第一篇：论劳动合同的种类及其立法选择
论劳动合同的种类及其立法选择
主持人（中华全国总工会法律工作部副部长 谢良敏）：各位下午好，非常高兴，非常荣幸能够在这里给咱们大家做主持人，因为人民大学和我们中华全国总工会还是有点，应该说还是有比较深的感情。因为我们81年的话，聘请了10名法律顾问委员会的委员，咱们人大就占了两名，现在林嘉教授也是我们的法律顾问，所以能到这儿当主持人，非常高兴。因为现在第三单位是劳动合同的种类及立法选择，应该说这个问题在立法的时候就争论得比较厉害，立法的时候就包括无固定期限劳动合同到底是定时间长、时间短，还有再就是这个固定期限劳动合同怎么去定？包括劳务派遣问题，这些都是在立法的时候争论的焦点。但是最后应该说《劳动合同法》通过之后，总的来说还是不错的，起码是在国际上，评价还是不错。当然，对人数上占少数的资本家来说认为这个法不太好，但是不管怎么说，这次咱们从理论角度来研究这个问题，我想是很有必要，这对我们下一步的工作，包括我们今后的劳动关系、劳动法律法规的建设，还是有很大好处的。下面就请咱们第一个发言的，法国里昂第二大学教授 Marie-Cécile Escande-Varniol，他发言的题目是法国固定期限劳动合同，一种特殊的劳动合同，现在开始。
Marie-Cécile Escande-Varniol：大家好，现在我开始用法文讲。当然，我首先要感谢，今天上午大家一直都在感谢，尤其是要感谢林嘉女士邀请我来参加这次研讨会，同样要感谢我的朋友郑爱青教授，因为我们一年以前都已经在考虑这一个研讨会了，我很高兴来到这一次会议。无
刚才已经谈过了，中国以前几千年来，都在独自发展，跟外界没有，尤其是跟欧洲，没有什么交流活动，他在封闭的状态下发展，但是时间不断发展，我们现在已经来到了交流的时代，已经在全球化的时代，互相影响也逐渐增加。这个研讨会也正好确认了我们彼此相互的了解，以及意愿。
我觉得，我们现在要探讨的主题，也就是固定期限合同，它也是帮助我们了解法国体制的一个关键性的因素，当然在西方了。刚才大家的讨论已经谈到了合同期限的问题，也就是说已经出现了理解上的问题，实施的也有问题，因为时间很紧，很高兴，今天来到这里的人有很多人，有中国、法国的，以及其他国家的人，大家一起来进行探讨。
我的发言以后会出论文集，当然我最后发表的论文跟现在谈的可能会有一些出入。
我首先谈一下今天上午大家都分别谈到过的一些东西，从此，在法国的法律体系当中，同时在所有欧洲的国家里面，正常的劳务关系形式，都是无固定期限合同，固定期限合同它是一个例外的情况。我们说它是一个例外的合同，但是现在它在欧洲、法国也是一种很常见的合同形式，在中国也是这样的，但这样一种合同它也是不稳定的，是会导致一些不利的因素，比如说贫穷等等这样一些负面的影响。那么无固定期限合同它有一种受保护的身份，既使是经济危机影响很大，尤其是在欧洲，那么无固定期限合同实际上拥有一种相对比较稳定的职位。
我们看一下，今天这个固定期限合同从法律角度看为什么不稳定？首先我们应该谈一下这个合同的历史，以及这样的一个概念。这样一个词，“合同”这个词，总的来说，一般来说都是无固定期限，我们不知道它最后会在什么时候停止下来，到期，今天上午已经谈到了这一点，已经谈到了这种合同的形式。这一款它是法国大革命发展的成果，它已经深入到立法者的精神当中，在那个时候，自由的象征是什么呢？也就是说劳动者在当时就是工人，或者家庭的仆人，他们是自由的可以选择自己的老板，他们同样在结束之后，可以自由选择变更老板。那么最后，从自由的这样一个象征怎么到不一定的象征呢？19世纪发生了工业革命，有工业阶级的出现，在整个欧洲国家都是一个普遍的现象。它受老板的控制，也受资本的控制，1890年的时候已经有一个新的文本，也就是说有一个无固定期限合同的出现，跟以前有相当大的发展变化，这样一个无固定期限合同它可以由单方面来进行终止。民法加入了第二条，也就是说无固定期限合同单方面都可以终止合同，那么这个形式是非常模糊的，但是它的结果是受这样一个理论的支撑，也就是说老板他可以终止合同，根据他们的意愿来实施，立法、法官他们都介入，来限制对这个的滥用。1913年又有新的法规出台，也就是说在解除无固定期限合同的时候，必须进行解释，理由的解释。
在这个地方情况已经发生了变化，我们重新发现这是一种固定期限的合同，但是它并不代表工作的自由，而是一种工作的方便，也就是说很方便解除这样一种合同。长期的合同不再用这样一个概念，也就是说在强制性解除的时候要用的这样一些概念，短期的或者长期的这种工作期限的合同。在法律当中，以前的一些条款还继续存在，也有对更新的这个合同进行了相关的规定。后来，又有一些相关的法律文本来进行限制对这个权利的滥用。1990年又有相关的一些规定出台。固定期限合同也就成为了一种例外的合同形式，相对于其它合同来说，你们会看到，可能我的同事会讲相关的一些其它问题。也就是说固定期限合同它是一种特殊的合同，我们可以在法律规定的这个范围内进行对他的诉求。
在欧洲层面，有一个框架的条约，它的框架条约里面的具体规定，对固定期限劳动合同进行了总体的一些规定，可能我如果有时间的话，待会儿再回到这个问题上，也就是说要限制对这样一种合同的滥用，以及保护劳动者的权益。
我之所以回顾这个历史，我觉得很重要，因为我们研究这个比较法的话，这是很重要的，我现在还想谈一下这个概念的问题，等我们谈固定期限合同的时候，这是什么意思？也就是说我们知道，从一开始签的时候就知道什么时候到期，也就是说这个合同双方约定，在到期之前不能终止这个合同，他们一旦约定了这个合同，就必须到期解除。以前法国一个作者谈到，固定期限合同也就是说它的期限在未来约定的，而且是肯定的，它不取决于合同双方，那么你们现在就明白了，在固定期限合同当中，不能由单方来进行解除，这个合同它有一个准确的期限，一个具体的日期，它可能是一周、一年、一个月等等等等，但是约定好的这样一个日期，它可能也是一个不准确的时间，就像刚才有人已经谈到了，这可能不取决于合同双方的意愿，它可能是一个具体的工作要完成，它可能取决于工作完成的情况，一个确定的工作。你们比如说准备这个研讨会，组织这个研讨会，当然了，在这个研讨会举行完了的话，那么你们的工作完成了，当然这个合同也就结束了，可能是一个具体的事件、事情，比说，劳动者他生病，或者怀孕等等，可能要等到他重新返回之后来履行完合同的情况。
那么这个合同，我一再强调这个合同，固定期限合同，根据民法来看的话，他不能在他到期之前进行终止，我们刚才谈了一些特殊的条款，如果我们一开始就确定了这样一个合同的话，它就是一个固定期限合同，不能通过双方的意愿，单方面的意愿来终止这个固定期限合同。在法国，其它一些国家不一定都是这样的，如果固定期限合同在到期之前被解除的话，有两种可能，我不太详细讲这个问题了，我给大家说一说，法国的立法它具有约束性，也就是说15%的领薪者他是固定期限合同；30%的员工，在西班牙是这样的固定期限合同。当我们在企业里面，第一份合同通常都是固定期限合同，我应该快一点，因为时间不太多了。
第二部分我会给大家说，如果合同的定义来看是稳定的话，但是它成为一个不稳定的这样一个合同的话，也就是说我们必须要确定它的稳定性，合同的稳定性，我不能再解释太多了，在法国有很多这方面的讨论，有人讨论，在法国应该取消这种固定期限合同，但是我忘记了这样一种需求，对这个合同的需求，因为这样更灵活。同样，也是必须的，对员工来说也是必须的，要解释这个问题需要很多时间，那么这种灵活性也是一种需求，培训的需求，也是个人生活的需求，对这个员工来说。当然了，大家都希望有这种灵活性，同样也需要考虑企业的经济原因，还有其它各方面的原因。同样，也是就业政策方面的原因。短期的这样一些就业，它可能会纳入更多的就业者，对于这个固定期限合同来说，它的原因是非常广泛的，但是不管怎么说它都是必要的。问题不是说你只要把它取消这样一种固定期限合同，问题可能是，有些作者已经谈过了，就是说他的职业身份问题，或者说社会保险稳定的问题，也就是说，要对员工进行一种保证，保证他的收入，对他整个生活当中就有一个基本的保证。我们这里有一个概念，它可能比较难以翻译，它可能就是“灵活保障”的这样一个问题，也就是说在员工的整个生活期间都能够享受到这样一种基本的收入得以保证。
我简单总结一下，为了达到一种平衡，在这两种合同之间找到一种平衡的话，应该是有平等的一个原则，尤其是在职业身份这一块要做更多的工作。在那些无固定期限的员工来说，对他们来说，因为出于法律的一些原因，我们要考虑到相关的这种职业身份、收入保证等相关的问题，谢谢大家。
主持人：刚才Marie-Cécile Escande-Varniol教授谈的一些问题非常好。时间关系，我就不多说了，下面由深圳大学法学院副教授侯玲玲谈“中国劳动合同期限立法的若干问题”。
侯玲玲：非常感谢人民大学劳动法、社会保障法研究所给了我们这个学习的机会，我这次发言其实对中国的学者来讲都非常简单，但是因为当时说到是给外国的劳动法学者介绍一下中国的劳动合同期限的制度，所以，我就以介绍为主。介绍劳动合同法劳动合同期限的规定，我觉得先要了解一下这个历史的过程。
在1994年，《中华人民共和国劳动法》首次以法律的形式明确了中国劳动体制改革的市场取向，其中最大的贡献就是确立了劳动合同制度，也就是说中国的用工方式不再是固定工制度，而是以合同来确定劳动关系。在劳动法的这个时候就确定了劳动合同的期限，有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限之分，其实以完成一定工作为期限也是和固定期限意义上差不多。
关于这个合同期限的选择，在当时的劳动法当中，主要是以双方当事人自由协商来决定。对于固定期限劳动合同的适用条件，在劳动法里面是找不到的，劳动法仅在20条第二款规定了用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同的法定情形，但是这一条在现实生活当中根本都没有适用，因为非常容易规避，所以这一条立法几乎没有办法实施。那么在劳动法当中，由于劳动合同期限起满终止，不需要支付经济补偿金，所以期满终止的话，是没有任何法律成本的，在这种情况下，导致了关于劳动合同期限规定的后果，用工非常灵活化。中国实际上当时是以固定期限劳动合同为常态，劳动派遣后来在中国的市场发展的一定阶段也蓬勃发展起来。劳动合同期限短期化，也就是说由于合同终止是没有成本的，所以很多单位签的是一年一签，也就是说合同不会超过一年。由于这种短期化，导致劳动关系极为不稳定，中国的劳动者的职业安定受到了威胁，就出现了一个非常悖论的东西。劳动者说企业没有安全感，企业说劳动者没有忠诚感，这种情况下实际上也威胁了中国的经济发展。
在起草过程当中，劳动合同期限的立法选择成了立法当中的焦点。主要有两种观点：像学者，还有一些官员，还有人大代表，大多主张要解决劳动合同短期化，确保劳动者的职业安定，企业的长期发展和社会稳定；但是企业，很多人提出了反对意见，认为无固定期限劳动合同限制了企业的用工自由，是对于中国计划经济下的固定用工制度的回归。最后，在整个立法选择当中，《中华人民共和国劳动合同法》就确立了一个立法导向，他在第一条，要以劳动关系的长期化和稳定化作为立法目的，在这个导向之下，就加强了用人单位签订无固定期限劳动合同的义务，增加了固定期限劳动合同期满终止的成本，也增加了劳动合同违法解除和终止的成本。所以，我们国家目前根据期限来分类劳动合同，可以分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同，和以完成一定工作任务为劳动合同。有一些规定在劳动合同法里面都有，因为时间关系，我就提一些争议，有一些不是特别明确，有几个问题，劳动合同法实施之前的工作年限是否计算？第二，在立法出来之前，很多企业开始通过一些手段来中断这个工作年限，比如说通过把他转化为派遣工，有的设立新的企业，或者是与一些关联企业交换劳动者，来中断工龄；还有的就是涉及到关于续订劳动合同，也就是连续订立两次固定期限劳动合同，那么这个“连续”怎么解释？也就是说用人单位不打算签订劳动合同的话，是否必须要与劳动者签立无固定期限劳动合同，这个就引发了一些司法适用的问题。后来针对《劳动合同法》实施出现的这些问题，制定了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，关于第9条就确立了工作年限不是以劳动合同的实施时间，而是以用人单位实际用工时间起算，解决了这个争议。第10条，劳动者在原用人的工作年限要合并为新用人单位的工作年限，但是如果原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的。
