对《劳动合同法》立法的几点认识

第一篇：对《劳动合同法》立法的几点认识

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对《劳动合同法》立法的几点认识

姜颖 中国劳动关系学院

《劳动合同法(送审稿)》在很大程度上吸收了各方面的意见和建议，在很多方面有所突破和进步，体现了近年来我国在劳动合同法理论研究和实践探索的成果，相信对今后的劳动合同制度和劳动关系的调整将起到积极的作用。

一、《劳动合同法(送审稿)》的突破

《劳动合同法(送审稿)》的突破和亮点我认为较突出地体现在以下方面：

1.扩大了劳动合同法的适用范围

以往的草案中，劳动合同法的适用范围，多以列举的方式规定，存在挂一漏万的弊病，特别是劳动关系是极为活跃的、变动性较强的关系。该稿采用了在总则中界定劳动关系，再运用列举和概括相结合的方式，将劳动合同适用的主体确定下来。不仅扩大了适用范围，适应了今后劳动关系的发展，同时避免了列举无法穷尽的弊端，最大限度地将用人单位和劳动者纳入劳动合同法的适用范围中。

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2.肯定了订立劳动合同的口头和行为默示方式

由于劳动法中规定劳动合同只能以书面的方式订立，导致实践中大量事实劳动关系无法依法调整，劳动争议层出不穷，劳动关系极不稳定。该稿正视了劳动关系的特殊性，在第十一条将未订立书面合同但事实形成劳动关系的视同劳动合同并纳入劳动合同法，为处理这类关系，消除这类关系带来的隐患，保护劳动者权益提供了法律依据。

3.在多方面区分了固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同

在固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同方面，该稿作了较大突破：如合同期限，有固定期限劳动合同的期限最长不得超过三年(第十四条第三款);合同不同的解除条件，有固定期限劳动合同作为预见性很强的合同，要求当事人严格履行，非经当事人协商一致不得解除。用人单位在劳动者无过错的情况下可以解除无固定期限劳动合同，但不能解除有固定期限劳动合同(第四十二条);合同解除的补偿金的标准，无固定期限劳动合同每满一年支付一个月工资;有固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同每满一年支付两个月工资;特别是合同终止的经济补偿的规定，有固定期限劳动合同终止，用人单位未与劳动者续订劳动合同，应向劳动者支付经济补偿(第四十九条第二款)。这些规定对鼓励和促使用人单位签订无固定期限劳动合同，促

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进劳动关系的稳定，防止劳动合同的短期化现象的蔓延具有积极的意义。

4.非全日制劳动合同和劳务派遣

非全日制的灵活就业和劳务派遣是近年来发展较快的新型劳动关系。以往由于缺少法律规制，这类劳动关系中的劳动者权益经常受到侵犯，一些用人单位甚至将劳务派遣作为降低用工风险、逃避劳动法责任的形式。该稿对这两种用工形式作了专章规定，对于促进灵活就业，防范用人单位以此侵犯劳动者权益，以及处理由此发生的劳动争议都具有重要的作用。

二、对几个问题的认识

1.关于劳动合同法的立法宗旨

该稿第一条为立法宗旨，“为了调整劳动关系，规范劳动合同，维护当事人的合法权益，促进经济社会协调发展，制定本法。”劳动合同法的立法宗旨，是劳动合同法的灵魂，反映出该法的价值取向和主导思想。认识这一问题，应明确劳动合同法与劳动法的关系以及劳动合同法与合同法的区别。由于劳动法调整的劳动关系兼有平等关系和隶属关系、兼有人身关系和财产关系的特征，劳动法的性质不再属于公法或私法的范畴，而是属于社会法的范畴。社会法的价值目标即

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在于通过保护弱者的合法权益以维护社会公平与正义。因此，劳动法的立法宗旨突出维护劳动者合法权益。劳动合同制度是劳动法的核心，劳动合同法自然属于劳动法，其立法宗旨当然要以劳动法为准，体现对劳动者的倾斜保护，而不是在形式上公平维护当事人双方的合法权益。事实上，劳动合同法的内容已充分体现了这一点。明确这一点，对劳动合同法的内容、理解和适用关系重大。

2.关于劳动合同的无效

由于劳动合同与经济合同在调整关系及性质上的不同，对劳动合同的无效不应简单地照搬合同法关于无效合同的确认，而应持谨慎的态度，严格限制劳动合同无效特别是全部无效的条件。该稿第第二十五条中规定劳动合同无效的情形：(一)劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等内容低于国家和集体合同规定的标准的;(二)损害国家、社会公共利益的。第一种情况不当然导致劳动合同全部无效，而第二种情况规定得过于宽泛，实践中难有统一的标准予以确认。

该稿规定了劳动合同的撤销权，应当看到有进步意义。但劳动合同与经济合同的不同，使得撤销权在行使上也必然会有很大差异，特别是在撤销权消灭的规定上，采用了合同法的规定，即在具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为

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放弃撤销权。由于劳动合同当事人存在的不平等关系，加之就业带来的沉重压力，劳动者要想行使撤销权比较困难，而一旦不行使，一年的撤销期满，则撤销权消灭，劳动者将不得不接受显失公平的劳动合同，这显然将造成了更大的不公平。另外，这一条在实际操作上的难度，也会导致这一规定的形同虚设。

