论行政立法的理论基础(范文模版)

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第一篇:论行政立法的理论基础(范文模版)

内容提要:行政立法作为一个行政创制行为已经成为国家法律制度中的一个重要组成部分,但是在现实的社会生活中仍然存在着很多对行政立法不同理解,本文力图运用社会契约的规则和价值成本的内容,通过模型构建的方法对行政立法的理论基础-契约论进行探索和论证。

行政立法已经成为国家法律制度中的一个重要的环节,现在的理论界对行政立法的概念有很多不同的理解,为了对本文的论述尽量不构成障碍,我们有必要对行政立法的各项要素做出一个明确的界定,“行政立法是指特定行政机关,依法律授权,针对不特定的人和不特定的事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为,是行政管理的方式之一”。首先,行政立法属于一种行政创制行为,行政立法中的“法”,很多人有不同的理解,这主要取决于对行政行为的分类,但是应该肯定的是“法律结合了意志的普遍性与对象的普遍性,所以一个人不论他是谁,擅自发号施令就决不能成为法律,即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令,也决不能成为一条法律,而只能是一道命令,那不是主权的行为,知识行政的行为”,在美国等国家,行政行为只分为裁定和法规;在中国行政行为则分为更多的细节,而法规只是作为其中的一个细节问题来处理,范围要小的多,但是这并不影响我们后面的分析,无论它的范围大与小,他们所代表的价值方向都不会有什么变化。但是为了方便起见,我们还是需要给它一个明显的界定,“法规是指行政机关为了执行、解释、或者规定法律或政策,或者是为了规定机关的组织、程序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊颁适用性而且吧对未来有约束力的文件的全部或一部分;包括批准或规定未来的收费标准、工资、法人体制或财政体制及其改革、价格、设施、器具、服务或津贴在内;也包括批准或规定各种估价、成本费用、记帐方式以及与上述事项有关的活动在内”①;其次,行政立法的主体是特定的行政主体。但在现实中我们可以发现由于各种社会形态和人们所受到的意识形态的教育不同,构成了对行政立法总体方向的不同理解,我们所要做的就是试图从行政立法的理论基础层面上对行政立法作出一个总体的普遍的方向性认识。

在论述行政立法之前,我们可以结合一般立法的内涵,给行政立法设置一个理想的模型,然后从这个模型的各个基本点出发来对行政立法的理论基础作出一番探索,得出最后的结论。但是我们也应该看到,行政立法所立的“法”并不是属于一种立法机关立法的范畴,它和一般情况下的立法又有着很大的区别,毕竟它是由一个具备了权力和独自的利益的部门所立的法,不可否认的是,随着行政权力扩张的趋势,自由裁量权的不稳定性,行政立法中的委任立法和授权立法将越来越少,职权立法逐步的增加,因为任何一个行政部门都在竭力运用各种借口来摆脱全民机关的监督和制约,以达到自身权力的扩张,没有任何一个权力部门希望自己的权力受到制约和监督。但是在很大的程度上行政立法体现的只是众意,而不是公意,因此并没有完全的体现民意。

了解了以上的那么多东西,现在我们正式的进入我们的论题,即模型的建构。作为一个行政立法的理论基础,必须要具有全局性和整体性因此必需的要素是:(1)起源与理论基石;(2)立法程序;(3)利益导向。这三个要素在行政立法的问题上有着其内在的逻辑联系,通过他们我们可以清楚的了解到行政立法的全貌,进而找出其理论基础。下面我们就可以循序渐进的对他们进行分析论证:

一、起源与理论基石

“政治生命的原则就在主权的权威,立法权是国家的心脏,行政权则是国家的大脑,大脑指使各个部分动起来”,而在行政立法的过程中,我们可以看到它几乎把立法权和行政权结合在了一起,合为一体。如果真是这样的话,那么就已经违背了三权分立原则的初衷,立法权和行政权是相互制衡的,如果结合在一起只能会产生更大的腐败,所以在很多时候看来行政立法是历史的倒退,于是就有了行政立法是立法无能的表现之说,其实,这只是看到了其中的一面,我们姑且承认现代立法的无能,但是我们也应该看到的是随着社会的发展,各种事物的出现,立法机关作为一个独立的部门根本不可能把所有的立法事务都集中于一身,在这种情况下,才把一些立法的权限交给行政机关的。在崇尚效率的今天,人们在追求公平的同时已越来越注重效率的作用,甚至已经把效率作为一个更重要的要素来抓。而单纯的立法机关立法只能带来效率的低下,发展时机的延误,特别是立法成本的增加,立法机关不可能为了一个具体的单纯的问题而去进行全民性的公决,那样有的只是得不偿失的后果,盲目的规则主义从成本上分析是不可取的。还有的是一些技术性较强的专业部门的法律的制定,立法机关是没有精力也没有必要去单独立法的。所以把一部分所以把一部分的立法权交给行政机关是必要的。

但是我们也应该注意到的是现在的行政立法所依据的还是法律上的授权立法,立法机关的特别授权立法、委任立法,其自身的职权立法并不多见,这就在很大的程度上给了行政立法以制度上的制约,法律是立法机关制定的,只有立法机关才有授权的权力。所以即使行政机关拥有自由裁量权,他们也不可能从根本上脱离立法机关的制约,行政立法的结果通常还是要经过立法机关的审议和通过才能够正式的生效,而且在行政立法的过程中还有这司法机关的司法审查和听政制度,最重要的是在行政立法之前就已经有了各方面的程序法,这在很大的程度上就已经从制度上制约了行政立法的权限。由此可以看出行政立法受到了立法机关在技术和制度上的全面制约,并不是完全自由的。行政立法的成果可谓是历经制约方能生效。

另外我们还可以看出的是行政立法的结果并不是完全针对公民的,也有针对其自身的组织制度,错误纠正和奖惩措施,这可以看得出来在行政机关获得一些立法手段的今天,如果把行政机关作为一个独立的法人来看,他并没有把自己的一切欲望放置于自由,而是有着一定的约束,这不得不归功于立法机关和司法机关的监督。