还有上海的高级人民法院指导意见第4条的具体内容，比如说第4条有一款这么规定，签订符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力。还有一个就是关于对于续订的问题，按它的解释说，劳动合同法第14条第2款第3项规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立两次劳动合同后，与劳动者第三次续签劳动合同，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
那么广东省也出来一个意见，有第22、23条针对广东省实施的情况，做了一个若干的审判和劳动仲裁的意见，实现了仲裁和司法审判的统一性。它第22条规定，主要是针对与恶意规避的一些行为，确定了一个适用的指导性意见。
因为中国涉及到国有企业的问题，这里就比较特殊了，所以涉及到国有企业的一些改制问题的话，就明确规定，工龄不再连续计算。虽然我们从这里看得出来，地方和中央在整个的立法，就是说在立法和司法适用刚才当中，会出现一些不太一致的地方。我的这个结语就是说，虽然劳动合同法它确定了推动无固定期限劳动合同的导向，并且做了若干努力，但是无固定期限劳动合同仍然无法成为中国劳动合同的常态，制约因素主要有以下几个。
第一个，中国并没有严格限定固定期限劳动合同的适用范围，除了法律规定必须签订无固定期限若干情形之外，基本上是由双方自由来约定的，所以还是很多企业愿意签无固定期限劳动合同。第二个，虽然确立了违法终止和解雇的两倍经济补偿的成本，但是对企业来讲这个成本还是相对低廉，所以这个制约不是太大。
第三个，现在劳动派遣当中，劳动派遣工是不是有固定期限合同？存在争议，我问过实务部门，他说派遣共不适用于无固定期限劳动合同。还有，地方司法，由于根据各地情况不太一样，也考虑到企业的一些现实企业，所以根据地方实际的情况制定了若干意见，可能与无固定期限劳动合同的有关规定的执行会有一些冲突，会形成一些适用上的障碍。还有一个最主要的因素，经济全球化实质上是自由市场经济全球化，中国不可避免地会受到经济自由化的影响，用工灵活需求短时间内无法改变，可能还会增加。
所以说，无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同的立法，我认为事实上是一个劳动者职业安定和用人单位灵活用工之间的平衡问题。前者主要是强调就业的保障，后者主要是强调经营的自主性和效率性保障。另外，就要通过内部的人力资源配置的灵活性，比如说合同变更，来满足企业的需要，这些主要是我的一些见解，谢谢。
主持人：谢谢，刚才侯教授讲了劳动合同方面比较尖锐的问题。下面咱们就请法国阿维翁大学法学院教授Martine Le Friant来讲一讲法国的固定期限劳动合同，好，下面请您开始。
Martine Le Friant：谢谢主席先生。首先，我还是要感谢今天早上以来，我们的同事都已经在感谢了，感谢人民大学对我们的接待，同时要感谢我的朋友Marie-Cécile Escande-Varniol女士，她也是我的同事，她谈到了固定期限合同的问题。那么我的发言作为对Marie-Cécile Escande-Varniol发言的补充，当然了，大会的组织者给我说时间很短，我不能谈德国的问题，只能谈我们法国的问题，当然了，法国跟德国这两个国家有一些相似的地方，这也很正常，因为它有热蔓这种传统，当然我们都是欧盟的国家，我们有一个最基本的固定期限合同的法律框架，也就是说在欧洲层面的，在这两个国家里面，无固定期限合同是主要的形式，这两个国家他们都有很多类型的合同，比如说固定期限合同这也是比较广泛使用的，在我们两个国家，雇主所签署的合同当中。但是，法律对它有很多规范。当然，在法理方面，在法律方面都是非常严格的，尤其对法律文本的执行情况方面。除了这个相似形之外，我们还可以看到一些不同的因素，有一些差距。也就是说，就是人事代表他在德国的体制中间所起的作用，如果跟法国的这个人事代表做一个比较的话，这是非常重要的，它的差别比较大，也就是说我们可以通过这样一个作用看到合同的履行情况、行使的情况。总的来说，我觉得我们可以说个法国的法律更加严格，尤其是在法律的履行监管方面更加严格，如果我们做一个对比的话，可以看出这一点。那么，在期限方面，法国是通常是18个月、9个月等等，在有些特别的合同里面可能是三年时间。在德国，原则上是24个月，当然了，在某些情况下，也可以达到五年，我简单说一下。
在这两个国家，笔头签定的稳定在法国同样也很严格，我们必须要注明一些具体的情况，是受到很严格的监管，因为法国到时候会参考这样一些因素，在德国也是这样的情况，我看到德国的最高法院他它的作用可能更加灵活一点。现在，简单谈一下我们在什么情况下用这样一些法律呢？因为实际上在法国来说，在各个领域都在适用这种合同。
首先，我们有一些基本的禁止情况。那也就是说这样一个固定期限合同它不能用来给企业的正常经营提供一个持久的职位。同样，法国法律它规范了一系列的禁止的情况，也就是说有一系列的情况我们不能实行这样一些固定期限合同，他可能是为了两个目的服务的。第一个目的是经济层面的目的，那也就是说要帮助企业的运行，方面企业的运行，就是有一个经济作用。比如说有些离职职工的补提，有些缺席职工的补提，还有一些季节性的工作，这样的工作他们通常是求助于固定期限合同，这是我简单举一些例子，为了帮助这个企业的经营活动。
刚才我的同事Marie-Cécile Escande-Varniol已经谈到是一个灵活性的问题，同时还有另外一个目的，可能是社会层面的目的，也就是说我们使用这类合同是为了帮助一些困难人群进行就业，尤其是一些生活比较困难的失业人群，这些特殊群体，一些年轻人、女性，某些情况的女性，以及一些老年人等等，需要帮助他们完成就业的工作，这是社会层面的目的，这种固定期限合同通常它享受一些财政的补助。当然了，国家也对这个事情监管，在德国法律上，这种固定期限合同有两大类，一般情况下。有一种是有特别理由的固定期限合同，这个期限可能不太明确，有一些固定期限合同可能是没有理由的，那么原则上，他的最长期限大概是两年，然后还有一个特殊的情况，比如说还有一些特别的合同，这也是一个情况。有理由的固定期限合同里面，德国规定了一些相关的理由，跟法国有点类似，比如说季节性的工作，不受一个具体的使命，替换一个离职的员工，在法国法律当中，我们通常是诉求于固定期限合同的时候，比如说在视听领域，在艺术领域等等，在德国法律中间有些东西在法国不可能。比如说试用期可以到两年，我觉得德国没有批准今天上午提到的国际劳工条约，就是157号。那么在这种没有理由的固定期限合同当中，他的期限一般是两年，他的目的，也有社会的这种目的，尤其是要帮助完成招聘就业，创造一些新的就业机会，在企业当中，我忘记了谈一个重要的区别，在两个国家之间，尤其是在固定期限合同当中，有理由的固定期限合同当中，德国所规范的具体内容跟法国是不一样的，在这两个国家当中，我们都有老年人的固定期限合同，这两个国家都有这种就业问题，尤其是相对于老年人的就业问题。从52岁，在德国；在法国，是从57岁，可以享受这样一些帮助，老年人就业的合同。在德国，无理由的固定期限合同它的期限可以是5年，也就是说在52岁之后可以享受5年的帮助，老年的固定期限合同；可能德国要改变这种法律规定，尤其是根据欧洲层面的立法要求，有严重的歧视，这个可能要改变一下。在法国也有老年人的固定期限合同，尤其是57岁以后的人。
可能我还有一点时间，法国法律也有一些禁止的情况，当然了，它的禁止也是非常严格的，最基本的一种禁止情况。就说不能为这个企业的永久性、正常性的经营活动提供职位；另外的情况，因为经济原因解雇之后，6个月不允许再签署这种固定期限合同，为了责备本企业的企业经营活动；另外，还不允许固定期限的员工进行非常危险的职业，这一些相关规定也在法律当中有具体的职业规定。
在惩罚方面，两个国家都有民事的惩罚，也就是说重新界定的问题，也就是说其它方面，人员的介入等等，可能在有些情况下，我们就要将它重新定义为无固定期限合同；还有一些情况是解除合同的情况。法国有非常快捷的这种程序，面临这种情况的时候；美国另外也有一些刑事方面的惩罚错误，德国不太喜欢这方面的惩罚。同样，在法国，我觉得德国也没有，也就是通过工会来实施这个惩罚活动，时间到了，我就到这里，谢谢。
主持人：好，刚才Martine Le Friant教授讲了法国的解除劳动合同问题，并对法德两国的劳动合同做了比较。我觉得Martine Le Friant教授讲的这个解除劳动合同可以和刚才谢增毅教授讲的那个不当解除法可以做比较，因为谢增毅教授讲的中国解除劳动合同可以到8年，他们到5年，5年和8年，这里头从年份上，我看到是有3年的差别。但是从职工拿到的钱来相比的话，可能又是另外一个数字，因为我不知道咱们法国职工工资占GDP的比例是多少？我知道美国是50%；中国是10%，同样是拿一个月的工资，可能中国这么多职工，将近3亿职工，只能拿到GDP的10%，而法国弄不好他就可以拿到50%，从这个角度去比的话可能是另外一种结论。好，不多说，下一个题目是由咱们柬埔寨BUN&ASSOCIATES律师事务所律师Kaing Pheng来讲，他讲的题目是“柬埔寨关于劳动合同期限的立法”，请开始。Kaing Pheng：谢谢主席先生，女士们、先生们、各位代表、各位演讲者，下午好！我非常高兴，简单向大家介绍一下有关柬埔寨固定期限合同的情况，可以说这是我们共同的一种考虑，我想和大家分享。
柬埔寨《劳动法典》第4条是这样规定的，对于劳动期限是这样的。第一种，是无限期；第二种，是有固定限期的。后面这个，就是在立法者和社会各阶层引起了争论。它的法律体系和应用范畴，大家讨论了很多，关于这个法典第四条，比如说它的应用范围并不是很清楚地予以确定。比如说立法者他们那个时候对于固定合同的描述不是很全面，执行的时候就遇到两个问题。第一个问题，也就是说这个固定合同的性质是什么？还有固定合同最大的期限是多少？劳动者和企业怎么可以建立这种合同？根据1997年法典做的这个合同的性质，反映出来用工者他们还是比较谨慎，他们更愿意在企业中招聘各种期限的职工。比如说固定合同，甚至这个企业正常管理的岗位他都招固定期限的合同，这样就提出一个问题，尤其实践中，提出这样的问题，这是不是有符合，或者有悖于我们的法典？尤其是固定合同非固定合同之间的关系是什么？我想和大家说，一直到现在，目前来说，司法定义还没有确定，法院还没有对这方面进行解释。关于书面文字的立法，还不完善。
我对于上面的问题，我觉得要回答的话，我们应该参考法国的《劳动法典》，尤其是1997年我们立法的话，就是参考了法国的《劳动法典》，像刚才他们所说到的，作为共同法来说，里面有两种主要的形式，限期合同和无限期合同。咱们固定合同使用方面的规定是非常严格的，立法者就已经这样规定了，那么比如说，就上诉法院，还有各级法院要予以监督。
我想还跟大家引用一下，法国法典里面，他们1941年的法律里面就说固定合同不能够长期使用，它使用的话，不能用于企业正常的工作，这就是柬埔寨《劳动法典》所参考和借用的，就是法理的出处，也就是说设计固定合同和非固定合同都是基于这些考虑才做出的。那么我们就有一个问题要问了，如果说当时的立法者他们没有认为固定合同就业灵活性的话，有这么几个理由。一方面我们可以说固定期这个合同的话，它可以减少失业者，可以根据企业的需要招聘短期的职工；再说，这个企业家的话，他没有法要一定要进入解雇这个司法程序，作为实践来讲，作为财经方面来讲都是比较节省的。
作为我们这个讨论来讲，似乎柬埔寨有必要要确定我们的目的，我们的宗旨，就说固定合同它的目的要达到什么？还有它的期限到底应该是多长？有两种解释它们是有矛盾的。第一种是劳动部的解释；第二种是仲裁委员会的解释。第67条第2款指出，固定劳动合同的期限不能超过两年时间，可以一次或者多次续签。但是，续签的这个时间最长不能超过两年。这里面就出现了一个问题，就说每次去续签都不能超过两年，或者说每次续签总的时间不能超过两年？根据柬埔寨一些仲裁的判例来看，还有根据联合国的劳工组织来看，固定期限合同不应该超过两年，包括续签，一共不能超过两年。那么我们劳动部他的考虑和仲裁委员会的想法是不一样的。劳动部认为这个合同可以续签，并没有时间的限制，只要每次续签不超过两年就可以。面对这两种不同的解释，柬埔寨的立法者，现在确定了新的法律草案，也就是说这个修正案主要是考虑到社会各方面的意见，将来的话，固定合同不能超过两年，但是可以签一次，或者说续签多次，每次续签的这个期限不超过两年都可以。恰恰新的法律文本对于职工是很有利的，新的法案要求可以多次续签固定期限合同，而没必要来重新界定什么是无限期合同，你只要不超过两年，可以说立法者目前来说还没有进行这方面的解释。劳工部他们还有意见遭到了质疑，他的想法是说为了职工就业的稳定，我想说的是，职工他们还不太了解无固定期限的合同。