3.劳动合同约定内容不明确时的确定

劳动合同当事人对内容约定不明确的情况有：合同被确认无效;合同被撤销、合同未明确规定具体内容、双方未签订书面合同等。由于劳动合同与民事合同的性质区别，对劳动合同双方当事人的权利义务，通常由劳动合同、集体合同和国家法律规定予以确认。而这正体现出对劳动关系的多层调整模式，即宏观由国家制定劳动基准法确定劳动关系的双方当事人必须遵守的底线，中观以集体合同确定本企业劳动关系的内容，微观上以劳动合同形式确定个别劳动者与用人单位的劳动关系内容。当劳动合同内容约定不明确需要确认时，适用的顺序应当是，首先遵从当事人双方的自主协商，其次，尊重工会与企业签订的集体合同，没有集体合同或集体合同未规定的，遵守国家法律规定。

4.关于劳动者单方解除劳动合同及违约责任

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劳动者单方解除劳动合同问题一直是学界和实务界讨论的焦点之一。有代表性的观点主要有利益失衡说和倾斜保护说。该稿采取的是后者观点。但有以下问题值得探讨：第一，遵循诚实信用原则，是劳动合同法的基本原则，劳动合同的具体制度应服从这一原则。劳动合同一经订立，双方都应严格遵守是服从诚实信用原则的基本体现;第二，倾斜性保护是必须的，但不是最终的目的，社会法的最终目的是平衡社会关系，促进社会发展。劳动合同法也应如此，应着眼于促进劳动关系的稳定和协调;第三，该稿对用人单位解除有固定期限劳动合同的条件非常严格，而对劳动者解除有固定期限劳动合同则没有限制，虽体现了对劳动者的倾斜保护，但对维护劳动关系的稳定则显不利，客观上也不利于培养和引导对合同信用遵守的理念;第四，劳动者单方解除劳动合同的条件应与法定事由或正当事由相关，解除通知期应更多的与劳动者岗位的重要性相连，而与合同期限无关。

与此相关的是劳动者的违约责任问题，这在实践中引发的争议较多。多数用人单位将违约金作为限制劳动者单方解除劳动合同的重要手段，并利用其在签订劳动合同中的强势地位，单方在合同中规定了高额的违约金。该稿对此没有限制性的规定，而是在第四十六条第二款中规定，劳动者依照前款规定解除劳动合同，“当事人约定了违约责任的，按照约定办理”。这一规定，显然忽视了劳动合同双方在签订劳动合同时的不平等地位，无法遏制用人单位以明显不公平的高额

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违约金条款限制劳动者择业自主权的行为。事实上，我国地方立法如北京市劳动合同条例在这一问题上已经作了较好的探索，建议应对违约金作适当的限制。

5.因用人单位过错导致劳动者要求解除劳动合同的经济补偿金

该稿第四十五条规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形，并在第七十九条规定了对劳动者的赔偿。但赔偿只限于第四十五条第一款第(二)项用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;第(四)项用人单位制定规章制度违反法律法规，损害劳动者利益的;和第二款用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的三种情况，对于第(三)项用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，则排除在赔偿之外。而近年来，用人单位在这方面的违法行为十分普遍，由此引发的争议逐年增加，如果法律对这类违法行为网开一面，不加大用人单位违法成本的付出，势必造成这类违法行为的蔓延。而从长远看，劳动者的社会保险权益得不到保障，在若干年后将形成一个巨大的社会问题，影响社会的稳定和可持续发展。

6.关于劳动合同与集体合同的衔接

从市场经济国家调整劳动关系的经验看，劳动关系主要靠集体谈判所形成的集体合同加以调整。我国虽然与其他市场经济国家的情况

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有所差异，但劳动关系调整的制度和规律是一致的。就劳动合同与集体合同的作用而言，劳动合同法解决的问题毕竟有限，不可能解决劳动关系中的所有问题，这源于个别劳动者与用人单位的力量严重不对等。因此，个别劳动关系更多地应当依靠集体劳动关系的调整。该稿中的规章制度的规定很具体，但由于规章制度和用人单位的劳动合同管理制度与劳动者的利益密切相关，应与集体合同规定相衔接，通过集体协商予以确定。这是总则中的保障劳动者参与用人单位民主管理权利原则的重要体现。当然，要做到劳动合同与集体合同的衔接，发挥集体合同的作用，需要工会加强力量，也需要社会创造良好的环境。

出处:劳动法学，转自北京市劳动法学和社会保障法学研究会网

第二篇：对《劳动合同法》立法的几点认识(精)

第三十二条 经营者违反本条例第二十二条规定，拒绝提供监督检查所需资料或者提供虚假资料的，由监督检查部门责令改正，予以警告；逾期不改正的，可以处以五千元以下的罚款。

