论民法基本原则之立法表达（推荐）

第一篇：论民法基本原则之立法表达（推荐）

论民法基本原则之立法表达 尹田北京大学法学院教授

关键词: 民法/基本原则/立法选择

内容提要: 民法基本原则是以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,非为裁判规范,但《德国民法典》之后的大陆法各国民法典均对之有明确表述,并超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。在我国《民法通则》规定的民法基本原则的基础之上,民法典官方草案及主要学者建议稿对于民法基本原则采用了有所差异的不同表达,但将“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”和“权利不得滥用”确定为我国民法基本原则,较为妥当。

一、民法基本原则之既有立法表达形式

(一)民法基本原则的意义

民法的基本原则是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达。

拉伦兹指出:“整个法秩序(或其大部分)都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。” [1]事实上,法律判断是一种价值判断,故每一条法律规范都蕴含着一定的价值观念。而这些存在于具体规范之背后的价值观念之上,又存在着其必须服从和贯彻的某种更为抽象、位阶更高的价值观念,直至法律的终极价值目标,即法律所追求的社会公平正义。正是在一些总体的、根本的价值目标的指导和制约之下,整个法律体系才能实现其和谐,法律的功能方可真正实现。而在宪法或者基本法设定的总体价值观念的指导之下,以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,即为民法的基本原则。

民法的基本原则是指导民法各项具体制度的法律价值坐标,具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现,进而通过具体规则的适用,完成和实现民法的整体目的。因此,民法的各项具体规则必须服从和贯彻基本原则。与此同时,民法各项具体制度,常常又会形成其相对更为具体基本原则,例如,合同法之“契约自由”原则,正是民法之“意思自治原则”在合同制度中的具体表现。

(二)民法基本原则表达形式之外国立法例

近代民法的基本观念与宪政思想相互融合,且作为一种高度抽象的观念表达,民法基本原则非为裁判规范,故《法国民法典》和《德国民法典》,在立法上均未对之进行集中或者系统的直接表达。有关的思想,主要是通过某些具体规则而加以体现。因此,在该两部法典上,民法的基本原则没有完全采用“一般条款”的立法表达形式,其一部或者大部被隐含于具体规则之中。

《法国民法典》第8条关于“一切法国人均享有民事权利”的宣称,以及该法典第6条有关“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定,系对民法之“人格平等”、“公序良俗”原则的直接表达。但“所有权绝对”原则与“过错责任”原则,则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利,但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。至于“契约自由”原则,则完全分散“埋藏”于有关契约之债的各种具体规则之中。而在法典中没有设之“序编”的《德国民法典》,则通篇不存在可以被称之为“一般条款”的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区“民法典”,则仿德国法,虽在其总则编中设置“法例”一章,但未对基本原则作出任何一般规定 [2]。

但是,《瑞士民法典》及以后的各国民法典,则逐渐重视在法典的“一般规定”中对于民法基本原则的明确宣示。

《瑞士民法典》在其第11条规定:“(一)人都有权利能力;(二)在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力”,同时,在其第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”(第1项),“明显地滥用权利,不受法律保护”(第2项)。上述一般条款,对于人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利诸基本原则,予以明确表达。

《日本民法典》更为典型,其总则编之第一章“通则”的全部内容,即为对民法基本原则的列举。其第一条(基本原则)规定:“(1)私权必须适合公共福祉。(2)权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之。”(系对“公序良俗”原则以及“诚实信用”原则的表达)其第2条(解释的标准)规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”(系对“人格平等”原则的表达)而在《俄罗斯联邦民法典》则在其总则编之第一分编中,以专条(第1条)明确规定了“民法的基本原则”。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。

至于《越南民法典》,则进一步将民法的基本原则以“一揽子”方式予以全面、系统、规范的表达。在其第一编“总则”的第一编“基本原则”中,一共列举规定了12项基本原则,包括:“尊重国家利益、公共利益、公民合法权益原则”(第2条)、“遵守法律原则”(第3条)、“尊重公德、优良传统的原则”(第4条)、“尊重、保护人身权原则”(第5条)、“尊重、保护所有权和其他财产权原则”(第6条)、“自由、自愿订立合同原则”(第7 条)、“平等原则”(第8条)、“善意、诚实原则”(第9条)、“承担民事责任原则”(第10条)、“和解原则”(第11条)、“保护民事权利的原则”(第12条)以及“适用习惯、适用法律类推原则”(第13条)。

(三)《民法通则》及民法草案立法例

受苏联民法理论和立法的影响,民法基本原则的系统表达,是我国民法教科书的一贯做法。经过长期以来的发展变化,近代民法的基本理念以及现代民法的思想,逐渐为我国民法理论所接受,并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。

1986年颁布的《民法通则》在其第一章“基本原则”中规定了“平等”(第3 条)、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“诚实信用”(第4条)、“民事权利保护”(第5条)以及“遵守法律及不得破坏公共秩序”(第6条至第7条)等基本原则。

全国人大法工委草案基本沿袭《民法通则》的方法,在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”、“民事权利保护”以及“公序良俗”等原则。与《民法通则》相比,此草案取消了“等价有偿”原则。

梁慧星先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”等基本原则,虽同时规定“民事权利受法律保护”,但未将之列入基本原则范围。

王利明先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”以及“公序良俗”等基本原则。

徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章“基本原则”中,规定了“平等”、“意思自治”、“绿色”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“法律补充”等基本原则。上述草案及学者建议稿的共同之处,在于均规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”以及“公序良俗”的基本原则,但全国人大法工委草案及王利明先生的建议稿将“民事权利保护”及“公平”作为基本原则予以规定,但此不为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的“禁止权利滥用”原则,则不为前者所采。至于徐国栋先生的建议稿,则另外增加规定了“绿色原则”(“当事人进行民事活动,应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。”)以及有关无法律规定时法官应依次适用“习惯、事理之性质;法理、同法族的外国法”的所谓“法律补充原则”。