由此我们可以清楚的看出行政立法与立法机关的立法有着本质的区别,与其把行政立法看成是立法机关的立法无能,倒不如说是在社会发展的今天立法机关项行政机关所做出的一些妥协,更确切的一些说是立法机关和行政机关所达成的一个无言的契约,在双方达成谅解的情况下两者都做出的一些让步。当然,这也是有客观情况决定的,也是一个必然的趋势。

二、立法程序

纵观各国的行政立法程序,我们可以得到行政立法的普遍程序:(1)立法动议;(2)立法规划和研究;(3)通告或预告;(4)评论与公众参与;(5)公布;(6)备案、监督;(8)草案与资料服务。我们直接从行政立法程序的成本角度进行分析,这里的成本主要指的是经济成本和道德成本。无论从哪一方面看我们的目的都是使行政立法程序的经济成本

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第二篇:论行政立法的理论基础行政法律文书

行政立法已经成为国家法律制度中的一个重要的环节,现在的理论界对行政立法的概念有很多不同的理解,为了对本文的论述尽量不构成障碍,我们有必要对行政立法的各项要素做出一个明确的界定,“行政立法是指特定行政机关,依法律授权,针对不特定的人和不特定的事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为,是行政管理的方式之一”,论行政立法的理论基础行政法律文书。首先,行政立法属于一种行政创制行为,行政立法中的“法”,很多人有不同的理解,这主要取决于对行政行为的分类,但是应该肯定的是“法律结合了意志的普遍性与对象的普遍性,所以一个人不论他是谁,擅自发号施令就决不能成为法律,即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令,也决不能成为一条法律,而只能是一道命令,那不是主权的行为,知识行政的行为”,在美国等国家,行政行为只分为裁定和法规;在中国行政行为则分为更多的细节,而法规只是作为其中的一个细节问题来处理,范围要小的多,但是这并不影响我们后面的分析,无论它的范围大与小,他们所代表的价值方向都不会有什么变化。但是为了方便起见,我们还是需要给它一个明显的界定,“法规是指行政机关为了执行、解释、或者规定法律或政策,或者是为了规定机关的组织、程序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊颁适用性而且吧对未来有约束力的文件的全部或一部分;包括批准或规定未来的收费标准、工资、法人体制或财政体制及其改革、价格、设施、器具、服务或津贴在内;也包括批准或规定各种估价、成本费用、记帐方式以及与上述事项有关的活动在内”①;其次,行政立法的主体是特定的行政主体。但在现实中我们可以发现由于各种社会形态和人们所受到的意识形态的教育不同,构成了对行政立法总体方向的不同理解,我们所要做的就是试图从行政立法的理论基础层面上对行政立法作出一个总体的普遍的方向性认识。

在论述行政立法之前,我们可以结合一般立法的内涵,给行政立法设置一个理想的模型,然后从这个模型的各个基本点出发来对行政立法的理论基础作出一番探索,得出最后的结论,范文《论行政立法的理论基础行政法律文书》。但是我们也应该看到,行政立法所立的“法”并不是属于一种立法机关立法的范畴,它和一般情况下的立法又有着很大的区别,毕竟它是由一个具备了权力和独自的利益的部门所立的法,不可否认的是,随着行政权力扩张的趋势,自由裁量权的不稳定性,行政立法中的委任立法和授权立法将越来越少,职权立法逐步的增加,因为任何一个行政部门都在竭力运用各种借口来摆脱全民机关的监督和制约,以达到自身权力的扩张,没有任何一个权力部门希望自己的权力受到制约和监督。但是在很大的程度上行政立法体现的只是众意,而不是公意,因此并没有完全的体现民意。

了解了以上的那么多东西,现在我们正式的进入我们的论题,即模型的建构。作为一个行政立法的理论基础,必须要具有全局性和整体性因此必需的要素是:(1)起源与理论基石;(2)立法程序;(3)利益导向。这三个要素在行政立法的问题上有着其内在的逻辑联系,通过他们我们可以清楚的了解到行政立法的全貌,进而找出其理论基础。下面我们就可以循序渐进的对他们进行分析论证:

一、起源与理论基石

“政治生命的原则就在主权的权威,立法权是国家的心脏,行政权则是国家的大脑,大脑指使各个部分动起来”,而在行政立法的过程中,我们可以看到它几乎把立法权和行政权结合在了一起,合为一体。如果真是这样的话,那么就已经违背了三权分立原则的初衷,立法权和行政权是相互制衡的,如果结合在一起只能会产生更大的腐败,所以在很多时候看来行政立法是历史的倒退,于是就有了行政立法是立法无能的表现之说,其实,这只是看到了其中的一面,我们姑且承认现代立法的无能,但是我们也应该看到的是随着社会的发展,各种事物的出现,立法机关作为一个独立的部门根本不可能把所有的立法事务都集中于一身,在这种情况下,才把一些立法的权限交给行政机关的。在崇尚效率的今天,人们在追求公平的同时已越来越注重效率的作用,甚至已经把效率作为一个更重要的要素来抓。而单纯的立法机关立法只能带来效率的低下,发展时机的延误,特别是立法成本的增加,立法机关不可能为了一个具体的单纯的问题而去进行全民性的公决,那样有的只是得不偿失的后果,盲目的规则主义从成本上分析是不可取的。还有的是一些技术性较强的专业部门的法律的制定,立法机关是没有精力也没有必要去单独立法的。所以把一部分所以把一部分的立法权交给行政机关是必要的。

但是我们也应该注意到的是现在的行政立法所依据的还是法律上的授权立法,立法机关的特别授权立法、委任立法,其自身的职权立法并不多见,这就在很大的程度上给了行政立法以制度上的制约,法律是立法机关制定的,只有立法机关才有授权的权力。所以即使行政机关拥有自由裁量权,他们也不可能从根本上脱离立法机关的制约,行政立法的结果通常还是要经过立法机关的审议和通过才能够正式的生效,而且在行政立法的过程中还有这司法机关的司法审查和听政制度,最重要的是在行政立法之前就已经有了各方面的程序法,这在很大的程度上就已经从制度上制约了行政立法的权限。由此可以看出行政立法受到了立法机关在技术和制度上的全面制约,并不是完全自由的。行政立法的成果可谓是历经制约方能生效。

另外我们还可以看出的是行政立法的结果并不是完全针对公民的,也有针对其自身的组织制度,错误纠正和奖惩措施,这可以看得出来在行政.