法律基础与思想道德修养

第三十三条 经营者因违反本条例规定受到行政处罚的，不免除其应当承担的民事赔偿责任。3

00003 第三十四条 监督检查部门及其工作人员有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

法律基础与思想道德修养

（一）违法进行检查或者违法采取行政强制措施；

2（二）使用或者损毁扣押财物；

（三）罚款、没收财物不使用法定收据；

（四）截留、私分或者变相私分罚款、没收财物或者扣押财物；

（五）参与、支持、包庇不正当竞争行为；

（六）泄露当事人的商业秘密；

00010

（七）对经营者、消费者的投诉不依法受理或者故意拖延；

大学语文（专）

第五章 附则 第三十五条 本条例自２０００年１２月１日起施行。

04729 大学语文 5

00012 英语(一 5 英语(一

高等数学

（一）高等数学(工专基础会计学

00012 ▲6 00020 ▲6

00022 ▲7 00041

▲7

04752 会计学基础 组织与管理概论管理学概论

计算机应用技术

计算机应用技术

▲8 02650 ▲8

04753 9

02316 9

02316

02317 计算机应用技术（实践）

02317 计算机应用技术（实践）

计算机原理

计算机原理

高级语言程序设计

（一）10

02384 10

02384 11

00342 11

00342

高级语言程序设计

（一）00343 高级语言程序设计

（一）（实践）

高级语言程序设计

（一）（实践）

办公自动化原理及应用

04754 电子商务与电子政务

办公自动化原理及应用（实践）

00343 ▲12 00346 ▲12

00347 13

02120 数据库及其应用 13 数据库及其应用

数据库及其应用（实践）数据库及其应用（实践）财务管理学

计算机网络技术

02120

02121

02121 ▲14 00067

▲14

02141 04755 计算机网络技术（实践）管理信息系统

管理信息系统

管理信息系统（实践）

管理信息系统（实践）02382 15 02382 02383 02383 16 02651

计算机信息处理综合作业 16 02651 计算机信息处理综合作业 总学分 70 总学分 71 注：本专业取消1门课程；增加1门新课；调整4门课程。（标“▲”的为有调整变化的课程。）

高等教育自学考试计算机信息管理专业（独立本科段）新旧执行期课程对照表

上一执行期课程 程 新执行期课

序号 课程代码 课程名称

分

学序号

课课程

分

学

程代码 名称

00004

毛泽东思想概论

0毛泽东思想概论

0004

00005 2

马克思主义政治经济学原理

0马克思主义政治经

0005

济学原理

00015

英语

（二）3

02628

管理经济学 4

00420 ▲5

物理（工）

00421 物理（工）（实1 验）

02375

运筹学基础 6

02326 ▲7

操作系统

02327 操作系统（实1 验）

02331 ▲8

数据结构

03

英语0015

（二）04

管理经济2628

学

0▲5 网络经济

0910

与企业管

理

06

运筹学基2375

础

0

▲7

操作系统

2323 概论

0

▲8

数据结构

2142 导论

02332 ▲9

02337 ▲10

▲11

04738 12 ▲ 03174

▲13

数据结构（实1 验）

02336

04

数据库原理

▲9 数据库系

4735

统原理

数据库原理（实1

04数据库系2 践）

736

统原理

（实践）

02141

计算机网络技4 ▲

10计算机网4

术

0

4741

络原理

03

00021

高等数学▲1C++程序设

（二）4737

计

C++程序设计（实践）

03173

软件开发工具 5

05 软件开发

3173

工具

软件开发工具2

▲ 软件开发1（实践）

04756 工具（实

践）

02376 ▲1

0信息系统5

信息系统开发

4757

开发与管

理

02378

信息资源管理 4

04 信息资源

2378

管理

10036

毕业设计 不计学分

1毕业设计 0036

计学分

不总学分 77 总学分

注：本专业取消2门课程；增加2门新课；调整5门课程。（标“▲”的为有调整变化的课程。）

高等教育自学考试计算机网络专业（独立本科段）新旧执行期课程对照表

2.肯定了订立劳动合同的口头和行为默示方式

10032

3.在多方面区分了固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同

在固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同方面，该稿作了较大突破：如合同期限，有固定期限劳动合同的期限最长不得超过三年 第十四条第三款;合同不同的解除条件，有固定期限劳动合同作为预见性很强的合同，要求当事人严格履行，非经当事人协商一致不得解除。用人单位在劳动者无过错的情况下可以解除无固定期限劳动合同，但不能解除有固定期限劳动合同(第四十二条;合同解除的补偿金 的标准，无固定期限劳动合同每满一年支付一个月工资;有固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同每满一年支付两个月工资;特别是合同终止的经济补偿的规定，有固定期限劳动合同终止，用人单位未与劳动者续订劳动合同，应向劳动者支付经济补偿(第四十九条第二款