二、中国民法典的立法选择

(一)确定基本原则的依据

民法基本原则是民法蕴含之基本价值之最高程度的抽象归纳,其既有别于民法具体制度中作为基本理念的原则(如合同法上的契约自由),亦区别于具体制度中作为法技术的指导原则(如物权法上的物权法定原则,合同法上的合同相对效力原则)。

依此标准,被传统民法理论通过对《法国民法典》的分析而总结归纳的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则,其实均非民法的基本原则:“所有权绝对”仅为财产法的指导思想,“契约自由”仅为契约法的指导思想,“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。除非将“所有权绝对”上升为“私权神圣”、将“契约自由”上升为“意思自治”或者“私法自治”,否则,其不能成为指导整个民法典的价值理念。但是,在该法典基本不存在有关基本原则一般条款的情况下,学说对于其基本原则的具体揭示,仍然具有深刻的理论价值。

可以发现,以后一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达,超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。其中,“契约自由”原则被“意思自治”原则所覆盖,且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引入,则使“所有权绝对”原则不再被强调。至于“过错责任”原则,亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时,“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则,则作为现代民法予以重视的价值目标,进入基本原则的序列,表现出现代民法对于“意思自治”原则的进一步限制和修正。

中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上,充分反映中国现代社会的实际需求。因此,《民法通则》所规定的“等价有偿”、民事活动“不得破坏国家经济计划”以及“遵守国家政策”等原则,被1999年3月颁布的《合同法》淘汰出局,当然是正确的。对于中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围,比较各个现有草案,笔者赞同梁慧星先生的建议稿的方案,应将之确定为五项,即“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”。

(二)“平等”以及“公平”原则之存废

笔者认为,民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。“平等”虽为法律的一般价值,但在民法中,“平等”一词作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达,有其特定的内涵,民法的全部基本思想和观念,都是建立在这一原则的基础之上,亦即“平等原则”是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生(“意思自治”所表达的“意志自由”,实为“意志独立”的必然结果;“诚实信用”与“权利不得滥用”两原则,实为实现当事人之间的真正平等的工具)。因此,“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。

而“公平(正义)”为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本法和一切部门法,均以“公平”为指导思想。而民法之对于公平观念,必须通过民法“自己的”基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻,使之得以实现。换言之,民法上的公平,正是通过“平等”、“意思自治”等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民法上通过“公平”原则的表达来重复宣示法的一般价值。

(三)“禁止滥用权利”原则与“民事权利保护”原则之存废

关于“禁止滥用权利”原则的存废,理论上存在两种不同意见:一种认为,民法对于权利行使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的,即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的后果,故在规定诚实信用原则的情况下,不必重复规定;另一种认为,诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其适用范围,有人认为前者适用于债权法领域,后者适用于物权法领域;有人认为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系,后者适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系;还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言,最初是前者占据支配地位, 但后来后者却逐渐占据上风 [3]。

“禁止权利滥用”的思想,肇始于罗马法,系法律对于民事权利之行时超出正当范围的一种限制。在此自由和权利与彼自由与权利之间,往往存在冲突,某人对其所有权的行使,可能会妨害他人所有权的行使(如相邻关系中的利益冲突),由此,法律必须界定权利与权力在范围上的临界点。而近代民法之“所有权绝对”的观念,则与现代社会之整体利益的维护(尤其是在环境保护、生态平衡等领域),常有可能发生矛盾。为此,禁止权利滥用的规则,就不是对个别权利的限制性规则,而是对一切民事权利行使之限制的一般条款,反映了人类生存及人类社会可持续性发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想,在民法的基本价值体系中,具有越来越重要的地位。继《德国民法典》规定“权利人不能仅仅以损害他人为目的行使权利”(第226条)之后,包括瑞士、日本、韩国等国家以及我国台湾地区“民法典”,均对禁止滥用权利作出了一般性规定(《瑞士民法典》第2条第2款:“显系滥用权利时,不受法律保护。”《日本民法典》第1条第3项:“权利不许滥用。”《韩国民法典》第2条第2款:“权利不得滥用”。)诚然,在适用范围上,诚实信用原则与禁止权利滥用原则存在某些交叉重叠,甚至不妨将禁止权利滥用视为诚实信用原则在民事权利行使领域的具体表现,但鉴于二者规制的侧重点不同,诚实信用原则具有更大的模糊性,禁止权利滥用则具有极强的针对性,且将禁止滥用权利作为民法之一般条款予以宣示,更为符合现代法的精神。为此,将禁止滥用权利作为民法的基本原则并予以立法表达,利大于弊。

至于“民事权利保护”之一般条款,应当在民法典总则中予以规定,但因其非为民法本身之特有价值观念的体现,所以,不将之视为基本原则为妥。

Abstract:Basic p rincip les in civil law used to be deemed as a basic legal thinking to fulfill the certain duty andfunction of civil law, not rules for judgments.However, in the civil law codes of the continental law countries afterGerman Civil Law, it has been clearly legislated and even been more abstract and comp rehensive compared to thethree p rincip les summarized by scholars in French CivilLaw.The draft of CivilLaw by legislators and the advice toCivil Law by scholars, based on the basic p rincip les in Chinese General Rules of Civil Law, have exp ressed differently in terms of the basic p rincip les.But it is app rop riate to establish the p rincip les of equality, voluntaries, honestand credibility, public order and good habits, p rohibition of civil right abuse as the basic p rincip les of China's CivilLaw.Key words: civil law;basic p rincip les;legislation choice

