行政立法过程参与机制论文

第一篇：行政立法过程参与机制论文

一、行政立法过程的参与理念一般情况下，政策的形成都需要经历一个过程，即始于法案的制作，终于对法案的通过。在近代自由主义的法治国家，“依法律行政”一直是支配性行政原理。根据三权分立的精神，政策应该形成于权力机关，执行于行政机关，裁判于司法机关。在这种意义上，行政的作用仅仅体现为“执行”。然而，随着国家职能的转变以及行政的内涵和外延的扩展，在整个国家政策形成过程中，行政机关所发挥的作用已经远远超出了狭义的“执行”。

在现代福利国家，伴随着行政介入领域的显著扩大，行政内容发生了重大变化，从前的行政原理需要重新架构。特别是在城市规划、土地利用规划等计划行政领域，基本上采取了如下构造：法律并不直接、具体地进行利害调整，而是仅仅提供利害调整的平台，将实际的利害调整任务委任给行政过程。这样，委任立法不断增加，行政权力迅速扩展，各国普遍出现了从“依法律行政”向“依计划行政”乃至“依程序行政”的原理转换。人们对福利的不断追求，导致行政权力运作的专业化、技术化并不断渗透到社会生活和经济生活的各个领域，决定了传统上专属于代议机关的立法权逐步转移为行政权力，这就相应削弱了代议机关通过法律对行政权力进行支配的力度。于是，寻找和确认替代性或者弥补性的规范、制约机制便成为必然和必须的了。

首先，在作为“全体国民的总体意思表示”的法律制定过程中，无论是实行典型的三权分立制的美国，还是一直延续议会至上主义的英国，乃至德国、法国、日本等大陆法系国家，大多数法律案都是由行政机关提出的，整个立法准备阶段基本上都是由行政机关来左右和操作的。所谓代议机关制定法律，只不过是最后采取由代议机关通过的形式而已。例如在日本，内阁提出的法案占国会制定法律的法案的大半，且其运作过程几乎是纯行政性的：首先是各省、厅将政策立案，然后经行政机关之间以及行政机关和议员之间协商、执政党审查等，最后由内阁将法案提交国会，在委员会及全体会议上进行审议和通过。①从国民主权、主权在民或者人民主权的观点来看，这种权力运作模式并不是没有问题的。民主主义原理要求行政权力的运作必须在“全体国民总体意思表示”的范围内、以民主的方式、以尊重国民权利的手段来进行。

其次，在行政机关具体实施行政管理的过程中，“行政”的“决策”过程或者阶段往往被定位为专属于行政裁量的领域，形成了较为独特的行政运作机制。其最为突出的特征就是排除外界参与，甚至排斥法治主义的适用，使得本来应该以实现国家或者公共利益为目标，以保护公民、法人和其他组织的合法权益为己任的行政机关与广大民众的沟通渠道越来越狭窄，也成为滋生官僚主义和许多官僚走向贪污腐败的重要原因。在这种背景下，有关立法过程乃至其他行政过程中的公开、参与机制也就逐渐显示出必要性和重要性。

再次，民主主义原理的普及和完善，促进了行政过程中的各种参与机制不断建立和完善。在现代行政法学原理下，民主主义原理得以在各个行政领域贯彻，相对人、利害关系人乃至一般民众参与行政管理政策形成过程，成为民主主义的基本要求之一。现代国家为行政权力的运作设置了种种民主参与机制，包括行政政策形成过程的参与机制、行政计划编制过程的参与机制、行政立法过程的参与机制、行政执法过程的参与机制、行政监督和救济过程的参与机制乃至整个行政过程的参与机制。于是，行政公开、行政听证、专家论证、征求意见等各种各样的制度得以确立，并不断得以推进，人民在行政立法乃至一般的行政政策形成过程中的作用受到空前的重视。

最后，运用传统的手法对行政权进行统制的局限性也佐证了参与机制的重要性。在近、现代国家的宪法中，大多都规定了主权在民或者人民主权的原理。然而，由于间接民主制或者代议制的发展，使得国家权力的行使往往并不能正确表达甚至脱离人民的意思表示。尤其是伴随着国家行政权力渗透到各行各业乃至人们生活的方方面面，对行政权进行统制的传统手法，即立法统制、司法统制和行政的自我拘束等手法都呈现出局限性。尤其是代议机关对行政权进行统制的局限性，凸现了行政过程的参与机制对于行政权力的制约和规范作用，也佐证了对于实现宪政民主的重要意义。我国1982年通过的《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）也明确规定了人民主权的原理。《宪法》第2条规定，一切权力属于人民，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。行政过程的参与机制便是对这种宪法原理的制度保障，它要求把握民众的需求并不断提高民众的满足度，通过民众直接参与行政过程，达到提高行政效率和服务能力的目的。

二、行政立法过程参与机制的设置

行政过程的参与机制对于行政方面和民众方面都是必要的。对于行政方面来说，通过推进参与机制，可以在更加全面、客观、公正地把握民意的基础上，确认事实、适用法律规范并作出相应的行政决定。这不仅利于推进依法行政，而且利于实现合理行政，建设法治政府、责任政府和服务政府。对于民众方面来说，它不仅可以实现前述宪政意义上的参政权，而且可以通过直接参与行政过程的方式来表达自己的利益，避免或减少行政权力对其合法权益的侵扰。

在行政参与机制的建设方面，不仅各个国家不同，而且同一个国家的不同领域、同一领域的不同阶段也不相同。从行政立法过程的参与机制来看，参与的目的及参与的形态亦因阶段乃至领域的不同而各异。在有些阶段，可能是合作型的参与，在另外一些阶段可能是监督型的参与，还有些阶段可能是请求型的、提意见型的参与。必须注意的是，并不是任何阶段、任何领域都适合于全面的、深入的民众参与，也不能否认有些阶段或者领域根本不适合民众参与。因此，行政立法过程参与机制的设置亦必须根据阶段和立法事项的不同而分别作出架构。

首先，立法者必须明确正当程序与程序是关系密切但并不相同的一组概念。只有正当行政程序，才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则，是为规范行政权力的运行，保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序。②正当程序的内容非常丰富，如前所述，其主旨在于强调告知和听取意见。而告知包括事前告知、事后告知和救济途径告知；听取意见包括非正式听证的陈述和申辩以及正式听证的公听会等形式。行政机关正当作为是正当程序的逻辑起点和价值归宿，因此，除上述内容外，还应该包括如下保障机制-回避制度、禁止单方面接触和说明理由的制度。在这种保障机制下的行政立法行为，应该是在最大限度地考虑最广泛意义上的民意和行政需要的基础上，对各种利益予以合乎比例原则的吸纳或者取舍，因而理论上应该是公正的、合理的。当然，正当程序还应该包括及时作为，正所谓“迟到的正义等于非正义”。然而，从目标的可实现性的角度来看，在实际立法过程中，根据实际情况和不同领域的特点，适当缩小正当程序原则适用范围的做法也是可以理解的，有时甚至是必须进行的。因为行政立法毕竟不同于其他行政行为，由于其所涉及利益的广泛性和繁杂性，更由于其所规范对象的发展变化性，决定了对其“及时作为”的要求应当有独特的理解。我们知道，越是追求正当程序的价值，其效率性有时越难以保障；越是追求各种利益的均衡，投入的成本有时就会越高。③这种利益均衡机制之确保本身就是正当程序原理的反映，我们必须确立对其进行科学把握的评价机制。

其次，立法者必须注重创设职能的分离和协调机制。我们知道，在美国历史上的几个重要关口，独立规制委员会发挥了非常巨大的作用。这种独立规制委员会的最大特点就是集传统的行政权和准立法权、准司法权于一身。经验提示我们：只有给行政机关以充足的权力，才会有利于行政目标的顺利和全面实现，可是权力的膨胀往往又会导致腐败。关于这一点不必引用孟德斯鸠“万古不易的经验”，④仅从我们身边许多人的“经验”就可以予以验证。不过，在立法政策学的层面，应该通盘考虑各种权能的整合效应，更加注重监督制约机制的建立，而不是将注意力过度倾注在对必要的权力进行拆分或者上收上。这种通盘考虑就是一种重要的参与机制。当我们已经为行政机关行使行政权设定了一系列程序，明确了相应的标准之后，就不应该拘泥于行政“小三分”或者“小四分”，并且，根据分权制衡的原理，仅有职能的分离是不够的，还需要有职能的协调。这种协调机制的创设要求在立法过程中确保各方参与渠道畅通。最后，行政立法本身应该注重各种权力的协调和整合，在广泛发扬民主、尽量广泛地听取各界意见尤其是专家学者意见的基础上，突出各级政府法制工作机构的地位和作用，强调和保障立法主体的主导地位和协调作用。此外，行政立法必须充分尊重各部门各领域行政权运作的客观规律，因而要求有关立法的起草和制定者应具备扎实的专业知识，同时，还必须提高利用“外脑”的意识和能力。

三、行政立法过程的利益表达

（一）赋予并切实保障公众参与行政立法的程序权利

为推进行政立法过程的参与机制，有必要使公民、法人或者其他组织（公众）参与行政立法的相应规则和基准制度化。

首先，公众应当享有行政法规或者规章乃至其他规范性文件的制定、修改和废除的知情权。⑤现代行政法的一个突出特点就是成文法性。它是一种要求社会普遍遵循的规范，不仅在其制定后应当予以公布，而且在其制定的过程中亦必须公开有关情况，让公众知悉，以便公众对其制定、修改和废除等作出评价。

其次，公众应当享有行政法规或者规章乃至其他规范性文件的制定、修改和废除的建议权。在我国长期的行政立法实践中，启动行政立法程序基本上属于行政机关的裁量权，公众没有要求制定、修改或者废除行政法规范的法定的程序权利。发达国家的行政程序法规范大多规定了公众的建议权，而且在我国现实生活中公众要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予公众要求发布、修改或废除行政法规或规章乃至其他规范性文件的程序权利。为了使此项权利得到充分实现，可以由公众创建相应的组织，直接与政治家、行政机关乃至大众媒体沟通，提出政策建议。

再次，公众应当享有行政立法的实际参与权。为此，除非有法定的例外情况；否则，行政机关应当公开发表法规或规章乃至其他规范性文件的草案，让公众通过向制定机关提交书面材料，或者发送电子邮件、参加网上投票等方式，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的座谈会、论证会或者听证会等方式，及时而充分地表达自己的意愿和诉求。

最后，公众应当享有请求审查、变更或者撤销行政法规、规章以及其他规范性文件的程序权利。这一参与机制亦是行政立法监督机制的一个重要内容。

（二）重视专家的作用

行政立法过程中的利益表达机制，应当强调对包括行政法专家在内的法律专家以及各个领域专家的重视。行政立法是一项技术性很强的专业工作，包括行政法专家在内的法律专家参与行政法规、规章及其他规范性文件的制定无疑具有特别重要的意义。同样，其他各个领域的专家参与相关领域的行政立法，亦是不可或缺的。专家学者的视野比较宽广，立场比较客观中立，在各自的专业领域比较有发言权。就行政立法的起草而言，政府法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家乃至各个领域的专家，这才是最佳的组合。由这样的群体从事行政立法起草工作，不仅能降低立法成本，取得事半功倍的效果，而且能确保立法的科学性，实现立法民主化与决策科学化的统一。因此，在行政立法的过程中，法律专家和各个领域专家参与起草或接受咨询，应当作为强制性的程序规则并有相应的制度保障。