上一执行期专新执行期专业业课程 课程

序号 课程代码

课 程 名称

l 00004

毛泽东思想概论

00005

马克思主2

义政治经济学原理 00015

英语(二 00023

高等数学(工本

▲ 5 02364

数据通信原理

▲ 6 03137

计算机网络基本原理

学分 序号

l

▲5 ▲6

课程代码 课 程 名称

00004 毛泽东思

想概论

00005 马克思主

义政治经济学原理

00015

英语(二

00023 高等数学

(工本

04742 通信概论

04741 计算机网

络原理

学分

03138 计算机网络基本原理（实1

验）02335

网络操作系统

▲ 8 03139

数据库技术

03140 数据库技术1（实验）02379

计算机网络管理

▲10 03141

局域网技术与组网工程 03142

互联网及其应用

03143 互联网及其应1 用（实践）

02194 ▲12

工程经济 7 ▲8

04736

数据库系统原理（实践）9 ▲10 11

03143

互联网及其应用（实践）

三门中任意一门旧课程可顶

替对应的任意一门新课程

02335 网络操作

系统

04735 数据库系

统原理

02379 计算机网

络管理

04749

网络工程

03142 互联网及

其应用

04751

▲12

计算机网络安3 全

▲ 13 00420

物理（工）▲13

02331 数据结构

00421 p物理（工）1

04734

数据结构（实2

（实验）

▲14

02354

践）

《劳动合同法(送审稿》在很大程度上吸收了各

方面的Java送意见和审稿 建议，在很多3 方面有信号与

系统

所突破

（实和进《劳动验）

步，体合同法现了近(送审年来我稿 国在劳动合同法理论研究和实践探索的成果，相信对今后的劳

4.非全日制劳动合同和劳务派遣

1.扩大了劳动合Java语言程序设计同法的（一）

适用范（实践）

围

动合同制度和劳动关系的调整将起到积极的作用。

04747

1.注:）本专业取消3门课程；增加3门新课程；调整4门课程。（标“▲”的为有调整变化的课

程。）

关于劳动合同的无效

由于劳动合同与经济合同在调整关系及性质上的不

同，对劳动合同的无效不应简单地照搬合同法关于无效合同的确认，而应持谨慎的态度，严格限制劳动合同无效特别是全部无效的条件。该稿第第二十五条中规定劳动合同无效的情形：(一劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等内容低于国

家和集体合同规定的标准的;(二

“

微型计算机及其接口技术（含实验）4

该稿规定了劳动合同的撤销权，应当看到有进步意义。但劳动合同与经济合同的不同，使得撤销权在行使上也必然会有很大差异，特别是

在撤销权消灭的规定上，采用了合同法的规定，即在具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

按

原专接本规定已通过“模拟电路与数字电路（含实验）”的考生可替代“电子技术基础

（三）（含实

践）”；

3.劳动合同约定内容不明确时的确定

劳动合同当事人对内容约定不明确的情况有：合同被确认无效;合同被撤销、合同未明确规定具体内容、双方未签订书面合同等。由于劳动合同与民事合同的性质区

别，对劳动合同双方当事人的权利义务，通常由劳动合同、集体合同和国家法律规定予以确认。而这正体现出对劳动关系的多层调整模式，即宏观由国家制定劳动基准法确定劳动关系的双方当事人必须遵守的底线，中观以集体合同确定本

企业劳动关系的内容，微观上以劳动合同形式确定个别劳动者与用人单位的劳动关系内容。当劳动合同内容约定不明确需要确认时，适用的顺序应当是，首先遵从当事人双方的自主协商，其次，尊重工会与企业签订的集体合同，没有集体

合同或集体合同未规定的，遵守国家法律规定。

4.关于劳动者单方解除劳动合同及违约责任

劳动者单方解除劳动合同问题一直是学界和实务界讨论的焦点之一。有代表性的观点主要有利益失衡说和倾斜保护说。该稿采取的是

后者观点。但有以下问题值得探讨：第一，遵循诚实信用原则，是劳动合同法的基本原则，劳动合同的具体制度应服从这一原则。劳动合同一经订立，双方都应严格遵守是服从诚实信用原则的基本体现;第二，倾斜性保护是必须的，但不是最终的目的，社会法的最终目的是平衡社会关系，促进社会发展。劳动合同法也应如此，应着眼于促进劳动关系的稳定和协调;第三，该稿对用人单位解除有固定期限劳动合同的条件非常严格，而对劳动者解除有固定期限劳

动合同则没有限制，虽体现了对劳动者的倾斜保护，但对维护劳动关系的稳定则显不利，客观上也不利于培养和引导对合同信用遵守的理念;第四，劳动者单方解除劳动合同的条件应与法定事由或正当事由相关，解除通知期应更多的与劳动

者岗位的重要性相连，而与合同期限无关。

与此相关的是劳动者的违约责任问题，这在实践中引发的争议较多。多数用人单位将违约金作为限制劳动者单方解除劳动合同的重要手段，并利用其在签订劳动合同中的强势地

位，单方在合同中规定了高额的违约金。该稿对此没有限制性的规定，而是在第四十六条第二款中规定，劳动者依照前款规定解除劳动合同，“当事人约定了违约责任的，按照约定办

理”。这一规定，显然忽视了劳动合同双方在签

订劳动合同时的不平等地位，无法遏制用人单位以明显不公平的高额违约金条款限制劳动者择业自主权的行为。事实上，我国地方立法如北京市劳动合同条例在这一问题上已经作了较好的探索，建议应对违约金作适当的限制。

5.因用人单位过错导致劳动者要求解除劳动合同的经济补偿金

该稿第四十五条规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形，并在第七十九条规定了对劳动者的赔偿。但赔偿只限于第四十五条第一款第(二项

用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;第(四项用人单位制定规章制度违反法律法规，损害劳动者利益的;和第二款用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的三种情况，对于第(三项

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，则排除在赔偿之外。而近年来，用人单位在这方面的违法行为十分普遍，由此引发的争议逐年增加，如果法律对这类违法行为网开一面，不加大用人单位违法成本的付出，势必造成这类违法行