我们今天所说的固定合同使得他们就业比较脆弱，所有固定期限合同都有它的脆弱性。当我们看到法国97年《劳动法典》里面的条款来看，里面对于劳动者要求续签合同这个提的不多。这里面就出现一个主要的问题，对柬埔寨来讲，比如说制衣服装、还有建筑，企业愿意签的就是3到6个月的可续签的固定期限合同，这个对于劳动部他们所要求的那个是相符的吗？未必是。这个对于就业来讲，确实有脆弱性。
我最后想说一点小小的总结吧，如果新的法案能够通过的话，那么就说这个固定期限合同和无固定期限合同是不是能够成为一个例外呢？谢谢大家。
主持人：谢谢Kaing Pheng教授，Kaing Pheng教授是比较遵守时间的，没有超过咱们预定的时间。刚才Kaing Pheng教授讲了咱们柬埔寨劳动合同的一些个相规定的内容，我还是第一次听到讲柬埔寨的劳动合同，而且他讲到了在起草过程当中参照法国的《劳动法典》。实际上中国在参与立法的时候也一直在参照咱们法国的《劳动法典》，从起草劳动法开始，到我们的工会法，也包括我们的劳动合同法，法国的劳动法典也一直是参照的内容，所以法国在这方面还是有一些内容可以参照的。现在我们已经占据了大家的讨论时间有10分钟了，现在就开始左右发言和讨论，现在看看哪一位有什么问题需要向这些专家提的。
谢增毅：我提一个问题吧，刚才谈到无固定期限活动说是比较灵活的，我觉得从劳动这个角度来讲，刚才您谈到这个合同是不能随便解除的，那么我的问题是，这个会不会对劳动者来讲造成很大的限制？因为刚才谈到这个期限可能是两年，如果这两年之内，劳动者他不能解除的话，对他会不会构成很大的限制？如果他不想工作的话，是不是会违反资源劳动这个原则？谢谢。
Marie-Cécile Escande-Varniol：期限对两方都有用的，大家所知道的，同样对雇员、雇工都起作用这样一个期限。但是现在员工他可以解除固定期限合同，如果有这种无固定期限合同招聘他，或者给他提出这样一个合同的话，也就是说法律他给员工提供了方便。对雇主来说，在到期之前可以解除的话，也就是说如果员工犯了严重的错误的话，根据《劳动合同法》来看，双方始终都是可以提前解除的，如果双方能够达成意愿的话，我不知道我回答你的问题没有，也就是说固定期限，如果双方他们达成了这个期限，但是法律同时也保证工人的可能，同样，也对于雇主方面都具有可能解除的这种情况，当然，他们的原因是不一样的。如果双方都愿意的话，那就可以提前解除。阎付克：各位专家好，今天下午我注意到这个时间段讨论的都是劳动合同期限的有关问题。尤其我刚才注意到侯玲玲老师对我们劳动合同法研究得还是比较透彻的。与劳动合同法有关的期限还是比较多的，我现在谈一个进业限制期，我想听一听侯玲玲老师以及各位同行的限制。劳动合同法规定两年，一旦劳动合同解除，终止以后，用人单位按月支付了劳动补偿金，后来劳动者跳槽到竞争对手那里去了，这样的话，劳动者又支付了违约金，现在的问题就是说他是不是用违约金可以买断他的进业限制？所以我有一个困惑，我觉得既然劳动合同法规定是两年，我作为用人单位我就有权利要求你在两年之内不能到竞争对手那里去，所以这里可能就涉及到一个能不能买断，能不能听听法国老师们对这方面的看法，问问这一块是怎么做的，谢谢。
Marie-Cécile Escande-Varniol：我的同事让我来谈，如果有必要的话她再做补充。我觉得，可能跟非竞争这个条款牵扯了一个问题，也就是说在合同里面牵扯到非竞争性条款。在合同到期之后，在法国方面，如果没有特别的条款的话，在合同里面，工人如果他愿意的话可以被招聘到竞争者手中，如果有特别的合同条款规定的话，也就是说非竞争条款它禁止员工被竞争对手招聘，也就是说他跟以前的企业竞争的话，这一个条款它限制员工的自由。很长时间里面，它都被法国的法官所接受的，不管是什么类型的合同，因为这是一个很重要的条款。逐渐的，我不太仔细说了，因为很复杂，逐渐的发展，法国的法官他已经制定了一个司法制度，就关于这个非竞争这一块。为了这样，第一个事情就是说，这一个条款不应该影响员工的自由，这是第一个事情。法官他非常注重合同的实施范围，非常注意，在那个地域、区域，或者城市里面，可能会加以限制，时间上也可能会加上限制。如果要找同样的工作的话，最近，法国的最高法院，不管怎么样都有损失，就需要一种财政补偿的制度。因此，这一个非竞争的条款它是非常规范的，非常受监管的，尤其是法官非常注重这一点。
侯玲玲：我觉得你问的是一个技术性的问题，不是一个立法的问题。其实这里有一点是必须明确的，合同实际上是财产才可以强制执行，就是说强制履行。但是，进业限制实际上是一个具有身份性的东西，再怎么说你也不能强迫他说你不能这样，你管不住的。其实当时允许进业限制设置违约金的目的就是说，你要为你的这个行为负责任。实际上，如果说在这种情况下，基本上你要求继续履行合同，我觉得意义不太大，它可能违约金的适用，导致的损失远远比违约金还要大，还可以利用其它的法律赔偿损失，所以我觉得这是一个法律适用的问题，谢谢。
李坤刚：我想请教法国专家一个问题，在中国的实践中，有的时候劳动者可能一个人会干两份全日制工作，我想问第一个，在法国是不是可以允许这样？如果允许这样的话，那对两个全日制工作的保护是一样的吗？就这个问题？ Martine Le Friant：在法国不能有两个全职的工作，不可能的，因为每周有基本的工作起码的限制。
李坤刚：是不是有一份全职的工作，一份非全职的工作？
Martine Le Friant：这可能，但是不能超过48小时工作时间，每周，半职的工作很受限制的，因为不能超过时间的总量，每周的。
Phyrum Chivv：我来自柬埔寨，我想在非竞争条款说一下，在柬埔寨是严格限制的，在劳动合同中不允许加入这样一个条款。
Sean Coney：我有一个问题想问侯教授，侯教授，你发言之后，你讲得非常好，很完美，除了一点之外，那个是最后你的结论，因为经济全球化，我们不能避免这个问题。如果我们不能避免全球化，应不应该说呢？我们避免社会不稳定，我们避免贫富差距这种问题。所以我想问，这不是全球化的后遗症，应该说什么是最有效的方式来调整这种挑战？
侯玲玲：我这里表示的意思是在中国立法方面会有一个利益平衡的问题，我这里可能表达没表达清楚，就是企业他会坚决主张我要求用工灵活，那么这个会对政府或立法会造成一定的影响。你包括在广东，现在在制定广东生民主管理条例，因为港商的坚决反对，所以这个条例就暂停了，就会有阻碍，我就表达这个意思，谢谢。
主持人：还有哪一位？因为他刚才说的这个问题，我再说一句，说到立法的问题，包括广东，广东有钱人说了话，这个法就可以不立，这就说明什么呢？只能说明广东现在的有钱人已经到了什么程度呢？据我所知，你像原先，按照中国的规定，中国人大里头，应该有20%的工农比例，现在，在广东人大，1%都不到，还是去年专门找了一个农民工的代表，算是人大的代表，这样的话他就不可能在立法上面反映大多数人的意见，只能反映资本家的意见。所以为什么说一到广东，而且党政官员都站在资本家这一边，就是这个问题。
田思路：刚才胡教授讲的很好，但是我就想讲一个观点。在企业追求它的利润经济化的时候，劳动者在寻求他的安定性，在这之间寻找一个平衡，但是我觉得这个平衡，政府的介入应该是有限度的介入，而不应该过度去介入，因为我觉得从企业来说，他不会过度去使用灵活的就业方式。比如说一个企业他会不会都采用派遣劳动来降低它的成本？提高它的生产率？我觉得不会的。到一定程度之后，企业他自己一定要有一些最骨干的劳动力，然后他进行其它的灵活的那种就业方式的配置，来达到他经济利润的最大化。所以我觉得在这个方面过度担心，并不一定可取，这是我的一个想法，谢谢。Francois Caudu：我想引起大家对于我们现在所做的比较法方面的注意。不能够光面对一些个跨国大企业，你看看中国2007年的法律走向，美国驻上海的商会，还有其它国家的商会，他们反对这种考虑，很多企业他们反对中国，甚至在欧洲也反对制定这种劳动法，原因就是中国方面的竞争，这个引起我们很多的讨论。因为在不同的国家，当政府或者工会想做一些事情的话，如果我们了解，真正发生事的话，我们要有综合性的视野，因为有一些企业已经国际化了，他这个劳动权利，他更关心的是上层的权利还是下层的权利？首先要看这个竞争是否合法？是否正确？这两个方面都应该考虑。国际化这些企业的话，对于中国来说似乎更多的考虑，在我们的法律比较情况来看，更比较注重的是下层的利益，中国正在制定新的劳动法，想平衡这方面的关系，这样来的话，比如说要举办这方面的研讨会，我们将进一步讨论，考虑这方面的问题。
主持人：还有哪一位？
记者：我想说明一个问题，在法国是以不定期合同为主，而我们国内的学者在劳动合同法出来以后，尤其侯老师也提出来，在我们国家应该扩大无固定期限合同的适用范围，我对这个，我觉得扩大无固定期限合同的适用范围，我觉得这个观点没有什么问题，但是我们一定不能忽略一个事实，一个什么样的事实？在我们国家至少有两个亿以上进城的务工人员。我经常也在思考一个问题，我觉得不定期的劳动合同，对我们国家的两个亿以上的流动星很强的这种外来务工人员的话，它到底是一种权利的保护？还是一种权利的侵害？所以我觉得，到底签无固定期限劳动合同对外来务工人员是保护还是侵害？
中国还有一个问题，中国的职业农民还没有形成，中国的农民职业化还没有完成，所以现在中国内农民的一个必然现状就是流动性很强。所以我们现在在推无固定期限合同，尤其在广东，在浙江和天津，企业比较密集的企业去推。但是签订无固定期限的合同，我认为对于这种流动性很强的外来务工人员来讲是一种权利的侵害。为什么是种权利的侵害呢？因为它事实上是减少了企业的解雇成本，在无固定期限劳动合同的前提下，员工基于流动性离开企业，只有一个理由，辞职，在这样一个情况下，企业是没有解雇成本的，在这样一个情况下可以去推，但是不能全力去推，根据流动性这么强的市场，而且职业化的农民还没有形成的现实，是不是在考虑，在流动性不是特别强的一些岗位上我们要推无固定期限，在流动性特别强的，涉及到外来务工人员的岗位上，事实上我们要适当地去进行一些限制。不然的话我们会出现一些现状，比如像法国的企业，家乐福，签的所有员工的劳动合同都是无固定期限劳动合同等等，为什么呢？因为在员工流动性强的情况下，没有解雇成本，所以在这样一个情况下我们也适当考虑一下我们的国情，对无固定期限劳动合同，我们推广范围的前提下来考虑我们今天中国外来务工人民流动性的问题，这是我的想法，谢谢大家。侯玲玲：这个你让我想起了《劳动合同法》刚刚实施的一段时间，让农民工签合同，他不愿意，为什么？其实他的想法跟你一样的，白纸黑字走不了，其实这个想法是错误的，因为无论是什么合同，都不能限制劳动者辞职自由的问题，固定期限劳动合同并没有相对于无固定期限劳动合同减少企业的成本，他们之间对企业的成本影响不大，为什么？因为固定期限劳动合同期满终止，要给劳动者补偿金的话，也是有一个前提条件的，当企业提出续签劳动合同，并且劳动合同不变的情况下，劳动者如果自己提出不签劳动合同，不续签的话，他是不用给经济补偿金的。也就是说这个条件跟无固定其实都差不多，比如说企业说我给你签固定期合同，到了时间终止，我要跟你续签，基于流动性，员工我要走，还是不签，不签还是拿不到签，所以实际上是一样的，我觉得成本上没有什么变化，这是我的回答。
郑爱青：我有个问题问一下我们柬埔寨的同行。因为我们知道，柬埔寨因为它特殊的历史问题，柬埔寨的劳动力都是非常年轻，年轻人非常多。那么年轻人非常多这个情况下，立法的期限选择，对于固定期限这种选择，是不是年轻人更倾向于为了更好的流动，因为他们精力更旺盛，他们根愿意签订短期的固定期限，而不希望签订一个无固定期限？因为在中国，有相当一部分的年轻人，他们倾向于流动，倾向于根据自己的专业，自己的精力，他愿意流动，不愿意在一个无固定期限下劳动。在柬埔寨是怎么样的？这个劳动力年轻化这样一个状态下是怎么样的一个心理？谢谢。
Kaing Pheng：谢谢你，很好的问题。作为个人的考虑来讲，这个选择合同的类型对于我们年轻人，我本人很希望无固定期的这个合同，因为签署了非固定合同，我可以想辞职就辞职，三个月以后的话，我可以走。如果说签了两年，我想离开企业的话，在两年未满之前，我除非得到雇主的同意，或者由于不可抗逆，如果企业不同意的话我不能辞职。在柬埔寨的话，这个《劳动法典》没有考虑我在什么情况下可以签署无固定期限的合同。也就是说无固定期限的合同，从表面上来看，固定期限这个合同似乎职业比较稳定，但是三个月要走的话就比较脆弱了，谢谢。