注释:

[1] [德]拉伦兹.法学方法论[M ].陈爱娥译.台湾:台湾五南图书出版有限公司, 1999.255.[2]该章中有关“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限”(第2条)的规定,仅仅针对作为法源之一的习惯的判断标准,并非关于公序良俗的一般条款。

[3]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由(总则编)[M ].北京:法律出版社, 2004.16.出处:《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期(总第106期)文章来源：中顾法律网

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第二篇：马克思主义基本原课程总结

《马克思主义基本原理概论》课程小结

目前概论课普遍存在教学内容和教学方法陈旧的现象，枯燥、乏味、没有新鲜感的教学过程影响着教学效果。所以，在备课的过程中，针对艺术类学生的特点，我花了大量的时间研究案例教学。在案例教学的实践中，虽然经历过几次小小的挫折，但在学生们的鼓励下，我坚持了下来，受益匪浅。

总结经验如下：

1、教学中盲目堆积案例。为了活跃课堂气氛，吸引学生听课，在《社会基本矛盾及其运动规律》授课过程中穿插了很多案例，而每个案例都讲不透彻。最后下课后，学生只记得讲了什么有趣案例，而没有记住授课的内容，以致本末倒置。这样使用案例，表面上热热闹闹，实际上空空如也，达不到教学目的。

2、没有真正发挥学生的主体作用。在案例教学的授课过程中，我作为教师仍处于传授者的地位，从案例的介绍、问题的提出、分析的展开、结论的得出、所涉理论知识的深浅以及时间的把握等方面，均处于主导。真正让学生来思考、分析、讨论的情形并不多，反省一下，多为举例教学。在这种情形下的课堂，学生仍是看热闹的外人，而没有真正深入到案例中去。没有积极的思考，当然就不可能有深切的体会和收获。

基于个人对于案例教学的思考，形成了一篇名为《探析独立学院思想政治理论课教学中案例选择与解释——以<马克思主义基本原理概论课>为例》的论文，并获得“六届辽宁省高校青年德育工作者理论研讨会征文比赛”二等奖。

仅此论文，作为总结的一部分，向领导汇报。

（一）原理教学引入案例教学法的必要性

1.可听性：案例导入使抽象概念生动鲜活

马克思主义基本原理是通过对具体知识的概括、总结与再思考的方式，达到对世界本质和一般规律的把握。静态的基本原理是枯燥的，它们的具体作用体现在应用的过程中。为此，《原理》课必须以案例为铺垫，使其生动化。比如在“矛盾普遍性与特殊性”一节讲授中，教学案例是“南街村模式与华西村模式”的比较，不仅使学生看到中国新农村的美好前景，而且使学生能够领悟建设中国特色的社会主义不能照搬别国的模式，不能一刀切，要允许多种经济形式、多种管理方式、多种运行机制共同发展。又比如在“主要矛盾与次要矛盾”的问题上，选用关云长败走麦城的典故。关羽并没有真正接受诸葛亮的劝诫，他把孙权看成是同曹操一样可恶的“碧眼小儿”；同时打击曹、魏两家，主次不分，全线出击，最终酝成地失人亡的悲剧。这些案例的分析，学生听得津津有味，增强了学习兴趣。

2.通俗性：案例介绍加深学生对深奥理论的理解

学生不是专业的马克思主义理论研究者，有些基本原理教师觉得容易理解，学生就是想不明白，这主要与他们的生活阅历与思维方式有关。“案例教学法”能使抽象理论具体化、通俗化，减少学生的畏惧心理和死记硬背的习惯。比如“哲学”中所讲的“属人世界”，学生百思不得其解，尤其是理工科学生，他们所认

为的世界就是基本粒子与场，不自觉地停留在机械唯物主义的层次上。授课中可以通过对“费尔巴哈生平”的分析，讲清这位伟大的唯物主义哲学家为什么不能冲破历史唯心主义牢笼。经过讨论，使学生对机械唯物主义与历史唯物主义有个比较清晰的区分，从而带动一系列难点的解决。又比如，学生对“认识来源于实践”感受不深，觉得很多成功来源于灵感和偶然。教学中选用摩尔根纂写《古代社会》一书的案例，向同学说明，为什么生活在资本主义上升时期的摩尔根能写出研究原始社会的一部杰作？这离不开他的亲身实践，他除了对欧、美许多未开化的原始部落进行调查、考察、分析外，还在印第安易洛魁部落居住了40年之久，对原始部落的经济、社会组织、婚姻、家庭、习俗、宗教各方面都有了透彻的了解，掌握了丰富的第一手资料。而灵感和机遇的捕获，往往是多次实践的结果。这些都能引起学生思考与探究的兴趣，从而有效克服了机械的思维模式。3.实用性：案例教学培养学生分析解决实际问题的能力 理论必须要满足学生探索社会问题的需要、追求事业成功和日后人生幸福的需要，才能提高学生对它的认同感。如在讲“绝对真理和相对真理”问题时，列举人们对SARS、对甲型H1N1流感等的不断认识，通过讨论，使学生认识到人类始终处于追求真理的路上，学习是无止境的。在此过程中，学生独立思考的能力得到提高，解决实际问题的能力也随之增强。

有部分同学尽管对美国侵占伊拉克表示愤慨，但又认为美国在人权保护方面做得不错。针对这一情况，在“人的本质与价值”这一章节的教学中，可以着重介绍阿布格莱布监狱美军虐囚事件、美国政府在世界各地秘密设立的监狱以及美国国内的人权问题的大量案例，让学生了解人权是基于人的自然属性与社会属性享有的和应当享有的各种基本权利。通过案例分析，深刻地揭露了美国人权政治双重标准以及人权外交的实质。