为的蔓延。而从长远看，劳动者的社会保险权益得不到保障，在若干年后将形成一个巨大的社会问题，影响社会的稳定和可持续发展。

6.关于劳动合同与集体合同的衔接

从市场经济国家调整劳动关系的经验看，劳动关系

主要靠集体谈判所形成的集体合同加以调整。我国虽然与其他市场经济国家的情况有所差异，但劳动关系调整的制度和规律是一致的。就劳动合同与集体合同的作用而言，劳动合同法解决的问题毕竟有限，不可能解决劳动关系中的所有问

题，这源于个别劳动者与用人单位的力量严重不对等。因此，个别劳动关系更多地应当依靠集体劳动关系的调整。该稿中的规章制度的规定很具体，但由于规章制度和用人单位的劳动合同管理制度与劳动者的利益密切相关，应与集体合同规

定相衔接，通过集体协商予以确定。这是总则中的保障劳动者参与用人单位民主管理权利原则的重要体现。当然，要做到劳动合同与集体合同的衔接，发挥集体合同的作用，需要工会加强力量，也需要社会创造良好的环境。

出处:劳动法学，转自北京市劳动法学和社会保障法学研究会网

第三篇：对《劳动合同法》立法的几点认识(姜颖)

对《劳动合同法》立法的几点认识

姜颖中国劳动关系学院

上传时间:2007-5-1

1《劳动合同法（送审稿）》在很大程度上吸收了各方面的意见和建议，在很多方面有所突破和进步，体现了近年来我国在劳动合同法理论研究和实践探索的成果，相信对今后的劳动合同制度和劳动关系的调整将起到积极的作用。

一、《劳动合同法（送审稿）》的突破

《劳动合同法（送审稿）》的突破和亮点我认为较突出地体现在以下方面：

1．扩大了劳动合同法的适用范围

以往的草案中，劳动合同法的适用范围，多以列举的方式规定，存在挂一漏万的弊病，特别是劳动关系是极为活跃的、变动性较强的关系。该稿采用了在总则中界定劳动关系，再运用列举和概括相结合的方式，将劳动合同适用的主体确定下来。不仅扩大了适用范围，适应了今后劳动关系的发展，同时避免了列举无法穷尽的弊端，最大限度地将用人单位和劳动者纳入劳动合同法的适用范围中。

2．肯定了订立劳动合同的口头和行为默示方式

由于劳动法中规定劳动合同只能以书面的方式订立，导致实践中大量事实劳动关系无法依法调整，劳动争议层出不穷，劳动关系极不稳定。该稿正视了劳动关系的特殊性，在第十一条将未订立书面合同但事实形成劳动关系的视同劳动合同并纳入劳动合同法，为处理这类关系，消除这类关系带来的隐患，保护劳动者权益提供了法律依据。

3．在多方面区分了固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同

在固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同方面，该稿作了较大突破：如合同期限，有固定期限劳动合同的期限最长不得超过三年（第十四条第三款）；合同不同的解除条件，有固定期限劳动合同作为预见性很强的合同，要求当事人严格履行，非经当事人协商一致不得解除。用人单位在劳动者无过错的情况下可以解除无固定期限劳动合同，但不能解除有固定期限劳动合同（第四十二条）；合同解除的补偿金的标准，无固定期限劳动合同每满一年支付一个月工资；有固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同每满一年支付两个月工资；特别是合同终止的经济补偿的规定，有固定期限劳动合同终止，用人单位未与劳动者续订劳动合同，应向劳动者支付经济补偿（第四十九条第二款）。这些规定对鼓励和促使用人单位签订无固定期限劳动合同，促进劳动关系的稳定，防止劳动合同的短期化现象的蔓延具有积极的意义。

4．非全日制劳动合同和劳务派遣

非全日制的灵活就业和劳务派遣是近年来发展较快的新型劳动关系。以往由于缺少法律规制，这类劳动关系中的劳动者权益经常受到侵犯，一些用人单位甚至将劳务派遣作为降低用工风险、逃避劳动法责任的形式。该稿对这两种用工形式作了专章规定，对于促进灵活就业，防范用人单位以此侵犯劳动者权益，以及处理由此发生的劳动争议都具有重要的作用。

二、对几个问题的认识

1．关于劳动合同法的立法宗旨

该稿第一条为立法宗旨，“为了调整劳动关系，规范劳动合同，维护当事人的合法权益，促进经济社会协调发展，制定本法。”劳动合同法的立法宗旨，是劳动合同法的灵魂，反映出该法的价值取向和主导思想。认识这一问题，应明确劳动合同法与劳动法的关系以及劳动合同法与合同法的区别。由于劳动法调整的劳动关系兼有平等关系和隶属关系、兼有人身关系和财产关系的特征，劳动法的性质不再属于公法或私法的范畴，而是属于社会法的范畴。社会法的价值目标即在于通过保护弱者的合法权益以维护社会公平与正义。因此，劳动法的立法宗旨突出维护劳动者合法权益。劳动合同制度是劳动法的核心，劳动合同法自然属于劳动法，其立法宗旨当然要以劳动法为准，体现对劳动者的倾斜保护，而不是在形式上公平维护当事人双方的合法权益。事实上，劳动合同法的内容已充分体现了这一点。明确这一点，对劳动合同法的内容、理解和适用关系重大。