Phyrum Chivv：我还想再说几句，评价一下Kaing Pheng老师说的。从总的来讲，在欧洲或者其它地方的人们可能更希望非固定期限合同，对于柬埔寨来说比较特殊。这个国家，今天企业所提供的服务的话，主要就是需要劳务，专业性，就是说技能和能力这方面要求不高，主要是劳动力的需要。基于这种考虑，对一个雇主来讲，如果他要辞退一些工人的话，他要有一些个理由，他理由当然是，他不是说真的理由，就像他刚才所说的那样，因为没有这方面的劳动法庭，只有仲裁委员会，他只是解决集体合同这方面的问题。欧洲这种变化可能将来也会在柬埔寨是一个发展的方向，对于企业来讲，也许更容易不需要对他们有能力方面的要求，这方面固定性合同更容易找工人，他随便可以找一个人。今天我们在起草的这个法，是有可能对固定合同进行续签，而不用考虑他们时间，也许对于今天的劳动者来说，更有利。我是想说，我们都不想冒险，作为雇员来讲，两年以后，或者每两年的话，他们续签合同，但是对于企业主来讲，每两年以后他可以换人，他只需要劳动力，就像我刚才说的。如果说老签固定合同的话，雇主同样可以似乎像签了无定期合同一样。作为社会保障这一方面来讲，对于劳动法在这方面执行得不多，也就说这方面遵守法律不够，就产生一些法律问题，社会保障，怎么说呢？也就自我这种保障，通过劳动合同，再加上法律的一些其它规定，确实比较缺乏的，我不知道回答你的问题没有。
主持人：刚才大家都讲了这么多了，包括说的无固定期限劳动合同的问题，实际上无固定期限劳动合同，我给大家提供一个数据，可能大家就可以研究一些问题。从我掌握的情况来看，就是说我们经常到下面基层工会去调查，去收集一些数据。现在35岁以上的那些老职工，都在怀念计划经济时代，都在怀念我一到企业以后，就成了企业的人，他不是说是像现在这样，我要签个劳动合同，为什么呢？就是因为他那个时候，一到企业当了职工之后，其它的都可以不考虑，你就只管干你的活，其它的什么福利、什么住房、什么子女上学，国家都给你考虑好了，现在不一样。现在你通通要自己去考虑，所以这样一来，你就考虑这个政策到底是多少人拥护还是少数人拥护的问题。咱们为了整治原来计划经济当中的少数的害群之马，实行了劳动合同制度，最后吃亏的应该是绝大多数职工，这是我的一种观点。而且通过调查的情况来看也基本上是如此。看看还有哪位要说？还有4分钟。
某男问：法国的劳动争议案件有多少？
Antoine Jeammaud：20万的样子，需要介入，我们是有6千万人口，当然和中国比较起来的话，也就是说相当于3千万，每年应该有3千万的争议诉讼案件。
林嘉：我问法国专家两个小问题，一个关于劳动合同期限问题，因为这个议题专门讲劳动合同期限，而且专门谈到固定期限，从法国专家介绍来看，确实在法国无固定期限是常态，固定期限是例外。现在在全球化的背景下，我不知道在这样一种背景下的冲击，比如说这个方面对法国的劳动合同的期限选择有没有什么影响？比如说，就是固定期这样一种形式，它的使用还是原来那样一种理想的状态？还是说有没有可能会被视为更多的一种可能？要使用这样一种方式？因为我知道像日本，现在在全球化的背景下，实际上日本长期形成的这种终生雇佣也是越来越减少，反过来说，一些灵活用工也是在越来越增多，我不知道法国在这方面是如何做选择的？或者说影响大不大？
第二一个小问题，关于劳动合同履行方面的问题，我也想请我们在座的专家，比如说如果是涉及到劳动者违反劳动合同的规定，或者说在工作过程中给用人单位造成了损失，而这个实际损失又非常大，这种情况下，如果说作为法院判断劳动者的损失的话，他是以一种什么样的标准去判断？比如说是按实际损失让他赔偿？还是说有一个什么样的比例？或者要有一种什么样的标准让劳动者来承担这样一个责任？
Gilles Bélier：这个问题很重要，不是说固定合同，而是涉及到临时劳动合同，有区别的。临时合同是企业他向用人企业派遣一些个临时工，我们这边就需要知道，每天有50万的临时工，由一个机构派往其它用工单位。从危机以来，现在有20万的临时工消失了。从趋势来看，从稳定的角度来讲，在招聘这方面来讲，人员已经大大减少了，我们现在还处于试用期阶段，尽量多招人，但是能不能使90%的人是处于无限期的合同，10%的合同处于临时工。
第二点我想说的是临时工作这种派遣单位，在2002年的话，增加了很多，就像刚才谈到的，我觉得法律地位我们在考虑，因为增加了很多，即使从民法的角度来讲，临时工也是在对于这个工作，对于这个交易是在做贡献的。就是说无固定合同他们说企业招雇他们，和替换临时工、固定工，他们基于商业的目的，他们的目的是什么呢？似乎他们改变了这些用工的法律地位，这样的话就使得劳动者他们处于一种弱势地位，就要到处去找工作。这里面还是有差别的。作为替工来讲，你刚才说的，应该是说一个临时工，派遣达到他不负直接的责任，因为如果说这个人他犯了错误了，他派遣的这个人犯了错误了，根据传统的法律来分责任的话，主要就是由用工单位来承担这个责任，工作中的错误。
Francois Caudu：作为日本来讲，应该说处于脆弱地位的人占30%，我们可以说作为比例来说确实很不一样。尽管如此，我们的法律执行得也不好，很不好，甚至可以说。有一半的合同是非法的，或者说是处于脆弱的合同。员工他们有了问题也不去法院解决这些问题，比如说一个合同到齐了，然后用另一个合同雇佣，有的合同是固定合同，有的合同是无固定合同，这样我在考虑另外一个法律更好，但是现在主要的问题是部分的规定被执行了。所以要求我们合同要很好地构思，我们在招工过程中要有多方面考虑，以便使得法国的法律体系更完善。我可以说事实的话，我们的法律并没有得到很好的执行，很多的合同是违法的合同，有很多的怨言，如果职工他如果不起诉的话，那么就没人去解决这个问题，这个合同也就失效了，也就过期了，大家也就不再谈它了。
Antoine Jeammaud：还有赔偿的比例有多大，我们说的惩罚条款是一样的，在法律里面来讲一点都没有考虑这方面。总的来讲，执行的规则是属于民法范围的，所以合同里面要把它加以规定，根据合同的条款来处理这些事。如果这个员工被控要赔偿，那么就要根据合同里面的赔偿条款来向雇主，比如说他对社会造成的损害等等来赔偿，别的法律里面没有考虑，一般来讲是纪律方面的处罚，纪律处分。对于损害来讲，主要是由调解委员会来解决这些问题，被辞退的这个职工他起诉他的企业，要求赔偿，这个上诉法院，这个时候就立案了，就要考虑合同责任的构成什么样，是谁应该承担责任？如果说由于员工犯了这个错误，如果是严重的错误，要求企业要取证，要能够证明是严重的错误，并且要说明这个职工他是不是有意要带来损害？还是其它的情况？据此，或者说判决，或者说进行赔偿。根据刑法，根据民法，当然，有不同的规定。也这就是说，根据约定俗成的那些规则来讲，这些企业恐怕还不是很多，一般来说解雇了，既然解雇的话就不用再赔偿了，似乎是因为这样。
Frencois Caudu：我想补充一点，然后还有保险，因为雇主他就此入了保险，对职工重大损坏有一种保险，所以企业借助保险合同来弥补这方面由员工造成的损失。
主持人：时间到了，咱就不再延长了。
第二篇：论劳动合同主体的立法完善
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论劳动合同主体的立法完善 黄良军 南京财经大学法学院 副教授
明确劳动合同的主体不仅是我国目前正在进行的《劳动合同法》立法必须解决的问题,也是劳动关系法治化的重要组成部分,有利于促进我国社会的法治进程。但无论是当前正在进行的《劳动合同法》立法,还是1995年的《劳动法》及其相关解释,对劳动合同主体的范围规定是限制性的,对责任承担的规定是模糊的,这显然不利于劳动权的保护和劳资矛盾的解决。本文对劳动合同主体的立法提出一些见解,供同仁参考。
一、我国劳动合同主体的立法现状不利于劳动权的保护
(一)我国劳动法对劳动合同主体的范围规定是限制性的,对责任承担的规定是模糊的
1995年《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。”这虽然对我国劳动立法具有里程
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碑的意义,但是其缺陷是相当明显的。其一,“用人单位”的概念是模糊的。“用人单位”不是一个民事主体概念,在《民法通则》中并不存在“用人单位”这一主体,因此,对“用人单位”的范围及其应承担责任的认定都有赖于法律法规的规定。从已有的立法来看,用人单位仅限于境内企业、个体经济组织,而国家机关、事业单位、社会团体只在例外的情况下才是用人单位,这显然与民事主体中的法人、其他经济组织和个人并不相对应,造成认定上的混乱。同时,劳动法对用人单位的责任承担未作规定。当用人单位进行变更或责任不能承担时,责任如何承担或由谁承担?用人单位与其关联单位能否同时成为劳动者的“用人单位”?用人单位与其关联单位能否共同或连带承担责任?这些问题都是当前劳动立法应当解决的问题。其二,对“劳动者”的范围是限制的。劳动部规章规定劳动者只包括与境内企业、个体经济组织建立劳动关系的劳动者,国家机关、事业团体的工勤人员、实行企业化管理事业单位的非工勤人员。这是计划经济体制下规制劳动关系的产物,把事业单位员工、医生、中介组织人员等相当一部分以工薪收入为生活来源且实质存在劳动关系的主体排除在“劳动者”之外。随着市场概念在全社会的深化,劳动关系的货币化、市场化程度日渐深入的情况下,这一规定已不能适应现实的需求。
(二)《劳动合同法》草案对劳动合同主体的立法是不明确的
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虽然《劳动合同法》的立法将有助于缓解当前愈为尖锐的劳资矛盾,对劳动权的保护提供了进一步的法制保障,但《劳动合同法》草案在劳动合同主体的立法上并没有明显突破。《劳动合同法》草案第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立和履行劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”第3条规定：“本法所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。”从草案的规定来看,其缺陷依然是明显的。其一,“用人单位”依然是模糊的,与当前越来越明晰的民商事立法相比较,劳动合同主体的立法是落后的。所列范围除增加“民办非企业单位”之外,较《劳动法》并没有较大突破。其二,对劳动者范围有较大突破,明确了劳动者是用人单位的成员并受其管理、由用人单位提供报酬的特征,但是显然还是限制性的,与我国市场经济的发展、企事业单位的改革势头还不相适应,与劳动关系法治化还不适应。
(三)我国劳动合同主体的立法已经不能适应社会的需要,不利于劳动权的保护,也不利于劳资矛盾的解决
我国劳动合同主体的立法现状带来如下问题：
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1.“用人单位”的模糊使劳动合同义务承担者不明确,劳动者权利无法得到保护。对“用人单位”的模糊立法显然是立法者对用人单位的偏袒,使劳动者付出劳动后,难以找到责任人,或者导致责任人之间可以相互推诿。随着市场经济的发展,民事主体及其经济活动呈现多元化趋势。如公民长期聘用雇工,形成事实上的劳动关系,但依照现行劳动法却只有领取个体工商户营业执照的公民才能是“用人单位”,一旦发生纠纷,双方只能按一般民事纠纷而不能按劳动纠纷解决。再如母公司投资众多子公司,劳动者被母公司从母公司或一子公司派往另一子公司工作,劳动者往往相信两个单位是一家。但当争议发生特别是无书面劳动合同的情况下,劳动者主张权利时,用人单位则均以独立法人各自承担责任以拒之。笔者曾目睹如下案例：劳动者甲在A省的乙公司工作了5年,因乙公司工作需要调到乙公司在B省设立的子公司丙工作。后丙公司无故解除与乙的劳动关系。甲向B省劳动仲裁部门主张乙、丙欠付的工资、劳动保险。但劳动仲裁部门认为乙、丙均是独立担责任的法人,乙对甲的责任应当由甲向乙所在地的劳动仲裁部门提起仲裁主张。但对甲来说,乙、丙实际是一体的,也是他无法选择的,其“用人单位”是一家而不是两家。这显然是“企业法人”与“用人单位”两个法律概念在劳动关系中的混淆使甲的利益得不到保护。
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2.劳动者范围的限制,使劳动者权益得不到保护。表现在：(1)众多非《劳动法》规定的劳动者被排除在法律保护的大门外。如,比照公务员制度的事业单位工作人员,虽然最高人民法院的司法解释确认了事业单位的人事争议,如双方对人事仲裁不服的,可以向人民法院起诉,并可以参照适用劳动法的规定。但是争议的范围仅限于辞职、解聘以及合同约定的事宜,可参照劳动法的争议范围狭小,从整体上说,事业单位职工被排除在劳动法保护外的。再比如,教师行业虽然已有《教师法》、《高等教育法》等法律的保护,但是这些法律的规定较原则,可诉性不强,同时教师的报酬权、职业自由权等劳动权益受侵害时又不适用《劳动法》,因此教师的劳动争议只能依赖于行政部门的人事仲裁。这使得教育机构的管理者任意挪用教师工资福利、无端扣留要求调离或另谋职业教师档案的现象不断发生,而争议却得不到司法解决。(2)还有众多劳动者是否被劳动法保护难以确定。比如,众多企业存在的以业绩提成为主要报酬的推销员、代理员,他们因为生存而不得不接受企业无工资无保险的条件,企业往往与其签订的是劳务性质的合同甚至无书面合同。虽然从管理的隶属性、工作时间上都应当认定是劳动合同关系,但按现行劳动法是难以认定的。还比如职业运动员,其管理的隶属性和运动的职业性,也应当认定其与俱乐部或管理者之间是劳动合同关系,但现行劳动法对此也是处于观望状态,导致职业运动员的众多劳动就业问题难以解决。
