合同法的立法背景指导思想及其适用范围

第一篇：合同法的立法背景指导思想及其适用范围

合同法的立法背景指导思想及其适用范围

中华人民共和国合同法》已经第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过，自1999年10月1日起施行。下面谈一下制定合同法的背景、立法指导思想以及合同法的适用范围。

一、合同法的立法背景

我国目前为止有三部合同法，一部是1981年颁布、1993年修改，主要解决国内经济合同纠纷的《经济合同法》；第二部是主要调整涉外经济合同纠纷、1985年制定的《涉外经济合同法》；第三部是1987年制定的《技术合同法》，这是为了确认科学技术也是商品，促进发明创造而制定的。三部合同法是否包括了我国所有关于合同的法律呢，不是。合同的涉及面非常广，我国还有一些法律对合同问题作出过规定。譬如，1986年《民法通则》中“民事权利”一章，有一节是“债权”，对债权的规定主要就是有关合同的规定。如对合同履行地，当事人约定不明确的，民法通则规定，给付货币的，在接受货币一方的所在地履行；其他义务，在债务人的所在地履行。1984年颁布、1992年修改的专利法，规定了专利权的许可使用和转让，也属于合同问题。1982年颁布、1993年修改的商标法，规定了注册商标的许可使用和转让。如何签订中外合资经营企业协议，1979年颁布、1990年修改的《合资经营企业法》就有相关的规定。《劳动法》有一章是“劳动合同”。做买卖离不开运输，我国有三大运输法，即铁路法、海商法和民用航空法，有关铁路运输、海上运输和民航运输的合同问题在这三部法律中都作了规定。有关合同的法律还有一些，不一一列举，这些法律都是全国人民代表大会及其常务委员会通过的。新合同法自1999年10月1日起施行后，经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法同时废止，但其他有关合同的法律如海商法、劳动法等仍然有效。另外，国务院颁布过十多个有关合同的行政法规，如工矿产品购销合同条例、借款合同条例、加工承揽合同条例等。最高人民法院根据审判实践，对有关合同的问题作了五十多个司法解释，因此，三部合同法、其他有关合同规定的法律、国务院颁布的有关合同的行政法规以及最高人民法院有关合同的司法解释，共同构成了我国合同法律体系的框架。

为什么要制定新的合同法。首先，三部合同法的颁布时间相对较早，最晚的一部是1987年颁布的技术合同法。经济合同法虽然于1993年修改，但当时有大、中、小三种修改方案。大改相当于重新起草一部合同法，中改是把有关合同法的重要内容都加以规定，小改是指非改不可的才加以修改，可改可不改的不改。当时采纳的是小改的方案，小改方案的背景是1992年10月党的十四大明确提出改革开放的目标是建立社会主义市场经济体制。经济合同法是1981年制定的，当时基本上是计划经济体制，刚提出改革开放的任务，经济合同法中有一些过分强调计划管理的内容。1993年对经济合同法修改时，删去了过分强调计划管理的内容，如第一条中删去了“保证国家计划的执行”，第四条中删去了“破坏国家计划”，对其他内容基本未作修改。十多年前制定的法律，在不少国家是新的。法律具有稳定性，特别是涉及民事权利方面的法律，如法国民法典是1804年颁布的，德国民法典是1896年颁布的，颁布之后很少作修改，当然，像反垄断法这样与经济政策关系密切的法律，修改的次数会多一些。为什么说三部合同法制定的时间相对较早，原因在于中国处于经济体制的变动时期，由计划经济体制向市场经济体制过渡，经济体制还不够成熟、稳定。前几年实行的某些政策，现在也许就不适用了。这也从一个方面表明，我国近十多年来，尽管有令人不满意的地方，但是，我们发展得很快，从立法上看，这些年是黄金时代，从1998年到现在，我国制定了三百多部法律和有关法律问题的决定。由于改革开放迅速、深入的发展，原有的三部合同法显现出不足之处。如何评价原有的三部合同法，从历史唯物主义的观点看，三部合同法在中国的法律史上、在改革开放进程中所起的作用，怎么高估都不为过。1980年前后，学者还在讨论劳动力是不是商品，1981年，全国人大就通过了经济合同法，而且，实践证明经济合同法规定的基本原则以及绝大多数具体规定，至今看来仍然是正确的。当然，随着改革开放的深入开展，经济贸易中以及审判实践中出现了一些新情况、新问题，对这些新情况、新问题，制定三部合同法的当时不可能预见。如融资租赁问题，一个企业需要引进先进的生产线，没有自有资金，在银行又贷不到款，这时可以找租赁公司，请租赁公司把需要的生产线买进来，由该企业使用，企业向租赁公司分期交付租金，这样，就解决了企业一下子要付出大笔资金的困难。融资租赁在中国是1981年出现的，当时成立了中国东方租赁有限公司和中国租赁有限公司，广泛开展业务是1984年以后。经济合同法和涉外经济合同法不可能对

融资租赁作出规定。我国经济贸易中有一个“外贸代理”的提法，代理的问题。在1986年通过的民法通则中有规定，属于大陆法系的一般代理，即直接代理，代理人以被代理人的名义从事活动，活动的后果归被代理人承担。现实生活中，因外贸经营权等原因，没有外贸经营权的企业需要从国外进出口货物，只能委托有外贸经营权的外贸公司代为签订进出口合同，生产企业与外贸公司之间属于代理关系，但由于外贸经营权等原因，外贸公司不能以被代理人即生产企业的名义签订合同，只能以自己的名义签订合同。民法通则以及涉外经济合同法对这种代理即间接代理的问题未作规定。今后有关外贸经营权完全放开了，也还有一个分工协作、专业优势的问题，外贸代理还会存在。随着房地产业的发展，出现了许多房地产中介商，对公民来说购买房子是一辈子的大事，不可能每个公民都具有房地产方面的专业知识，需要找房地产中介商、开发商咨询、协助办理有关购房手续。房地产中介业务主要是在1990年以后发展起来的。因此，对改革开放以来出现的许多新情况、新问题，需要作出新规定。第二，当前国内经济秩序有些混乱，经济信用程度较低，香港有位学者把合同法比喻为商务游戏规则，这是有道理的。合同法是一种游戏规则，看谁掌握得好。如果掌握得不好，容易上当受骗；如果掌握得好，就能较好地保护自己的利益。为了防止和避免合同欺诈，维护社会经济秩序，需要作一些新规定。