对于学生希望成才的渴望，可以在“意识”相关章节的讲授中，列举通过主观努力取得成功的伟人，如居里夫人等；也可以在人民群众与杰出人物有关章节的讲授中，列举毛泽东、罗斯福等历史人物，回答“什么是人才？如何成才？为什么人人都可以成才”的基本道理，受到同学的欢迎。

（二）案例选择的基本原则 培养学生学习的兴趣，对提高思想政治理论课的时效性起着重大作用。因此，在教学中应当把思想政治理论课中案例的典型性与新颖性、知识性与趣味性、相关性与辐射性相结合。这不仅是思想政治理论课教学任务的艰巨性、严肃性和教学过程的复杂性所决定的，更是由独立学院学生生理、心理发展的特点决定的。

1.典型性与新颖性

典型性是案例选取最基本的原则，是指要以讲授的知识为中心来选择案例，使案例服务于讲授的知识，而且被选案例要有举一反

三、触类旁通的作用。比如在讲到“整个世界是一个相互联系的统一整体”时，可以运用“六度空间理论”加以阐释；在讲授“事物的发展道路是曲折的，前途是光明的”，选择詹姆士·琴纳推广种牛痘遇到的困难做作为案例。这类案例具有典型性，容易说明问题，案

例的分析和讨论能够有助于学生掌握基本的原理、处理事情的方法和原则等。但有些典型案例比较陈旧，过于“正统”，如，用塞翁失马诠释对立统一规律，用田忌赛马诠释质量互变规律，虽然典型，但这些故事学生们早就耳熟能详。这个时候，就必须举一些具有新颖性的例子。

什么是新颖性？一是新近的。对于那些新近发生在国内国际的新闻时事，那些最近发生在校园里和学生身边的事情，大家都会关注。二是别人没听过的。教师的知识面一般来说比学生要宽，掌握的教学资源也比较多，应当发挥自己的特长，多举一些学生不熟悉的新奇案例。

典型案例很能说明问题，但有时候不容易引起学生的兴趣。新颖的案例能够弥补典型案例的不足，为大家喜闻乐见，但未必具有广泛的影响力。所以，应将二者结合起来。在案例的总体分配中，典型性案例和新颖性案例都应当占有一定的比例，二者不可有所偏废。

2.知识性与趣味性

在案例的选择和运用上，要将知识性与趣味性结合起来。首先，要注重知识性。只有让学生在听课的过程中潜移默化地了解更多知识，他们才会对课程和教师有较强的认同感。例如，在讲“货币的本质”时就给学生举世界文学史上“四大吝啬鬼”（夏洛克、阿巴贡、泼留希金、葛朗台）的例子，往往这个时候，学生都在做笔记。

其次，趣味性非常重要。选择趣味性较强的案例，并以幽默诙谐的语言演绎出来，往往会收到事半功倍的效果。这种案例不一定要求很长，但一定要贴切。例如，在讲授“资本”一节内容时，需要讲清资本的本质属性(资本是一种特殊的价值)、表现形式(资本表现为不同的物质形式)和基本特点(资本的运动性、增值性和返还性)。如果就理论讲理论就显得比较抽象，学生不易理解，记忆也不深刻。可以列举孙悟空七十二变的故事，孙悟空虽然可以有不同的变化，但它本身是孙猴子，以此来比喻资本虽然可以在不同运动阶段采取不同的物质形式，但它本质上是一种特殊的价值。为了说明资本循环过程中的增值性，可以列举八十年代的流行歌曲《回娘家》里的一段歌词，指出资本在循环运动中带回的虽然不是“胖娃娃”，却也带回了“金娃娃”。通过讲述案例，增强了趣味性，使学生对“资本”这个知识点能有比较形象的理解。

在知识性和趣味性结合的过程中，如果二者发生冲突，知识性为先。学生自然希望案例越有趣越好，但教师有自己的责任，而且案例过多，会冲淡课本知识，出现“喧宾夺主”的后果。

3.相关性与辐射性

所谓相关性，要求案例选取要与学生专业相关、与学生就业相关、与学生生活相关，即以选择最贴近学生的事例为原则。如在讲人生价值时，引入“北大才子卖肉”、“广州硕士卖猪肉”和“大学生做村官”等事件，由于这一系列事件和大学生就业以及人生价值的实现有密切联系，在学生中间获得强烈反响，课堂讨论的气氛也十分活跃。

除了相关性之外，课堂教学所采用的案例一定要能够给学生留有较大的思维空间，要有较强的辐射性，要能够培养学生发散和创新的思维，从而提高他们的思维素质。如，在讲授经济和政治关系时，可以采用美国霸权主义的推行在世界范围内带来的后果，如科索沃战争、阿富汗战争和伊拉克战争等„„引导学生要正确认识霸权主义。同学们从不同的角度出发进行激烈的争论，提出许多很有见地的观点，使学生和教师均受益非浅。

（三）案例解释时应注意把握以下三对关系 1.教师讲授和学生讨论相结合以加强互动性

在传统教学中，教师占有绝对的主导地位，学生是教学的客体，处于被动和服从地位。在案例教学法中，学生是教学的中心，强调学生在教学活动中的主体地位，鼓励学生以主角的身份积极参与到教学活动中。在教学过程中，教师要创造良好的自由讨论的气氛和环境，简要介绍案例的相关背景，在讨论过程中对学生进行引导，使案例讨论紧紧围绕主题展开。