（三）警惕行政立法中的“民主政治原则腐化”

在现代法治国家，为了在行政权的运行上正确贯彻和实现以人民主权为核心的民主主义原理，必须强调民主参与的原则，积极推进参与型行政，同时也必须注意防止民主政治原则腐化。当“民主政治原则腐化的时候，人们不但丧失平等的精神，而且产生极端平等的精神，每个人都要同他们所选举的领导他们的人平等。这时候，人们甚至不能容忍他们所委托给人的权力。无论什么事情他们都想自己去做，要替元老院审议问题，替官吏们执行职务，替法官们判决案件”。⑥

行政立法过程中涉及部门利益的行政法规、规章和规范性文件草案应由本级人民政府法制工作机构负责起草，并积极尝试委托专家学者起草的做法，在很大程度上类似于孟德斯鸠所指出的民主政治原则腐化的现象，我们应该努力避免。

1.本级人民政府法制工作机构的立法任务应该是明确的、有限度的。首先，我们必须正确认识本级人民政府法制工作机构的定位、任务和承受能力。从经验论的角度来看，不涉及部门利益的行政法规、规章和规范性文件几乎是不存在的。换言之，几乎所有的行政法规、规章和规范性文件都应由本级人民政府法制工作机构负责起草。虽然这里说的是“负责起草”而不是“亲自起草”或者“直接起草”，在解释论上存在一定的回旋余地，但是，如果我们从法律论上来理解“权责统一”的话，那么就不能允许徒有虚名的“负责”现象普遍存在。这样，大量的起草工作将使本级人民政府法制工作机构难负其责，势必导致大量的立法不作为或者立法滞后现象。另外，由于本级人民政府法制工作机构的人员并不熟悉各专业领域，或者熟悉专业的人员较少，过分强调由其“负责起草”，对于确保立法质量并不会有多大的帮助。⑦其次，我们必须充分认识各部委乃至地方各级人民政府职能部门的法制工作机构的职责，不宜轻易地将本属于它们的职责上收。其实，近些年来，在我国行政立法过程中一直存在这样一种观点：为了克服立法中的部门利益、地方保护主义之类的弊端，应当尽量将规范设定权上收。这种迹象在《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国行政许可法》中得到了较明显的体现，进而在《中华人民共和国行政强制法》等法律规范的制定过程中也较为明显地凸现出来。我一贯认为，这种倾向不仅不符合世界性的分权潮流，而且与分权制衡的宪政和法治原理在本质上是不一致的。虽然在强调“应由本级人民政府法制工作机构负责起草”的情况下，有关具体的起草工作实际上也只能依靠各部门的法制机构乃至其他专业人士来完成，但是，将起草的职责上收，不利于调动有关人员的积极性和创造性，也不利于整个行政系统的协调和整合。我们应该在下放起草权限和责任的基础上，强化和完善对行政立法的有关审查和监督工作。

2.正确理解并在行政立法中科学反映“部门利益”和“地方利益”。我们还需要认真研究所谓“部门利益”或者“地方利益”，将立法政策层次的利益反映、利益表达和行政执法过程中的自私自利区分开来。立法既然是一种“公共产品”，当然应该具备广泛的民主性和公益代表性。正是基于这种民主政治原理，现代国家都倡导并且积极推进广泛吸纳民意的所谓“开门立法”，并确立了一系列相互配套的制度。其中，听证会、座谈会、专家论证会乃至草案的公布和公众评议等，都被认为是现代行政程序法上的重要程序和制度。同时，无论是权力机关的立法过程还是行政机关的立法过程，立法的过程都是分配利益和资源的过程。那么，所谓“部门利益”或者“地方利益”的主张，是否可以作为一种利益或者某阶层利益的反映？回答当然是肯定的。也许有人会担心，这样制定出来的法律规范还能够确保其公正性、合理性吗？会不会蜕变为服务于少数利益集团的“私人产品”？我认为，对这个问题的回答，关键要看我们能否建立和健全

相关制约机制，尤其是能否真正实行“开门立法”并完善有关审查机制。按照我国人民主权原理，立法必须追求国家或者社会公共利益，必须保障公民、法人或者其他组织的合法权益，似乎不能允许为立法部门或者地方牟取利益，更不能允许参与立法者在立法过程中牟取自己的私利。不过，公共选择理论告诉我们，任何组织、任何部门乃至任何人都有自己的利益，都将为追求其利益最大化而努力。如果我们在有关立法中采取忽略相关地方或者领域利益的态度，只追求形式上的所谓国家、社会公共利益的话，那么，它们只能通过非正式的渠道来实现其自身的利益。这样就会出现所谓立法的地方利益化或者部门利益化。当我们义愤填膺地批驳、谴责地方保护主义、部门保护主义立法之际，应该首先检讨一下，看各种各样的利益是否在相关的立法、决策和执行过程中得到相应的考量。只有依法且科学地制定行政法规、规章和规范性文件，才能为社会提供公正、科学的行为规则，也为有关地方和部门提供正当程序和权力配置的制约规范。

在价值多元化的现代社会，只有客观地承认各个部门、各个领域都有其自身利益，并且其自身利益亦应该在立法中得以反映和实现，在此基础上，才能探索其如何坚持公共利益优先、整体利益优先乃至根据怎样的标准和程序、通过何种手段和形式来实现真正意义上的国家利益和社会利益。首先，在政策选择阶段，即对实现怎样的政策目标进行选择的阶段，应当承认部门、地方乃至公务员有选择的空间。其次，在处理个体利益、局部利益和整体利益的措施选择阶段，面对其所选择的政策与人民的根本利益之间存在冲突这种情况，应该为其提供衡量和取舍各种利益的价值标准和公正合理的取舍程序。换言之，在各部门、各领域乃至公务员进行政策选择的过程中，建立相应的监督制约机制，是防止不正当的所谓“部门利益”、“地方利益”损害整体利益乃至国家利益的重要途径。而这种监督制约机制要正常运作并健康发展，建立明确的价值取舍标准和程序便是其不可或缺的前提。

3.“学者起草”不是行政立法的发展方向。“专家立法”是近年来我国立法的一种新趋势，某些知名的法学教授在立法活动中颇为活跃，俨然成为立法机关的常客。其实，所谓专家不只是指学识渊博的学术型专家（法学家），也包括具有丰富司法实践经验的法官、律师等实务型专家（法律家），更不能忘记了其主要力量是行政机关的公务员。在这种意义上，我们说提倡和推进专家立法不仅是必要的，而且也是确保立法的民主性、科学性乃至权威性的内在要求。很显然，这种专家立法是必须长期坚持的。然而，当我们将“专家立法”狭义地理解为“学者起草”或者“律师起草”立法文本的时候，问题就不一样了。我认为，在某个领域、某个具体的阶段，以学者起草或者律师起草乃至其他行业的人员起草有关立法文本，以补充法定的立法机关在有关领域或者阶段立法资源的不足是可取的，但是，若将这种本来应当定位为补充性立法的方式泛化为一般立法方式的话，则是值得商榷的。概言之，“学者起草”不是行政立法的发展方向。其理由如下：

第一，行政立法主体是特定的行政主体而不是学者。这一点，真正研究行政法的人都非常清楚，在这里就不赘述了。值得强调的是，现代国家的立法过程普遍呈现出广泛吸纳民意的倾向，但是，这并不意味着立法权主体多元化了。虽然不能说只有国家机关才能代表公共利益，但可以肯定的是，立法权当然只能由国家机关来行使。众所周知，美国的协商制定规章制度乃至行政规章通告、评论制度，都是为了保障和促进私人在规章制定中扮演更加积极的角色。协商规章程序适于解决多方及多元利益争议，可以增进行政机关与其他当事人的合作关系，强化不同主体对行政规章正当性的共识程度，但是，是否采纳的问题取决于行政主体。因此，专家

在立法中不应该处于主体的地位，而应该定位在“辅助机关”的层面。

第二，学者起草同样具有诸多局限性。从比较法的角度看，各发达国家在迈向法治的初期，有关法制的建设几乎毫无例外地借助了学者的积极参与。只要稍作历史回顾就会发现，在新中国行政立法过程中，学者发挥了巨大的作用，这是有目共睹的、不可抹煞的。但是，立法是利益的表达、协调和分配机制，要求起草人员对相关部门和领域的实践状况有深刻而全面的把握，需要高度负责地一字一句地进行推敲。而学者所从事的学术研究，与立法政策和技术所要求的往往是不同层次的，容易表现为深奥性、超前性、理想化或者简单化。“大多数生命力较强的法律制度的形成和语言、风俗等具有某种相似之处，即在相当程度上都是人类社会经由博弈、演化的方式发展而成的，而不单纯是依凭人类理性预先设计而成的。”⑧也就是说，最佳的立法政策、法律原则和制度，“也许只能是由实践本身来选择的，而学者的预设都只是对问题的众多理解中的一个‘理解’而已”。⑨

第三，委托学者起草，在组织法上存在重大的难题需要探讨。按照行政组织法的原则和具体规则，行政机关应当实行定编、定员、定岗、定责，法制工作机构也不例外。既然根据有关法律规范设置了有关机构来具体负责有关行政立法的起草工作，并根据其工作难易程度和工作量确立了薪金制度，那么，他们就有义务保质、保量地完成法定的工作量。而委托学者起草，且不说其在委托程序上及其他操作层面存在诸多弊端难以克服，仅就其酬金支付这件事来说，或者是不予支付，那就等于剥削学者，表明对知识的不尊重；或者是予以支付，那就等于在预算之外又有预算。如果将这部分经费纳入财政收支之中，问题可能又会转到设置有关机构的科学性和合理性的问题上了。

第四，学者的使命在于对有关领域的理论进行深入探索，以便为有关立法和制度建设提供理论支撑。舍弃自己的专长，从事非自己专长的立法起草工作，不能说是明智的选择。

第五，学者参与立法，关键在于论证，为有关部门提供参考。虽然具体起草也可以作为一种参考，但是具体起草条文需要相当程度的经验积累和技术训练，而这一块正是有关部门、领域的法制工作机构的人员所擅长。权衡利弊，学者应该专心搞研究，以为有关部门提供咨询，而具体起草工作应该由有关部门来完成。第六，学者参与立法的分析和论证同样应该接受监督。实行专家审议会制度，这是值得充分肯定并全力推行的。但是，“从专家库中随机抽取产生”的这种审议会，虽然在机会均等方面是可取的，但在论证质量的可信赖度方面也许会相应降低。在学术规范乃至学术界的人事制度尚存在诸多问题以至于鱼目混珠的现象在所难免的情况下，确保专家审议会的审议不至于流于形式的途径有二：（1）在建立专家库阶段把好关，使有关标准明确化，使有关权利义务确定化；（2）公开专家论证的过程，最起码应该公开专家的基本观点。在整个行政过程强调公开、透明、公正、公平的大环境中，单单主张“参与论证的专家姓名以及论证过程应当保密”的观点，一般来说是没有道理的，因此，这种主张必须坚决予以摒弃。当然，如果所讨论的内容涉及国家秘密、法律保护的商业秘密或者个人隐私，则另当别论。