第三，三部合同法由于制定时间较早，起草单位不一，有的规定较为原则。譬如，合同如何订立，这是一个非常重要的问题，防患于未然。这方面应该认真地向国外先进企业学习，他们的合同有的长达一、二百页，各种问题，哪怕是不太可能发生的问题都有约定。不发生纠纷则罢，一旦发生纠纷，都有详细的条款作为解决依据。关于如何订立合同，三部合同法的规定基本一致，即当事人对合同的主要内容协商一致的，合同成立，这个规定是对的，但不具体，一家企业想出售钢材，向另一家企业发出要约，要约中有关货物的数量、品质、价格等合同的主要条款一应俱全，对方收到要约后，同意这些主要条款，只是提出如果发生纠纷，能否在受要约人所在地的仲裁机构或者人民法院解决，也就是说双方在解决纠纷的地点上还没有协商一致，这时合同是否算成立？如果一方向另一方发出要约，是通过信函发出要求十天内答复。受要约人收到要约后，对要约内容表示同意。并在七天内作出答复，但由于

邮局的耽搁，信件一个月以后才到达要约人，这时合同是否算成立？合同订立的问题非常复杂。新合同法有关合同订立的要约、承诺的规定共有二十多条，与联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则的规定基本一致。这些规定不能解决合同订立中的所有问题，但是与三部合同法关于合同订立的条款相比，要具体、完善得多，基本确立了合同订立的规则，因此，从适应建立社会主义市场经济体制的根本要求出发，有必要制定一部新合同法，使原来比较原则的规定进一步具体化，对三部合同法中个别不一致的地方作出统一规定。

二、制定合同法的指导思想

制定合同法的指导思想，指的是如何解决起草过程中的各种关系，起草合同法的根本要求。全国人大常委会法工委主任顾昂然同志在第九届全国人大二次会议上关于合同法草案的说明中指出：“制定合同法的指导思想是以邓小平理论为指导，坚持从中国实际出发，并借鉴国外的有益经验，制定一部统一的、较为完备的合同法，以保障社会主义市场经济健康发展。注意保持法律的连续性和稳定性，以经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善，注重可操作性，把近十年来行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定，尽量吸收进来，对需要增加的，尽可能作出具体规定”。

顾昂然同志这段话，最重要的是七个字，即“统一的、较为完备的”。怎么理解“统一的”？这里讲的统一，是相对于三部合同法而言，不是相对于中国现有的整个合同法律体系。制定统一的合同法，是指在新的合同法施行后，原有的三部合同法同时废止，合同法第四百二十八条，已经作出这一规定。如何理解“较为完备的”？第一，要根据三部合同法实施以来在经济贸易和司法审判中出现的新情况、新问题，只要条件成熟，都应当相应地作出新规定。譬如，融资租赁合同，在合同法中有专章规定；外贸代理的问题，合同法第四百零二条、第四百零三条等有规定；房地产中介业务，合同法规定了委托合同、行纪合同、居间合同，可以较好地解决中介业务中的权利义务问题。第二，要把近年来行之有效的行政法规、司法解释吸收到合同法中来，使之上升为法律。第三，合同法是贸易规则，随着经济全球化以及我国的对外开放，国内贸易和涉外贸易虽有区别，但这种区别愈来愈小。制定合同法，应当充分

借鉴有关的国际公约和国际贸易规则，使合同法的原则、具体制度甚至具体规定，都与国际通行做法基本一致。这样，才有利于进一步对外开放，有利于我国的现代化建设。

三、合同法的适用范围

合同法第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这一规定与1998年9月7日在报纸上全文公布的合同法草案相比较，有两处作了修改。第一处修改是把“公民”修改为“自然人”。在合同法草案的征求意见过程中，有的全国人大常委会委员和专家提出，合同法既适用国内合同关系，也适用涉外合同关系，应当对外国人作为合同法的主体问题作出规定，建议把“公民”一词修改为“自然人”。自然人一词，包括中国公民，也包括外国人、无国籍人。

第二处修改是把“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”。合同法的适用范围是什么，能否说合同是设立、变更，终止债权债务关系的协议，对此一直有不同意见。1999年1月召开的九届全国人大常委会第七次会议上，全国人大法律委员会建议把“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”。这一修改不是实质性修改。不能说合同法草案规定合同是债权债务关系的协议，合同法的适用范围比较窄，修改为民事权利义务关系后适用范围就宽了。这是鉴于对债权债务关系一词容易引起不同的理解而做的修改。

合同法适用范围的基本含义是什么？第一，合同法调整的是平等主体之间的民事关系。政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，适用有关行政管理的法律，不适用合同法；法人、其他组织内部的管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。第二，合同法主要调整法人、其他组织之间的经济贸易合同关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系，有关婚姻、收养、监护等身份关系，不适用合同法。现实生活中有几类合同是否适用合同法？一类是土地使用权出让、转让合同和农村土地承包经营合同。关于这个问题，争论主要在合同法是否对上述合同作专章规定，而不在是否适用合同法。一种意见认为，应当在合同法中对土地使用权出让、转让合同和农村土地承包

经营合同作专章规定。这两类合同在国民经济生活中地位十分重要，这方面发生的纠纷也比较多。我们认为，土地使用权出让、转让合同和农村土地承包经营合同，经济建设、人民生活的关系非常密切，从性质上看，也应当属于合同法调整，合同法总则的规定对该两类合同都适用。为什么没有在合同法分则中专章规定呢？是否在分则中专章规定，涉及到对土地使用权主要采用什么法律手段来给以保护。在成文法国家，土地使用权的问题一般都在民法典的物权编中规定，土地使用权属于民法的物权。物权的成立、内容以及对物权的保护，和债权是不一样的。采用物权的办法对土地使用权加以保护，更有利于保护土地使用权人的合法利益，更有利于对土地的开发和使用。如某家公司和土地管理部门签订了土地使用权的出让合同，这时有另外的施工队把其设备和人员安置在这块土地上。按照合同关系，该公司能不能让施工队把其设备搬走呢？根据债权的原理，该公司不能直接要求施工队撤出去。债权是一种请求权，土地使用权如果是债权的话，该公司只有向土地管理部门要求把这块土地交付其使用的权利，与第三人没有合同关系，不存在请求权。但是，如果土地使用权是物权，就不一样了。物权是对物的直接占有、使用、收益的权利，包括处分权。该公司就有权要求施工队撤出去，如果不撤，可以请求法院强制执行。全国人大常委会法制工作委员会正在着手起草物权法。土地使用权由有关物权方面的法律来调整，合同法对土地使用权就不起保护作用吗？不是，比如取得土地使用权应当订立合同，合同是实现物权的手段。土地使用权要通过拍卖、招标、协议的办法获得，拍卖、招标、协议都是合同，都要适用合同法。因此，合同法对土地使用权出让、转让合同和农村土地承包经营合同是适用的。但是，仅有合同法的保护还不够，应当制定专门法律，对土地使用权给予更有效、切实的保护。