2．关于劳动合同的无效

由于劳动合同与经济合同在调整关系及性质上的不同，对劳动合同的无效不应简单地照搬合同法关于无效合同的确认，而应持谨慎的态度，严格限制劳动合同无效特别是全部无效的条件。该稿第第二十五条中规定劳动合同无效的情形：

（一）劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等内容低于国家和集体合同规定的标准的；

（二）损害国家、社会公共利益的。第一种情况不当然导致劳动合同全部无效，而第二种情况规定得过于宽泛，实践中难有统一的标准予以确认。

该稿规定了劳动合同的撤销权，应当看到有进步意义。但劳动合同与经济合同的不同，使得撤销权在行使上也必然会有很大差异，特别是在撤销权消灭的规定上，采用了合同法的规定，即在具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。由于劳动合同当事人存在的不平等关系，加之就业带来的沉重压力，劳动者要想行使撤销权比较困难，而一旦不行使，一年的撤销期满，则撤销权消灭，劳动者将不得不接受显失公平的劳动合同，这显然将造成了更大的不公平。另外，这一条在实际操作上的难度，也会导致这一规定的形同虚设。

3． 劳动合同约定内容不明确时的确定

劳动合同当事人对内容约定不明确的情况有：合同被确认无效；合同被撤销、合同未明确规定具体内容、双方未签订书面合同等。由于劳动合同与民事合同的性质区别，对劳动合同双方当事人的权利义务，通常由劳动合同、集体合同和国家法律规定予以确认。而这正体现出对劳动关系的多层调整模式，即宏观由国家制定劳动基准法确定劳动关系的双方当事人必须遵守的底线，中观以集体合同确定本企业劳动关系的内容，微观上以劳动合同形式确定个别劳动者与用人单位的劳动关系内容。当劳动合同内容约定不明确需要确认时，适用的顺序应当是，首先遵从当事人双方的自主协商，其次，尊重工会与企业签订的集体合同，没有集体合同或集体合同未规定的，遵守国家法律规定。

4．关于劳动者单方解除劳动合同及违约责任

劳动者单方解除劳动合同问题一直是学界和实务界讨论的焦点之一。有代表性的观点主要有利益失衡说和倾斜保护说。该稿采取的是后者观点。但有以下问题值得探讨：第一，遵循诚实信用原则，是劳动合同法的基本原则，劳动合同的具体制度应服从这一原则。劳动合同一经订立，双方都应严格遵守是服从诚实信用原则的基本体现；第二，倾斜性保护是必须的，但不是最终的目的，社会法的最终目的是平衡社会关系，促进社会发展。劳动合同法也应如此，应着眼于促进劳动关系的稳定和协调；第三，该稿对用人单位解除有固定期限劳动合同的条件非常严格，而对劳动者解除有固定期限劳动合同则没有限制，虽体现了对劳动者的倾斜保护，但对维护劳动关系的稳定则显不利，客观上也不利于培养和引导对合同信用遵守的理念；第四，劳动者单方解除劳动合同的条件应与法定事由或正当事由相关，解除通知期应更多的与劳动者岗位的重要性相连，而与合同期限无关。

与此相关的是劳动者的违约责任问题，这在实践中引发的争议较多。多数用人单位将违约金作为限制劳动者单方解除劳动合同的重要手段，并利用其在签订劳动合同中的强势地位，单方在合同中规定了高额的违约金。该稿对此没有限制性的规定，而是在第四十六条第二款中规定，劳动者依照前款规定解除劳动合同，“当事人约定了违约责任的，按照约定办理”。这一规定，显然忽视了劳动合同双方在签订劳动合同时的不平等地位，无法遏制用人单位以明显不公平的高额违约金条款限制劳动者择业自主权的行为。事实上，我国地方立法如北京市劳动合同条例在这一问题上已经作了较好的探索，建议应对违约金作适当的限制。

5．因用人单位过错导致劳动者要求解除劳动合同的经济补偿金

该稿第四十五条规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形，并在第七十九条规定了对劳动者的赔偿。但赔偿只限于第四十五条第一款第（二）项用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；第（四）项用人单位制定规章制度违反法律法规，损害劳动者利益的；和第二款用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的三种情况，对于第（三）项用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，则排除在赔偿之外。而近年来，用人单位在这方面的违法行为十分普遍，由此引发的争议逐年增加，如果法律对这类违法行为网开一面，不加大用人单位违法成本的付出，势必造成这类违法行为的蔓延。而从长远看，劳动者的社会保险权益得不到保障，在若干年后将形成一个巨大的社会问题，影响社会的稳定和可持续发展。

6．关于劳动合同与集体合同的衔接

从市场经济国家调整劳动关系的经验看，劳动关系主要靠集体谈判所形成的集体合同加以调整。我国虽然与其他市场经济国家的情况有所差异，但劳动关系调整的制度和规律是一致的。就劳动合同与集体合同的作用而言，劳动合同法解决的问题毕竟有限，不可能解决劳动关系中的所有问题，这源于个别劳动者与用人单位的力量严重不对等。因此，个别劳动关系更多地应当依靠集体劳动关系的调整。该稿中的规章制度的规定很具体，但由于规章制度和用人单位的劳动合同管理制度与劳动者的利益密切相关，应与集体合同规定相衔接，通过集体协商予以确定。这是总则中的保障劳动者参与用人单位民主管理权利原则的重要体现。当然，要做到劳动合同与集体合同的衔接，发挥集体合同的作用，需要工会加强力量，也需要社会创造良好的环境。