需要注意的是，学生们思想道德水平、认识问题分析问题的能力参差不齐，尤其是许多学生往往受现实阴暗面的影响较深，看问题往往具有较强的片面性和偏激性。他们过分关注社会腐败的一面，怀疑和否定社会积极的一面。因此，教师在引导学生进行课堂讨论和进行总结时，要能够运用马克思主义基本原理对学生提出的观点进行论证或批判，以平等的态度与学生共同探讨，坚持正面教育，以理服人，使学生能够真正受到启发，真正能够解决思想中存在的种种困惑，切实提高学生运用马克思主义基本原理观察世界，分析问题的能力。

2.案例教学与理论讲授相结合以凸显科学性 案例教学固然很重要，但案例教学并不能完全取代理论教学。教师对相关原理的重点和难点进行适当讲授，是教学中不能缺少的。案例中往往同时包含多个理论知识点，分析时比较复杂，难以理出头绪，这就要求教师既要把理论知识讲透，又要能指导学生运用理论去分析实际。所以，学生如果没有必要的理论基础作为铺垫，案例讨论就达不到理想的效果。在理论教学与案例教学的关系中，理论教学是案例教学的基础，案例教学是理论教学的运用。因此，教师可适当地调整教学内容，精讲知识；同时，根据理论教学的内容选择合适的案例，使二者相辅相承达到良好的教学效果。课堂理论讲授应当是诱导式和启发式的，应该与案例讨论结合起来。

3.授课方式与授课内容相结合以提高有效性

在教学中除了有好的案例之外，还必须恰当运用所选案例。运用案例进行教学，要根据不同的内容、不同的对象来决定运用方式，归纳起来大致有以下三种。

①引子悬念式：上课前用案例引出要讲授的某一具体原理，给学生留下悬念，然后教师既可以结合案例讲授理论，也可以让学生听完理论，自己去分析判断案例，教师再做总结。

②简单列举式：是教师在系统讲授了某一理论后，举

一、两个案例，用刚讲过的理论去分析解剖，也可请学生先分析、发表意见，教师再做总结。这种方式

虽然层次不高，但灵活简便，节约时间，适合于马克思主义哲学各部分教学内容和学生人数较多的班级。

③课堂讨论式：教师把选择好的案例事先发给学生，并提出思考题，指定参考书目，由同学各自阅读、分析、思考，并将分析的意见写成发言提纲，在课堂上开展对案例的分析、讨论和辩论。例如在讲哲学对立统一规律时，引入取消中医的观点，请同学们分析评价。这种方式让学生以主角的身份积极参与到教学活动中，使其在民主自由的气氛中交流彼此的看法，学生学习的兴趣大大提高。这种方式花费的时间和精力都比较多，适用于讲授教学重点内容，并且在人数较少的班级应用容易取得好的效果。

案例教学法强调“授之渔而非授之鱼”，对于思想政治理论课教师，不只是传授学生课本的知识，更重要的是教导学生思考的过程，学生需要的不只是成堆的理论知识，更需要的是能够活用理论知识的能力；教师应赋予学生思考及行动的自由，发展学生个人的分析能力，提高学生倾听和沟通的能力，增进学生独立思考的能力。总之，在独立学院思想政治理论课教学中，对案例选择与解释的研究具有深远的意义。

第三篇：论劳动合同法之立法宗旨

论劳动合同法之立法宗旨

土木060316施金凯 内容提要： 立法宗旨集中地体现了一部法律的基本价值判断准则。从《劳动合同法》立法过程中的激烈争辩可以看出，立法宗旨问题关乎我们对劳动合同法的定位以及对其根本性质的认识。在承继劳动法立法宗旨的基础上，倾斜保护的社会法思路应该成为劳动合同法的基本指导思想。

关键词： 劳动合同法/立法宗旨/倾斜保护/社会法

作为最集中体现一部法律基本价值判断准则的立法宗旨，它的确立关乎我们对于一部法律的性质的基本认识。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的立法宗旨是立法过程中激烈争辩的内容。

4次审议中，发生变化的内容主要有：一是，一审稿中强调规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为；二审稿强调规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为；三审稿和最终稿提的是完善劳动合同制度。二是，一审稿、二审稿都以《劳动法》作为立法依据；三审稿、最终定稿中都没有再提以《劳动法》作为立法依据。三是，最终定稿与一审稿、二审稿、三审稿中有显著变化的是增加“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”以与“保护劳动者的合法权益”相配套。

一、劳动合同法立法宗旨争论及其质疑

在劳动合同立法过程中，关于立法宗旨，劳动法学界出现了所谓“双保护”和“单保护”之争。所谓“单保护”，是指“保护劳动者合法权益”；所谓“双保护”，是指“保护劳动者和用人单位合法权益”。有人认为立法必须在“双保护”与“单保护”之间做出非此即彼的选择.更有人认为，劳动合同立法发生了所谓从“双保护”到“单保护”，从民法调整到社会法调整的变化.“双保护”观点是学者对某些人大常委会委员观点的一种概括。例如，曾宪梓在《劳动合同法（草案）》进行第3次审议的时候，认为“劳动合同是由劳资双方签订的，既应该保护劳动者的利益，也应该保护雇佣劳动者的人的利益。我们制定劳动合同法，就应该兼顾各方的利益，保护各方的权益。”主张所谓“单保护”观点的多见于劳动法学研究者，最主要的代表是王全兴。

首先，“单保护”论者将“单保护”与“双保护”作为立法的一项基本分类标准，这种分类欠妥。按照这些论者的观点，任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述，有的作‘单保护’表述。然而，当代立法宗旨极其多样，恐怕很难将所有的法律统统归人“单保护”与“双保护”的分类中。正是这种不恰当的分类，使论者自己陷入了逻辑混乱。按照论者的论述，《刑法》也是属于“单保护”的。