企业承包、租赁合同问题，国内有不少中小型企业，采用的是承包合同以及租赁的办法来经营，承包人和政府的有关部门以及企业之间订立的承包合同、租赁合同，是否适用合同法？我认为企业承包合同、租赁合同类似于国外的企业管理合同，本质上没有区分，应当适用合同法。企业承包合同、租赁合同涉及到企业经营权的问题，但不属于物权。目前的企业承包、租赁，各地作法不一，情况较为复杂。对企业承包、租赁合同，首先适用国务院的有关规定，如1988年国务院制定的《全民所有制工业企业承包经营管理条例》，也可以适用合同法总则的规定。

粮食、棉花的定购问题。粮食、棉花的定购，是否适用合同法？关于粮食、棉花的定购，我国有一个发展变化的过程。大概情况是，1985年以前基本上采用行政管理的方法征购粮食和棉花，1985年以后，有了粮食定购合同、棉花定购合同名称，但实际上采用的还是行政管理手段。到了1993年，准备把粮食放开，采用市场的办法解决粮食购销问题，但还是行不通。从1993年后，一般不采用粮食、棉花定购合同的名称，采用的是粮食、棉花定购任务的提法。粮食定购是各级行政机关的任务，也是农民应尽的义务。如果以后粮食、棉花的购销放开了，那么，粮食、棉花的购销就适用合同法。

实行指令性任务或者国家订货任务的工矿产品问题。随着改革开放的深入发展，具有指令性任务或者国家订货任务的工矿产品的范围和品种大大缩小。八十年代初，我国基本上是计划经济体制，有三百多项产品都有计划任务。到1998年只剩下有限的几种。计划任务书指定交易对象，规定交易价格。计划任务书属于行政管理手段，不属于合同法的调整范围。但是，甲乙工厂之间根据计划任务书，就有关产品质量、交货期限等达成的协议，属于合同法调整。

新合同法较之原有的三部合同法，适用范围扩大了，扩大在什么地方呢？与经济合同法相比较，经济合同法调整中国法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间的合同关系，不调整公民之间的买卖、赠与、借款等，也不调整公民和企业之间的买卖、赠与等合同关系，对此，新合同法都调整。与涉外经济合同法相比，涉外经济合同法调整中国企业、其他经济组织的涉外经济合同关系，不调整中国公民和外国人、外国企业之间的经济贸易关系，新合同法对此都调整。与技术合同法相比，技术合同法只调整国内技术合同关系，不调整涉外技术合同关系。对技术出口合同，法律和行政法规没有规定；对技术进口合同，1985年国务院颁布过《技术进口合同管理条例》。新合同法无论对国内技术合同，还是对涉外技术合同，包括技术进出口合同都适用。

第二篇：劳动合同法立法背景

一、劳动合同法的立法背景

劳动合同制度是随着劳动关系的逐步建立和完善而出现的。

背景一：新中国成了后破除人剥削人的社会制度。

背景二：计划经济时期的用工制度：

以固定工为主体的用工制度，一次分配定终身，即职工被单位录用后，除调动或开除、除名的特殊情况外，就一生成为该单位的职工，职工的生病死亡都由单位负责，用一句通俗的地说，就是“生是企业的人，死是企业的鬼。”职工只要被单位接收后，就再也不用为失业和就业而担心。随着时间的推移，这一用工形式的弊端也慢慢地呈现出来。这种以固定工为主体的用工制度事实上正成为了一种无条件的“终身制”，它同分配上的平均主义结合为一体，形成了“铁饭碗”“大锅饭”的弊端，其主要表现是：能进不能出，能上不能下，干多干少一个样，技术高低一个样，一线二线一个样，在这种制度下，有些人心安理得地躺在企业和国家身上吃大锅饭，劳动者的积极性创造性得不到发挥。这种制度在一定程度上未得到束缚了生产力的发展，因此，用工制度上的“终身制”就面临着改革的命运。用工制度的“终身制”的改革探索从20世纪80年代初期。1983年2月劳动人事部下发了《关于积极试行劳动合同制度的通知》通知的目的就是：为了打破“铁饭碗”“大锅饭”，实行各尽所能，按劳分配的社会主义原则，充分调动人们的社会主义积极性解放生产力（如农村土地承包责任制也是一种解放生产力）。

劳动合同制度试行几年后。国务院在1986年以国发77号文件，下发达了实行劳动合同制度的4个重要文件，即：《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》、《国营企业职

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工待业保险暂行规定》这四个规定也随着国家实行劳动合同制度的正形成，开始推广。

背景三：为了使劳动合同制度走入法律轨道，1994年国家颁布了《中华人民共和国劳动法》。1995年1月1日起实施，劳动法颁布实施以后，开始普遍实行劳动合同用工制度，目前，劳动合同制度已经成为我国劳动用工的主要形式。但是，随着我国经济法制的进一步市场化，用工形式多样化，如劳务工、农民工、小时工、外来工等等，这些新的用工形式因为缺乏相应的法律法规规范，而呈现出一种各自为政的混乱局面，所以这种混乱局面，当前劳动法来调整还不能规范，劳动者的权益也得不到应有的保护，所以急需制定一部规范劳动合同制度的专业法律，《劳动合同法》

二、《劳动合同法》调整的范围

就是说在什么地方、在哪些领域内具有约束力，适用什么人，《劳动合同法》

第二条规定：“中华人民共和国境内的企业，个体经济组织、民办非企业、单位等组织与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

三、劳动合同的订立

劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位就劳动合同条款达成一致，从而确立劳动关系以及明确相互之间权利义务关系的法律行为。

1、劳动合同的订立形式（以书面形式）

劳动合同的书面形式，是指劳动合同当事人采用书面文字表达方式确定相互之间权利义务关系协议。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。什么要以书面形式订立，因为劳动关系必须以劳动法律、法规来规范，要以文字化把这种关系确定下来，作为劳动关系的有效保证，便于双

方当事人在履行劳动合同过程中进行的相互监督，共同遵守各自履行自己的权利和义务，再是一旦发生劳动争议有据而查，因此，书面形式订立劳动合同对于减少劳动争议，维护双方当事人合法权益都有非常重要的作用。

2、法律对订立劳动合同的要求

《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》

第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

四、劳动合同的解除

什么是劳动合同的解除：是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前、由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以以双方协商解除。劳动合同的解除与劳动合同的终止不同。（如劳动合同期满、劳动者死亡、用人单位被依法宣告破产或者补吊销营业执照）劳动合同就依法的规定立即消灭。当事人无条件的要接受。