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总之,劳动合同的主体是劳动权利的享有者和合同义务的承担者,如果主体的范围及责任不确定,那么权利义务也是难以确定的,劳动关系的法治化也无从谈起。因此,有必要对劳动合同主体的立法进行完善。
二、对用人单位的认定及其责任承担应当确立有利于劳动者的原则
对用人单位的认定及其责任承担关系到劳动合同的义务由谁承担以及如何承担的问题。对劳动者而言,其亲自付出了体力或脑力劳动,就应当获得劳动报酬及其他待遇。但是,用人单位对劳动者及其付出的劳动是很容易识别的,而劳动者对用人单位的认定及其责任的识别并不那么简单。
首先,大多劳动者并不具有识别用人单位的专业法律知识,且在现有法律体制下识别的成本较大。他们无从知道何为法人、其他经济组织、个体工商户,更无从知道与用人单位有关联的单位及其法律责任,也无从知道用人单位变更情况及变更对其有何法律上的影响。如果要了解这些,他们必须聘请律师为其调查,这对一个依靠工资生活的劳动者来说,几乎是不可能的。
其次,我国劳动法虽然规定了用人单位聘用劳动者必须签订书面劳动合同,但是事实劳动关系大量存在,劳动执法部门对用人单位故
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意不签订书面劳动合同的情况,一般是依靠劳动者的举报才对其进行处罚的,而一般劳动者为了自己的饭碗是不会举报的。在没有书面劳动合同,或者即使有书面劳动合同,但用人单位根本就不让劳动者持有劳动合同的情况下,劳动者对用人单位的性质、关联企业、开办单位、管理单位等常常是模糊的。一旦劳动争议发生,需要准确法律意义上的责任主体时,他们常常只知道老板是谁,至于由老板开办的哪一个企业承担,常常无从知晓。对自己工作的场所是老板的总公司、分公司还是子公司也无从知晓。
再次,随着社会经济的发展,市场主体多样化,市场主体之间的联系也是多样化,企业改制、合资、承包、租赁、联合兼并、托管经营等形式的出现,还出现了一些所谓的挂靠、连锁等等,劳动关系错综复杂,用人单位的认定常有困难,责任主体难以分清,使劳动者被侵权时,责任者之间常常互相推诿,劳动者的权益难以得到保护或者保护成本过高。
据此,笔者认为,对用人单位的认定及责任承担方面,应当确立有利于劳动者的原则。这一原则的具体内容应当是：
其一,在劳动者未发生工作场所变动或直接管理机构如人事等部门未发生变动的情况下,劳动者只要提供工资单、工作证或者直接管理机构管理劳动者、承担相关义务的证明文件,就应当确认此工作场
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所或管理机构所在单位就是用人单位。对此,现有劳动争议仲裁和诉讼的证据规则已经有明确的规定。
其二,在劳动者因用人单位的原因发生了工作场所或者直接管理机构发生变动的情况下,只要劳动者能提供工作场所或管理机构所在单位之间关联性的证据,应当认定其中任何一个单位都应当承担全部责任,除非其中一方提供了与劳动者解除劳动合同的证据。因为劳动者在接受用人单位管理方面始终是被动的,处于弱者地位,工作场所的变动是以用人单位的意志为转移的,只有工作场所之间存在某种利害关系,才有可能将劳动者调往其他工作场所。
其三,在承担劳动合同的责任方面,可以考虑突破现行民事责任承担的原则,只要劳动者能提供与其所在用人单位有投资关系、管理关系的其他单位,均可认定是承担劳动合同义务的用人单位,应当承担劳动法的相关责任,在其承担责任后,可与实际用人单位之间进行追偿或责任分配。因为从民法原理上说,劳动合同本质上也是一种民事合同,劳动债权本质上是民事债权。债务人的开办单位、投资单位、管理单位均应当在其受益或出资范围内承担其所开办、投资的企业或单位不能承担的责任。并且劳动债权具有人身属性,是劳动者赖以生存的生活来源,如果一定要等到用人单位破产或被撤销再由其关联单位承担,是远水难以解近渴的。再者,如果确定用人单位与其投资单位、管理单位、关联单位之间对劳动债务承担连带责任,这必然改变
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那种投资者、管理者只关心投资回报而对劳动者死活不闻不问的状况,促使其加强对下属单位用人情况、劳动合同履行情况的管理监督。且开办单位、投资单位均是劳动力的受益人,从有利于劳动权实现、保护弱者原则和劳动关系长久稳定的角度去保护劳动者,理应由用人单位及其投资单位、管理单位对劳动者承担连带责任。
其四,无论用人单位改制、分立、合并或其他形式变更,只要用人单位未对劳动者进行书面告知变更前的责任不由其承担并经劳动者同意,劳动者的全部劳动债权应当由变更后的主体承担或连带承担。对用人单位范围的界定,笔者认为,用人单位本质上是一个民事主体,应当适用民法中民事主体的范围,即用人单位的范围应当是法人、其他经济组织和个人。但是,因为我国市场经济还有待进一步完善,文化传统与发达国家有所不同,所以,民事主体中有些例外情况必须具备一定条件才能是用人单位。比如：国家机关法人,只是与工勤人员之间才能是劳动关系,与公务员之间不受劳动关系规范,这是我国国情决定,对此下文也有叙述;个人要成为用人单位也应当具备一定条件,如雇佣的长期性、工作全日制,并且在责任方面应当与法人、其他经济组织不同,因为我国社会生活的市场化程度还不足,人与人之间的交往以信赖关系为主,在个人之间的劳动关系上,法律应当充分尊重个人之间的约定,如果冠以过大的法律责任,反而不利于人与人之间的交往和交流。综上所述,《劳动合同法》草案第2条应当修改为：
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“中华人民共和国境内的法人、其他经济组织和个人(用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立和履行劳动合同,适用本法。对国家机关法人、个人与劳动者的劳动关系,法律有特别规定的,从其规定。”
三、劳动权主体的范围应当具有普遍性
劳动权是人权的社会化,是社会经济关系市场化、货币化的产物,是国家用法律有效限制契约自由原则、保障那些靠出卖劳动力以维持生存的弱势者在有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利。因此,劳动合同应当是所有建立劳动关系的劳动者与用人单位之间一种普遍的协议。“从法学的原理看,劳动合同应该是适用于全体职工的一种法律制度”。[1]我国劳动权主体应当是所有建立劳动合同关系的劳动者。所谓劳动关系,是指人们在从事劳动过程中形成的一种社会关系,劳动关系的形成是通过劳动者利用用人单位提供的物质资料,通过自己脑力或体力的付出,按照用人单位的要求来实现劳动的过程。劳动关系是劳动力和生产资料的结合,是生产关系的组成部分,属于社会经济基础的范畴,包括所有以提供体力或智力服务以换取工资收益的劳动雇用或劳动服务合同关系。如德国劳动法第5条规定：“本法称受雇人谓劳动者及使用人,学徒亦包括在内。无劳动契约关系,基于特定他人之委托,为其计算而给付劳动之人视同受雇人”。其中劳动者特指从事体力的及实行劳动之人;使用人指从事高级或精神劳动之人及从事商业或事务的劳动之人;学徒指以受
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职业教育为目的而从事劳动之人。家庭佣人、企业管理人员、从商人员及学徒等均应适用其劳动法。加拿大劳动法第3条规定：本法的适用对象,是在加拿大议会立法权力所及范围以内的任何工商企业或事业单位供职,或受雇佣与这种企事业单位的经营有关的职工。按该法第2条第3款的解释,职工是指任何被雇佣以从事熟练的或不熟练的,体力的、办公的、技术的或经营管理工作的人。[2]笔者认为,我国劳动权主体除法律已规定的主体外,还应当包括事业单位人员、教育单位人员、律师、会计师等中介机构人员以及企业改制中下岗的职工、农民工等等,但现阶段公务员和单纯种植份地的农民除外。
(一)事业单位人员、教育单位人员、律师、会计师等中介机构人员均应当是劳动权主体
有人认为国办事业单位及社会团体工作的工作人员因其报酬来自国家财政收入而不是劳动权主体。[3]笔者不同意这一观点。理由是：其一,国办事业单位及社会团体工作的工作人员,本质上如同国有企业的职工一样是用自己的劳动力与生产资料相结合,并由此取得工资收入,管理的隶属性也如出一辙。其二,对于劳动者的用人单位是“公”还是“私”,应当不是认定劳动关系的因素。其三,我国市场经济的深入发展,事业单位的改革逐渐展开,许多行业已经或逐步走出计划经济篱笆,教育业、医疗业、中介行业均已走向市场,劳动者的市场观念、自由选择意识和劳动保障意识都在加强,如果我们依然实行
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劳动权的差别保护体制,使众多劳动者的权利不能获得司法保护,这是与法治国家精神相背离的,会严重阻碍社会的发展。梅因说：“所有进步社会的运动,到此为止,是一个‘人身份到契约’的运动。” [4]这种继续强调身份的规则应当得到改变。
(二)我国企业改制过程中形成的劳动者多重劳动关系也应当是劳动法调整的范围
我国传统体制下一个劳动者只对应一个用人单位的原则在市场经济条件下应当有所突破。因为我国下岗问题并不能在短时期内解决。我国在长期计划经济体制下形成的就业政策造成了许多国有经济单位冗员多。一方面国家政策允许他们与原单位保持劳动关系,原单位发给最低生活费,另一方面在原单位不可能满足其生活的情况下另谋职业,与另一单位形成实际的管理与被管理关系,如果这一关系不确定为劳动合同关系,其应享有的劳动权益如福利、休息休假、工伤保险等将得不到保障。同理,法律法规许可兼职的人员如高校科研教学人员的兼职活动,也同样是劳动合同关系,应当纳入《劳动合同法》调整。
(三)农民工应当是劳动权主体
“农民工”的劳动权主体问题是劳动法急需解决的现实问题。虽然当前在建筑领域对农民工工资问题已有初步的政策出台并得以实
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施,但是在更广大的领域中农民工的报酬权、休息休假权得不到保护,对农民工的福利待遇、社会保险问题,司法机关不予受理。不少企业借用工制度不完善之机,将有害作业向农民工转嫁,采取短期劳动合同的办法招收农民工从事企业职业危害最严重、劳动强度最大、最不安全的作业,农民工最起码的人身权利得不到保障。我国的户籍制度使“城” “乡”二元身份长期存在,使农民被视为二等公民。他们只是因为自己无法选择的出身而不能得到法律的保护,这与我国宪法确立的平等保护原则不相符,与法治精神背道而驰。在我国建立法治的、和谐的社会进程中,农民工应当被确立为劳动合同的主体,其劳动权应当得到法律保护。但是,由于我国农业的市场化程度不足,有些尚属于半自然经济状态。因此单纯种植份地的农民尚不是劳动合同的主体。
(四)现阶段公务员不能成为劳动合同的主体
在一些公务员制度较发达的国家,业务类公务员也受劳动法的规范,是劳动权的主体。但是,在我国公务员制度才处于起步阶段,业务类公务员与政公务员难以划分,其依国家一定程序任命,代表行使权力,而且公务人员与其所服务的对象——国家之间不是平等的关系,是基于国家统治权产生的行政法上的特殊权力关系,与一般劳动者不是同一种法律关系。特别是我国现阶段,公务员具有特殊性,于其他劳动权主体相比具有一定优势地位,不适用劳动法调整。
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四、结束语
随着我国社会改革向纵深发展,劳资矛盾成为我国社会不可回避的主要矛盾之一。我国已初步建立了一套对劳动权的法律保护制度,但是,劳动争议呈几何倍数增长的现状来看,劳动权的保护显然还不足。完善劳动合同主体的立法,是我国加强劳动权保护的需要,是劳动关系法治化的需要。
注释:
[1]关怀•劳动法学〔M〕•北京：群众出版社, 1997•125.[2]李莉•论我国劳动合同的主体〔J〕•人民1999,(6)•
[3]李莉•论我国劳动合同的主体〔J〕•人民1999,(6)•
[4]梅因•古代法〔M〕•北京：商务印书馆, 1984•
出处:劳动法学，《中国劳动关系学院学报》2007年第8期
第三篇：合同种类的选择
建筑工程合同策划
一、建筑工程合同策划概述