第三篇:行政立法

行政立法

一、行政立法概述

1.行政立法

行政机关依法在职权范围内制定、修改、废止有关国家行政管理的法律法规文件的行为。

三层含义:

(1)从立法主体上看,行政立法是指各级行政机关,在我国即是国务院,国务院各部委和直属机构,省、自治区、直辖市人民政府,省、自治区人民政府所在地的市的人民政府,经国务院批准的较大的市的人民政府。

(2)从立法权限和程序上看,各行政立法主体必须严格按照法定权限和立法程序进行立法。

(3)从立法内容上看,行政立法只涉及国家的行政管理,这是行政机关与立法机关立法的主要区别。

行政机关制定的行政文件可分为法律性和非法律性文性两大类。法律性的行政文件,指具有普遍约束力的规范性文件,主要由行政法规和行政规章构成,如中国国务院颁布的行政法规,国务院各部委及地方省级人民政府发布的规章;非法律性的行政文件,不具有法律效力,只对指定的部门和管理对象具有影响力,如行政管理过程中的指示、通知、报告、请示、批复、函件等行政措施。

2.行政立法的形式:职权立法和授权立法 3.行政立法与其他行政行为之间的区别:

(1)行政立法主体的法律限定性,即享有行政立法权主体是法律特别规定的行政机关或特定的行政首长(在我国,行政首长不享有完整的行政立法权),而不是所有的行政机关或行政首长。

(2)行政立法程序的法律限定性,即行政立法主体在行使这项权力时,要严格按照法定程序进行,其严肃性超过其他行政行为。

(3)行政立法内容针对的对象具有普遍性,而不是针对特定的事和人。(4)行政立法结果具有规范性和反复适用性,其规范性通过法定的强制力保障其实施,在被废止和撤销之前,一直具有效力,可以反复适用。

(5)行政立法行为一般还有不可诉性,即对行政立法行为发生争议,一般不得通过司法途径进行裁决,我国目前的行政诉讼制度即使如此。(人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。由于人民法院在审理行政案件、裁决行 政争议时要参照行政规章,因此就要对行政规章进行司法审查,就要确定行政立法是否合法 有效,是否越权,是否违反法定程序。人民法院通过审查,如果认为相应行政规章违法、越 权或违反法定程序和法定形式,就可以向相应行政机关或其上级行政机关,或者人民代表大 会提出撤销或改变的建议。在行政诉讼过程中,人民法院如果发现行政法规和规章与宪法、法律相抵触,可以不予适用。人民法院虽然没有撤销行政法规、规章的权力,但法院对违法 的行政法规、规章不予适用,也是对行政立法的有效监督形式。)

二、行政立法主体 1.行政立法体制

我国是多级立法体制,根据现行的规定,拥有立法权的国家机关是中央一级的全国人民代表大会及其常务委员会;国务院及其各部委、直属机关;地方上的有省、自治区、直辖市一级的权力机关和行政机关,民族自治地区(自治州、自治县)、省会市、经国务院批准的较大的城市。《立法法》一方面规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”(第七条),同时又将立法权限分配给了不同的中央和地方国家机关,另一方面又分解了法律性规范的审查、批准、修改和撤销的权力,表明中国的立法权是在符合多级立法主体中分配。

2.行政立法主体

指依法获取行政立法权,可以制定具有法律意义的规范性行政文件的国家行政机关或行政首长。

根据宪法、《组织法》、《立法法》以及有关法律的规定,我国实际上拥有行政立法权的主体由中央行政立法主体和地方行政立法主体。

(1)中央行政立法主体——国务院、国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署、国务院直属机构。

(2)地方行政立法主体。省、自治区、直辖市人民政府,依据宪法,《组织法》、《立法法》,拥有所辖区域内行政管理事项的行政立法职权,从法理上也拥有受托立法权。经国务院批准的较大的市的人民政府,依据《地方组织法》和《立法法》的规定,可以根据法理和法规,就其职权范围内的行政事项制定规章。

地方行政立法主体制定的规范性文件统称地方政府规章。3.行政立法权限

三、行政立法的类型 1.主动立法

是指行政机关根据行政需要在自己职权范围内制定行政法规和规章。我国宪法规定,国务院有权根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布行政决议和命令;省自治区、直辖市、省会市的人民政府和经国务院批准的较大的城市的人民政府,可以根据法律和国务院的行政法规制定行政规章,《立法法》进一步明确了行政机关在职权事项内的主动立法权(国务院)和本行政区域具体行政管理事项的主动立法权(地方政府)。

主动立法是行政立法主体以自己的意志独立行使行政立法权,也就是说,在不与效力层级高的法律、法规所限定的内容相冲突的前提下,可以自主地制定行政法律规范。正是由于这一点,决定了在现实行政立法实践中,行政立法主体的主动立法积极性相对最高,由于缺乏必要的权力监控制度和明确的法律约束规则,主动立法权滥用的现象屡屡发生。

2.受托立法

又称委托立法或授权立法,很明显,这三种常见的译法都是立足于委托授权方,而从行政立法主体立场看,这种立法的行为显然是接受委托而行代理权的行为,故译受托立法更贴切。

受托立法是指行政立法主体依据特定法律的授权,或者有立法权的国家权力机关和上级行政机关的专门委托,在授权和委托的权限范围内,依据法定程序,代为制定规范性法律文件的行为,对行政立法主体而言,这是一种被动的立法活动,受托立法权源自法定的授权或专门的委托。