其次，举出的一些“单保护”特点较为明显的法律，恰恰不能证明劳动合同法属于“单保护”范围。“《消费者权益保护法》第1条中‘保护消费者的合法权益’，《劳动法》第1条中‘保护劳动者的合法权益”，这是“单保护”论者举出的最有力的证据；然而，这一论据恰恰不能支持其观点郑功成对于这一点的批评是：“劳动合同立法的核心内容，应当是以平等的立法理念，通过规范劳动合同的签订、履行、终止等程序和劳动合同当事人双方的权利与义务，以及明确相应的行政监督与司法保障措施，来确保建立平等、健康、稳定、和谐的劳动关系，它是平等规范劳动关系的基本法律。”按“单保护”论者的逻辑，劳动合同法

似乎也是应当归入“双保护”范畴的。

最后，“单保护”论者最有力的论证就是，劳动合同法属于劳动法，“劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作‘单保护’表述。”对于这一论证，也有人反驳：“《劳动合同法》不是劳动标准法，也不同于《劳动法》。《劳动合同法》是规范劳动合同当事人双方权利义务的法律制度。”

二、劳动合同立法宗旨之我见

依笔者看来，这场争论最值得争论的恐怕是“单保护”与“双保护”的提法。劳动法学者似乎正在捍卫着劳动法的立法宗旨。因此，我们有必要搞清楚的是如何理解劳动法的立法宗旨，进而如何理解劳动合同法的立法宗旨。

现行劳动法是以合同化与基准化相结合的立法模式为依据来确定其立法宗旨的，必然从“倾斜立法”的视角来概括“保护劳动者的原则”。1994年公布的《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”；以隐性的方式提出保护用人单位，应当将其概括为“倾斜立法”。国家只是以基准法的方式为劳动关系确定底部，留出当事人的协商空间，并保障双方当事人的平等协商。笔者早在1992年就率先将“保护劳动者”原则概括为“倾斜保护”，并于1993年依据这样的指导思想参加了《劳动法》的论证和起草；在《劳动法》公布后的一系列著作中，笔者更有详尽论述.“倾斜保护”也渐成劳动法界的通论。

很多劳动法学界的同仁，以为“倾斜保护”与“单保护”是一回事。有人支持单保护原则，其理由是：“劳动法的立法宗旨突出维护劳动者合法权益。劳动合同制度是劳动法的核心，劳动合同法自然属于劳动法，其立法宗旨当然要以劳动法为准，体现对劳动者的倾斜保护，而不是在形式上公平维护当事人双方的合法权益。”劳动法的立法宗旨确实是倾斜保护，但决不是什么“单保护”。倾斜保护作为劳动法的基本原则由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成。

“劳动合同法立法宗旨”与“劳动法立法宗旨”相比较是种属关系。“劳动法”是属概念，“劳动合同法”是其种概念；或者说，“劳动法”是上位概念，“劳动合同法”是下位概念。种属关系是指两个内涵不同的概念，其中一个概念的外延是另一个概念外延的一部分。劳动合同法的立法宗旨确实从属于劳动法，具有劳动法的性质。但劳动法本身是倾斜立法，具有私法与公法的特征，而在劳动合同法这部分内容中，应当是最体现其私法性特征的内容。因此，在立法特征的表述上，应当有私法特征的表述。劳动法的起草其实一直在社会法的范畴中进行，如果我们不故弄玄虚，把“双保护”与“单保护”当做什么私法转向社会法的标志；如果以倾斜立法作为一个基本出发点，就会发现，从字面上看，各方的分歧似乎并不大。

三、劳动合同立法宗旨争论的深层思考

劳动合同立法宗旨中所谓“双保护”与“单保护”的争论是否只是一场由误会引起的无谓的争论呢？答案是否定的。隐藏在“双保护”与“单保护”争论背后的，其实是劳动合同立法中是否需要强调私法规范的问题。

劳动合同法的讨论是在一种特别的氛围中展开的。这种特殊氛围甚至使一些学者以“180度的大转弯”来和过去的自己划清界限。“有的观点认为，劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同，有的国家至今还将其纳入民法的调整范围，故劳动合同法应当像民事合同法一样作‘双保护’表述。其实，劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，虽然具有合同的一般性，更有其基于劳动者是弱者的特殊性。劳动合同法（或雇用合同法）在有的国家虽然被纳入民法体系，但处于民事特别法的地位，其‘特别’正在于劳动者的弱者地位和对劳动者的偏重保护以及为实现偏重保护而对契约自由的限制。故不能因劳动合同法被纳入民法体系而否认其偏重保护的特征。而在我国，劳动合同法是劳动法的组成部分，更应当强

调偏重保护。”

在劳动法学界主张是“劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同”的代表人物是王全兴，这种观点甚至构成其标志性的学术思想。“劳动法与民法之间是特别法与一般法的关系。法理学认为，在法律适用上，特别法优先于一般法，但一般法可以补充特别法。然而，我国法学界在讨论劳动法与民法的关系时，只注重特别法优先于一般法，却忽视了一般法补充特别法。”

可见，脱离了倾斜保护去谈“单保护”或“双保护”，只会使劳动法成为民法或行政管理法。劳动合同立法应当从倾斜保护出发来认识其立法宗旨。《劳动合同法》立法宗旨的表述，在承继了劳动法立法宗旨的基础上集中突出了劳动合同法中私法的因素，能够使我们对倾斜保护的社会法思路进行重新的认识。