出处:转自北京市劳动法学和社会保障法学研究会网

第四篇：劳动合同法立法焦点

试述我国劳动合同法立法过程中争议的焦点

我国从计划经济时代转化成市场经济时代，随着市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大变化，出现了一些新型的劳动关系如非全日制工，劳动派遣工、家庭用工、工人用工等等，但是这些新型的劳动用工型式也引起了诸多的劳资纠纷，这些纠纷的出现恰恰反映出我国《劳动合同法》立法的不足或者立法缺陷。

在《劳动合同法》立法之初就出现了众多争议的焦点问题其

一、如有人主张劳动合同立法应该向弱势群体劳动者一方倾斜，也有人认为劳动合同法不能偏袒劳动者，劳动者也有优势人群，（如科研人员、高素质人才）。其

二、有人强调保护劳动者的权益，认为属于社会范畴的《劳动合同法》其立法宗旨就是要向劳动者倾斜，还有人则认为对劳动者倾斜过度会导致中国劳动力成本优势的丧失等问题，主张立法的宗旨是谋求企业与劳动者之间的平衡。其

三、还有人在承认应当对劳动者进行特别关注的前提下，认为《劳动合同法》的立法宗旨应作“双保护”的表达。

纵观以上争议焦点我认为我国正在处于计划经济向市场经济转型时期，经济的快速发展和科学技术的进步，必然会引起机器化生产代替手工化生产，势必会有很大一批的工人失业，造成劳动力的过多剩余。

再从我国的基本国情出发我国现在劳动力的主力军主要还是20世纪70年代的农民工，他们处在社会的底层人群，大多都是没有一技之长，只能靠出苦力维持生计，随着经济时代的机器化生产代替手工业的转型，他们势必会被淘汰,然而这些人群会不惜以低廉的工资报酬出卖自己的劳动力，这就会让一些企业以及一些用工单位以低廉的工资报酬和他们签订劳动合同，这些人群会把第二次获得的工作机会视为自己的“铁饭碗”，面对企业家们的压迫他们会忍气吐声，这就会造成更多的“血汗工厂”，他们付出的是双倍的劳动力，得到的却是单倍的劳动报酬，这些人群才是劳动市场中的弱者。《劳动合同法》立法更应该向他们倾斜。

我之所以要倾向与保护劳动者合法权益，是因为劳动关系双方经济地位的不平等需要国家通过立法予以矫正。劳动力拥有者与劳动力的使用者之间有一种天

然的不平等。大多数的劳动者相对于用人单位来说都处于弱势地位，以追求是实质正义的法律应当对劳动者一方进行适度地倾斜保护，以矫正现实中劳动者与用人单位的不平等地位。有人会担心过分地强调保护劳动者一方会损害用人单位的合法利益，会导致中国劳动力成本优势的丧失，同时也不利于外来企业来中国的投资发展等问题。

我认为在《劳动合同法》中向劳动者倾斜保护，不会造成以上问题，原因是其

一、劳动者大多数都是弱势群体，他们没有社会的最低生活保障，这些用人单位及企业可以提供更多的社会保障如医疗保险，养老保险，提高工资福利等更多的优惠策略来吸引劳动者。其

二、对于外来企业他们的资金更充裕，劳动保障条件有更多的优势，这恰好比本土的企业在劳动招工中更具吸引力，这样就会提高劳动用工市场的竞争，劳动者的权益会在竞争中会更加得到保障。

需要指出的是，“保护劳动者的合法权益”与“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”两者之间并无本质上的矛盾，“保护劳动者的合法权益”之说并不意味着只保护劳动者的合法权益而不保护或者排斥用人单位的合法权益，只是强调在双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予倾斜保护，不会导致劳动合同双方主体的权利失衡。

第五篇：劳动合同法立法背景

一、劳动合同法的立法背景

劳动合同制度是随着劳动关系的逐步建立和完善而出现的。

背景一：新中国成了后破除人剥削人的社会制度。

背景二：计划经济时期的用工制度：

以固定工为主体的用工制度，一次分配定终身，即职工被单位录用后，除调动或开除、除名的特殊情况外，就一生成为该单位的职工，职工的生病死亡都由单位负责，用一句通俗的地说，就是“生是企业的人，死是企业的鬼。”职工只要被单位接收后，就再也不用为失业和就业而担心。随着时间的推移，这一用工形式的弊端也慢慢地呈现出来。这种以固定工为主体的用工制度事实上正成为了一种无条件的“终身制”，它同分配上的平均主义结合为一体，形成了“铁饭碗”“大锅饭”的弊端，其主要表现是：能进不能出，能上不能下，干多干少一个样，技术高低一个样，一线二线一个样，在这种制度下，有些人心安理得地躺在企业和国家身上吃大锅饭，劳动者的积极性创造性得不到发挥。这种制度在一定程度上未得到束缚了生产力的发展，因此，用工制度上的“终身制”就面临着改革的命运。用工制度的“终身制”的改革探索从20世纪80年代初期。1983年2月劳动人事部下发了《关于积极试行劳动合同制度的通知》通知的目的就是：为了打破“铁饭碗”“大锅饭”，实行各尽所能，按劳分配的社会主义原则，充分调动人们的社会主义积极性解放生产力（如农村土地承包责任制也是一种解放生产力）。