我国《立法法》对授权立法制定了规则:

第一,授权与受托主体的限定性,只有全国人大及其常委会具备授权立法的主体资格,其他立法主体不能进行立法权的授予;受托立法的主体只能是国务院和经济特区所在地的省市的人大及其常委会。

第二,授权立法事项的限定性,全国人大及其常委会在其专属立法事项(第8条)尚未制定法律时,有权做出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规;但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。对经济特区的授权立法事项没有明确限定,似可以参照上述规则执行。

第三,授权决定应当明确授权的目的和范围。

第四,受托行为行使的限定性,被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权利,不得将该项权利转授给其他机关。

第五,受托立法效力的限定性,根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决;经济特区法规根据对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,只在本经济特区适用;授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者决定规定的机关备案;授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,受托主体应当及时提请全国人大及其常委会制定法律,法律制定后,相应立法事项的授权终止。

3.补充立法

也称延伸立法,是对法律的一种补充规定,也是行政机关因执行法律而订立的施行条例或细则加以规定或说明时,行政机关须订立一种执行细则以达到执行法律的目的。

我国宪法第89条规定国务院的第一项职权,便是根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令,即内含有国务院可以进行补充立法。由于补充立法是对立法机关制定的法律的一种补充规定,补充的内容日然以被补充的法律为依据,不得违反该法律,不得超越法律的范围。一旦该法律被废止,补充立法的内容也随之失去效力。补充立法没有得到法律、法规的授权,不得创制新的法律规则。补充立法的合法性,一般均有立法机关或上级机关检查、监督。我国宪法规定,国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令,自然包括了补充立法。

四、行政立法程序 1.立项

其一,立法提议,拥有立法提议权的主体主要是一级政府行政部门和行政机构,以及其他机构,至于各党派、社会团体,法人和公民是否拥有立法提议权,《法规条例》和《规章条例》都没有规定,从行政立法的实践来看,他们是可以建议立法的。

其二,立法计划,政府法制部门对立法申请进行汇总研究,突出重点,统筹兼顾,拟定本级政府和部门的立法工作计划。

其三,审批立项,国务院审批行政法规的计划,有立法权的国务院部门和地方人民政府审批规章的立法计划,审批立项的立法计划要明确行政法规或规章的名称、起草单位、完成时间等事项,立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。

2.起草

是指列入立法计划的法规和规章,由行政立法主体组织拟写法律文件草案的过程的总称。行政法规有国务院组织起草,部门规章由国务院部门组织起草,地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府组织起草。

在现实的立法实践中,立法项目的课题研究先于具体起草工作,通过课题研究的形式,吸收立法事项的专业技术专家、政府官员、法律学者共同参与立法咨询工作,廓清该项法案要调整的范围、要解决的问题、立法指导原则、基本法律制度,与相关法律、法规、规章的协调,可借鉴的国内外资料,以及法律责任等。

第四篇:论权力机关对行政立法的监督

内容提要:行政立法是国家行政机关依照法律规定的权限和程序,制定行政法规和行政

规章的活动。由于行政立法主体的多层次性和立法内容的广泛多样性,因而,在实际生活中出现了行政机关所立之法相互矛盾、相互重叠的现象,甚至出现了行政机关超越自己的立法权限进行立法、所立之法和国家的宪法、基本法律相抵触的现象,直接给公民和有关组织的权益造成了严重的损害。为了防止行政机关滥用立法权,保护公民的合法权益,必须对行政立法进行监督。着重从权力机关入手,对权力机关对行政立法进行监督从原因、模式、监督过程中存在的问题、我国行政立法监督的完善等几个方面作了探讨。

关键词:行政立法 行政立法的监督 权力机关

一、对行政立法进行监督的原因

(一)防止行政机关越权立法和监督用立法权

国家行政机关从属于国家权力机关,是受权机关,本身并没有固定的立法权,故所有行政立法都应该是授权立法、其立法主体只能是我国宪法、组织法及有关法律、法规规定的立法主体,其立法权限不能超越授权机关所授予的权限,其所立法之范围不能超越授权机在所授予之范围,否则便属于越权立法和滥用立法权。在我国,具有行政立法权的机关是国务院、国务院各部委、省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市。除此之外的其他机关都不具有行政立法权,因而不具有行政立法主体资格。

我国宪法第89条规定,国务院可以根据宪法和法律规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令。《宪法》第90条第2款规定:国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。这一规定就说明,国务院和国务院各部委的行政立法权宪法和法律,是基于宪法和法律的授权而产生的,没有宪法和法律根据就不能进行立法活动。然而,在行政立法的实践中,由于立法主体繁多,如国务院有近30个部委,全国有32个省、自治区、直辖市人民政府,28个省、自治区人民政府所在地的市和18个国务院批准的较大的市都具有行政立法权。这些立法主体处于不同部门、不同地域、不同级别,在进行行政立法的过程中必然从本部门、本地域范围内利益来考虑如何进行立法,缺少纵向与横向的协调性。如果不对其立法活动进行有效的监督,其结果可能会出现如下情况:一是超越了自己的立法权限进行立法;二是所立之法与宪法或法律相抵触;三是出现部门之间所立之法,不同地区之间所立之法相互矛盾、相互冲突现象;四是所立之法规范的对象超出了本部门所管辖之范围。前两种情况必然导致所立之法无效和被撤销,后两种情况会导致立法、执法的混乱。这正如孟德斯鸠所说:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方为止”。因而只有对行政立法进行监督,包括以整个立法过程的监督,才能防止行政机关越权立法和滥用立法权。