四、结语

民主主义的基本内涵在于直接参政，可是，随着社会规模的不断扩大，社会成员全部参加决策形成过程已经成为不可能，于是，将主权委托给代理人的所谓间接民主政治制度也就成为现代各国普遍采用的政治模式。然而，伴随着因特网的迅速发展和普及，在现代国家政治中推行直接政治和间接政治相结合的双轨制将成为可能。行政立法过程的民主参与和利益表达，必须建立在多维视野之上，必须从观念上和体制上承认利益的多样性、价值的多元性乃至民主的多维性。从观念上和制度上承认和保护合理的部门利益、地方利益和个体利益，是行政立法过程的民主参与和利益表达的重要价值目标。而要达到这一目标，尚需要建立相应的评价标准和程序，需要确立国家和社会公共利益的基本评价坐标体系。

注释：

①关于日本的立法过程，参见杨建顺编著：《日本国会》，华夏出版社2002年版，第187页以下。

②关于程序和正当程序的有关问题，参见杨建顺：《行政程序立法的构想及反思》，《法学论坛》2002年第6期。

③关于这个问题，我们可以看看新近颁布的两部重要法律的制定过程：一部是《中华人民共和国行政许可法》。该法从1996年开始着手研究起草到2003年8月通过，历时7年，经历了全国人大法工委行政立法研究组起草和国务院法制办起草两个不同的阶段，进行了多次国内调研、研讨、座谈和论证，亦进行了多次出国考察、国际研讨，是第八届、第九届和第十届全国人大共同努力的结果。另一部是《中华人民共和国道路交通安全法》。该法从1993年公安部着手研究起草开始到2003年10月正式获得通过，历时10年之久，经历了公安部调研、国务院法制办调研、专题论证、出国考察、征求意见等过程，反复斟酌，数易其稿。对于此类“马拉松式”的立法过程，就不应该单纯地强调其应“及时作为”。此类情形或许可以成为授权立法的一个很好的论据。

④⑥[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1997年版，第154页，第112页。

⑤关于行政立法的范围，目前比较一致的观点是按照《中华人民共和国立法法》的规定，将其限定在行政法规和规章这一层次。这里所阐述的行政立法过程的参与机制，基于现代行政程序法原理，试图将民主参与和利益表达渗透于行政决策形成的整个过程。更何况，所谓其他规范性文件本身不能一概划归“具体行政行为”之列，其中有相当一部分是要求普遍遵循的所谓“抽象行政行为”。因此，本文所阐述的行政立法过程，亦包括其他规范性文件的制定。当然，与行政法规和规章的参与机制相比，其他规范性文件制定过程中的民主参与性可能要低许多。尽管如此，我亦主张应当尽量将其纳入民主参与的视野，同样应当确立相应的利益表达机制。

⑦当然，若能采取增加人员配备的对策，使有关工作有足够的人员来分担，则这里所谈的问题也就不成其为问题了。

⑧刘武俊：《中国立法观念检讨》，《法制日报》2000年5月7日。

⑨舒国滢：《从“司法的广场化”到“司法的剧场化”-一个符号学的视角》，《政法论坛》1999年第3期。

第二篇：行政立法

行政立法

一、行政立法概述

1.行政立法

行政机关依法在职权范围内制定、修改、废止有关国家行政管理的法律法规文件的行为。

三层含义：

（1）从立法主体上看，行政立法是指各级行政机关，在我国即是国务院，国务院各部委和直属机构，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市的人民政府，经国务院批准的较大的市的人民政府。

（2）从立法权限和程序上看，各行政立法主体必须严格按照法定权限和立法程序进行立法。

（3）从立法内容上看，行政立法只涉及国家的行政管理，这是行政机关与立法机关立法的主要区别。

行政机关制定的行政文件可分为法律性和非法律性文性两大类。法律性的行政文件，指具有普遍约束力的规范性文件，主要由行政法规和行政规章构成，如中国国务院颁布的行政法规，国务院各部委及地方省级人民政府发布的规章；非法律性的行政文件，不具有法律效力，只对指定的部门和管理对象具有影响力，如行政管理过程中的指示、通知、报告、请示、批复、函件等行政措施。

2.行政立法的形式：职权立法和授权立法 3.行政立法与其他行政行为之间的区别：

（1）行政立法主体的法律限定性，即享有行政立法权主体是法律特别规定的行政机关或特定的行政首长（在我国，行政首长不享有完整的行政立法权），而不是所有的行政机关或行政首长。

（2）行政立法程序的法律限定性，即行政立法主体在行使这项权力时，要严格按照法定程序进行，其严肃性超过其他行政行为。

（3）行政立法内容针对的对象具有普遍性，而不是针对特定的事和人。（4）行政立法结果具有规范性和反复适用性，其规范性通过法定的强制力保障其实施，在被废止和撤销之前，一直具有效力，可以反复适用。

（5）行政立法行为一般还有不可诉性，即对行政立法行为发生争议，一般不得通过司法途径进行裁决，我国目前的行政诉讼制度即使如此。（人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。由于人民法院在审理行政案件、裁决行 政争议时要参照行政规章，因此就要对行政规章进行司法审查，就要确定行政立法是否合法 有效，是否越权，是否违反法定程序。人民法院通过审查，如果认为相应行政规章违法、越 权或违反法定程序和法定形式，就可以向相应行政机关或其上级行政机关，或者人民代表大 会提出撤销或改变的建议。在行政诉讼过程中，人民法院如果发现行政法规和规章与宪法、法律相抵触，可以不予适用。人民法院虽然没有撤销行政法规、规章的权力，但法院对违法 的行政法规、规章不予适用，也是对行政立法的有效监督形式。）

二、行政立法主体 1.行政立法体制

我国是多级立法体制，根据现行的规定，拥有立法权的国家机关是中央一级的全国人民代表大会及其常务委员会；国务院及其各部委、直属机关；地方上的有省、自治区、直辖市一级的权力机关和行政机关，民族自治地区（自治州、自治县）、省会市、经国务院批准的较大的城市。《立法法》一方面规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”（第七条），同时又将立法权限分配给了不同的中央和地方国家机关，另一方面又分解了法律性规范的审查、批准、修改和撤销的权力，表明中国的立法权是在符合多级立法主体中分配。

2.行政立法主体

指依法获取行政立法权，可以制定具有法律意义的规范性行政文件的国家行政机关或行政首长。

根据宪法、《组织法》、《立法法》以及有关法律的规定，我国实际上拥有行政立法权的主体由中央行政立法主体和地方行政立法主体。

（1）中央行政立法主体——国务院、国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署、国务院直属机构。

（2）地方行政立法主体。省、自治区、直辖市人民政府，依据宪法，《组织法》、《立法法》，拥有所辖区域内行政管理事项的行政立法职权，从法理上也拥有受托立法权。经国务院批准的较大的市的人民政府，依据《地方组织法》和《立法法》的规定，可以根据法理和法规，就其职权范围内的行政事项制定规章。

地方行政立法主体制定的规范性文件统称地方政府规章。3.行政立法权限

三、行政立法的类型 1.主动立法

是指行政机关根据行政需要在自己职权范围内制定行政法规和规章。我国宪法规定，国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布行政决议和命令；省自治区、直辖市、省会市的人民政府和经国务院批准的较大的城市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规制定行政规章，《立法法》进一步明确了行政机关在职权事项内的主动立法权（国务院）和本行政区域具体行政管理事项的主动立法权（地方政府）。

主动立法是行政立法主体以自己的意志独立行使行政立法权，也就是说，在不与效力层级高的法律、法规所限定的内容相冲突的前提下，可以自主地制定行政法律规范。正是由于这一点，决定了在现实行政立法实践中，行政立法主体的主动立法积极性相对最高，由于缺乏必要的权力监控制度和明确的法律约束规则，主动立法权滥用的现象屡屡发生。

2.受托立法

又称委托立法或授权立法，很明显，这三种常见的译法都是立足于委托授权方，而从行政立法主体立场看，这种立法的行为显然是接受委托而行代理权的行为，故译受托立法更贴切。

受托立法是指行政立法主体依据特定法律的授权，或者有立法权的国家权力机关和上级行政机关的专门委托，在授权和委托的权限范围内，依据法定程序，代为制定规范性法律文件的行为，对行政立法主体而言，这是一种被动的立法活动，受托立法权源自法定的授权或专门的委托。

我国《立法法》对授权立法制定了规则：

第一，授权与受托主体的限定性，只有全国人大及其常委会具备授权立法的主体资格，其他立法主体不能进行立法权的授予；受托立法的主体只能是国务院和经济特区所在地的省市的人大及其常委会。

第二，授权立法事项的限定性，全国人大及其常委会在其专属立法事项（第8条）尚未制定法律时，有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规；但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。对经济特区的授权立法事项没有明确限定，似可以参照上述规则执行。

第三，授权决定应当明确授权的目的和范围。

第四，受托行为行使的限定性，被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权利，不得将该项权利转授给其他机关。

第五，受托立法效力的限定性，根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；经济特区法规根据对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，只在本经济特区适用；授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者决定规定的机关备案；授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，受托主体应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，法律制定后，相应立法事项的授权终止。

3.补充立法

也称延伸立法，是对法律的一种补充规定，也是行政机关因执行法律而订立的施行条例或细则加以规定或说明时，行政机关须订立一种执行细则以达到执行法律的目的。

我国宪法第89条规定国务院的第一项职权，便是根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令，即内含有国务院可以进行补充立法。由于补充立法是对立法机关制定的法律的一种补充规定，补充的内容日然以被补充的法律为依据，不得违反该法律，不得超越法律的范围。一旦该法律被废止，补充立法的内容也随之失去效力。补充立法没有得到法律、法规的授权，不得创制新的法律规则。补充立法的合法性，一般均有立法机关或上级机关检查、监督。我国宪法规定，国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令，自然包括了补充立法。

四、行政立法程序 1.立项

其一，立法提议，拥有立法提议权的主体主要是一级政府行政部门和行政机构，以及其他机构，至于各党派、社会团体，法人和公民是否拥有立法提议权，《法规条例》和《规章条例》都没有规定，从行政立法的实践来看，他们是可以建议立法的。

其二，立法计划，政府法制部门对立法申请进行汇总研究，突出重点，统筹兼顾，拟定本级政府和部门的立法工作计划。

其三，审批立项，国务院审批行政法规的计划，有立法权的国务院部门和地方人民政府审批规章的立法计划，审批立项的立法计划要明确行政法规或规章的名称、起草单位、完成时间等事项，立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。

2.起草

是指列入立法计划的法规和规章，由行政立法主体组织拟写法律文件草案的过程的总称。行政法规有国务院组织起草，部门规章由国务院部门组织起草，地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府组织起草。

在现实的立法实践中，立法项目的课题研究先于具体起草工作，通过课题研究的形式，吸收立法事项的专业技术专家、政府官员、法律学者共同参与立法咨询工作，廓清该项法案要调整的范围、要解决的问题、立法指导原则、基本法律制度，与相关法律、法规、规章的协调，可借鉴的国内外资料，以及法律责任等。

第三篇：浅谈食品安全法立法过程及主要内容

2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议审议通过了《中华人民共和国食品安全法》，于今年6月1日正式施行。食品安全法全方位构筑食品安全法律屏障，对规范食品生产经营活动，防范食品安全事故的发生，增强食品安全监管工作的规范性、科学性和有效性，提高我国食品安全整体水平，切实保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，具有重