1、劳动合同的双方解除

（1）劳动合同的双方解除（协商解除）双方解除是由哪一方主动提出来，是直接涉及到经济补偿金问题。用人单位主动向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿；反之，劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，则用人单位不具有向劳动者支付经济补偿金的义务。因此在解除劳动合同时，是由哪一方向另一方提出来很有必要。

2、劳动者单方解除

无过错解除：劳动者单方解除中的无过错解除是指劳动者并非因用人单位有

过错而解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这就是关于劳动者单方解除中的无过错解除的规定。该条规定了两种无过错解除：

（1）、普通性预告解除

预告解除，要求劳动合同的一方当事人解除劳动合同时按照法律规定提前一定期限告知对方当事人。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，只要劳动者乐意，劳动者只需要“提前三十日以书面形式通知用人单位”。

（2）、特殊性预告解除

根据《劳动合同法》第三十七条的规定，“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。与普通性预告解除对比，这种预告解除特殊在两个方面：一是只有试用期内的劳动者才享有此项解除权；二是试用期内的劳动者只需“提前三日通知用人单位”，就可以解除劳动合同。正因为这种预告解除有其特殊性，所以可称之“特殊性预告解除”。

3、过错解除

劳动者单方解除中的过错解除，是指劳动者因为用人单位有过错而解除劳动合同。

关于劳动者单方解除中的过错解除，《劳动合同法》第三十八条也规定了两种情况：

普通性即时解除

所谓即时解除，与预告解除相对应，它是指劳动合同的当事人不必提前通知对方，而是可以随时通知对方解除劳动合同。关于劳动者的即时解除，第三十

八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者在解除劳动合同的其他情形。”

4、用人单位单方解除

（一）过错解除

用人单位单方解除中的芝错解除是指用人单位因劳动者的过错而解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位做出过错解除的，不必向劳动者支付经济补偿。

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，具备劳动者存在主观过错的下列六种情形之一时，用人单位可以解除劳动合同：

1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。

2、劳动者严重违反用人单位的规章制度的。

3、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的。

5、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的。

6、劳动者被依法追究刑事责任的。

（二）无过错解除之一：有因解除

1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也

不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，不能变更劳动合同达成协议的。

五、法律责任

在《劳动合同法》的立法过程中，国家考虑到劳动者是弱势群体，用人单位相对还是强者，为劳动关系的平衡和协调发展，法律对劳动者进行适当的倾斜和保护，因此，在法律责任方面，用人单位负的比重较大。

1、没有订立劳动合同的责任：

《劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，《劳动保障监察条例》第二十四条规定：用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障部责令改正。未改正依据第三十条处予200元以上2万元以下罚款。

《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。

第三篇：劳动合同法立法背景

信春鹰谈劳动合同法立法背景

一个人只要有工作 就应该有一个稳定的可预期生活

中国人大网 日期： 2007-12-17浏览字号：大 中 小打印本页 关闭窗口

劳动合同法的出台，并不仅仅是为了保护劳动者正当的劳动权益，其本质是对目前某些地方劳资不平等带来的诸如血汗工厂、以死讨薪等巨大社会不公的一次矫正

法制网 记者 王婧 朱雨晨

全国人大常委会法工委副主任信春鹰，前不久在青岛市出席“和谐劳动关系与企业制度创新法制论坛”时指出，在劳动合同法实施之前，企业和劳动者都有不同程度、不同角度的焦虑。

或许再没有任何一部法律能够像劳动合同法的实施一样令整个社会都感到焦虑了。在新法实施前夜，无论外资、国企、私企，还是事业单位，很多都在忙着“规范”用工形式。普遍做法是不再直接和员工签订劳动合同，而改由劳务派遣公司派遣；花钱买断老员工工龄，以避免和他们签订无固定期限劳动合同；或者干脆裁员。

清断工龄则随着中国最大的电信设备制造商华为一场耗资10亿元的运动而达到喧哗的顶峰。在这场“7000员工先辞职再竞岗”运动中，包括总裁在内的所有工龄8年以上的老员工一律辞职清断工龄，再重新上岗。

信春鹰个人认为，正是“华为辞工事件”开了一个头，很多企业和劳动者都开始有了焦虑———企业将劳动合同法当成了洪水猛兽；劳动者在企业一波波的“规范”活动中变得不安和困惑。

那么，为什么要有这样的一部法律出来？对依然还在高速增长的中国经济来说，这部法律带来的是危险，还是机会？要消除人们的焦虑、疑惑和偏见，信春鹰认为有必要从宏观上和微观上重申劳动合同法立法的重要性。

宏观上：有条件让经济发展模式转型了

亚洲一些国家的发展路径表明，在经济发展到某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护上。

只有完成了这个跳跃，我们的社会才会往前进一大步

从宏观上，信春鹰认为有几个方面促进了劳动合同法的出台。

首先，我国经济持续三十年高速发展，创造了经济史上的奇迹，其中一个原因就是我国充足的廉价劳动力。

那么，中国的劳动力到底有多低廉？信春鹰前不久到广东去调查，广东的最低工资涨了之后才是670元，也就是不足100美元，而在美国，工人的月平均工资却是3000美元。

“三十年经济的快速发展，使得中国现在有能力来逐步提高我们的人力成本了。大家看到，今年我们财政超收差不多又到10000亿元。”信春鹰表示，国家财富在大幅增加，我们已经有条件让我们的经济发展模式有一点点转型了。

其次，另一个大背景就是和谐社会的构建。和谐社会里头一个最关键的关系就是劳资关系。信春鹰认为，如果劳资关系不和谐，这个社会和谐就是空的。而劳动合同法的出台，并不仅仅是为了保护劳动者正当的劳动权益，其本质是对中国长期劳资不平等带来的诸如血汗工厂、以死讨薪等巨大社会不公的一次矫正。

“温总理在经济工作会议上的报告，其中有一句话特别讲到要提高工资性收入在国民经济中的比例。”信春鹰指出，这就是说GDP各种构成当中，其中一块是人力支出的份额，就是所谓的工资支出。现在我们国家这个比例是14%，西方发达国家是60%-70%。1993年，人力支出在我国GDP里所占的比重是19%，现在下降到了14%。为什么呢？就是经济发展特别快，蛋糕是越做越大，但每个人得到的份额并没有相应增加。

“如果我们研究一下亚洲一些国家的发展路径就会发现，在经济发展到某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护上。只有完成了这个跳跃，我们的社会才会往前进一大步。”

第三个大的背景就是现在讲科学发展观。信春鹰认为，劳动者的权利保护是维护可持续发展的一个很重要条件，劳动者的素质和产品质量相关，一个没有知识的劳动者不可能生产出高端产品，产品质量又和我们的产品质量升级，和中国在整个国际产业链中的位置相关。