劳动合同制度试行几年后。国务院在1986年以国发77号文件，下发达了实行劳动合同制度的4个重要文件，即：《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》、《国营企业职

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工待业保险暂行规定》这四个规定也随着国家实行劳动合同制度的正形成，开始推广。

背景三：为了使劳动合同制度走入法律轨道，1994年国家颁布了《中华人民共和国劳动法》。1995年1月1日起实施，劳动法颁布实施以后，开始普遍实行劳动合同用工制度，目前，劳动合同制度已经成为我国劳动用工的主要形式。但是，随着我国经济法制的进一步市场化，用工形式多样化，如劳务工、农民工、小时工、外来工等等，这些新的用工形式因为缺乏相应的法律法规规范，而呈现出一种各自为政的混乱局面，所以这种混乱局面，当前劳动法来调整还不能规范，劳动者的权益也得不到应有的保护，所以急需制定一部规范劳动合同制度的专业法律，《劳动合同法》

二、《劳动合同法》调整的范围

就是说在什么地方、在哪些领域内具有约束力，适用什么人，《劳动合同法》

第二条规定：“中华人民共和国境内的企业，个体经济组织、民办非企业、单位等组织与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

三、劳动合同的订立

劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位就劳动合同条款达成一致，从而确立劳动关系以及明确相互之间权利义务关系的法律行为。

1、劳动合同的订立形式（以书面形式）

劳动合同的书面形式，是指劳动合同当事人采用书面文字表达方式确定相互之间权利义务关系协议。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。什么要以书面形式订立，因为劳动关系必须以劳动法律、法规来规范，要以文字化把这种关系确定下来，作为劳动关系的有效保证，便于双

方当事人在履行劳动合同过程中进行的相互监督，共同遵守各自履行自己的权利和义务，再是一旦发生劳动争议有据而查，因此，书面形式订立劳动合同对于减少劳动争议，维护双方当事人合法权益都有非常重要的作用。

2、法律对订立劳动合同的要求

《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》

第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

四、劳动合同的解除

什么是劳动合同的解除：是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前、由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以以双方协商解除。劳动合同的解除与劳动合同的终止不同。（如劳动合同期满、劳动者死亡、用人单位被依法宣告破产或者补吊销营业执照）劳动合同就依法的规定立即消灭。当事人无条件的要接受。

1、劳动合同的双方解除

（1）劳动合同的双方解除（协商解除）双方解除是由哪一方主动提出来，是直接涉及到经济补偿金问题。用人单位主动向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿；反之，劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，则用人单位不具有向劳动者支付经济补偿金的义务。因此在解除劳动合同时，是由哪一方向另一方提出来很有必要。

2、劳动者单方解除

无过错解除：劳动者单方解除中的无过错解除是指劳动者并非因用人单位有

过错而解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这就是关于劳动者单方解除中的无过错解除的规定。该条规定了两种无过错解除：

（1）、普通性预告解除

预告解除，要求劳动合同的一方当事人解除劳动合同时按照法律规定提前一定期限告知对方当事人。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，只要劳动者乐意，劳动者只需要“提前三十日以书面形式通知用人单位”。

（2）、特殊性预告解除

根据《劳动合同法》第三十七条的规定，“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。与普通性预告解除对比，这种预告解除特殊在两个方面：一是只有试用期内的劳动者才享有此项解除权；二是试用期内的劳动者只需“提前三日通知用人单位”，就可以解除劳动合同。正因为这种预告解除有其特殊性，所以可称之“特殊性预告解除”。

3、过错解除

劳动者单方解除中的过错解除，是指劳动者因为用人单位有过错而解除劳动合同。

关于劳动者单方解除中的过错解除，《劳动合同法》第三十八条也规定了两种情况：

普通性即时解除

所谓即时解除，与预告解除相对应，它是指劳动合同的当事人不必提前通知对方，而是可以随时通知对方解除劳动合同。关于劳动者的即时解除，第三十

八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者在解除劳动合同的其他情形。”

4、用人单位单方解除

（一）过错解除

用人单位单方解除中的芝错解除是指用人单位因劳动者的过错而解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位做出过错解除的，不必向劳动者支付经济补偿。

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，具备劳动者存在主观过错的下列六种情形之一时，用人单位可以解除劳动合同：

1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。

2、劳动者严重违反用人单位的规章制度的。

3、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的。

5、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的。

6、劳动者被依法追究刑事责任的。

（二）无过错解除之一：有因解除

1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也

不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，不能变更劳动合同达成协议的。

五、法律责任

在《劳动合同法》的立法过程中，国家考虑到劳动者是弱势群体，用人单位相对还是强者，为劳动关系的平衡和协调发展，法律对劳动者进行适当的倾斜和保护，因此，在法律责任方面，用人单位负的比重较大。

1、没有订立劳动合同的责任：

《劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，《劳动保障监察条例》第二十四条规定：用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障部责令改正。未改正依据第三十条处予200元以上2万元以下罚款。

《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。