要意义。现将食品安全法的立法背景及过程、主要内容等作一简要介绍。

一、食品安全法的立法背景及过程

民以食为天，食以安为先。食品安全直接关系广大人民群众的身体健康和生命安全，关系国家的健康发展，关系社会的和谐稳定。我国党和政府历来高度重视食品安全。早在改革开放初期的1982年，全国人大常委会就通过了食品卫生法（试行），标志着我国的食品卫生事业进入了法治化轨道。在总结试行法实施经验的基础上，食品卫生法于1995年正式颁布施行，对保证食品安全，预防和控制食源性疾病，保障人民群众身体健康，发挥了积极作用。我国的食品安全状况不断改善。

食品卫生法实施十四年来，正值我国社会转型和改革开放的关键时期，食品安全工作出现了一些新情况、新问题。食品安全问题在一些地方还不同程度存在，有的食品存在安全隐患。食品安全事故折射出食品安全监管工作中还存在一些问题和缺陷。为了从制度上解决问题，亟需对现行食品卫生制度加以修改、补充、完善，制定食品安全法。

食品安全法的制定工作立足中国实际，积极吸收国际先进经验。2004年7月，国务院第59次常务会议和9月份公布的《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》要求法制办抓紧组织修改食品卫生法。法制办成立了食品卫生法修改领导小组，组织起草食品卫生法（修订草案）。草案经2007年10月国务院第195次常务会议讨论通过，当年12月，国务院向全国人大常委会提请审议食品安全法（草案）。为了更好地修改、完善这部法律草案，根据十一届全国人大常委会第二次委员长会议的决定，全国人大常委会办公厅于2008年4月20日向社会全文公布食品安全法草案，广泛征求各方面意见和建议，这是新一届全国人大常委会向社会全文公布、广泛征求意见的第一部法律草案，在一个月的时间内共收到各方面意见11327条，充分体现了国家立法和人民意志的统一性。关于食品安全法是否应当规定电子监管码，全国人大法律委员会、全国人大常委会法工委于2008年7月召开了新一届全国人大常委会以来的第一次立法论证会。全国人大法律委员会、教科文卫委员会、全国人大常委会法工委先后赴广西、上海、北京、河南、河北进行实地调研；多次召开座谈会，听取政府有关部门、食品生产经营者、专家学者对草案的意见；就立法中的重要问题与有关部门多次进行协调、沟通，广泛听取各方面的意见。食品安全法经过十届全国人大常委会第三十一次会议一审、十一届全国人大常委会第四次、第五次、第七次会议共四次审议，认真研究，集思广益，充分体现了科学立法、民主立法的精神。

二、食品安全法主要内容介绍

（一）关于食品安全监管体制

食品安全监管体制是食品安全法立法中的难点。近年来，一些食品安全事故暴露出有的监管部门存在监管不到位、执法不严格的问题，有的部门间存在职责交叉、权责不明的现象，部门与部门之间职能责任划分不清，有利争着管，没利都不管，推诿扯皮。为了完善食品安全监管体制，本法着重从以下几个方面作了规定：

第一，对国务院有关食品安全监管部门的职责进行明确界定。国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照食品安全法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故。

第二，在县级以上地方人民政府层面，进一步明确工作职责，理顺工作关系。县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作，建立健全食品安全全程监督管理的工作机制；统一领导、指挥食品安全突发事件应对工作；完善、落实食品安全监督管理责任制，对食品安全监督管理部门进行评议、考核。县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。由于有的食品安全监管部门实行省以下垂直领导，食品安全法规定上级人民政府所属部门在下级行政区域设置的机构应当在所在地人民政府的统一组织、协调下，依法做好食品安全监督管理工作。

第三，为防止各食品安全监管部门各行其是、工作不衔接，食品安全法规定县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政

管理、食品药品监督管理部门应当加强沟通、密切配合，按照各自的职责分工，依法行使职权，承担责任。

第四，为了使食品安全监管体制运行更加顺畅，食品安全法规定，国务院设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定。

第五，食品安全法授权国务院根据实际需要，可以对食品安全监督管理体制作出调整。

（二）关于食品安全风险监

测和评估

食品安全风险监测和评估是国际上流行的预防和控制食品风险的有效措施。食品安全法对此加以规定，与国际通行做法接轨，与时俱进，体现了立法的科学性和先进性。

第一，食品安全法从食品安全风险监测计划的制定、发布、实施、调整等方面，规定了完备的食品安全风险监测制度。食品安全法规定，国家建立食品安全风险监测制度，对食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素进行监测。国务院卫生行政部门会同国务院其他有关部门制定、实施国家食品安全风险监测计划。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门根据国家食品安全风险监测计划，结合本行政区域的具体情况，组织制定、实施本行政区域的食品安全风险监测方案。国务院农业行政、质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理等有关部门获知有关食品安全风险信息后，应当立即向国务院卫生行政部门通报。国务院卫生行政部门会同有关部门对信息核实后，应当及时调整食品安全风险监测计划。

第二，食品安全法从食品安全风险评估的启动、具体操作、评估结果的用途等方面规定了完整的食品安全风险评估制度。法律规定，国家建立食品安全风险评估制度，对食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害进行风险评估。关于食品安全风险评估的启动，国务院卫生行政部门通过食品安全风险监测或者接到举报发现食品可能存在安全隐患的，应当立即组织进行检验和食品安全风险评估。国务院农业行政、质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理等有关部门应当向国务院卫生行政部门提出食品安全风险评估的建议，并提供有关信息和资料。关于食品安全风险评估的具体操作，国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作，成立由医学、农业、食品、营养等方面的专家组成的食品安全风险评估委员会进行食品安全风险评估。食品安全风险评估应当运用科学方法，根据食品安全风险监测信息、科学数据以及其他有关信息进行。关于评估结果的用途，食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据。

（三）关于食品安全标准

针对食品标准政出多门、标准缺失、标准“打架”以及标准过高或过低等问题，食品安全法对食品安全标准作了相应规定。

第一，为防止食品安全标准畸高畸低，食品安全法规定，制定食品标准，应当以保证公众身体健康为宗旨，做到科学合理、安全可靠。同时明确规定，食品安全标准是强制执行的标准，除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准。

第二，明确了食品安全国家标准的制定、发布主体，制定方法，明确对有关标准进行整合。食品安全法规定，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。制定食品安全国家标准，应当依据食品安全风险评估结果并充分考虑食用农产品质量安全风险评估结果，参照相关的国际标准和国际食品安全风险评估结果，并广泛听取食品生产经营者和消费者的意见。国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。

第三，明确了食品安全地方标准和企业标准的地位。食品安全法规定，没有食品安全国家标准的，可以制定食品安全地方标准。对于企业标准，企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的，对此应当制定企业标准，作为组织生产的依据；国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准。

（四）关于食品生产经营

第一，加强对食品生产加工小作坊和食品摊贩的管理。县级以上地方人民政府鼓励食品生产加工小作坊改进生产条件；鼓励食品摊贩进入集中交易市场、店铺等固定场所经营。食品生产加工小作坊和食品摊贩从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，有关部门应当对其加强监督管理。

第二，鼓励食品生产经营企业采用先进管理体系，减轻企业负担。食品安全法规定，国家鼓励食品生产经营企业符合良好生产规范要求，实施危害分析与关键点控制，提高食品安全管理水平。对通过良好生产规范、危害分析与关键点体系认证的食品生产经营企业，认证机构应当依法实施跟踪调查，认证机构实施跟踪调查不收取任何费用。

第三，建立完备的索证索票制度、台账制度等。如食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件；食品生产企业应当建立食品出厂检验记录制度等。

第四，严格对声称具有特定保健功能的食品的管理。声称具有特定保健功能的食品不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害，其标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容必须真实，应当载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等；产品的功能与成分必须与标签、说明书相一致。有关监督管理部门应当依法履职，承担责任。

第五，建立食品召回制度、停止经营制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。食品生产者认为应当召回的，应当立即召回。食品生产者应当对召回的食品采取补救、无害化处理、销毁等措施，并将食品召回和处理情况向县级以上质量监督部门报告。食品生产经营者未依照本条规定召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品的，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门可以责令其召回或者停止经营。

第六，严格对食品广告的管理。食品安全法规定，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

（五）关于食品检验

第一，明确食品检验由食品检验机构指定的检验人独立进行。食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章，并有检验人的签字或者盖章。食品检验机构和检验人对出具的食品检验报告负责。

第二，明确食品安全监督管理部门对食品不得实施免检。同时明确规定，进行抽样检验，应当购买抽取的样品，不收取检验费和其他任何费用。

（六）关于食品进出口

第一，明确了进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。进口尚无食品安全国家标准的食品，或者首次进口食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，进口商应当向国务院卫生行政部门提出申请并提交相关的安全性评估材料。国务院卫生行政部门依法作出是否准予许可的决定，并及时制定相应的食品安全国家标准。

第二，完善风险预警机制。境外发生的食品安全事件可能对我国境内造成影响，或者在进口食品中发现严重食品安全问题的，国家出入境检验检疫部门应当及时采取风险预警或者控制措施，并向国务院卫生行政、农业行政、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门通报。

（七）关于食品安全事故处置

第一，规定了制定食品安全事故应急预案及食品安全事故的报告制度。事故发生单位和接收病人进行治疗的单位应当及时向事故发生地县级卫生部门报告。农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门在日常监督管理中发现食品安全事故，或者接到有关食品安全事故的举报，应当立即向卫生行政部门通报。发生重大食品安全事故的，接到报告的县级卫生行政部门应当按照规定向本级人民政府和上级人民政府卫生行政部门报告。县级人民政府和上级人民政府卫生行政部门应当按照规定上报。

第二，规定了县级以上卫生行政部门处置食品安全事故的措施，如开展应急救援工作，对因食品安全事故导致人身伤害的人员，卫生行政部门应当立即组织救治；封存被污染的食品用工具及用具，并责令进行清洗消毒；作好信息发布工作，依法对食品安全事故及其处理情况进行发布，并对可能产生的危害加以解释、说明。

（八）关于监督检查

食品安全法第八章“监督管理”重申了对同一违法行为不得给予二次以上罚款的行政处罚。县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当按照法定权限和程序履行食品安全监督管理职责；对生产经营者的同一违法行为，不得给予二次以上罚款的行政处罚。

（九）关于法律责任

第一，对特定人员从事食品生产经营、食品检验的资格进行限制。被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证的单位，其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作。违反食品安全法规定，受到刑事处罚或者开除处分的食品检验机构人员，自刑罚执行完毕或者处分决定作出之日起十年内不得从事食品检验工作。

第二，食品安全法规定了生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。

第三，违反食品安全法的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。

食品安全法的颁布彰显了国家强化食品安全监管的决心和信息，是做好食品安全工作的新起点。真正实现食品安全，需要全社会的共同努力。各级政府和有关监管部门要依法履职，做好食品安全监督工作。企业要强化食品安全第一责任人的观念，承担起保障食品安全的社会责任。同时，要在全社会广泛开展食品安全法律、法规的宣传，增强消费者的食品安全意识和自我保护能力。在政府、企业和社会各方面的共同努力下，食品安全法一定能够得到切实的贯彻实施，从而构筑起保障食品安全的钢铁长城，造就一个体质强健、生机勃勃的民族，塑造一个负责任的大国形象。

第四篇：立法、司法、行政 及其机关

立法

意思：国家权利机关按照一定程序制定或修改法律

1.立法的概念

“立法”（Legislation），一般又称法律制定。西方国家的学者对立法概念的理解有所不同.古代中国与现代意义上的立法含义也有所不同。

立法是通常指特定国家机关依照一定程序，制定或者认可反映统治阶级意志，并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。