“在整个世界产业链上面，我们处在最低端。”信春鹰说，商务部的两组数字就值得我们深思：一是我们用8亿件衬衣去换回来一架波音飞机；二是我们用2万条牛仔裤换回来一个芯片；8亿件衬衣和2万条牛仔裤，耗费了我们多少劳动力？用去了我们多少资源？又污染了我们多少的水？而这一切是因为“我们业务太低端了，没有办法在高端上面竞争。”

所以从科学发展观、可持续发展的角度，对工人需要有一个比较好的保护，劳资状况需要有大一点的改善。

微观上：让人们有稳定可预期的生活

国家的义务就是要建立一个公正的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活微观上，信春鹰指出，劳动合同法立法时主要是针对三个方面的问题。而解决这些问题的根本目的就是，“建立一个公平的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活。”

第一个问题是劳动合同签订率低。2005年全国人大常委会做了一个执法检查，发现中小企业和非公企业劳动合同的签约率不到20%，个体经济组织的签约率就更低。

“我们曾经收到山东省淄博市一个工人的来信，对我们很有触动。”信春鹰说，工人在信中提到，“我已经出门打工十几年了，但这十几年中，签过惟一一次劳动合同，还是个不平等的合同。像我们这样的打工者，没有什么保障，一旦遇到什么意外的事全家都垮了”。

信春鹰指出，劳动合同签订率低带来的直接问题就是出现劳动争议的时候很难处理，企业很难处理，工人也很难处理。

第二个问题是劳动合同短期化。合同一年一签，甚至是一年四签，经调查，信春鹰发现这是一个非常普遍的问题。而让她印象最深刻的是，她曾经对话一名一年要签四次合同的劳动者。该劳动者告诉信春鹰，“我是有家庭有孩子的人，一年要签四次合同，就意味着我必须每3个月就重新规划一次生活，就连孩子什么时候上学我都拿不准，因为万一我没了工作，家庭没了收入来源怎么办？”

信春鹰表示，调研人员由类似事例认为，从长远来看，合同日期过短，员工不能全身心投入工作，并不利于企业发展。

第三个问题是用人单位侵犯劳动者合法权益的现象比较突出。

除了上述问题之外，信春鹰感触最深的，是在东莞与一名27岁女职工的对话。女职工坦率地告诉信春鹰，她不可能计划她的生活。首先她不可能嫁人，因为当地人不会娶她，而她也不可能嫁给一个跟她一样在打工的人；其次，她也不可能回老家，离开那里二十年，土地什么都没有了，人家也以为她是一个外来人。

女职工朴实的话震撼了信春鹰。信春鹰认为，现在生活好了，很多年轻人精神疾患却越来越多，原因就是生活充满了不确定性，这样的问题国家是要管的。因而国家的义务就是要建立一个公正的制度，让每一个人只要有工作，就应该有一个稳定的可预期生活。

来源： 法制网——法制日报周末 2007年12月16日

第四篇：劳动合同法立法背景和内容

《中华人民共和国劳动合同法》专题讲座—律师：黄金良

(公务员、事业单位版)

主讲人：黄金良

1999年毕业于天津体育学院社会体育专业本科，2002年通过全国司法考试，2003年自学通过浙江大学法律专业本科，从事法律诉讼业务5年。现为湖州市律师协会民商事专业委员委员，湖州市消协律师团成员。执业期间，本人代理了若干全国影响力较大的民事案件，多家知名媒体进行了报道。特别是二个案件上CCTV-2《经济与法》栏目（2004代理原告沈猫狗诉被告德清县人民医院产品责任纠纷一案和2007代理的被告德清县博物馆与原告杨鹤明财产所有权纠纷一案，二案均以胜诉告捷）。

2007，本人专业代理诉讼案件40余件，其中代理被告案件驳回原告诉讼请求13起，取得了一定的社会效果。

现在，本人注重从事法律顾问和法律策划等非诉讼业务，诉讼业务主要擅长从事经济类纠纷。

本人通过近八年法律学习，对法律认识有以下几点心得，与大家共勉：认识法律简单化，学习法律生活化；思考法律深入化，运用法律规范化。

一、引子：

2007年6月29日，通过了的《劳动合同法》终于摆在了我们面前。这是我国法制建设中的一件大事，对劳动者、用人单位及监管部门更是如此。《劳动合同法》出台前后，中国大地到底发生什么样的事件，足以影响了我们的正常生产、生活、学习各个领域。这就是大规模知名企业大范围裁员，提前规避劳动合同法。

《劳动合同法》出台前后：裁员接踵而至（数据来源于《数字商业时代》2008年第03/04期）

2007年8月，CCTV裁减1800名临时工，估计此次裁员人数占CCTV员工总量的20%。

2007年9月，深圳华为鼓励员工辞职，并计将有超过7000名工作超过8年的老员工，需要逐步完成“先辞职再竞岗”工作。2007年11月9日，剑南春集团大规模裁员498人。4天后，在绵竹市政府部门介入下，剑南春出具了撤消解除的通知，让员工再次回归岗位，但就位者不足半数。

2007年11月，沃尔玛中国裁员超过1200名员工，将分批次裁掉约200人，比例超过15%。

2007年11月，中石化河南分公司决定花费735万元，将旗下郑州石油总公司144员工全部转为“劳务工”。

2007年11月，家乐福与4万职工重新签订劳动合同被指规避新法。

二、立法背景：

1、劳动合同签订率低

虽然《劳动法》第16条规定“建立劳动关系应当签订劳动合同”，但是，实践中不签订劳动合同仍然是一个相当普遍的现象，尤其是在劳动密集型企业的行业，如建筑行业。2005年调查显示，在非公有制企业里劳动合同的签订率不到30%。

2、劳动合同短期化严重

由于劳动合同解除成本比较高，用人单位在签订劳动合同时

更加侧重于签订短期劳动合同。劳动合同短期化对用人单位来说是非常有利的，可以随时裁员，可以随时控制自己的人力资源成本。但是，对于劳动者来说，由于随时面临失业的危险，劳动关系处于不稳定中，劳动者整日担心失业，就业心理不稳定，不利于和谐社会的构建。

3、劳动关系多样化

用工主体多样化，比如基金会、律师事务所、民办非企业单位、个体经济组织、行业协会、学会、研究会、商会、政府部门聘请的人员等。用工形式多样化，出现了非全日制用工，劳务派遣等等。