(二)有利于规范立法程序,使行政机关立法规范化。

行政立法程序是行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循步骤、方式和顺序,是行政机关依照法律规定,制定、修改、废止行政法规利规章的活动程序。在行政立法实践中,行政立法程序一般包括规划、起草、征求意见、审查、通过、发布与备案等几个步骤。但是由于立法主体繁多,各立法机关立法人员的素质也不一样,机关领导对立法活动的重视程度也有所不同,在实践立法过程中,不遵循立法程序,所立之法不规范,质量不高的现象很普遍。例如,在规划阶段一些地方政府不从整国民经济和发展计划考虑,而只考虑本地区的利益;在起草中缺少有关业务专家和法律工作者的参与;在征求意见阶段只征求主管领导的意见而忽视公民、社会组织甚至专家意见等等。这样制定出的法必然是不健全、不完善、质量不高,缺少可操作性。鉴于此,国务院于2001年底颁布了《行政法规制定程序条例》自2002年1月1日施行。它专门规定了行政法规制定程序的有关事项。该《条例》第一条规定:为了规范行政法规制定程序,保证行政法规质量,根据宪法、立法法、国务院组织法的有关规定,制定本条例。这就明确规定了该条例的目的。该《条例》第五条对行政立法的语言规范作了规定。第五条规定,行政立法应当备而不繁,逻辑严密、条文明确、具体,用语准确、简洁、具有可操作性。该《条例》第十七条对审查事项作了规定。第十七条规定,国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查:(1)是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策;(2)是否符合本条例第十一条的规定;(3)是否与有关行政法规协调、衔接;(4)是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见;(5)其他主要审查的内容。《行政法规制定程序条例》明确规定了权力机关对行政立法审查监督的有关事项使我国行政机关的立法程序进一步走向了规范化。

(三)有利于保护公民和有关组织的合法权益

由于行政机关所立之法是国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则,具有普遍约束力和强制执行力,如国务院制定的行政法规,国务院各部委制定的行政规章在全国范围内具有普遍的效力,省、自治区、直辖市内制定的地方性法规在本行政区内具有普遍效力,故一旦它们违法或不适当,将会对公民和有关组织的权益造成广泛的和严重的损害。由于行政主体和行政相对方处于不对等地位,即行政主体处于绝对优势地位,而行政相对方处于弱势地位,因此行政立法一旦存在缺陷,将直接损害行政相对方的权益。故必须对行政机关所立之法进行监督和审查。对行政立法进行监督的过程,既是维护行政主体权威和尊严的过程,又是保护行政相对方的合法权益的过程。事前的监督可防止公民和有关组织的合法权益受到损害,事后的监督可以使受到损害的公民和有关组织的合法权益得到救济。

二、权力机关对行政立法的监督

由于行政立法是基于授权而产生的,因而制定严格的授权法必定是对行政立法进行监督的最有效的形式。我国没有统一的授权法,但《立法法》的出台在某方面弥补了这方面的不足。在国外,为了有效地控制行政立法,多数国家的立法机关还规定了严格的监督控制方式来达到对行政立法进行监督的目的。下面分别论述:

(一)国外权力机关对行政立法监督的概况

在国外,有权对行政立法进行监督的机关主要是议会或国会。其主要方式主要是将有关文件提交议会或国会来达到监督授权立法的目的。在美国,美国宪法及其后的修正案或其他联邦法律,并没有直接规定国会如何监督行政机关所发布的命令。美国国会最初采用“立法否决”方式来监督行政命令。所谓立法否决指行政机关制定的行政命令根据国会的授权,它必须在一定期限内没有被国会的任何一院或两院否决,该行政命令才具有效力。这就是说国会在授予行政机关制定命令的同时保留了批准或否决行政机关根据行使授权的行为的权力。但是美国最高法院在1983年的一案件中,推翻了立法否决方式的合宪性。法院认为,国会保留立法否决权是违反宪法的,因而是无效的。现在美国国会主要是利用直接调查权,以明确行政命令是否侵犯立法权。在英国,议会制定的法律对授权立法可能作出的规定有三种: 第一,母法可能规定,法律文件一旦制定,就应当提交议会两院或者提交下院。第二,母法可能会规定,法定文件应不发服从议会的批准决定程序。英国议会对法定文件有两种批准程序,按照第一种批准程序,法定文件立即生效,但它是否继续有效,要靠议会两院的后来批准决定。按照第二种批准程序,法定文件以草案形式提交给议会,在议会没有作出批准决定前不得生效。第三,法定文件可能根据议会的消极决定程序而得到制定。这种程序也有两种形式:第一种程序是法定文件在提交议会时即具有效力,但要受议会两院撤销程序控制,第二种程序是法定文件以草案形式提交议会,如果议会在一定期限内没有撤销提交的法定文件,则法定文件生效。在德国,议会监督授权立法的方式都规定在授权母法中,其主要审查方式有四种:第一,提交议会。德国的某些法律规定行政机关有义务将依本法授权制定的行政法规送交议会;第二,听证权之保留。即立法机关在母法中规定,行政机关依本授权法授权所制定的行政法规,在没有经过议会听证程序前,不得公布:第三,废弃请求权之保留,即立法机关关于母法中的规定,行政机关有义务将依据本法之授权所制定的行政法规,于公布后送交议会审查,议会保留事后请示行政机关废弃命令的权力:第四,同意权之保留,即立法机关在母法中规定,行政机关依据本法制定的行政法规应先送交议会,在议会同意后才能生效。

(二)我国权力机关对行政立法的监督

在我国,中央一级的权力机关是全国人民代表大会及其常委会,在地方主要指地方各级人民代表大会及其常委会。我国宪法规定,全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法和法律相抵触的行政法规、决定和命令。就行政立法而言,全国人大常委会有权监督国务院及国务院各部委的立法过程,同时也有权监督省、自治区、直辖市人民政府,省、自治区人民政府所在地的市人民政府及国务院批准的较大的市的人民政府的立法过程。省、自治区、直辖市的人大及其常委会有权监督省、自治区、直辖市人民政府的立法过程。省、自治区人民政府所在地的市人大有权监督该市人民政府的立法过程。