（一）合同策划及要考虑的问题
在建筑工程项目的初始阶段必须进行相关合同的策划，策划的目标是通过合同保证工程项目总目标的实现，必须反映建筑工程项目战略和企业战略，反映企业的经营指导方针和根本利益。
合同策划需考虑的主要问题有：项目应分解成几个独立合同及每个合同的工程范围；采用何种委托方式和承包方式；合同的种类、形式和条件；合同重要条款的确定；合同签订和实施时重大问题的决策；各个合同的内容、组织、技术、时间上的协调。
（二）合同策划的意义
（1）合同的策划决定着项目的组织结构及管理体制，决定合同各方面责任、权力和工作的划分，所以对整个项目管理产生根本性的影响。业主通过合同委托项目任务，并通过合同实现对项目的目标控制。
（2）合同是实施工程项目的手段，通过策划确定各方面的重大关系，无论对业主还是对承包商，完善的合同策划可以保证合同圆满地履行，克服关系的不协调，减少矛盾和争议，顺利地实现工程项目总目标。
（三）合同策划的依据
（1）业主方面：业主的资信、资金供应能力、管理水平和具有的管理力量，业主的目标以及目标的确定性，期望对工程管理的介入深度，业主对工程师和承包商的信任程度，业主的管理风格，业主对工程的质量和工期要求等。
（2）承包商方面：承包商的能力、资信、企业规模、管理风格和水平、在本项目中的目标与动机、目前经营状况、过去同类工程经验、企业经营战略、长期动机、承受和抗御风险的能力等。
（3）工程方面：工程的类型、规模、特点，技术复杂程度、工程技术设计准确程度、工程质量要求和工程范围的确定性、计划程度，招标时间和工期的限制，项目的盈利性，工程风险程序，工程资源（如资金、材料、设备等）供应及限制条件等。
（4）环境方面：工程所处的法律环境，建筑市场竞争激烈程度，物价的稳定性，地质、气候、自然、现场条件的确定性，资源供应的保证程度，获得额外资源的可能性。
（四）合同策划的程序
（1）研究企业战略和项目战略，确定企业及项目对合同的要求。
（2）确定合同的总体原则和目标。
（3）分层次、分对象对合同的一些重大问题进行研究，列出各种可能的选择，按照上述策划的依据，综合分析各种选择的利弊得失。
（4）对合同的各个重大问题作出决策和安排，提出履行合同的措施。在合同策划中有时要采用各种预测、决策方法，风险分析方法，技术经济分析方法。在开始准备每一个合同招标和准备签订每一份合同时都应对合同策划再作一次评价。
二、业主的建筑工程合同策划
（一）分散平行承包和全包
（1）分散平行承包，即业主将设计、设备供应、土建、电器安装、机械安装、装饰等工程施工分别委托给不同的承包商。各承包商分别与业主签订合同，各承包商之间没有合同关系。其特点是：
1）业主有大量的管理工作，有许多次招标，需作比较精细的计划及控制，因此项目前期需要比较充裕的时间。
2）业主负责各承包商之间的协调工作，对各承包商由于互相干扰所造成的问题承担责任。由于不确性因素的影响及协调难度大，因而这种承包方式的合同争执较多，工期长、索赔多。
3）该承包方式要求业主管理和控制较细，业主必须具备较强的项目管理能力。
4）对于大型工程项目，该承包方式使业主面对众多承包商，管理跨度大，协调困难，易造成混乱和失控，且业主管理费用增加，导致总投资增加和工期延长。
5）采用这种承包方式，业主可以分阶段进行招标，可以通过协调和项目管理加强对工程的干预。同时承包商之间存在着一定的制衡。
6）采用这种承包方式，项目的计划和设计必须周全、准确、细致。这样各承包商的工程范围容易确定，责任界限比较清楚。
（2）全包（又称统包，一揽子承包，设计一建造及交钥匙工程）合同，即由一个承包商承包建筑工程项目的全部工作，并向业主承担全部工程责任，包括设计、供应、各专业工程的施工，甚至包括项目前期筹划、方案选择、可行性研究和项目建设后的运营管理。该承包方式的特点是：
1）减少业主面对的承包商数量和事务性管理工作。业主提出工程总体要求，进行宏观控制、验收成果，通常不干涉承包商的工作，因而合同纠纷和索赔较少。
2）方便协调和控制，减少大量的重复性的管理工作，信息沟通方便、快捷、准确。有利于施工现场管理，减少中间环节，从而可减少费用和缩短工期。
3）业主的责任体系完备，避免各种干扰，对业主和承包商都有利，工程整体效益高。
4）业主必须选择资信度高、实力强，适宜全方位工作的承包商，他不仅需具备各专业工程的施工力量，而且尚需很强的设计、管理、供应，乃至项目策划和融资能力。
（3）采用上述二者之间的中间形式，即将工程委托给几个承包商，如设计、施工、供应等承包商。
（二）招标方式的选择
国际上经常采用的招标方式有公开招标、邀请招标和议标。我国颁布实施的《中华人民共和国招标投标法》规定，招标分为公开招标和邀请招标。
1.公开招标
公开招标又称无限竞争性招标，是由招标单位在国内外主要报纸，有关刊物上，或电视、广播上发布招标广告。凡符合规定条件的承包商都可自愿参加投标，数量不受限制。
这种招标方式，招标单位有较大的选择余地，可在众多的投标单位之间选择报价合理、工期短、信誉良好的承包商，但由于参与竞争的承包商可能很多，增加了资格预审和评标的工作量，也使招标费用支出较多。公开招标在国际上已沿用了很长时间，也是我国目前最广泛采用的招标方式。但这种方式业主管理工作量大，要准备很多资格预审文件、招标文件，要进行资格预审、评标、举行澄清会议等。虽可降低报价、提高工程质量，但招标期较长。
2.邀请招标
邀请招标又称有限竞争性招标。这种招标不发布广告，由招标单位向预先选择的数目有限的承包商发出邀请信，邀请他们参加某项工程的投标竞争。采用邀请方式招标，一般可以保证参加投标的承包商有此项工程经验，信誉可靠，有能力完成该工程项目，招标单位可以减少招标工作量，节省招标费用，也能增加每个投标者的中标机会。但这种方式限制了竞争范围，有可能漏掉一些在技术上、报价上有竞争力的后起之秀。
邀请招标方式适用于以下情况：
（1）在特殊情况下，工程规模大，招标单位认为中、小型施工企业不可能胜任，因而选定几家大公司参加投标。
（2）工程复杂、专业性强，招标单位认为只有某些企业才能承担。
（3）工程规模小，为节约招标开支没有必要公开招标。
（4）公开招标后，无人投标，招标单位只好邀请少数单位投标。
（5）由于工期紧迫或保密的要求等原因而不宜公开招标的工程。
邀请的投标单位一般5～10家，不能少于3家。
3.议标对不宜公开招标或邀请招标的特殊工程，应报县级以上地方人民政府建设行政主管部门，经批准后可以议标。这种方式是建设单位或其代理人直接邀请某一承包商进行谈判，达成协议后将工程任务委托这家承包商去完成。若谈不成，可另邀请一家，直到达成协议为止。
议标通常适用于以下情况：
（1）工程的性质特殊，内容复杂，发包时尚不能清楚详尽地确定其中若干技术细节和近似的工程量。
（2）采用某种新技术，需施工单位从设计阶段就开始参加合作。
（3）公开招标或邀请招标未能产生中标单位。
（4）工程规模不大，工期紧张，需边设计边施工等。
这种招标方式易于处理一些问题，使双方紧密配合，但竞争性差，可能会使承包价格偏高。因此，无特殊情况，为规范建筑市场行为，应严格限制议标方式。
（三）合同种类的选择
合同的计价方式有很多种，不同种类的合同，有不同的应用条件、不同的权力和责任分配、不同的付款方式，同时合同双方的风险也不同，应依具体情况选择合同类型。目前，合同的类型主要有四种。
1.单价合同
这是最常见的合同种类，适用范围广，如FIDIC土木工程施工合同。我国的建设工程施工合同也主要是这一类合同。在这种合同中，承包商仅按合同规定承担报价的风险，即对报价（主要为单价）的正确性和适宜性承担责任；而工程量变化的风险由业主承担。由于风险分配比较合理，能够适应大多数工程，能调动承包商和业主双方的管理积极性。单价合同又分为固定单价合同和可调单价合同等形式。
单价合同的特点是单价优先，例如FIDIC施工合同，业主给出的工程量表中的工程量是参考数字，而实际合同价款按实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。虽然在投标报价、评标、签订合同中，人们常常注重合同总价格，但在工程款结算中单价优先，所以单价是不能错的。对于投标书中明显的数字计算的错误，业主有权先作修改再评标。
2.固定总价合同
（1）固定总价合同的概念及特点
这种合同以一次包死的总价委托，价格不因环境的变化和工程量增减而变化，所以在这类合同中承包商承担了全部的工作量和价格风险。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。在现代工程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用这种合同形式，因为：
①工程中双方结算方式较为简单。
②在固定总价合同的执行中，承包商的索赔机会较少（但不能根除索赔）。通常可以免除业主由于要追加合同价款、追加投资带来的需上级，如董事会、甚至股东大会审批的麻烦。
但由于承包商承担了全部风险，报价中不可预见风险费用较高。承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响。在这种合同的实施中，由于业主没有风险，所以他干预工程的权力较小，只管总的目标和要求。
（2）固定总价合同的应用前提
在以前很长时间中，固定总价合同的应用范围很小：
①工程范围必须清楚明确，报价的工程量应准确而不是估计数字，对此承包商必须认真复核。
②工程设计较细，图纸完整、详细、清楚。
③工程量些工期短，估计在工程过程中环境因素（特别是物价）变化小，工程条件稳定并合理。④工程结构、技术简单，风险小，报价估算方便。
⑤工程投标期相对宽裕，承包商可以作详细的现场调查、复核工作量、分析招标文件、拟定计划。⑥合同条件完备，双方的权利和义务十分清楚。
（3）固定总价合同的计价方式
①业主为了方便承包商投标给出工程量表，但业主对工程量表中的数量不承担责任，承包商必须复核。各分项工程的固定总价之和即为整个工程的价格。
②如果招标文件中没有给出工程量清单，而由承包商制定，则工程量表仅作为付款文件，不属合同规定的工程资料。合同价款总额由各分项工程的固定总价构成。承包商必须根据工程信息计算工程量，若工程量有漏项或计算不正确，则被认为已包括在整个合同的总价中。
（4）固定总价合同的确定
固定总价合同是总价优先，承包商报总价，双方商定合同总价，最终按总价结算。通常只在设计变更或符合合同规定的调价条件时才允许调整合同价格。
（5）采用固定总价合同时承包商的风险
①价格风险：报价计算错误；漏报项目；工程实施中物价和人工费涨价风险。
②工作量风险：工作量计算错误；由于工程范围不确定或预算时工程项目未列全造成的损失；由于设计深度不够造成的工程量计算误差。
3.成本加酬金合同
这是与固定总价合同截然相反的合同类型。工程最终合同价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金（间接费）计算。在合同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比率。由于合同价格按承包商的实际成本结算，所以在这类合同中，承包商不承担任何风险，而业主承担了全部工作量和价格风险，所以承包商在工程中没有成本控制的积极性，常常不仅不愿意压缩成本，相反期望提高成本以提高他自己的工程经济效益。这样会损害工程的整体效益。所以这类合同的使用应受到严格限制，通常应用于如下情况：
（1）投标阶段依据不准，工程的范围无法界定，无法准确估价，缺少工程的详细说明。
（2）工程特别复杂，工程技术、结构方案不能预先确定。它们可能按工程中出现的新的情况确定。
（3）时间特别紧急，要求尽快开工。如抢救、抢险工程，人们无法详细地计划和商谈。
为了克服该种合同的缺点，调动承包商成本控制的积极性，可对上述合同予以改进：事先确定目标成本，实际成本在目标成本范围内按比例支付酬金，超过目标成本部分不再增加酬金；若实际成本低于目标成本，则除支付合同规定的酬金外，另给承包商一定比例的奖励；成本加固定额度的酬金，不随实际成本数量的变化而变化。
4.目标合同
这是固定总价合同和成本加酬金合同相结合的形式，在发达国家，广泛应用于工业项目、研究和开发项目、军事工程项目中。
目标合同以全包形式承包工程，通常合同规定承包商对工程建成后的生产能力或功能、工程总成本、工期目标承担责任。若工程投产后的规定时间内达不到预定生产能力，则按一定的比例扣减合同价款；若工期拖延，则承包商承担工期拖延违约金；若实际总成本低于预定总成本，则节约的部分按预定比例奖励承包商，反之，则由承包商按比例承担。
（四）重要合同条款的确定
业主应正确地对待合同，对合同的要求合理，但不应苛求。业主处于合同的主导地位，由其起草招标文件，并确定一些重要的合同条款。主要有：
（1）适用于合同关系的法律，以及合同争执仲裁的地点、程序等。