我国当今法学中，对“立法”一词有狭义的和广义的两种理解。

从狭义的解释来看，根据我国现行宪法，立法是指全国人民代表大会及其常设机关制定法律这种特定规范性文件的活动。从广义来看，立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。广义的立法概念与法律制定可以通用。

2.立法的特征

第一，立法是国家履行职能的主要方式之一，是国家的一项专门活动。

第二，立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动，也包括经授权的国家机关进行的立法活动。

第三，立法是依照法定程序进行的活动。

第四，立法是一项包括多种法律变动的专门活动。

3.立法部门

立法部门是现代社会中负责制定法律的机构，通常由当地公民按人口比例组成，通常称为国会或议会，但亦有使用不同名称。立法部门除了制定法律外，通常亦负责审批政府（行政部门）的公共开支要求、监督政府运作、同意司法首长的任命等。在议会制中，行政部门亦是由立法部门产生，向立法部门负责。在总统制中，行政首长并不由立法部门产生，而是分开选举。但不论在何种制度中，由于立法部门掌握了公共财政的大权，可以说是最根本的权力来源。

4.不同时期的立法

制定法律的权力不是一开始在议会手上的，在不同时代和不同国家中，立法权不尽相同。在原始社会时代，法律一般是习惯法，由一个氏族内大家共同的习惯组成，大家共同遵守。

在奴隶社会时代，法律已经成文，不同国家法律制定的权力也不同。独裁君主国家，立法权属于君主。在古代印度，则属于祭司阶层总统对立法有部分否决权，但如果经议会2/3多数通过，总统无权干涉。经常有总统的反对派掌握议会多数的情况。

在日本，议会多数党首自动接管行政权，担任首相，所以行政和立法互相配合。要犯了错误，大家一起下台。荷兰女王不仅是礼仪元首，尚掌握部分立法权。

芬兰总统不仅是行政机构首脑，也掌握部分立法权。

中华人民共和国的全国人民代表大会不仅是立法机构，而且是最高权力机构，掌握任命行政长官政府也有部分立法权，在一定范围内可以单独颁布具有法律效力的规章。

6.院制

现时大部份国家的议会都可分为两院制或一院制两种。两院制的来源通常有两种：英国式或美国式。英国式是源于英国国会建立初期，贵族和平民的利益无法平衡，于是设立由贵族组成的上议院和以平民组成的下议院以互相制衡。美国式是源于合并成美国的州份各有自己的渊源和文化，为避免人口多的州份侵害人口少的州份的利益，于是设立参议院，各州不论人口均派有两名代表，以平衡以人口比例分配的众议院。一院制的好处则是简单，实行的多是人口少的国家。

中国现行立法体制

同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，中国现行立法体制独具特色。其一，在中国，立法权不是由一个政权机关甚至一个人行使的，因而不属于单一的立法体制。其二，在中国，立法权由两个以上的政权机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权，它们分别由不同的政权机关行使，而不简单是同一个立法权由几个政权机关行使，因而也不属于复合的立法体制。其三，中国立法体制也不是制衡的立法体制，不是建立在立法、行政、司法三权既相互分立又相互制约的原则基础上的，国家主席和政府总理都产生于全国人大，国家主席是根据人大的决定公布法律，总理不存在批准或否决人大立法的权力，行政法规不得与人大法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，人大有权撤销与其所制定的法律相抵触的行政法规和地方性法规，这些只表明中国立法体制内部的从属关系、统一关系、监督关系，不表明制衡关系。

中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制突出的特征。

实行中央统一领导和一定程度分权，一方面是指最重要的立法权亦即国家立法权—立宪权和立法律权，属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，地方没有这个权，其他任何机关都没有这个权。行政法规、地方性法规都不得与宪法、法律相抵触。虽然自治法规可以有同宪法、法律不完全一致的例外规定，但制定自治法规作为一种自治权必须依照宪法、民族区域自治法和立法法所规定的权限行使，并须报全国人大常委会批准或备案。这些制度实质上确保了国家立法权对自治法规制定权的领导地位。另一方面，是指国家的整个立法权力，由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。这种相当程度上的分权，通过多级并存和多类结合两个特征进一步表现出来。

多级（多层次）并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方的有关国家权力机关和政府制定地方性法规和地方政府规章。全国人大及其常委会、国务院及其所属部门、一般地方的有关国家权力机关和政府，在立法上以及在它们所立的规范性法文件的效力上有着级别之差，但这些不同级别的立法和规范性法文件并存于现行中国立法体制中。

多类结合，即上述立法及其所制定的规范性法文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和港澳特别行政区的立法及其所制定的规范性法文件，在类别上有差别。之所以要在“中央统一领导”、“分权”和“多级（多层次）”的提法之外，又使用“多类”的提法，是因为仅用“统一领导”、“多级（多层次）”的提法不能概括现行中国立法体制的全部主要特征。因为：第一，自治法规（自治条例、单行条例）和港澳特区的法律既属地方规范性法文件范畴，又不同于地方性法规和地方政府规章，在立法上

把它们划入同等级别未必妥善。第二，在法的效力上，行政法规一般能在全国有效，而自治立法和特区立法产生的规范性文件不能在全国有效，因此行政法规比后两者高一级；但自治立法和特区立法产生的规范性文件并不需要象一般地方性法规那样必须以行政法规为依据，在这一点上又不能说它们比行政法规低一级；但如果把它们看成与行政法规平级或在级别上高于地方性法规，显然也不妥。鉴于这些原因，有必要使用“类”的概念。

中国现行立法体制，有深刻的国情根据。

首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况国家立法不好规定，规定粗了不能解决问题，规定细了又不可能。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法文件等。再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。

第四，从历史的和新鲜的经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。

最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制。

立法机关

制定、修改和废除法律的国家机关。资本主义国家的立法机关是议会。中国的立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会。就广义的“法”而言，立法机关的范围也相应扩大。如国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规，民族自治地方的人民代表大会可以制订自治法规等。

在古代，奴隶制国家和封建制国家大多实行君主专制制，国家的立法、行政、司法等最高权力都集中在君主一人手中，君主的意志就是法律，没有独立的立法机关，即使有修订、编纂法律的机关也是从属于君主的。在现代，资本主义国家宪法通常规定议会或国会为国家的立法机关。如美国宪法规定，本宪法授予的一切立法权均属于由参议院和众议院所组成的合众国国会。日本国宪法规定，国会为国家的最高权力机关，是国家的唯一立法机关。

社会主义国家的立法机关是国家最高权力机关。1982年通过的《中华人民共和国宪法》规定，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，是中国的立法机关。宪法还规定，修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的职权属于全国人民代表大会；制定和修改全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律的职权属于全国人民代表大会常务委员会。

行政

是指国家职能中，除了立法和司法以外的全部职能的总称。

“行政”指的是一定的社会组织，在其活动过程中所进行的各种组织、控制、协调、监督 等活动的总称。首先，它属于国家的范围，即属于公务，不是其他社会组织和个人的任务 其次，也不是一切国家权力都是行政权利，只有行政机关或者政府的权力才是行政权力。它有别于议会的立法权和司法机关的检察和审判权；第三，行政权属于“执行权”，它是 按照法律规定的权限 和程序去行使国家职能从而实施的法律的行为。行政是行政主题对国家事务和社会事务以决策、组织、管理和调控等特定手段发生作用的活动。

行政概述：

是指由国家行政机关对于不属于审判、检察工作以及立法中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。

指国务院及其所属各部门对法律所作的解释。一是对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用所作的解释；二是国务院及其各部门在行使职权时对于自己制定的规范性法律文件所进行的解释。

行政机关

行政机关是依法成立的行使国家行政职权的行政组织，包括政府以及有关功能部门(官僚机构)。行政机关资格的取得，应具备下列条件：

（1）其成立获法定机关批准；

（2）已由组织法确定了职责权限；

（3）有法定行政编制并按编制配备了人员；

（4）有独立的行政经费；

（5）有办公地点和必要的办公条件；

（6）通过公开的方式宣告成立。

行政机关要获得行政执法权，还必须有法律、法规和规章的具体规定。

国家行政机关：国务院及其所属各部、委各直属机构和办事机构；派驻国外的大使馆、代办处、领事馆和其他办事机构；地方各级人民政府及其所属的各工作部门；地方各级人民政府的派出机关，如专员公署、区公所、街道办事处、驻外地办事处；其他国家行政机关，如海关、商品检验局、劳改局（处）、公安消防队、看守所、监狱、基层税务所、财政驻厂员、市场管理所等。

司法

概念

司法是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。在西方国家，由于“三权分立”，司法与行政、立法之间有严格界限。

司法的作用

“司法是社会正义的最后一道防线”，类似的法谚在最近的十几年间已逐渐为人们所耳熟能详。“司法”也越来越多地成为法律职业者和普通人挂在嘴边的名词。然而，在面对诸如“究竟什么是‘司法’？”这样看似简单的问题时，不但外行说不出什么道道来，就连法律人自身，恐怕也无法说得明晰与透彻。

引人注目的是，我国宪法对“司法”的概念并未明文界定。在笔者看来，这种立法的缺失并非立法者的过失疏漏，实乃有意为之。留下“司法”的悬念一是立法者无法消弥学界关于“司法”概念的争论，二是立法者自身亦对“司法”及其性质认识模糊。最重要的，宪法和法律有意疏漏“司法”的概念有助于国家决策层适时对“司法”作出调整。至于“司法”的实质意涵有无藉由理论加以建构的可能，在学界向来也备受质疑。

西方及中国特色司法概述

在西方，“司法”一词大都同时作为学理上的概念和各国实定法上的用语而存在。依孟德斯鸠的三权分立学说，司法有别于立法及行政，是“处罚犯罪或裁决私人争讼”的权力，性质上属于纯粹的法律作用，而非政治作用。法官不过是法律的传声筒，只能依三段论法精确地适用法律条文，不具有违宪审查权，甚至连解释权亦严格受到限制。但从现代各国司法体制及司法机关的职权来看，孟氏对司法的定义方式显然与现实已有了很大的不同。一般认为，司法的内容受各国传统及时代因素影响，具有历史的可变性，无法以一定的方式加以界定。考察现代各国对“司法”概念的具体实践，大体上，美日与德法堪称两类典型。

美国的司法概念，依其联邦宪法第3条规定，以“事件及争讼”（Cases and controversies）为要素，包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且，法院审理案件时，附带对有关法令进行违宪审查，这是司法的本质性义务。日本战后对美国司法制度全盘照收，因此，在对司法的理解上，也大致采取与美国相同的态度。

法国自大革命以来，即将司法范围限定于民、刑事裁判，不包括行政案件的裁判。司法的任务亦受严格限制，大革命时期的法律规定，法官干预立法权及执行权行使的，即构成渎职罪。同时，法院“解释”法律也被绝对禁止，相应地，法官仅能一板一眼适用法律。1958年法国第五共和宪法虽然引进违宪审查制度，但该制度与一般司法不同，这很突出地反映在相应法律条文的归属上：后者规定于第八篇“司法权威”，而前者却另外规定于第七篇“宪法院”。同属大陆法系的德国，传统类似于法国，将行政法院排除在司法体系之外，现行基本法则另设“裁判”（Rechtsprechung）一语，做为“司法”的上位概念，用以统括普通法院、行政法院、财政法院、劳动法院、社会法院及具有抽象违宪审查权的宪法法院。