参考资料：

[1]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题

[2]常凯。关于劳动合同立法的几个基本问题[J].当代法学

[3]佚名。关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登

[4]见惊雷。厉无畏建议：竞业限制补偿标准作进一步研究

[5]王全兴。劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题

第四篇：民法分论之物权法学习体会

民法分论之物权法学习体会

——对善意取得制度的简单了解

经济法系 金融法班 0945 周又佳

进入大二第一学期，我开始了民法分论的学习。在上一学期的民法总论课程中老师为我们概括的介绍了民法体系。由于主要是理论的学习，因此难免感到抽象和难懂。

这学期在对分论的学习过程中，老师为我们加入了许多生活中的例子，使我对民法有了更为具象的认识。其中，令我比较感兴趣的是关于善意取得的一些相关概念。

善意取得制度发端于日耳曼法的“以手护手”规则。其内容为“前手交易有瑕疵，但是在物上权利移转于后手买受人时，买受人取得的权利即为无瑕疵，任何人不得追夺。”这与现代的“善意取得制度”略有相似，肯定了善意第三人所获得的所有权的法律效力，从而在实际生活中更好的起到了保护交易安全的目的。这无疑是有利于社会经济发展的一项制度的创立。即其意义就在于以牺牲原所有人的利益（静的安全）为代价而保护善意第三人的利益（动的安全），以期利益平衡。由于其在一定程度上建立在牺牲物的原所有权人的所有权因此就需要严格的构成要件。

近现代各国民法典，如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》都有关于善意取得制度的规定。但是，与我国颁布的《物权法》中的有关规定相比，它们的范围仅限于动产，而我国法律对善意取得制度的规定还可适用于不动产。在对物权取得的学习中，我们已经明确了一个概念，那就是不动产登记，动产交付。不动产既然已有登记作为所有权实现的条件，为什么还适用与善意取得制度呢？带着这个问题，我搜索了一些相关的论文，于是在一篇题为《试论善意取得制度在我国<物权法>中的应用》得到了一个这样的解释：“因为动产物权以占有为公示方法，动产的占有人推定为动产的所有人，才会发生第三人信赖其占有效力而与之交易，并受让该动产，而不动产物权以登记为公示方法，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。但在中国现阶段，仍处于市场经济制度转轨时期，物权登记公示制度不完善，《物权法》规定不动产也适应善意取得。”由此更印证了我国的善意取得制度的目的更侧重于保护交易的安全。对此的另一项证明来自于我国肯定了盗赃物同样采用善意取得制度。在我国《刑法》第312条明确规定了对于销售盗赃物的惩处措施，即肯定了盗赃物的商品属性。因此，出于保护交易的目的，盗赃物也适用于善意取得制度。

虽然我国对善意取得制度的范围比法国、德国、日本等英美法系国家的广，但是仍有严格的限制。在我国有6大类物不属于善意取得制度的范畴。它们分别是：

1、禁止流通与限制流通之动产。

2、不动产之出产物。

3、查封之物。

4、货币。

5、动产所有权的转移采登记对抗主义的物。

6、有价证券。区分这些物的原因在于它们具有以下特点：1维护国家安全和社会公益；2处分权即受限制；3具有高度的替代性等。

善意取得制度是社会经济发展的产物，而善意取得存在的基础是善意取得制度的确立的法理上的依据。善意取得的性质其实是对占有效力的确认，台湾民法学者王泽鉴先生认为，占有是占有人对于物有事实上的管理之力，指占有人对物得为支配，排除他人干涉。占有人在占有物上所行使的权利应推定其适法有此权利。因此，在善意取得情况下，占有人以所有者的意思公开持续地管理其所取得之物，其占有权应受法律保护。

关于善意取得制度学界还有许多深入的研究，在今后的民法学习过程中我也将继续对其保持关注。

第五篇：民法之效力

民法之效力

民法之效力云者，民法支配之范围也。关於时、人、地、事四者之民法适用范围如下：

一、关於时之民法效力

法律不溯既往，乃罗马法以来公认之原则也，诸国法律多有以明文规定者（例如我刑法二条、日本旧法例二条）。盖旧法下所确定之法律关系，以新法变更之，实有害於社会生活之安全也，然法律不溯既往之原则，不过以之定解释法律之标准而已。以法律规定某法规有溯及力，固无妨也。溯及力又有强弱之分。关於民法施行前发生之法律关系成立所必要之事实，规定自民法施行之日发生效力者，曰弱度之溯及效力；规定溯及事实发生之当时发生效力者，曰强度之溯及效力。例如民法规定利息不得超过百分之二十，而贷借关系发生於旧法时至新法时仍然存在者，如规定民法施行以后可付二分利息，则为弱度之溯及力，如规定自贷借关系成立之当时，即可付二分利息，则为强度溯及力（债编施行法五条）。关於溯及力，德民法施行法并未置概括之原则，自一五三条至二一七条，就各项规条而为规定。兹依Ennoccerus民法教科书所举之解释原则，叙述如下：

（1）有疑时，推定一切法规只规定将来事实不溯及既往。──────9页──────

（2）依法规之种类而为区别者

（a）凡规定一事实之效果者（即一事实关连於法律关系之成立消灭或变更者），只关於将来之事实。故於民法施行前发生之事实，有关於权利之成立者，纵令依新民法已不复有此效力，仍继续其效力。通常谓之新法不害既得权。然新法规定某事实有关於某法律关系之废止或变更者，如此事实於新法支配之下发生时，纵令其法律关系於旧法时已成立，仍有足使某法律关系向后废止或变更之效力，例如民法以前之夫妇关系，可依新民法之规定，离婚或改用分别财产制是也。

（b）法规直接关於权利，即直接规定其内容效果及其存废者。关於将来者，即明定此种权利将来须具有此种内容效果以及存在或不存在。关於已成立之此种权利，即明定此后须具有此内容此效果或从此废止（例如德民施一八一条关於所有权之规定、一九九条关於夫妇扶助义务之规定）。