4、劳动法对劳动合同的规定过于粗糙

比如试用期、违约金、竞业禁止等内容的规定太过笼统。用人单位利用其在劳动关系中的强势地位订立的这种规定粗糙的劳动合同，损害了劳动者的利益，带来了新的社会不稳定。

5、典型的事件（山西黑砖窑事件）推动立法

法律的制定并实施是各利益博弈的结果。最终，全国人大常委会全票通过了《劳动合同法》，很大的原因是2007年5月随着山西省一些地方存在“黑砖窑”的现象被媒体披露后，引起了社会舆论的强烈关注，起初，山西省一些地方的公安机关根据群众举报，在运城、临汾和晋城一带查处了几处涉嫌非法用工的黑砖窑，但是在搜查过程中，却发现这些黑砖窑存在着拐骗农民工、限

制人身自由、雇用童工，甚至殴打农民工致人死命的严重违法犯罪行为。在检查的3347户砖窑厂中，涉及非法使用农民工53036名，经调查，已立案534件，取缔非法砖窑厂315个，补发拖欠农民工工资72万元，涉及农民工1024人。这些极其严重事件，再加媒体轰炸式的报道，足以让国家领导高层坚定了更加偏向保护劳动者的合法权益方面进行立法。

（细心的人就会发现：《劳动合同法》中第93、94、95条是针对黑砖窑事件的一项针对性规定，同时直接在第38条第2款中明确了“遇到这种暴力、威胁这种摧残，不需要通知就可以走人，剩下的权利你再来主张就可以，这一个条文是最典型的。”这也是典型的事件推动立法。）

三、立法目的

我国《劳动合同法》第1条开宗明义规定了本法的立法目的，即“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”

1、完善劳动合同制度，明确劳动合同双方权利义务 这是《劳动合同法》的最基本目的也是最直接的目的，这一目的是通过规范劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止行为来实现的。

2、构建和发展和谐稳定的劳动关系

劳动关系和谐稳定，是保证企业正常的生产经营秩序、促进经济社会和谐发展的前提和基石。在劳动关系中，用人单位与劳动者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一对既统一又对立的矛盾共同体。《劳动合同法》

在维护用人单位合法权益的同时，侧重于维护处于弱势一方的劳动者的合法权益，以实现双方之间力量与利益的平衡，从而促进劳动关系和谐稳定，促进社会主义和谐社会的构建。

3、保护劳动者的合法权益

针对这了立法目的，社会争论最为激烈，很多人认为应修改为“保护劳动者和用人单位的合法权益”。最终，立法机构还最采用了“单保护”，摒弃了“双保护”。当然，单保护的表述并不意味着法律对另一方的利益不予保护，只是在保护的重点上更加强调保护劳动者利益，也就是更加保护弱势群体的利益。

四、《劳动法》与《劳动合同法》二者关系

1、劳动法除了包括劳动合同法以外，还包括劳动就业法、劳动条件法、劳动保护法、劳动争议处理法、劳动监察法等等。就两者的关系来看，劳动法和劳动合同

法属于普通法和特别法的关系。所谓普通法，是指在一般范围内适用的法律，其效力具有普遍性；特别法，是指在特定范围内适用的法律，其效力仅仅及于特定身份的人或者事。一般而言，在法律的适用上面，特别法优于普通法，也即对于《劳动法》和《劳动合同法》都有规定的，适用《劳动合同法》的规定，《劳动合同法》没有规定而《劳动法》有规定的，则适用《劳动法》的相关规定。

2、从制定主体来讲，二者的法律位阶是一样的，具有同样的法律效力。但是《劳动合同法》通过在《劳动法》之后，根据民事法律的“新法优于旧法”的原则，在同一问题上的不同规定，应该优先适用《劳动合同法》。

3、特别要强调的是：在劳动法中，规范劳动合同的条文占近四分之一；在劳动合同法中，规范劳动合同解除的条文又占四分之一。这表明了劳动合同法律规范是劳动法律规范的核心内容，劳动合同解除的法律规范又是劳动合同的核心内容。这也回应了劳动法制领域一贯的基本原则，即法律要求用人单位“招聘容易解聘难”。也就是说劳动合同法更加注重劳动合同订立、履行、变更、解除和终止五个方面，将这五方面规则更加细致深入。

五、劳动合同法的结构、体系

我国的《劳动合同法》共分为八章九十八条，这些章的内容基本上覆盖了劳动合同的方方面面，为调整劳动关系规定了准则，具体内容是：

1、第一章总则，第一条到第六条。分别规定了劳动合同法的立法宗旨、立法依据、适用范围、劳动合同法的原则、用人单位的规章制度、工会等几方面，这些方面是劳动合同法的灵魂，对整部劳动合同法起统帅作用。

2、第二章劳动合同的订立，第七条至第二十八条，具体对劳动合同的形式、劳动合同的期限、劳动合同的必备条款、试用期、保密条款、培训费用、竞业禁止、用人单位的义务等方面做了规定，并针对实践中用人单位滥用试用期、培训费用、竞业禁止等方面作了详细规定。

3、第三章劳动合同的履行和变更，第二十九条到第三十五条，具体规定了劳动合同履行中的加班费、拖欠劳动报酬等方面，同时对劳动合同的变更做了规定。最主要的变化是在，用人单位拖欠不足额发放劳动报酬的，劳动者可以向人民法院申请支付令，这就降低了劳动者的诉讼成本。

4、第四章劳动合同的解除和终止，第三十六到第五

十条，具体规定了用人单位与劳动者单方面解除劳动合同的条件、用人单位裁员的条件、不得解除劳动合用的情形、劳动合同终止的情形、劳动合同终止后的合同义务等。在本章中明确了劳动合同解除后的用人单位以及劳动者的后合同义务，对劳动合同解除和终止的条件做出了更加详细的规定。

5、第五章特别规定，第五十一条至第七十二条，共三节，分别对集体合同、劳务派遣以及非全日制用工，这三项相对特殊的劳动合同制度进行了规范。对集体合同的订立、内容等做了规定，同时还规定了行业性集体合同；劳务派遣是目前争议较大的一项制度，在本章中，主要对劳务派遣单位的义务以及责任进行了规定，以保障劳动者的权益，包括劳务派遣单位的注册资本金、披露与被派遣单位的协议内容、被派遣劳动者的报酬标准等方面作了详细的规定；在非全日制用工这一节中，对非全日制用工进行了规范，规定不得约定试用期、可以订立口头协议、报酬结算日期以及用工单位的责任等。

6、第六章监督检查，第七十三条到第七十九条，规定了政府主管部门对执行《劳动合同法》情况的监督检查制度以及工会对用人单位执行《劳动合同法》的监督检查制度，任何组织或个人对违反劳动合同法律、法规的检举和控告制度。