然而司法的实质并不在于司法范围的深广，而在于“司法”之所以成其为“司法”的底线。我国司法体制本仿苏联而建制，在我们当年所着力效仿的苏联解体之后，其国原依存的司法体制亦分崩离析。现今的俄罗斯等国在司法体制上也业已全盘接收“三权分立”学说，并已完成相应改制。在此境遇下的中国司法体制既面临与原苏联旧体制的决裂，又碍于政治因素及本土国情而无法断然象俄罗斯等国一样对司法制度进行彻底改造，“有中国特色的司法体制”一语便成为国家决策层所握持的一根救命稻草，并为学界学者所着力维护。

如果有关“司法”概念的争议仅仅存在于学界，倒也能让我等百姓们图个清静：管他吵得天翻地覆呢，那是学者们的份内之事，犯不着让普通人操心。然而正因为法律的缺席，不可避免地引来了与司法有些许联系的机关或部门的搅局，他们在各自的权力范围之内对司法指手画脚，终至“司法”成为一张“普罗米修斯的脸”，变幻莫测。诸如国务院总理在人大会上作政府工作报告时大声疾呼“深化司法改革，严格执法，公正司法”，诸如众多将“公检法司安”统归“司法部门”而行文的党内及政府红头文件，再诸如通常兼任公安部门领导人的政法委书记在个案上对检察长、院长的指示，等等等等。“司法机关”终于沦落为“政法机关”的一个下位概念。

想想“司法机关”的可怜境况吧，一方面虽享有与政府同等的法律地位，一方面却游离于国家权力的边缘并深受政府越权之苦，而老百姓并不懂得这么多弯弯，“腐败”的帽子决然要扣在“司法”的头上。正因为“司法”背负了沉重的“最大的腐败”之后，从而却成功地掩盖了在这背后隐藏着的比“最大”“更大”的“腐败”。而这“更大”的“腐败”才是真正的“腐败”之源。

诚然，因各国历史及国情各异，在司法一语上世界各国也各有特点，而绝无完全相同的两套司法体系。然而，各国司法概念虽不尽相同，对司法独立的强调及正当法律程序原则的遵循却早已成为各国通例，这亦是“司法”之所以成其为“司法”，并能最终达成公正的前提与底线。1985年11月29日通过的联合国《关于司法机关独立的基本原则》同样将“司法独立”原则规定为对各国司法的最低限度要求。这一国际司法文献特别强调：各国应保证司法机关的独立，并将此原则正式载入其本国的宪法或法律之中。司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁、或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由.司法机关

行使司法权的国家机关。狭义仅指法院，广义包括法院、检察院、公安机关（含国家安全机关）、司法行政机关及其领导的律师组织、公证机关、劳动教养机关等。在资本主义国家，司法机关与立法机关、行政机关互不从属；在社会主义国家，司法机关从属于国家权力机关而相对独立于其他国家机关。

人民法院是国家的审判机关；人民检察院是国家的法律监督机关；公安机关是治安机关，负责刑事案件的侦查、拘留、预审、执行逮捕；国家安全机关具有公安机关的性质；司法行政机关的主要职责是管理监狱、劳改、律师、公证、人民调解和法制宣传教育等工作。司法组织是指律师、公证、仲裁组织。后者虽不是司法机关，却是司法系统中必不可少的链条和环节。

司法工作的宗旨和任务是依照法律保护全体公民的各项基本权利和自由以及其他合法权益，保护公共财产和公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障社会主义现代化建设事业的顺利进行，依照法律惩罚少数犯罪分子。

法院行使司法权，主要审理民事案件、刑事案件、行政案件和选举案件等。法院包括普通法院、行政法院、特别法院、军事法院等。中国的法院包括最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。各国的审级制度有所不同，有三级二审制（如前苏联）、三级三审制（如法国）、四级三审制（如日本）等。中华人民共和国实行四级二审制和法院独立审判、法律面前人人平等、公开审理、被告有权获得辩护等原则。各国法官的产生，或是由国家元首或大法官任命；或是由立法机关、法官委员会、选民选举。中国的法官一般由各级权力机关选举产生。西方国家大多实行法官终身制、专职制、高薪制和退休制。

检察机关的职责是代表国家对刑事案件提起公诉，追究被告人的刑事责任，并监督审判活动等。但是有的国家不独立设置检察机关，将检察官附属在法院系统内，或归属司法行政机关领导。有些国家对检察官实行一体化原则，所有检察官受总检察长领导。担任检察官一般有严格的资格限制，有的国家规定在其任命之前须任辩护律师或法官等职若干年。西方国家的总检察长一般由内阁任命。检察官的任命按国家公务员的规章办理，享有与法官同等的法律保障。中国的检察机关是从属于国家权力机关，独立于其他国家机关的法律监督机关，与法院平行。检察人员由各级国家权力机关任免，检察长的任免报上级国家权力机关批准。

我国的司法机关主要是 具有侦察，检察，审判，监管职能的机关。

人民法院

人民法院是国家审判机关。中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。各省、自治区、直辖市设有高级人民法院，以下为中级人民法院和基层人民法院。人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。最高人民法院对全国人民代表大会及其常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。各级各类人民法院的审判工作统一接受最高人民法院的监督。地方各级人民法院根据行政区划设置，专门法院根据需要设置。地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院。基层人民法院包括县、自治县人民法院、不设区的市、市辖区人民法院。由基层人民法院设若干人民法庭，作为派出机构，但人民法庭不是一个审级。中级人民法院包括在省、自治区内按地区设立的中级人民法院，在中央直辖市的中级人民法院、省、自治区辖市和自治州中级人民法院。专门人民法院是指根据实际需要在特定部门设立的审理特定案件的法院，目前在我国设军事、海事、铁路运输法院等专门法院。>>人民检察院

人民检察院是国家的法律监督机关，行使国家的检察权。人民检察院由同级人民代表大会产生，向人民代表大会负责并报告工作。中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。这种自上而下的排列反映了检察机关上下级是领导和被领导的关系及其集中统一的特点，这与人民法院上下级之间监督与被监督的关系有显著不同。为了维护国家法制的统一，检察机关必须一体化，必须具有很强的集中统一性。

最高人民检察院是最高检察机关，领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。最高人民检察院对全国人民代表大会及其常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。地方各级人民检察院包括省、自治区、直辖市人民检察院；省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州和省辖市人民检察院；县、市、自治县和市辖区人民检察院；专门人民检察院主要包括军事检察院、铁路运输检察院，各级人民检察院都是与各级人民法院相对应而设置的，以便依照刑事诉讼法规定的程序办案。人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。>>

公安机关

公安机关是人民政府的重要组成部分，是国家的行政机关，同时它又担负着刑事案件的侦查任务，因而它又是国家的司法机关之一。公安机关是政府的一个职能部门，依法管理社会治安，行使国家的行政权，同时公安机关又依法侦查刑事案件，行使国家的司法权。公安机关的性质具有双重性，即既有行政性又有司法性。

公安机关的职责是：预防、制止和侦查违法犯罪活动；防范、打击恐怖活动；维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；管理交通、消防、危险物品；管理户口、居民身份证、国籍、入境事务和外国人在中国境内居留、旅行的有关事务；维护国（边）境地区的治安秩序；警卫国家规定的特定人员、守卫重要场所和设施；管理集会、游行和示威活动；监督管理公共信息网络的安全监察工作；指导和监督国家机关、社会团体、企业事业组织和重点建设工程的治安保卫工作，指导治安保卫委员会等群众性治安保卫组织的治安防范工作。>> 全国公安民警元旦起使用统一人民警察证

司法行政机关

司法行政机关是我国国家政权的重要组成部分，在我国司法体系和法制建设中占有重要地位。新中国成立后，根据《中央人民政府组织法》，于1949年10月30日设立中央人民政府司法部。1954年《中华人民共和国宪法》颁布后，改称中华人民共和国司法部。

司法行政机关的职能和任务主要有：监督和指导全国监狱执行刑罚、改造罪犯的工作，监督和指导全国劳动教养工作；制定全国法制宣传教育和普及法律常识规划并组织实施，指导和检查各地区、各行业的依法治理工作，指导对外法制宣传工作，管理法制报刊；监督和指导全国的律师工作和法律顾问工作，管理社会法律服务机构和在华设立的外国（境外）律师机构；监督和指导全国公证机构和公证业务活动，负责委托港澳地区律师办理在内地使用的公证事务；指导全国的人民调解和司法助理员工作；管理部直属的高等政法院校，指导全国的中等、高等法学教育工作和法学理论研究工作；组织参加联合国有关预防犯罪领域的会议和活动，承办联合国有关对口部门的往来业务，组织参加国际有关人权问题的法律研讨和交流活动、开展政府间的法律交流与合作；参加与外国签订司法协助协定的谈判，负责国际司法协助协定执行的有关事宜；参与国家立法工作，组织司法领域人权问题研究；监督大型监狱、劳动教养场所国有资产的保值增值，管理直属单位的国有资产；指导全国司法行政系统的队伍建设和思想政治工作，协助省、自治区、直辖市管理司法厅（局）领导干部。

司法行政工作简介

司法行政机关是我国国家政权的重要组成部分，在我国司法体系和法制建设中占有重要地位。新中国成立后，根据《中央人民政府组织法》，于1949年10月30日设立中央人民政府司法部。1954年《中华人民共和国宪法》颁布后，改称中华人民共和国司法部，同时在各大行政区成立了行政区司法部，大行政区撤消后，又陆续建立了省、自治区、直辖市司法厅、局，地区、市一级设有专管司法行政工作的机构。建国初期的一年里，各级司法行政机关在改革旧的司法制度，建立健全地方各级人民法院，建立律师公证制度，创办政法院校，培养法律专门人才，培训司法干部，开展法制宣传等方面做了大量工作，为巩固人民民主政权，促进社会主义革命和建设作出了积极的贡献。但是，1959年，全国司法行政机关被撤消，直至“文化大革命”结束，这种状况整整延续了20年。1979年9月召开的第五届全国人民代表大会常务委员会第10次会议决定，加强司法行政工作，重建司法部。同年10月，中共中央和国务院发出《关于迅速建立地方司法行政机构的通知》。我国的司法行政工作揭开了健康发展的新篇章。

仲裁委员会是”司法机关”还是”行政机关”？

两者都不是，我国对仲裁机构的法律地位规定不明确。

我认为属于非营利性质的社会团体法人。

我国仲裁法并没有说仲裁机构是事业单位，只是明确了中国仲裁协会是社会团体法人，而各地的仲裁委员会是中国仲裁协会的会员，至于仲裁委员会的性质，目前的规定仍不明确，只是各家的探讨。

第五篇：行政程序立法及其基本原则

新世纪以来，人们对民法典立法的意义讨论较多，认为制定民法典是我国市场经济进一步发展所必需，是完善我国社会主义法律体系的必要步骤。这自然是完全正确的。但是，人们对行政程序法典立法的意义讨论却较少。在一些人看来，制定行政程序法典虽然必要，但必要性和迫切性似乎不及民法典，似乎可以把制定行政程序法典这件事往后推一推，放一放。这种认识是不正确的。行政程序法不仅对于我国市场经济建设有如同民法一样的意义，而且对于我国社会主义民主政治建设(包括权力制约和人权保障)有为民法所不及的更深远的意义。