（3）依法规所定之标的而为区别者

（a）债权之内容，依其成立时之法律（德民施一七○条）。夫妇财产契约亦同（德民施二○○条）。

（b）关於物权亲属关系及其直接效力、身份、能力之规定，如成年禁治产等法规所定内容之效力，可及於民法施行时已成立之法律关系及身分能力。

（4）不同时发生之多种事实

（a）如一事实可视为发生法律效果之基本原因，其他只可视为条件者，以主事实发生时为断。故损害赔偿责任，以违法行为发生时为标准，不问其损害发生时如何。有条件及期限之法律行为，以缔结时之法律为断，不问其条件及期限到来时新定之法律如何。

（b）在其他情形之下者，当以构成要素（Tatbestandsmoment）到来时为标准。例如继承效果，当以遗产人之死亡时为标准，不问其亲属关系成立时如何。但一构成要素为一完全法律行为时，其效果应以法律行为缔结时为准。例如继承契约或继承抛弃之效果，以其成立时之法律判断之。──────10页──────

要以法律之溯及力如何，本无一定原则。当探究各条之性质如何，而为个别之规定，为最得策也。

关於时之民法适用之法则，学者有称之为时际私法者（intertemporaresPrivatrecht）。谓此种法规，不属於公法，亦不属於私法。

关於民法效力发生时期，法律分别特定有施行日期，原则上自该特定日期起发生效力。民法第一编总则定为自民国十八年十月十日起施行，债编及物权编定为自民国十九年五月五日起施行，亲属编及继承编定为自民国廿五年五月五日起施行，即分别自各该特定施行日起发生效力（民法各编公布之日，距施行日，均超过法律实行到达日期表所定公报或公布命令应达到之期限，参照法律实行日期条例第二条第五条及法律施行到达日期表）。

就同一事项内容有彼此矛盾互不相容之二个民法规定并存时，应适用何一规定，应依新法革旧法之原则定之。即施行日期较新之民法规定应优先於旧者，但此新旧，应比较一般法、民法与民法之新旧，或比常特别法与特别法之新旧。民法与特别法之间，不发生何者为优先之问题，盖特别法不问其施行之前后，常应优先於一般法也。例如就一特殊事项之特别法，虽较民法施行在前，如与民法有所抵触，就其特殊事项，旧特别法仍优先於民法而适用，但在新民法中有改废旧特别法之明文时，则前者应优先於后者。

二、关於人之民法效力（国际私法）

民法关於人一般适用之者，称为普通法。即非只适用於某特别阶级之人，适用於一般人之谓也。然此所谓一般之人有两意义。

（一）不问某所在之地如何，凡中国人皆适用之。

（二）不问国籍如何，在中国内住在之，皆适用之。

解为第一意义者，谓之属人主义（Personalit＠①tsprinzip），用於第二意义者，谓之属地主义（Territori＠①lit＠①tsprinzip）。在中古以前，专行属人主义。近世国家发达，渐生属地主义，与前者为并立的原则。故今之国法，以其国家人民主权之结果，不问所住地如何，适用於其一切之国民，又以其领土主权之结果，原则上支配其国内所住之一切外国人。故中国民法适用於住在中国内之中国人，固不

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待言，在外国之中国人，在内地之外国人，亦同受其支配，乃为原则也。然各国皆采同一主义，引起国际间法律之冲突，而内外人之情形，亦各异其趣，往往发生不便。为免此冲突与不便，故有国际私法之产生，对於前记之原则，多设例外规定。尤其民法关於亲属继承之规定，依样适用於外国人，发生不当之结果，我国涉外民事法律适用法第五条以下，为救此弊，设有缓和之规定，对於一定涉外民事之事项，不适用民法而适用外国法。国际私法，另成一科之学，故不详及。

中华民国人民无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等（宪法七条）。民法对於一切人民，均有适用。在日本过去关於皇族，另有皇族令、皇室财产令，关於华族另有华族世袭财产法，现关於皇位继承尚设有特别规定。在我国，惟有“戡乱时期军人婚姻条例”“军人及其家属优待条例”，对於军人设有例外规定。

三、关於地之民法效力

一国之法律原则上对於其国境内之人民，无论其为本国人或外国人，无论其原有领土或新领土，皆适用之。但对此原则亦有例外：

（一）虽为自国之领土，亦有不适用自国之民法。例如过去朝鲜为日本之领土，然不适用日本民法，但此时应以法律有特别规定。

（二）因国际私法之适用，於自国领土地不适用自国之民法（涉及民事法律适用法）。

（三）因领事裁判权之效力，外国人不适用所在国之法律。

（四）依法律之特别规定，其适用限於一定区域者。例如土地法第三章关於房屋租用之规定，惟适用於城市地方（土地法九四条九六条九七条）（院解字第三**三号）。邻近之乡镇并入城市时，此项房屋租用规定，是否当然适用於并合区域，在日本有为肯定之判例（日本昭和二年十二月廿七日大判）。但学者主张应视被合并之地区，是否亦有与城市略有同一之住宅困难以为断（药师寺新讲二九页，我妻讲二三页）。然在我土地法，与旧土地法不同，不以房屋救济为要件，苟为城市地方即应有适用。

四、关於事项之民法效力 ──────12页──────

民法对於如何事项有其适用。关於此点，可谓为一切民事均为其效力之所及。但民事有广狭之义，广义的谓一切私法事项，狭义的谓除民事特别法所定特别事项以外之事项，兹所谓民事，指广义的民法效力所及之事项而言。关於民事除特别法有特别规定外，均有民法之适用。

字库未存字注释：

＠①原字为a上加..