7、法律责任，第八十条到第九十五条，规定了用人单位违反劳动合同法的法律责任、劳动者违反劳动合同法的法律责任等等。

8、第八章附则，第九十六条到第九十八条，对实行聘用制的事业单位的劳动合同法的适用、劳动合同法颁布后的过渡时期以及实施时间等做出了规定，规定了本法自2008年1月1日起实施。

六、劳动合同法中的几个重要基本法律词条（概念）通过专业法律词条的学习，可以加深对法律的熟知程度。换一句话讲，如果说法律制度是一座大厦，法律词条都是大厦的砖瓦；如果说法学是一个知识的海洋，则每一个法律词条都是汇成海洋的水滴。

1、劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。

2、固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

3、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

5、试用期是指在建立劳动关系时，由用人单位与劳动者

双方约定的互相考察的期间。由用人单位与劳动者双方约定的，并非法定，双方可以约定也可以不约定试用期（双方约定的时间必须严格按照法律规定）。

6、劳动合同的效力是指已经成立的劳动合同是否在当事人之间产生法律约束力。

7、劳动合同的生效是指劳动者与用人单位订立的劳动合同产生法律上的效力。

8、劳动合同的无效是指劳动合同因为违反法律、法规的规定，或者采取不正当手续订立，因而不具备法律效力的合同（第26条）。

9、劳动合同的履行是指劳动合同的双方当事人按照生效后的劳动合同约定实现各自的权利和义务的行为。

10、劳动合同的变更是指劳动合同没有履行或虽已开始履行但尚未完全履行之前，由于法定原因或约定条件发生变化，当事人依照法律规定的条件和程序对已生效的劳动合同进行条款修改或补充的法律行为。

11、劳动合同的解除，劳动合同生效后，尚未履行或还没全部履行以前，当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为。

注：

（1）、劳动合同解除分双方协商解除和单方解除；（2）单方解除根据解除主体不同，分为劳动者单方解除

和用人单位单方解除；

（3）根据劳动是否需要提前通知用人单位，劳动者单方解除分劳动者即时解除劳动合同和劳动者预告解除劳动合同；

（4）根据劳动者的过错可以将用人单位单方面解除劳动合同分为过失性解除劳动合同和预告性解除劳动合同。

1、劳动者即时解除劳动合同是指劳动者在符合法律规定的条件下，随时可以解除劳动合同，而不需要提前通知用人单位（第38条）。

2、劳动者预告解除劳动合同是指劳动者解除劳动合同不需要任何理由，只需提前一定的期限即可解除劳动合同（第37条）。

3、过失性解除劳动合同是指由于劳动者的过错而赋予用人单位不必依法提前预告而立即解除劳动合同的行为（第39条）。

4、预告性解除劳动合同是指用人单位应当依照法律规定的期限，提前通知劳动者或者给予劳动者一定的补偿后才能解除劳动合同的行为（第40条）。

12、企业经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。

13、劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力自然消灭

或经判决、裁决而消灭（第44条）。

14、集体合同是指企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。

15、劳务派遣是指有从事劳务派遣资格的派遣单位根据与用工单位的劳务派遣协议，按照用工单位的要求将与自己签订劳动合同的劳动者派遣到用工单位，在用工单位的组织、监督、管理之下从事劳动，完成劳动力与生产资料的结合。

16、非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

七、《劳动合同法》的特点及主要内容

《劳动合同法》与1995年实施的《劳动法》相比较，是对劳动法确立的劳动合同制度的完善，更加注重劳动者合法权益的保护，规范用人单位的订立、变更、解除、终止劳动合同的行为。它具有很强的操作性，明确了相关的法律责任，特别是用人单位违反《劳动合同法》的规定以及侵害劳动者合法权益应当承担的民事性质的法律责任，即支付经济补偿金及赔偿金，加付工资等。

1、明确了签订劳动合同是用人单位的法定职责。用人单位应当自用工之日一个月内与劳动者签订劳动合同。

已建立劳动关系，尚未签订劳动合同的，在2008年1月底之前签订完毕。

2、劳动合同必备条款更加具体化，缺少必备条款处罚力度加强。

与劳动法相比，必备条款中增加了用人单位和劳动者的基本情况、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护、工作地点等，删除了劳动法规定的必备条款中的劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任。劳动合同内容中缺少必备条款的将受到行政处罚，赔偿劳动者经济损失。

3、规定了用人单位制定、修改、完善劳动规章制度及决定涉及劳动者切身利益等重大事项的程序，未按规定程序制定的规章制度不具有法律效力。

程序如下：

1、用人单位制定草案；

2、召开职工（代表）大会讨论；

3、用人单位与职工代表或工会协商确定内容；

4、向全体劳动者公示或逐一告知劳动者。

4、明确了用人单位必须签订无固定期限劳动合同的条件。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。签订无固定期限劳动合同的，除劳动者提出解除劳动合同或达到用人单位解除劳动合同法定条件之外，该劳动合同终止时

第五篇：《劳动合同法》的立法背景和立法原则

新劳动合同法解析

（一）《劳动合同法》的立法背景和立法原则

分类:法律法规

第一节《劳动合同法》的立法背景和立法原则

一、劳动关系管理的三次冲击对中小企业的影响

2008年１月１日，随着《中华人民共和国劳动合同法》的正式实施，我们的企业都会面临很多相同的问题：去年到期的合同怎么办？今年该如何签合同？合同当中会有什么样的风险？企业该采取哪些策

略应对？

在遵守国家法律的前提下，企业有准备、有策略、并且合理规避劳动合同管理带来的风险，也是为国

家省钱，更重要的是企业能够由此走上一条正规、合法、而且是可持续发展的道路。

这次修改劳动法，我国的劳动关系管理可以说经历了三次大的冲击。

第一次冲击，随着劳动力配置从计划配置转向市场配置，用工形式也从国家用工转向企业用工。当时大学生毕业的时候，到工业局干部处报到，填的表格是中共中央组织部干部履历表，94年以后，这些在企业的、有着国家干部身份的大学生职工重新改签了“员工登记表”，他们的身份就改变了：从国家干部转为企业合同工。从管理的角度来说，就是劳动管理由公共管理转向经营管理，调节方式由行政调

节转向合同调整。

西方发达国家的劳工立法长的有一百多年，短的也有三、四十年。从这个角度来看，对中国企业来说，第一次冲击来得尤其迅猛。然后平安地渡过13年，在13年当中，又有一次较小的冲击，那就是六天工作制改为五天工作制，虽然当时还没有ＢＳＣ（平衡计分卡），也没有ＫＰＩ（绩效关键指标）和360度考核，但还是对劳动合同定额管理和用工带来了重大的影响，一些小型企业由此开始走下坡路了。第三次冲击就是这一次新劳动法的出台，这次的冲击对于企业来说是全面的、重大的。我们需要明确的是与原《劳动法》相比，新的《劳动合同法》在合同订立、变更、解除、终止方面作了哪些调整和修改；劳动合同管理工作将面临哪些风险；企业在目前和将来的管理中应当采取哪些对策，以降低各种风险；还有，劳动合同如何依法制定，才能令企业受益；如何规范离职流程，才能规避经济补偿金支付