（2）付款方式。如采用进度付款、分期付款、预付款或由承包商垫资承包。这由业主的资金来源保证情况等因素决定。让承包商在工程上过多地垫资，会对承包商的风险、财务状况、报价和履约积极性有直接影响。当然如果业主超过实际进度预付工程款，在承包商没有出具保函的情况下，又会给业主带来风险。
（3）合同价格的调整条件、范围、调整方法，特别是由于物价上涨、汇率变化、法律变化、海关税变化等对合同价格调整的规定。
（4）合同双方风险的分担。即将工程风险在业主和承包商之间合理分配。基本原则是，通过风险分配激励承包商，控制风险，取得最佳经济效益。
（5）对承包商的激励措施。
（6）业主在工程施工中对工程的控制是通过合同实现的，合同中必须设计完备的控制措施，以保证对工程的控制，如变更工程的权力；对计划的审批和监督权力；对工程质量的检查权；对工程付款的控制权；当施工进度拖延时，令其加速的权力；当承包商不履行合同责任时，业主的处理权等。
三、承包商的合同策划
承包商的合同策划服从于承包商的基本目标和企业经营战略。
（一）投标的选择
承包商必须就投标方向做出战略决策，其决策取决于市场情况，主要有：
（1）承包市场状况及竞争的形势。
（2）该工程竞争者的数量以及竞争对手状况，以确定自己投标的竞争力和中标的可能性。
（3）工程及业主状况。包括工程的技术难度，施工所需的工艺、技术和设备，对施工工期的要求及工程的影响程度；业主对承包方式、合同种类、招标方式、合同的主要条款等的规定和要求；业主的资信情况，是否不守信用、不付款的历史，业主建设资金的准备情况和企业经营状况。
（4）承包商自身状况。包括公司的优势和劣势、技术水平、施工力量、资金状况、同类工程的经验、现有工程数量等。承包商投标方向的确定要最大限度地发挥自身的优势，符合其经营战略，不要企图承包超过自己施工技术水平、管理能力和财务能力的工程及没有竞争力的工程。
（二）合同风险的评价
通常若工程存在下述问题，则工程风险大：
（1）工程规模大，工期长，而业主要求采用固定总价合同形式。
（2）业主仅给出初步设计文件让承包商做标，图纸不详细、不完备，工程量不准确、范围不清楚，或合同中的工程变更赔偿条款对承包商很不利，但业主要求采用固定总价合同。
（3）业主将做标期压缩得很短，承包商没有时间详细分析招标文件，而且招标文件为外文，采用承包商不熟悉的合同条件。
（4）工程环境不确定性因素多，且业主要求采用固定价格合同。
（三）承包方式的选择
任何一个承包商都不可能独立完成全部工程，不仅是能力所限，还由于这样做也不经济。在总承包投标前，他就必须考虑与其他承包商的合作方式，以便充分发挥各自在技术、管理和财力上的优势，并共担风险。
1.分包
分包的原因主要有以下几点：
（1）技术上需要。总承包商不可能，也不必具备总承包合同工程范围内的所有专业工程的施工能力。通过分包的形式可以弥补总承包商技术、人力、设备、资金等方面的不足。同时总承包商又可通过这种形式扩大经营范围，承接自己不能独立承担的工程。
（2）经济上的目的。对有些分项工程，如果总承包商自己承担会亏本，而将它分包出去，让报价低同时又有能力的分包商承担，总承包商不仅可以避免损失，而且可以取得一定的经济效益。
（3）转嫁或减少风险。通过分包，可以将总包合同的风险部分地转嫁给分包商。这样，大家共同承担总承包合同风险，提高工程经济效益。
（4）业主的要求。业主指令总承包商将一些分项工程分包出去。通常有如下两种情况：
1）对于某些特殊专业或需要特殊技能的分项工程，业主仅对某专业承包商信任和放心，可要求或建议总承包商将这些工程分包给该专业承包商，即业主指定分包商。
2）在国际工程中，一些国家规定，外国总承包商承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包商；或工程只能由本国承包商承接，外国承包商只能分包。这是对本国企业的一种保护措施。
业主对分包商有较高的要求，也要对分包商作资格审查。没有工程师（业主代表）的同意，承包商不得随便分包工程。由于承包商向业主承担全部工程责任，分包商出现任何问题都由总包负责，所以分包商的选择要十分慎重。一般在总承包合同报价前就要确定分包商的报价，商谈分包合同的主要条件，甚至签订分包意向书。
2.联营承包
联营承包是指两家或两家以上的承包商（最常见的为设计承包商、设备供应商、工程施工承包商）联合投标，共同承接工程。其优点是：
（1）承包商可通过联营进行联合，以承接工程量大、技术复杂、风险大、难以独家承揽的工程，使经营范围扩大。
（2）在投标中发挥联营各方技术和经济的优势，珠联璧合，使报价有竞争力。而且联营通常都以全包的形式承接工程，各联营成员具有法律上的连带责任，业主比较欢迎和放心，容易中标。
（3）在国际工程中，国外的承包商如果与当地的承包商联营投标，可以获得价格上的优惠。这样更能增加报价的竞争力。
（4）在合同实施中，联营各方互相支持，取长补短，进行技术和经济的总合作。这样可以减少工程风险，增强承包商的应变能力，能取得较好的工程经济效果。
（5）通常联营仅在某一工程中进行，该工程结束，联营体解散，无其他牵挂。如果愿意，各方还可以继续寻求新的合作机会。所以它比合营、合资有更大的灵活性。合资成立一个具有法人地位的新公司通常费用较高，运行形式复杂，母公司仅承担有限责任，业主不信任。
（四）合同执行战略
合同执行战略是承包商按企业和工程具体情况确定的执行合同的基本方针。
（1）企业必须考虑该工程在企业同期许多工程中的地位、重要性，确定优先等级。对重要的有重大影响的工程，如对企业信誉有重大影响的创牌子工程，大型、特大型工程，对企业准备发展业务的地区的工程，必须全力保证，在人力、物力、财力上优先考虑。
（2）承包商必须以积极合作的态度热情圆满地履行合同。在工程中，特别在遇到重大问题时积极与业主合作，以赢得业主的信赖，赢得信誉。例如在中东，有些合同在签订后，或在执行中遇到不可抗力（如战争、**），按规定可以撕毁合同，但有些承包商理解业主的困难，暂停施工，同时采取措施，保护现场，降低业主损失。待干扰事件结束后，继续履行合同。这样不仅保住了合同，取得了利润，而且赢得了信誉。
（3）对明显导致亏损的工程，特别是企业难以承受的亏损，或业主资信不好，难以继续合作，有时不惜以撕毁合同来解决问题。有时承包商主动地中止合同，比继续执行一份合同的损失要些特别当承包商已跌入“陷阱”中，合同不利，而且风险已经发生时。
（4）在工程施工中，由于非承包商责任引起承包商费用增加和工期拖延，承包商提出合理的索赔要求，但业主不予解决。承包商在合同执行中可以通过控制进度，通过直接或间接地表达履约热情和积极性，向业主施加压力和影响以求得合理的解决。
有几个要点可以在写的时候比较：
1.考虑合同签定时的材料成本和实际施工期间的材料成本，这个是变动的。
2.有关工期和进度的索赔问题在这2种类型的合同的操作方式不同。
3.对于业主的成本控制和进度控制有不同的意义。
4.固定单价很像期货，双方都有一定风险。尤其是最终的竣工工程款跟签定合同的合同价必然是不一样的，双方都有个成本预算的问题。
第四篇：我国劳动合同立法现状及其完善
我国劳动合同立法现状及其完善
08413317谢志群
一、我国劳动合同立法的现状
(一)我国劳动合同立法的抉择困境
劳动合同立法适当与否，取决十对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决十这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就豁床着我国劳土保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况日，解决该问题不能逾越木国发展的内在需要与国际竟争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国内，我们既要发展经济，又要兼顾劳动者一利益在国际上，既要考虑发达国家高劳动标准要求的敦促，又要考虑不发达国家以劳动力成木参与竟争对我国经济发展构成的压力。要兼顾这些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十劳动合同立法中，成为我国劳动合同立法的抉择难题。
这种状况，使我们在劳土标准上不能简单地在倒退或赶上甚至超过发达国家之间做出选择，但我们可以得出一个粗略的结论，即:在劳土标准上，我们既不能倒退又不能迅速赶上或超过西方发达国家。固守旧的低劳动力标准，具有短期效应;走新路，向发达国家高劳动力标准靠拢，又有风险。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间才找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者一利益保护的关系。
(二)我国劳动合同制度中存在的问题
我国劳动契约自由规制的典型代淤扮一一《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证摒弃了以往一味以低劳动力成木取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:
一、我国劳动合同立法的现状
(一)我国劳动合同立法的抉择困境
劳动合同立法适当与否，取决于对劳动契约自由干预的限度，而我国现代劳动契约自由干预限度如何，很大程度上又取决于这样一个前提:即是否仍需要继续以廉价劳动力作为发展经济的条件之一。如果坚持这一发展路径，就意味着我国劳工保护标准仍要停留在原有水平上或有限地提高。况且，解决该问题不能逾越本国发展的内在需要与国际竞争需要的满足。在国内，生活水平的提高、各种社会问题的解决都需要经济的支持;在国际上，我们处于“上挤下压”的中间位置。相对于发达国家而言，我们是以低劳动力成本在竞争中取胜的，目前在高精尖的科技领域没有竞争力，竞争优势在于劳动密集型产业的低劳动力标准靠拢，又有风险，至少会在短期内使其竞争力水平下降或难以提高。但如果能安全度过这一薄冰路段，那么，我们的发展就会登上一个新的台阶。由此，我国只能在发展中国家低标准与发达国家高标准之间寻找一个适度之点，即劳动契约自由规制适度，唯此，我国劳动合同立法才能平衡经济发展与劳动者利益保护的关系。
(二)我国劳动合同制度中存在的问题
我国劳动契约自由规制的典型代表———《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，其立法方向是正确的。在政治上，它是缓和社会矛盾、和谐社会、关注民生的最直观、最有效的举措之一，为我国各项事业发展提供基础保证在经济上，它摒弃了以往一
味以低劳动力成本取胜的经济发展策略。但从实践来看，它并非完美无缺，仍存在劳动契约自由规制不适度等问题。具体表现在:
1．劳动合同制度或曰劳动契约自由制度实施效率低下。资方不履行工作环境、法定工时、最低工资标准要求等义务，在我国许多公司、企业或其它用人单位中是一种常态。
2．现有劳动合同制度或曰劳动契约自由制度设计本身有缺陷。这种制度本身的缺陷，降低了该制度的权威性，也因此增加了该制度践行于实践中的难度，以致立法目标全部或部分落空。换言之，制度本身的缺陷导致了制度实施效率的低下。
具体体现在:
其一，“视为订立无固定期限劳动合同”这一威胁，对于短期用工难于适用，而且即使对于一年以上的用工，也可以通过期日的规避来摆脱威胁，即可在用工之日起满一年的当日之前的任何日期内补订书面劳动合同或解除劳动关系。如属前者，还算是达到了立法目的，如属后者，则可能是对劳动者就业机会的损害。
其二，依我国《劳动合同法》第7条、第10条第3款的规定，虽然要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但同时又规定劳动关系是自用工之日起确立的，而不是自书面劳动合同成立或生效之日确立。可见，这种劳动合同书面形式的强烈要求，不是“效力性”的，而是“保护性”的。劳动合同的书面形式不是劳动关系产生的效力性条件，它只是保护劳动关系的一个证据上的支持。“契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别”。由此，如果没有订立书面劳动合同，那么不订立书面劳动合同的后果———支付双倍工资或视为无固定期限劳动合同———欲对资方实际发生作用，还需要劳方举证证明与该资方存在劳动关系，而这对劳方来说并非是举手之劳的事情。
二、我国劳动合同立法的完善
我国劳动合同立法的上述现状，笔者一认为可从外在和内在两个视角加以改善。就外在视角而言，是指劳动合同立法应适当，要眼界向远、向外伸展。眼界放远，就是力争成为自己命运的创造者一，避免短期内成为自己观念的俘虏;眼界向外，则是指不仅劳动合同制度本身设计需考虑经济发展、社会信用机制、社会保障体制等现实与未来，而且即使是完美的劳动合同制度，它要施行于实践之中也不能缺少这些机制的协同。就内在视角而言，是指各劳动合同制度本身及彼此之间协调、照应，通过劳动合同制度的内在完善，从而达到目标的最高效实现。