就市场经济涉及的社会关系而言，不仅包括作为竞争者的各种市场主体之间的关系，而且包括作为竞争者的市场主体与作为裁判者的政府之间的关系。调整后一种关系的游戏规则对于市场竞争秩序的重要性并不亚于调整前一种关系的游戏规则。一场球赛，不仅要预先确定双方球员如何竞赛的规则，而且要同时预先确定裁判员如何裁判的规则。否则，该球赛将无法进行。同样，在市场竞争中，不仅要有规范作为竞争者的市场主体行为的完善的规则，而且要有规范作为裁判者的政府的行为的完善的规则。否则，无规则约束的政府行为必然导致“政府失灵”，而“政府失灵”必然导致“市场失灵”。

公正、有序的市场竞争首先要求作为裁判者的政府和政府工作人员公正、廉洁。而政府和政府工作人员的公正、廉洁是需要一系列行政程序制度保障的，如信息公开制度、回避制度、不单方接触制度、职能分离制度、告知和听取申辩制度、听证制度、以及申诉、控告、复议和诉讼等事后监督、救济制度。没有这些制度保障，腐败和偏私将是不可避免的。过去，一些政府机关和政府工作人员在批地、批规划、批项目中大肆收受贿赂，徇私舞弊，很大程度上就是因为对他们的行为没有必要的程序制约。试想，如果有健全、完善的行政程序规则：审批的条件和各申请人的条件事前要公开，审批前审批人与申请人不准单方接触，审批中根据需要举行听证，让申请人相互辩论和质证，审批后为未获准人提供有效的提出异议的途径，审批者还敢如此大胆地腐败吗?但是到现在，我们还没有统一的行政程序法，《行政处罚法》规定的程序只适用于行政处罚行为，《行政许可法》规定的程序只适用于行政许可行为，行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决、行政强制、行政奖励、行政规划、行政契约等大量的行政行为目前在程序上都基本无法可依。今后我们是逐一地制定单行法分别规范这些行政行为，还是制定统一的程序法典来统一规范这些行政行为呢?我们必须作出选择。

市场必须讲究效率。市场的效率从何而来?市场的效率不完全取决于市场主体的行为本身，在很多情况下它更取决于政府的行政行为。怎样才能提高政府行政行为的效率呢?

根据世界上许多国家和地区(如德国、日本、意大利、美国、韩国、瑞士、荷兰、西

班牙、葡萄牙以及我国台湾地区、澳门地区等)的经验，就是通过行政程序法规范政府的行政行为。如通过时限制度、默示批准制度、告知承诺制度、联合审批制度、放松规制制度等来减少行政环节，缩短政府办事时间，提高政府办事效率。现在我国许多地方都在进行行政管理体制和行政管理方式改革，出台了不少提高行政管理效率的新举措、新办法。这些措施、办法对于解决一个地方、一个部门的拖、推、卡、压等问题大多是有效的，但是，各地方、各部门的这些举措和办法如果不通过统一的行政程序法规范化、制度化，就可能使国家行政管理秩序处于混乱状态，不可能从整体上提高政府行政效率。而且，改进行政管理的政策措施不上升为法律，其稳定性、连续性也不可能得到保障，最终可能因新的问题、新的矛盾出现而回头走老路。

制定行政程序法的意义不仅在于防止腐败和官僚主义，为市场经济提供公正、秩序和效率，而且更重要的还在于控制公权力滥用，保护人权，保护公民的基本权利和自由。因为市场不是万能的，人不是天使，所以政府是必要的，公权力是必要的。然而公权力又是由人行使的，行使公权力的人同样不是天使，从而权力滥用、公权力异化的现象不可避免：人们创设政府，选举或委托“公仆”行使公权力，其目的在于让他们为人民提供服务，为社会提供“公共物品”，但是“公仆”们却运用权力为自己服务，运用权力去侵犯授予自己权力的主人们的权益。像“麻旦旦事件”一类“处女嫖娼”事件、“陈八斤事件”一类“好人享受精神病待遇”事件，就是公权力异化的较典型的例子。怎么防止这种异化现象，作为主人的公民怎么保护自己的人权不被“公仆”侵犯，怎么制约作为公仆的政府机关和政府机关工作人员对公权力的滥用?根据现代许多发达国家的法治经验，一个重要的途径就是制定行政程序法，用法律规范政府机关和政府机关工作人员的行政行为，使其只能“权为民所用，利为民所谋”，而不能，或难以利用公权力欺压公民，欺压行政相对人。例如根据行政程序法，政府机关和政府机关工作人员作出行政行为，应为相对人提供参与的机会，“公仆”们不能专断，事前要听取相对人的意见，事中要遵循公开、公正、公平的程序规则，事后要接受司法审查，如其行为违法、越权、证据不确凿、程序不当、考虑了不相关因素或没有考虑相关因素、显失公正等，将有可能被撤销或确认违法，造成了相对人的损失，还要依法予以赔偿。可见，行政程序法是最重要的人权保障法之一，它对人权提供的保障包括事前、事中、事后各个阶段(重在事前、事中阶段)，而不同于《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》，这些法律提供的主要是事后的救济和保障。事前、事中的保障可以防止侵害发生，这是事后救济所不及的。

由此可见，行政程序立法的意义非常重大，无论是为了推进市场经济的发展，还是为

了健全民主、法治，保障人权，我国都迫切需要制定行政程序法。

我们在明确了行政程序立法的意义以后，在正式开始起草行政程序法草案之前，我们需要做的一件重要工作就是确定行政程序法的基本原则。行政程序法究竟应确立哪些基本原则，学者们有不完全相同的意见。一般认为，行政程序最重要的基本原则是公开、公正、公平三项。与此三项基本原则密切相关并在内容上与此三项基本原则有部分交叉和重合的行政程序原则还有三项，即正当法律程序原则、信赖保护原则和比例原则。因为正当法律程序原则与公开、公正、公平三项基本原则均有密切联系，故我们的阐释从正当法律程序原则开始。

(一)正当法律程序原则

正当法律程序(简称“正当程序”)原则有广义和狭义之分。广义的正当程序原则指整个行政程序的基本原则，包括后面要阐述的公开、公正、公平原则以及信赖保护和比例原则；狭义的正当程序原则仅指相当于英国行政法中“自然正义”和美国行政法中“正当法律程序”的原则。

在西方国家，对行政行为特别要求程序公正，因此，正当程序原则是它们行政法的重要基本原则。正当程序原则的基本涵义是行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。正当程序原则起源于英国古老的自然正义原则，该原则已存在三个世纪，它包含两条基本规则：(1)任何人不应成为自己案件的法官。根据这一规则，行政机关实施任何行政行为，参与行为的官员如果与该行为有利害关系，或被认为有成见或偏见，即应回避，否则，该行为无效。(2)任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。根据正当程序规则，公民在财产被征用、申请许可证照被拒绝，或受到吊销证照、罚款、开除公职等处罚或纪律制裁等不利处分前，行政机关均应事前给予其通知，告知处分根据、理由，听取其申辩意见。否则该处分将被司法审查确认无效。

正当程序原则后来在美国宪法修正案中以成文法确定：任何人未经正当法律程序不得剥夺其生命、自由或财产。开始，这一宪法条款适用范围较窄，之后，特别是自20世纪以来，随着对生命、自由、财产的宽泛解释，这一条款适用的范围越来越广泛，甚至包括公民领取抚恤金、救济金和政府大量的福利行为，这些抚恤、救济等福利行为也被认为与公民的生命、自由、财产有关，因此其拒绝提供或取消其继续提供亦要适用正当法律程序，如通知、说明 3

理由、听取意见或举行听证等。

20世纪中叶以后，随着各国行政程序立法的发展，正当程序原则在世界许多国家得到确立和广泛适用。许多欧洲大陆法系国家(如德国、葡萄牙、西班牙、荷兰等)，许多亚洲国家和地区(如日本、韩国、我国澳门地区、台湾地区等)都纷纷进行行政程序立法，通过立法确立正当程序原则为行政程序的基本原则。

本节所阐述的正当法律程序原则为狭义的正当程序原则，其要求主要有下述三项： 其一，自己不做自己的法官。所谓“自己不做自己的法官”，就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时，应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家，“自己不做自己的法官”是正当法律程序原则的首要要求。根据这一要求，不仅行政官员在处理有关事务或裁决有关纠纷时，如涉及其本身或亲属利益要予以回避，而且行政机关还应设置相对独立的机构(如行政裁判所、行政法官等)裁决涉及行政管理的有关争议；行政机关处理行政相对人的违法行为，进行调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决，而要提请与之有相对独立性的机构裁决。否则，亦构成“自己做自己的法官”的行政违法，违反“自己不做自己的法官”的公正原则。我国《公务员法》明确规定了回避原则。虽然没有“自己不做自己法官”的表述，但其精神和要求是相同的。行政复议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的机关处理行政争议，避免行为机关“自己做自己的法官”。

其二，说明理由。行政机关作出任何行政行为，特别是做出对行政相对人不利的行政行为，除非有法定保密的要求，都必须说明理由。对于抽象行政行为，如行政法规和规章，应通过政府公报或其他公开出版的刊物说明理由；对于具体行政行为，应通过法律文书(或口头)直接向行政行为的相对人说明理由。我国《行政处罚法》、《行政许可法》等法律、法规均明确规定了行政行为说明理由的要求。

其三，听取陈述和申辩。行政机关作出任何行政行为，特别是作出对行政相对人不利的行政行为，必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关作出严重影响行政相对人合法权益的行政行为，还应依相对人的申请或依法主动举行听证，通过相对人与执法人员当庭质证、辩论，审查行政机关据以作出行政行为的事实、证据的真实性、相关性与合法性。我国《行政处罚法》、《行政许可法》等法律、法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要求。

(二)公开原则

公开原则是上世纪中叶以后迅速发展和推广开的一项行政程序基本原则。它的基本含义是：政府行为除依法应保密的以外，应一律公开进行；行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒体依法采访、报道和评论。

二战以后，人类从法西斯统治的教训中认识到社会公众、新闻媒体等对政府行为监督的极端重要性，提出了“政府公开”、“行政公开”、“情报自由”、“政府在阳光下”、“提高政府行为透明度”等口号，并陆续制定了各种相应的法律、法规，如《行政程序法》、《政府会议公开法》、《行政规章公布法》、《情报自由法》、《监察专员法》、《阳光下的政府法》等等。

我国自建国以来，一直比较重视让人民群众知政、参政和监督政府机关及其工作人员，历部宪法都规定政府要经常保持同人民群众的联系，倾听人民群众的意见，接受人民群众的监督。但是由于长期以来没有建立具体、完善的行政公开制度和对政府行为的广泛舆论监督制度，因此难以有效地防止政府权力滥用(如/文革0时期)和政府官员的腐败现象(腐败现象主要是八十年代后期开始蔓延的，政府一直在加以治理，但未能完全根治)。

为了促进政府机关及其工作人员的勤政、廉政，防止政府权力的滥用，保护行政相对人的合法权益，在我国行政管理领域认真实行行政公开原则是非常必要的。行政公开原则的要求主要有下述四项：

其一，行政立法和行政政策公开。这一要求主要包括两个方面的内容：第一，制定行政法规、规章、政策的活动应公开。法规、规章、政策制定之前应广泛征求和充分听取相对人的意见，重要法规、规章、政策的草案应在正式制定之前予以全文公布(或公布要点)，允许相对人提出异议，必要时还应举行有利害关系人的听证会，行政机关对有关问题的背景情况应予以说明、解释，当场答复相对人提出的询问、质疑等。第二，行政法规、规章应一律在政府公报或其他公开刊物上公布，行政政策除依法应予以保密的内容外，也应通过一定的形式予以公布。除此之外，对于特别涉及行政相对人权益的有关行政法规、规章、政策，政府还应印制成单行本，供公众购买。