权力机关对行政立法的监督形式有两种:

1、事前监督。指权力机关对行政机关的立法活动在所立之法效力之前所进行的监督。这是最主要的立法监督形式,主要针对授权立法而言的。可以从以卜几个方面考虑:①行政机关是否具备行政立法主体资格。只有具备行政立法主体资格,才能进行相应的行政立法活动。我国具备行政立法主体资格的有国务院、国务院各部委,省、自治区、直辖市人民政府。省、自治区人民政府所在地的市人民政府及国务院批准的较大的市的人民政府。②是否在立法权限范围内行使立法权。行政机关行使行政立法权,必须是在授权范围内进行,不能超越法律所规定的权限范围。同时授权应是有严格的限制,不能无限制的授权,否则造成行政权力的极度扩张,最终导致行政专横。⑧是否遵循相应的立法程序。严格的立法程序是正确进行行政立法的有效保障。按照立法程序进行立法,既能防止受领导者个人意志的影响,又可使立法程序规范化。一般而言,如果遵循程序正义,则其结果也是止义的。国务院2001年底颁布的“亍政法规制定程序条例》专门对立法程序问题作了规定。④内容是否违背宪法和法律。行政立法属授权立法,以宪法和法律为依据,因而其内容不得有与宪法和法律相抵触之处,否则无效。这是行政立法过程中最易出现问题的地方,特别是地方政府在立法过程中易出现此类情况,一旦出现则属实质违法,因而无效。⑤上下级行政机关所立之法是否矛盾和冲突。在我国,地方国家行政所立之法不得与国务院所立之法相抵触,否则无效。

2、事后监督。事后监督是指对已经生效的行政法规、规章和地方性法规在适用过程中,对其合宪性和合法性产生怀疑而进行审查监督的过程。权力机关对行政立法事后监督的主要

形式是审查行政立法行为,撤销与宪法、法律相抵触的行政法规或规章。这里应考虑几个问

题:一是如果行政法规或规章出现了与宪法或法律相抵触的情况,由谁先提出的问题。笔者

认为,第一,权力机关可依职权主动提出。例如全国人大常委会如果发现国务院和国务院各部委所制定的行政法规、部门规章如果有与宪法或法律相抵触或违背的情况,可依职权主动撤销,地方各级人大常委会如发现地方各级政府发布的地方性法规有与宪法和法律相抵触时,也可依职权主动撤销。第二,行政相对方如果发现行政法规、地方性法规、部门规章与宪法、法律相抵触的情况,可提请全国人大常委会、地方人人常委会进行审查。第二,国务院如果发现国务院各部委的部门规章与法律相抵触,可依职权主动撤销。二,针对已被撤销的与宪法、法律相抵触的法规、规章,已经依照该法规、规章作出的生效裁决,该如何处理。有两种意见,一是该裁决继续有效,二是撤销原裁决,重新作出裁决。笔者认为,如果该裁决已经执行,应作出继续有效的决定,如果还未执行,则应撤销原裁决,重新处理。

三、目前我国行政立法监督中存在的问题

1、缺少具体的监督形式

我国目前还没有统一的授权法,故而没有建立起真正的完善的法律监督体系,有关权力机关对行政立法进行监督的法律规定只存在于少量的法条之中。如在向国务院各部委的授权中,规定了需要经过国务院的批准,在向地方的授权中,规定向全国人大常委会和国务院备案:在向国务院授权时,规定国务院根据授权制定的行政法规向全国人大常委会备案。对于这些法条授权,由于没有具体而详细的规定细则,缺乏可操作性,因而在实际中很难起到监督作用。

2、权力机关在行政立法监督中处于消极地位。

依据宪法,全国人人常委会有权对行政立法的整个过程进行监督,可依职权主动撤销宪法、法律相抵触的行政法规、规章。然而在实践中,全国人人常委会很少积极主动地履行监督职责,即使是我国目前仅有的监督形式,全国人大常委会也没有很好地利用。例如在备案制度中,要求对授权立法进行必要的审查,审查其是否有与宪法、法律相抵触之处。但从实践来看,全国人人常委会并未进行有效监督,事实上全国人大常委会根本没有行使过自己的监督权利。

四、我国行政立法监督的完善

针对目前我国行政立法监督中存在的问题,笔者认为可考虑以下措施:

1、制定切实可行的授权法。通过立法的形式,把权力机关对行政立法的监督固定下来。在该法中,应对全国人大及其常委会对国务院、地方人大及常委会对地方政府,国务院对国务院各部委的授权,从授权的时间,授权的范围,授权的方法及授权应注意的事项等方面作山明确而具体的规定。

2、完善备案制度。行政机关依据所授权限制定山行政法规斤,要在一定时间内报送授权机关进行备案。国务院制定出行政法规,要报全国人大常委会备案:国务院各部委制定出部门规章,应报全国人大常委会和国务院备案:地方各级政府制定的地方性法规,应当报地方各级人大常委会和全国人大常委会备案。通过备案制度,权力机关可以有效地对行政立法中山现的问题进行监督。如果权力机关发现备案有瑕疵,应当立即进行纠正。这里应注意的是必须明确规定备案期限,才能有效地起到监督作用。

3、完善批准制度。批准制是一种非常有效的监督方式,在我国立法过程中得到广泛的应用。国务院制定行政法规应当报全国人大常委会批准:国务院各部委制定规章应当报国务院批准;地方政府制定地方性法规应经地方人大常委会批准。但在实践中出现了不经审查就批准,使审查流于形式,监督制度形同虚设。因此目前应完善批准制度,使之真正起到监督作用。