义务等等，这些都是我们在后面要一一陈述的内容。

二、《劳动合同法》涉及到企业的方方面面

有的企业原先对《劳动法》的规避做得很细，认为岗位设置得越细越好，因为岗位不能胜任就可以和“法定解除条件”对上号，现在新《劳动合同法》实施后就有所不同了。按照新《劳动合同法》的要求，“岗位不能胜任”要调整岗位，一是一定要拿出绩效考评的真凭实据，二是必须与劳动者签订书面的补充协议，要双方协商同意后才能调整。因此，2008年1月1日以后，我们再与劳动者约定劳动合同时，还有必要把必备条款中的内容比如“机加工”细化成钳工、车工、刨工吗？包括管理类，从财务部经理到小会计，都应该统统约定成“财务管理”，这样，企业可合理地规避很多用人风险，至少部门经理们不会为员工因岗位不称职而调动他的岗位时遇到劳动法律上的麻烦。也就是说，公司可以在劳动合同必备条款的“工作内容”中只约定大类岗位，在大类岗位下的具体岗位细分，可以通过绩效考评给予

内部任命书，这样用内部任命书就解决了工作内容大类划分，绩效考评小类定岗的问题。

还有毕业生就业协议，春节以后大学生就要就业了，用人单位一定要跟高校就业办公室、毕业生三方一起签订《毕业生就业协议》。否则，由于你公司的知名度、业绩、绩效考评、薪酬设计在同行业中没有市场竞争力，好的大学毕业生就跑到其它公司去了，你公司也没有精力、能力去追究他们的法律责任。“煮熟的鸭子飞了”，你如何完成明年的招人计划？所以签订一份完整的大学生毕业就业协议（三方的民事协议），招聘风险就能减少很多。

新《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

法律规定不能以担保的名义向劳动者收钱，上述规定是在“用人单位招用劳动者”时发生效力的。但已经签了劳动合同的员工呢？所以用人单位为了防范风险，在员工调至重要岗位时应当设定担保人，与物的担保相比，人的担保要优于物的担保。比如在重大的出国培训当中，我们约定员工的培训协议，培训费包括实习费、上机费、住宿费、交通费等。按照劳动保障部的规定，脱产培训的工资也可以计算进

去，这都是有法律依据的。在这当中，可以设定担保人，担保人的身份证号码、住址、姓名核实后，签订担保协议。否则，员工违约给企业造成经济损失，用人单位想要劳动者依法索赔就没有依据了。劳务工问题不大，可以和劳务公司在签订劳务派遣协议时约定一个保证条款，因为是民事合同，不涉及劳动

法范畴。但是，要注意用人单位对劳务派遣人员本身是不能收取任何押金的。

新法实施后，企业人力资源部门在薪酬发放上会有什么风险？按照新《劳动合同法》，最基本的一条就是工资支付要足额、准时。有的企业说我从来不拖欠，你是没拖欠，但是有些做法是明显违法的，为什么呢？工资支付要“足额、准时”，这是新《劳动合同法》对于薪酬发放上非常关键的一点。举一个例子，企业的规章制度规定公司应该是每月10日发工资，恰逢这个月的10日是星期六，你在星期

四、星期五就把做好工资的磁盘送到银行了，看上去你企业没违法。那银行也要遵守劳动法，周六、周日银行员工大部分都休息，计算机自动入账系统不工作，银行计算机星期一才能将发工资的数据汇入每个员工的工资卡。劳动者按公司发放日去取工资，一看没有，有可能一个举报电话，告你没有按时发放工资，更没有足额发放工资。当然这个举报电话不一定使你败诉，但是至少对监督检查你的劳动监察大队来讲，又算你一次违章。所以企业发薪日遇到双休日、节假日应该提前发工资，不能延后，一般本月15日前一定要发上个月的工资这是个常识。2008年之后企业在劳动关系、劳工合同管理上的风险无所不在。所以，我们要认真地思考一下，企业2008年以后如何在薪酬管理与设计上依法应对新的《劳动合同法》。上述这些内容的关键是，新《劳动合同法》不仅仅涉及到劳动合同怎么签的问题，它涉及到企业劳动

合同管理的方方面面。

三、《劳动合同法》的立法原则和立法基点

这次新《劳动合同法》关于劳动合同的立法原则是：

（1）合同基本原则：全面保护劳动者的权益。（《劳动合同法》是一部单保护法）

（2）合同签订的原则：自愿平等、协商一致。（仅指双方在签订劳动合同过程中）

（3）合同内容原则：并非契约自由；依据国家劳动标准和集体合同。

（4）合同履行原则：必须亲自履行。（防止中间盘剥，对转包的限制）

（5）合同解除原则：解雇限制。（世界发达国家通常的做法）

这次《劳动合同法》的立法原则，从劳动者就业与企业解除、终止劳动合同的关系上明显向劳动者倾斜，也就是对企业来说是＂宽进严出＂，对劳动者来说是＂宽进宽出＂。比如，新法规定企业依照《劳动合同法》第四十条解除劳动者的劳动合同时，要提前三十天告知劳动者，不告知就需要向劳动者多发一个月的经济补偿。劳动者在试用期内提出与用人单位解除劳动合同也要遵守提前三天告知用人单位规定，但是如果劳动者没有履行告知的义务，《劳动合同法》也没有任何的惩罚条款。员工跳槽，对企业来说失去的可能只是财产权（增加了用人成本），而企业解雇员工，对劳动者来说，失去的可能是就业权、生存权，所以国家立法要求企业在劳动者就业与企业解除其劳动合同的问题上做到“宽进严出”。2008年以后，我们不仅要关注新《劳动合同法》，还要关注与其同时生效的《中华人民共和国就业促进法》中和人事招聘直接相关的部分，比如国家要求企业尽可能地大量招聘有工作能力但还没有就业的劳动者，以解决失业率的问题。企业是经营者，是创造社会财富的最直接、最大的受益者，所以国家立法要求企业宽进严出。宽进严出是世界发达国家劳工立法的原则，但前提是劳动者和企业都具有比较

高的综合素养。这也是新老合同法立法原则上一个重大的碰撞。

从本质上来讲，《劳动合同法》既不是私法，也不是公法，而是介于两者之间的社会法，企业必须

怀着对法律保持敬畏的态度，依法合理地去规避新法可能带来的用人风险。