其二，行政执法行为公开。这一要求主要包括三个方面内容：第一，执法行为的标准、条件公开。行政机关实施涉及行政相对人权益的行为(如批准、许可、征收、发放、免除等)，对行为的标准、条件应一律公开(如张贴于办公地点)，让所有公众知晓。第二，执法行为的

程序、手续公开。行政机关实施行政执法行为，其执法程序、手续(如申请、审批、鉴定、报送有关材料等)均应通过公开文件发布或在办公场所张贴等，使相对人事前了解。第三，某些涉及相对人重大权益的行政执法行为(如涉及人身权或重大财产权的行政处罚)，应采取公开形式(如举行听证会)进行，允许一般公众旁听，甚至允许新闻记者采访、报道。

其三，行政裁决和行政复议行为公开。行政裁决是行政机关裁决作为行政相对人的个人、组织相互之间所发生的特定民事争议，如土地、森林、矿产资源等所有权、使用权的权属争议，有关民事赔偿争议、知识产权争议等。行政复议是行政复议机关审查、裁决作为行政相对人的个人、组织不服作为行政主体的行政机关或法律、法规授权组织具体行政行为的行政争议，如有关行政处罚、行政强制措施、发放许可证照等的争议。行政机关无论是实施行政裁决行为还是行政复议行为，其裁决、复议的依据、标准、程序应予以公开，让当事人事先知晓。至于裁决、复议的形式，依法可书面进行；必要时亦可举行正式听证会，公开进行。对于作为裁决、复议结果的裁决书、复议决定书，除了应送达当事人双方，让其知晓外，其他个人、组织亦应允许其依法查阅。

其四，行政信息、情报公开。行政公开原则除了上述三项要求外，另外一项重要要求就是新闻媒体依法对有关行政信息情报的公开发布。行政机关制定的法规、规章、政策，作出的行政决议、决定，发布的行政命令、指示，实施的行政执法、行政裁决、行政复议行为除法律、法规明确规定应予保密的以外，均应允许新闻媒体予以发布、报道。另外，对于行政机关及其工作人员遵纪守法、廉政、勤政的情况，也应允许新闻媒体在真实、准确的前提下予以公开报道。许多外国的经验和我国自己的经验都表明，新闻舆论监督对于保障政府机关及其工作人员依法行政，防止滥用权力和腐败是非常有效的武器•。

(三)公正原则

公正原则是行政程序的另一基本原则。它的基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。而实现这种要求的重要保障则是公正的行政程序。

行政公正原则包括实体公正和程序公正两个方面的要求，因此，该原则既是行政法的程序性基本原则，也是行政法的实体性基本原则。这一原则实体公正的要求主要包括：依法办事，不偏私；合理考虑相关因素，不专断。程序公正的要求主要包括：自己不做自己的法官；不单方接触；不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政 6

行为。自己不做自己的法官、听取相对人陈述、申辩，既是公正原则的要求，也是前述正当法律程序原则的要求。

其一，依法办事，不偏私。严格遵守法律规定，依法办事虽然是依法行政原则的要求，但同时也是公正原则的要求。因为法律不是确定某一个人的特殊利益，不是针对某一个人或某几个人的，而是针对人们整体，确定人们整体利益的。因此，它不会对处于同样情况的人们，作出不同的规定。行政机关如果离开法律办事，就可能因感情或其他因素而不一视同仁，就可能同样情况不同对待，不同情况相同对待，从而出现不公正。

不公正可以表现为明显的违法，但很多情况下则可能为形式合法的外衣所包裹。例如行政机关实施行政许可行为，申请许可，且符合法定许可条件的相对人有多个，而可许可的限额仅有一个或几个。行政机关无论给予其中哪一位或哪几位申请人许可，均是合法的。在这种情况下，行政机关如果办事公道，则应根据许可申请人的有关情况(如技术、资金、人员素质、申请先后顺序等)和对政策、社会公共利益的考虑等因素(这些具体标准和考虑因素应事先公布)来决定批准许可的人选。如果不是这样，行政机关工作人员凭申请人与自己的关系或是否给予自己某种好处或给予好处的多少来决定许可人选，这种许可行为在表面上虽然是合法的，但实质上则是不公正的。

其二，合理考虑相关因素，不专断。所谓“相关因素”，包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果，等等。所谓“专断”，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地作出决定和实施行政行为。例如，行政机关对一起殴打他人致轻微伤害的违反治安管理行为进行处罚，首先要考虑当事人行为是否符合治安管理处罚规定的条件：是否为一方“殴打”另一方，是否造成了另一方的“轻微伤害”；其次要考虑殴打行为发生的原因，造成轻微伤害的程度；再次还要适当考虑双方当事人的平时表现(如打人者是否为屡教不改的流氓，被打者是否为老实守法的公民；或者被打者是否为民愤很大的地痞，打人者是否为屡受其侵犯的公民)等，然后才能公正地决定对实施了殴打行为的人给予何种处罚。行政机关依法对行为人给予法定范围内的任何处罚都是合法的，但是却不一定公正。行政机关只有在合理地考虑了各种相关因素的基础上确定的处罚种类和处罚幅度，才可能是公正的。

其三，自己不做自己的法官。这一要求已在本文前面的“正当法律程序”原则中予以了阐释，这里不再赘述。

其四，不单方接触。这一要求是指行政机关就某一行政事项同时对两个或两个以上相对人作出行政决定或行政裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触

(包括接受一方当事人的宴请，在家接待一方当事人的求见等)和听取其陈述，接受其证据。为保证公正，有些行政行为还必须通过招标、拍卖等完全公开，各方当事人均在场的程序中实施•。不单方接触也包括行政处罚裁决机构或听证主持人就相对人违法行为作出处罚决定的过程中，不能在被处罚人不在场的情况下，单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行政腐败和偏见，防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。很显然，不单方接触对于保障行政公正原则的实现是非常重要的。

其五，不在事先未通知和听取相对人陈述、申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。这一要求与前述正当法律程序原则中的说明理由和听取陈述、申辩的要求是基本相同的，它是实现行政公正的重要保障。行政主体在作出对相对人不利的行政行为(如行政处罚，要求相对人履行某种特别义务等)前，必须事先通知相对人，听取相对人对有关事实、理由的陈述，解释或申辩(紧急情况下和法律规定的有关特殊情况除外)。行政主体之所以在行为前要通知相对人，是为了使相对人对相应行为有所了解，有所认识和理解，以为履行相应行为为之确定的义务自觉进行必要的准备。如行政主体责令相对人拆迁房屋，必须使相对人事先对拆迁的理由(如国家某项公共建设的需要，或该房屋属违章建筑，应予拆除等)有所了解，并认识到拆迁的必要性，从而自觉做好相应的拆迁准备工作。否则，当即通知当即强行拆迁，就会造成很多不必要的损害，导致对相对人的不公正。行政主体之所以在行为前要听取相对人的陈述，解释、申辩，主要是为了防止和克服行政行为的片面性和可能的差错，尽量避免冤假错案。

(四)公平原则

公平原则与公正原则既有联系，也有区别。没有公平，就没有公正；实现了公正，就必然能保障公平，这是二者的联系所在。但是，公平主要是指平等对待，是相对于歧视而言，而公正主要是指公道正派，是相对于偏私而言，这是二者的区别所在。

公平是民主国家的要求。民主国家意味着国家是全体人民的，因此，全体人民在自己的国家内应享有同等的权利和同等的机会，行政主体应平等地对待任何相对人，不能厚此薄彼，不能凭某种关系或自己的好恶赋予某些人以特别的权利，加予某些人以特别的义务。因此，行政公平原则的基本要求就是平等对待相对人，不歧视。

平等对待相对人，不歧视是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领域的 8

具体体现。行政机关实施行政行为，无论是抽象行为，还是具体行为，无论是授予权益行为，还是要求履行义务行为，无论是赋予某种资格的行为，还是科处某种处罚的行为，都必须依法平等地对待任何相对人，不能因相对人的身份、民族、性别、宗教信仰等的不同而对之予以不平等的待遇。例如，行政机关通过考试，考核录用公务员，应以统一考试、考核成绩决定对考生的取舍，而不应对非农民出身的考生和农民出身的考生、汉族出身的考生和少数民族出身的考生、男性考生和女性考生、不信仰宗教的考生和信仰宗教的考生规定不同的录取线，即对后者规定高于前者的录取线或者在取录时对后者附加严于前者的其他条件，甚至完全不取录后者。根据公正原则，对少数民族、女性或社会上处于弱势地位(如残疾人等)的人不仅不应予以歧视，还应根据实际与可能，适当地对他们予以优待和照顾。

当然，平等不是绝对的，行政行为也不可能绝对地、无条件地对相对人一律平等。歧视是设定与相应职位工作需要无关的不合理的条件。

(五)信赖保护原则

信赖保护原则和比例原则既是行政法的实体性基本原则，也是行政程序的基本原则。随着现代法治文明的发展，信赖保护原则和比例原则在行政实体法和行政程序法中有了越来越重要的地位。民法学家认为，民法上的诚信原则是民法中的“帝王条款”，是“君临全法域之基本原则”。那么，在行政法领域，信赖保护原则和比例原则似乎也越来越有成为本领域“帝王条款”和“君临全法域之基本原则”的趋势。

信赖保护原则的基本涵义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。德国学者认为，信赖保护原则部分源自在法治国家原则中得到确认的法律安定性，部分源自诚实信用原则，学理上还根据社会国家原则，并且越来越多地根据基本权利。其中最具有说服力的当属法的安定性，它是行政行为法律效果不受瑕疵影响和存续力的根据。他们认为，信赖保护原则在实践中可能发生冲突。在二者发生冲突时，应优先适用哪一原则，应进行利益衡量，具体情况具体对待。

信赖保护原则的要求主要有四：

其一，行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。

其二，行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错(行贿或提供虚假资料、信息等)造成的，行政机关亦不得撤 9

销或改变，除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。

其三，行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。但是行政机关在作出撤销、废止或改变已经作出的行政行为的决定前，应进行利益衡量。只有通过利益衡量，认定撤销、废止或改变已经作出的行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时，才能撤销、废止或改变相应行政行为。

其四，行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法作出的行政行为，如这种撤销、废止或改变导致相对人损失，要对相对人的损失予以补偿。

(六)比例原则

比例原则的基本涵义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适度的比例。有些国家将此基本原则以法律明定。例如《荷兰行政法通则》第三章第四条规定：“某个(行政)命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当”；《葡萄牙行政程序法典》第五条规定，“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益”。

比例原则有广义和狭义之分。广义比例原则的要求主要有以下三项：

其一，行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要的，必需的，才能实施。

其二，行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为可能取得的公益大于可能损害的私益，才能实施。

其三，行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其成本最小的，收益最大的，对相对人权益损害最小的方案实施。

狭义的比例原则又称最小损害原则，指行政机关实施行政行为，其目的和手段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度的措施，应尽可能使行政相对人的损失 10

减少到最低限度。

各国行政程序法典规定的基本原则虽然各不相同，但其内容所体现的最重要的基本原则通常为上述诸项。