿损失、支付违约金，注意追加第三人、注意时效。

（四）员工离职管理的法律要求和操作

1.员工离职的几种状态：过错离职、无过错离职、辞职三种情况。

1.1 过错离职的类型：1）试用期内被证明不符合录用条件 2）严重违反劳动纪律和用人单位规章制度 3）严重失职徇私舞弊给用人单位利益造成重大损失 4）被依法追究刑事责任

1.2 无过错解除劳动合同：1）《劳动法》第24条-协商一致解除劳动合同

2）第26条 医疗期满和不胜任工作、客观情况发生变化解除 3）第27条经济性裁员

1.3 辞职

2.合同终止的几种情形：1）劳动合同期限届满 2）约定的终止事项出现 3）一方当事人合同主体资格灭失

3.体面离职实现的三个条件：第一，要求制度，系统的岗位评价、绩效考核、竞争上岗制度。第二，讲道理有竞争的企业文化。第三，做好培训、择业帮助和保障福利。

4.离职面谈的基本技巧：

4.1 时间：离职的最近时间，要求从快原则

4.2 方法：从优点和贡献引出离职的原因

4.3 关键：注意倾听而不是辩解和维护

4.4 核心：离职决定或通知的告知和相关手续的办理

5.5 反馈：及时、全面、开放

请各位朋友、网友多指导、多讨论