(一)外在视角
就外在视角而言，具体应着眼于以下两点:
1．协调、助益于《劳动合同法》实施的法律体系。劳动合同纠纷解决费时、费力、成本高昂。劳方与资方相比，处于弱势的劳方往往因难以承受这沉重的纠纷代价而不得不妥协退让，这无疑助长了作为强者的资方恣意妄为地违反劳动合同制度的行为。要走出劳动合同纠纷解决成本高昂的困境，首要的是建立合理或倾斜于劳动者的纠纷解决机制。具体可采取 以下措施:规定律师费由败诉方负担，以此减轻劳方的经济负担与思想顾虑，并调动律师办理该类纠纷案件的积极性;完善调解、仲裁解决纠纷机制，真正发挥其作用，并在人员素质、构成、经费来源等方面要给予支持，并同时增加救济途径;综合协调无固定劳动合同制度的就业目标。无固定期限劳动合同制度对充分就业目标实现的作用大小，关键在于该制度适当与否———无固定期限劳动合同制度既要有利于就业安定，又要有利于充分就业，而且充分就业应是就业数量与质量综合判断的结果。然而，当前我们所谓的就业安定，其实只保障了一部分在岗人员的就业质量，而且又是以其他部分人员持久失业为代价，这种对“轮流失业”局面的破坏，可能会造成“就业机会”的两极分化，进而导致经济、社会地位的两极化，亦是对社会向上、向下流动激励的阻滞，以致使人对未来绝望，社会动荡不安因此成为必然。
当然，这是以就业岗位资源稀缺为前提的。由此看来，试图仅以现有无固定期限劳动合同制度保证就业安定———而且只能是部分人的就业安定的方式来摆脱就业困境及因此所致危害是不现实的，它把过重的责任推给了企业，阻滞了公司、企业或其它用人单位的发展活力，并造成劳动者就业机会的不公平。因此，无固定期限劳动合同制度就业目标的实现应是一个制度综合协调的过程。
2．实施强制性的外在补足。“现存制度的低效率表明政府机制的缺乏而不是决心的缺乏”。立法机制不足，主要表现为政府监督监察不足。诸如由于劳动执法队伍建设落后、劳动执法者责任感不强等原因致使劳动监督检查不到位;地方政府在观念、行动上漠视法律、无视科学发展观、着意于掠夺式经济发展观等现象的盛行;对保护劳动者权益的行为百般压制等。若要改变这种现状，就需要加强政府监督监察，提高劳动执法队伍的业务水平及责任感，加强相应的理念，重视法律，规范相应的制度。尤其值得一提的是信访制度，它本是解决劳资不公问题的最后一个监督通道，但一些地方政府或司法工作部门在最高首府设立“接访”办事处，实为“截访”，直接意图是将民之怨、民之不满无法上传，以满足政府及官员们的经济发展、社会稳定的政绩要求。这种现象在《劳动合同法》出台后虽有缓和，但因其根深蒂固性，仍在继续，如此以来，信访制度虽对法的实施或执法者严格依法执法有督促作用，但仍是打了折的。这种折扣的形成，一方是由于多种原因而形成的“浩浩荡荡”的上访队伍的不断上访，另一方是执法者不惜每年投入大量的人力、物力、财力去完成“截访”这一“政治性任务”的竭力抵抗，两相抵抗耗费了各方的力量，使我国法的执行成本高昂，但法的实效却未能因此得以充分发挥。这也需要加强有效政府监督机制，科学实施政府职能观，适当干预公司、企业行为，正确理解“法治”的含义，不仅要“有法”而且要重视“法的正当性”，实施强制性的外在补足，促进我国劳动合同制度的有效实施。
(二)内在视角
就内在视角而言，应着眼于以下方面:72政法论丛2011年
1．将各劳动合同制度彼此间的抵补作用纳入各劳动合同制度设计考量之中。具体而言: 第一，确立劳动契约自由合理限度的客观机制。
政府、劳方、资方三方协商和集体合同制度是使劳资双方权利义务合理分配的行之有效的机制，而在我国，这一机制的作用并没有发挥出来。这首先是劳动者组织———工会缺位或制度存在不足所致，特别是工会独立性问题。三方协商和集体合同制度是政府、劳、资三方及劳资之间在主体势力近于平等之下所进行的协商，加之由于各方的共同制约、妥协作用以及 它们各自的组织性，所以，对劳动契约自由在劳资双方之间分配的限度以及其与社会的契合性，更能近于合理，它是保障劳资双方间个别劳动契约自由合理限度的客观基准。其次，在理论与立法上，如何处理劳动契约与民事契约的关系也制约着劳动契约自由的合理限度。
第二，就无固定期限劳动合同制度而言，它受到同为劳动合同制度的非全日制、劳务派遣制度的抵销。非全日制、劳务派遣等灵活就业形式，其临时性、可兼职的特点，虽然符合部分劳动者的需要与意愿，但其更利于资方而不是劳方的缺陷却是显而易见。具体表现为:在非典型雇佣关系下，绝大多数劳动者无从获得无固定期限劳动合同签订的机会，因为它的临时性、非连续性无法满足无固定期限劳动合同订立所要求的期间条件的限制;而且非典型雇佣关系本身的不稳定性及其制度化冲抵或毁灭了无固定期限劳动合同制度对稳定劳动关系目标的追求与实现。因为非典型雇佣关系及其制度化不仅使职业安定受到威胁，也使劳动者社会保障权益难以实现，劳工以团体力量维权亦难以落实。这些无疑弱化了对劳动者权益的保护，同时，使企业摆脱了其更多的社会责任。虽然在一定程度上，非典型雇佣关系有利于劳动者“促进就业”，然而，这种对就业的促进也仅限于数量上的，它更可能是以更多利益的失去为代价换得了那已被“抽了油”的就业机会。通过以上分析，我们可以得出这样的结论:我国《劳动合同法》对非全日制用工、劳务派遣用工的制度化顺应了世界用工形式的变化，但在同一部法律之中又规定了与此相左的用工形式———无固定期限劳动合同用工形式，进而使无固定期限劳动合同的立法宗旨只能获得部分实现。既然当下无固定期限劳动合同与非典型劳动合同各有其存在的合理性，我们难以做出非此即彼的选择，尽管后者妨碍了前者目标的实现，那就只能在完善各自的同时，尽力克服各自的缺陷，使其彼此协同，共同服务经济，维护劳方利益，和谐劳资关系。这一方面是因为我国守法意识淡薄，劳务派遣等灵活用工形式为资方留下了更多的违法空间;另一方面是因为我国经济基础还不够坚实，更多劳动者没有或不能成为资本的参与者，劳资间平衡易于断裂或劳资差距大，因此劳资平衡的实现需要更大的努力。具体到立法上，就是加强规制，例如，规定“劳务派遣必须具备特定的、合理的理由”
2．就劳动合同制度本身而言，制度本身应与现实契合。政府对最低工资的干预，以及资方对这一干预的服从，是为了减少贫穷并使劳方收入达到生存费用的标准。同时，最低工资的规定，也是为了维持公众的购买力，以便使国家从经济滑坡中走出来。
在大陆，可以肯定地说，目前企业的存活期间总体水平只会低于台湾。由此可见，无固定期限劳动合同制度可适用空间极为有限。我国这种公司、企业或其它用人单位规模、寿命的现实，制约了无固定期限劳动合同对稳定劳动关系的追求，意味着以无固定期限劳动合同治愈失序状态这一期望的落第1期李敏华:我国劳动合同立法现状及其完善。公司、企业存活的短期性，使劳动者不得不随之不断流动，即使谋得的确定，也只是相对意义上的。我国公司、企业的发展现状与职业自由机制，注定了我国当前的劳动者较发达国家与地区以及非市场化国家中的劳动者有更多的不确定性。针对这种现状，应适当扩大无固定期限劳动合同制度的适用空间，落实无固定期限劳动合同治愈失序状态的期望，科学调整公司、企业存活的期限，使公司、企业的发展与职业自由机制有机结合，在公司、企业稳步发展的同时，使劳动者也得到有力保障。
总之，对于处于弱势的劳动者的保护及其效果，不应局限于也不意味着给予其更多的权利或倾斜就是更好的保护，而是在于所给予的权利或倾斜的适度性以及实施限度如何。而这种适度性的把握，无论是在内在的视角、还是外在的视角下，都要以系统的视野来对待。
第五篇：劳动合同解除的种类（最终版）
劳动合同解除的种类
一、双方协商解除劳动合同
用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
协商解除劳动合同没有规定实体、程序上的限定条件，只要双方达成一致，内容、形式、程序不违反法律禁止性、强制性规定即可。
若是用人单位提出解除动议的，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。
二、劳动者单方解除劳动合同
即具备法律规定的条件时，劳动者享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见，也无须征得用人单位的同意。具体又可以分为预告解除和即时解除。
1、预告解除
概念：即劳动者履行预告程序后单方解除劳动合同。
两种情形：（1）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。（2）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。
2、即时解除：
即劳动合同法第38条规定的情形。对于第一款规定的几种情形劳动者可以单方解除合同。
注意：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。这种属于即时解除中可以立即解除且不用事先告知用人单位的情形。
注意：对于劳动者可即时解除劳动合同的上述情形，劳动者无须支付违约金，用人单位应当支付经济补偿。
三、用人单位单方解除劳动合同
概要：即具备法律规定的条件时，用人单位享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见。主要包括过错性辞退、非过错性辞退、经济性裁员三种情形。
1、过错性辞退
（1）概要
即在劳动者有过错性情形时，用人单位有权单方解除劳动合同。过错性解除劳动合同在程序上没有严格限制。
用人单位无须支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。
若规定了符合法律规定的违约金条款的，劳动者须支付违约金。
（2）适用情形
在试用期间被证明不符合录用条件的；
严重违反用人单位的规章制度的；
严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；
被依法追究刑事责任的。
2、非过错性辞退
（1）概要
即劳动者本人无过错，但由于主客观原因致使劳动合同无法履行，用人单位在符合法律规定的情形下，履行法律规定的程序后有权单方解除劳动合同。
非过错性解除劳动合同在程序上具有严格的限制。
具体是指：用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，才可以解除劳动合同；用人单位选择额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上1个月的工资标准确定。
用人单位应当支付劳动者经济补偿。
（2）适用类型
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（注意以上每个条件之间的先后顺序关系）
3、经济性裁员
（1）概要
经济性裁员，是指用人单位为降低劳动成本，改善经营管理，因经济或技术等原因一次裁减20人以上或者不足20人以上但占企业职工总数10%以上的劳动者。
经济性裁员具有严格的条件和程序限制，用人单位裁员时必须遵守规定。
经济性裁员，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。
（2）适用情形
依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；
企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
（3）裁员时应优先留用的人员
与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
与本单位订立无固定期限劳动合同的；
家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
（4）裁员后重新招录的限制
用人单位依法裁减人员时，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
（5）经济性裁员的例外
即用人单位有以下情形之一的，不得依据第40条非过错性辞退和第41条经济性裁员的规定单方解除劳动合同：
从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
女职工在孕期、产期、哺乳期的；
在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；法律、行政法规规定的其他情形。
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