4、设立委员会制度。目前世界上许多国家都设有该制度。在我国,全国人大常委会行使对行政立法的审查监督权。但由于各种原因,导致全国人大常委会在实践中并未行使这一权力。因此可考虑在全国人大之下设立一个专门委员会,对行政立法进行具体监督。委员会的成员应专职化,具体负责从立法主体、立法程序、立法权限、立法范围等各方面进行监督。对行政法规和地方性法规,如果出现同宪法、法律相抵触的情况,可提请全国人大常委会撤销:对部门规章,可提请国务院撤销。

第五篇:论权力机关对行政立法的监督

郑州大学法学院 杜心付 林继昌

内容提要:行政立法是国家行政机关依照法律规定的权限和程序,制定行政法规和行政

规章的活动。由于行政立法主体的多层次性和立法内容的广泛多样性,因而,在实际生活中出现了行政机关所立之法相互矛盾、相互重叠的现象,甚至出现了行政机关超越自己的立法权限进行立法、所立之法和国家的宪法、基本法律相抵触的现象,直接给公民和有关组织的权益造成了严重的损害。为了防止行政机关滥用立法权,保护公民的合法权益,必须对行政立法进行监督。本文着重从权力机关入手,对权力机关对行政立法进行监督从原因、模式、监督过程中存在的问题、我国行政立法监督的完善等几个方面作了探讨。

关键词:行政立法 行政立法的监督 权力机关

一、对行政立法进行监督的原因

(一)防止行政机关越权立法和监督用立法权

国家行政机关从属于国家权力机关,是受权机关,本身并没有固定的立法权,故所有行

政立法都应该是授权立法、其立法主体只能是我国宪法、组织法及有关法律、法规规定的立

法主体,其立法权限不能超越授权机关所授予的权限,其所立法之范围不能超越授权机在所

授予之范围,否则便属于越权立法和滥用立法权。在我国,具有行政立法权的机关是国务院、国务院各部委、省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批

准的较大的市。除此之外的其他机关都不具有行政立法权,因而不具有行政立法主体资格。

我国宪法第89条规定,国务院可以根据宪法和法律规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令。《宪法》第90条第2款规定:国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。这一规定就说明,国务院和国务院各部委的行政立法权来源于宪法和法律,是基于宪法和法律的授权而产生的,没有宪法和法律根据就不能进行立法活动。然而,在行政立法的实践中,由于立法主体繁多,如国务院有近30个部委,全国有32个省、自治区、直辖市人民政府,28个省、自治区人民政府所在地的市和18个国务院批准的较大的市都具有行政立法权。这些立法主体处于不同部门、不同地域、不同级别,在进行行政立法的过程中必然从本部门、本地域范围内利益来考虑如何进行立法,缺少纵向与横向的协调性。如果不对其立法活动进行有效的监督,其结果可能会出现如下情况:一是超越了自己的立法权限进行立法;二是所立之法与宪法或法律相抵触;三是出现部门之间所立之法,不同地区之间所立之法相互矛盾、相互冲突现象;四是所立之法规范的对象超出了本部门所管辖之范围。前两种情况必然导致所立之法无效和被撤销,后两种情况会导致立法、执法的混乱。这正如孟德斯鸠所说:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方为止”。因而只有对行政立法进行监督,包括以整个立法过程的监督,才能防止行政机关越权立法和滥用立法权。

(二)有利于规范立法程序,使行政机关立法规范化。

行政立法程序是行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循步骤、方式

和顺序,是行政机关依照法律规定,制定、修改、废止行政法规利规章的活动程序。在行政

立法实践中,行政立法程序一般包括规划、起草、征求意见、审查、通过、发布与备案等几

个步骤。但是由于立法主体繁多,各立法机关立法人员的素质也不一样,机关领导对立法活

动的重视程度也有所不同,在实践立法过程中,不遵循立法程序,所立之法不规范,质量不

高的现象很普遍。例如,在规划阶段一些地方政府不从整国民经济和发展计划考虑,而只考虑本地区的利益;在起草中缺少有关业务专家和法律工作者的参与;在征求意见阶段只征求主管领导的意见而忽视公民、社会组织甚至专家意见等等。这样制定出的法必然是不健全、不完善、质量不高,缺少可操作性。鉴于此,国务院于2001年底颁布了《行政法规制定程序条例》自2002年1月1日施行。它专门规定了行政法规制定程序的有关事项。该《条例》第一条规定:为了规范行政法规制定程序,保证行政法规质量,根据宪法、立法法、国务院组织法的有关规定,制定本条例。这就明确规定了该条例的目的。该《条例》第五条对行政立法的语言规范作了规定。第五条规定,行政立法应当备而不繁,逻辑严密、条文明确、具体,用语准确、简洁、具有可操作性。该《条例》第十七条对审查事项作了规定。第十七条规定,国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查:(1)是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策;(2)是否符合本条例第十一条的规定;(3)是否与有关行政法规协调、衔接;(4)是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见;(5)其他主要审查的内容。《行政法规制定程序条例》明确规定了权力机关对行政立法审查监督的有关事项使我国行政机关的立法程序进一步走向了规范化。

(三)有利于保护公民和有关组织的合法权益

由于行政机关所立之法是国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则,具有普遍约束力和强制执行力,如国务院制定的行政法规,国务院各部委制定的行政规章在全国范围内具有普遍的效力,省、自治区、直辖市内制定的地方性法规在本行政区内具有普遍效力,故一旦它们违法或不适当,将会对公民和有关组织的权益造成广泛的和严重的损害。由于行政主体和行政相对方处于不对等地位,即行政主体处于绝对优势地位,而行政相对方处于弱势地位,因此行政立法一旦存在缺陷,将直接损害行政相对方的权益。故必须对行政机关所立之法进行监督和审查。对行政立法进行监督的过程,既是维护行政主体权威和尊严的过程,又是保护行政相对方的合法权益的过程。事前的监督可防止公民和有关组织的合法权益受到损害,事后的监督可以使受到损害的公民和有关组织的合法权益得到救济。

二、权力机关对行政立法的监督

由于行政立法是基于授权而产生的,因而制定严格的授权法必定是对行政立法进行监督的最有效的形式。我国没有统一的授权法,但《立法法》的出台在某方面弥补了这方面的不足。在国外,为了有效地控制行政立法,多数国家的立法机关还规定了严格的监督控制方式来达到对行政立法进行监督的目的。下面分别论述:

(一)国外权力机关对行政立法监督的概况

在国外,有权对行政立法进行监督的机关主要是议会或国会。其主要方式主要是将有关文件提交议会或国会来达到监督授权立法的目的。在美国,美国宪法及其后的修正案或其他联邦法律,并没有直接规定国会如何监督行政机关所发布的命令。美国国会最初采用“立法否决”方式来监督行政命令。所谓立法否决指行政机关制定的行政命令根据国会的授权,它必须在一定期限内没有被国会的任何一院或两院否决,该行政命令才具有效力。这就是说国会在授予行政机关制定命令的同时保留了批准或否决行政机关根据行使授权的行为的权力。但是美国最高法院在1983年的一案件中,推翻了立法否决方式的合宪性。法院认为,国会保留立法否决权是违反宪法的,因而是无效的。现在美国国会主要是利用直接调查权,以明确行政命令是否侵犯立法权。在英国,议会制定的法律对授权立法可能作出的规定有三种: 第一,母法可能规定,法律文件一旦制定,就应当提交议会两院或者提交下院。第二,母法可能会规定,法定文件应不发服从议会的批准决定程序。英国议会对法定文件有两种批准程序,按照第一种批准程序,法定文件立即生效,但它是否继续有效,要靠议会两院的后来批准决定。按照第二种批准程序,法定文件以草案形式提交给议会,在议会没有作出批准决定前不得生效。第三,法定文件可能根据议会的消极决定程序而得到制定。这种程序也有两种形式:第一种程序是法定文件在提交议会时即具有效力,但要受议会两院撤销程序控制,第二种程序是法定文件以草案形式提交议会,如果议会在一定期限内没有撤销提交的法定文件,则法定文件生效。在德国,议会监督授权立法的方式都规定在授权母法中,其主要审查方式有四种:第一,提交议会。德国的某些法律规定行政机关有义务将依本法授权制定的行政法规送交议会;第二,听证权之保留。即立法机关在母法中规定,行政机关依本授权法授权所制定的行政法规,在没有经过议会听证程序前,不得公布:第三,废弃请求权之保留,即立法机关关于母法中的规定,行政机关有义务将依据本法之授权所制定的行政法规,于公布后送交议会审查,议会保留事后请示行政机关废弃命令的权力:第四,同意权之保留,即立法机关在母法中规定,行政机关依据本法制定的行政法规应先送交议会,在议会同意后才能生效。

(二)我国权力机关对行政立法的监督

在我国,中央一级的权力机关是全国人民代表大会及其常委会,在地方主要指地方各级人民代表大会及其常委会。我国宪法规定,全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法和法律相抵触的行政法规、决定和命令。就行政立法而言,全国人大常委会有权监督国务院及国务院各部委的立法过程,同时也有权监督省、自治区、直辖市人民政府,省、自治区人民政府所在地的市人民政府及国务院批准的较大的市的人民政府的立法过程。省、自治区、直辖市的人大及其常委会有权监督省、自治区、直辖市人民政府的立法过程。省、自治区人民政府所在地的市人大有权监督该市人民政府的立法过程。

权力机关对行政立法的监督形式有两种:

1、事前监督。指权力机关对行政机关的立法活动在所立之法效力之前所进行的监督。这是最主要的立法监督形式,主要针对授权立法而言的。可以从以卜几个方面考虑:①行政机关是否具备行政立法主体资格。只有具备行政立法主体资格,才能进行相应的行政立法活动。我国具备行政立法主体资格的有国务院、国务院各部委,省、自治区、直辖市人民政府。省、自治区人民政府所在地的市人民政府及国务院批准的较大的市的人民政府。②是否在立法权限范围内行使立法权。行政机关行使行政立法权,必须是在授权范围内进行,不能超越法律所规定的权限范围。同时授权应是有严格的限制,不能无限制的授权,否则造成行政权力的极度扩张,最终导致行政专横。⑧是否遵循相应的立法程序。严格的立法程序是正确进行行政立法的有效保障。按照立法程序进行立法,既能防止受领导者个人意志的影响,又可使立法程序规范化。一般而言,如果遵循程序正义,则其结果也是止义的。国务院2001年底颁布的“亍政法规制定程序条例》专门对立法程序问题作了规定。④内容是否违背宪法和法律。行政立法属授权立法,以宪法和法律为依据,因而其内容不得有与宪法和法律相抵触之处,否则无效。这是行政立法过程中最易出现问题的地方,特别是地方政府在立法过程中易出现此类情况,一旦出现则属实质违法,因而无效。⑤上下级行政机关所立之法是否矛盾和冲突。在我国,地方国家行政所立之法不得与国务院所立之法相抵触,否则无效。

2、事后监督。事后监督是指对已经生效的行政法规、规章和地方性法规在适用过程中,对其合宪性和合法性产生怀疑而进行审查监督的过程。权力机关对行政立法事后监督的主要

形式是审查行政立法行为,撤销与宪法、法律相抵触的行政法规或规章。这里应考虑几个问

题:一是如果行政法规或规章出现了与宪法或法律相抵触的情况,由谁先提出的问题。笔者

认为,第一,权力机关可依职权主动提出。例如全国人大常委会如果发现国务院和国务院各部委所制定的行政法规、部门规章如果有与宪法或法律相抵触或违背的情况,可依职权主动撤销,地方各级人大常委会如发现地方各级政府发布的地方性法规有与宪法和法律相抵触时,也可依职权主动撤销。第二,行政相对方如果发现行政法规、地方性法规、部门规章与宪法、法律相

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