第一篇：法律的操行〈1〉：律 师制度之本原
法律的存在决定于它的实际作用，而法律 的操行则决定于实际的法律 家们的行为。也正是来自于法律 必然的操行需要，决定了律师做为必不可少的法律 从业人员构成法律 制度的重要组成部分。法律 所建立的制度本身就应该不可避免地包括它的实际运行方式，包括使制度得以建立和维护的规则的执行者。固然法官们是在法律 被立法者制定后最核心的规则实在的象征，但毕竟不能等同于规则普遍存在于社会生活中所需的实际保证，可诉范围似乎是秩序的规则获得法律 强制力保护的范围，但这并不等于社会的秩序范围本身，因为秩序显然来自人们对法律 规则的自觉遵从，这种遵从的自觉所需要的正确性和实在性都需要“从规则到事实的过渡”〈2〉而实现这种过渡的“阐释者”和“整合者”的引导和帮助的必要以及必然正是律 师制度的本原。事实上，有关引导和帮助的作用在法律 意识优先的前提下的重要性，应该是更普遍和更广泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于实际的行为规则的本身，那么，有关对规则的发现，实际上就是对法律的发现是法律 操行的自身需要，这就说明律 师制度并不产生于一种有关于公平实现的平衡 机制的需要，也不是法治所要求的民主的体现（虽然它体现了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 师制度来自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所决定的。因此，有关于律 师制度仅只是为完成诉讼程序的正义而有的设置的认识，是片面的和局限的。本文试图对律师制度存在的本原性做出探究，当然是从法律 的需要，从法律操行的需要中找到具体。并且，也只有通过这种具体，才有可能使我们对律师制度存在的准 确定位成为可能和必要。显然，律师制度并不是法律制度补充，因为律师职业更多地体现了法律 操行的必然而使律师成为裁判和行为(依照法律而行为)的合二为一者，虽然法律并不赋予其裁判的权力。因为由于法官并不是实际的依照法律规则的行为者，但律师首先要经历的是自我裁 判和对他人行为裁判，从而代理（参与）他依法律的规则而行为。这种本原性的价值体现对法律而言却往往被忽视、曲解，甚至是一种歧视（对代言人做为个别而决定取舍的任意，并不表明代言人可以没有），因此，我们要做的当然不是在于发现法律 自身应有的反省，而是在于发现我们应该怎样使这种实际存在的原意必然变得更加准确和具体，以致法律自身的存在不因丧失操行或被歪曲而成为空洞的条文。
一、反题。“不是” 后面的宾语：现实的曲解和曲解下的存在“存在是合理的”并不能解决“合理的”应该存在的问题，困惑的症结当然在于条件在现实状况下可能改变和未来对于现实条件的改变方面在哪里。也就是说，对应然的和实然的区别，有多少是非正当的，包括实然的存在的虚假和应然的认识的错误。黑格尔说“现实是本质与实在或内与外直接形成的统一。”〈3〉“凡现实的就是合理的，凡合理的就是现实”的这个著名的论题，所包含的当然是现实存在的并不等于合理性的全部，同样，合理的并不一定在现实中能得到完全体现，这仍是在于现实本身是一种变化和发展的过程。关于“不是”实际上应该是确指仍未能体现于现实的“合理”。
1、律师制度不是民主天平上的法码。有关于“民主与法制”的命题其错误是在于法制并非专制。当然法制本身也并不一定体现了民主政治，专制社会同样会有法制，但民主社会下的法制所走向的法治化道 路是与人治背道 而驰的，而律师制度做为法制社会的必然产物，却是法治的必然体现。无疑，有关于民主，是政治学的概念，这是很清楚的，而律师制度是法律制度的必要构成，却并不必然体现民主。以律师制度做为民主的体现，其谬误是在于对专制而言的民主如果说没有法律的保护，同样是不可能通过律师制度来使民主得以体现的。如果法律制度本身没有体现民主，律师制度就无根据去维 护民主，当然，有关于这一论点的产生显然是受有关对法律是“国家意志的体现”理论的偏狭理解所致，即认为国家意志做为“公意”的强权性，是与个人权利获得维护的“个人意志”的服从性相冲突的，律师因此是这种冲突的平衡需要，但这一认识的错误产生的根由是在于把法制的不恰当和不合理 衍变成“公意”的强权，从而误导了个体（众多个体）对这种不合理对抗，即民主的需要，使律师制度成为一种与法制相对抗的存在，这是完全脱离了律师制度本原性的错误。因为没有法律制度的需要，则不会产生律师制度，律师所从事的只能是法律所定制内的工作，而不可能在根本上与之形成对立，以律师制度做为民主制 度天平上的法码，难道 另一端是专制的强大（实际上在尚未摆脱人治影响的现有社会政治条件下，这种专制的存在并非法制设置的本来 含意）在法制范围内的矛盾？这当然不是法制所定义的它的操行的需要，因为法制所追求的是统一，而不是一种无所适从的冲突和矛盾。当然，在这一问题的进一步的认识后，我们会发现一个世俗成见的背后，即对于权力拥有者而言，法律是否只是成为当权者（少数人）要求臣民服从的工具？律师制度因此而成为一种游离于这种被制定的法律之外的一种特许，以帮助不具备权力的人们以达到公平，从而体现民主？哈特在谈到这一问题时用法律的持续性来解释，即“法律有着比它们的制定者和习惯服从他们的那些人持有更长时期的顽强能力”〈4〉。当然，持续性固然可以说明法律是一种“自然”的规则，但不能说明法律仍不可否认的是“人为”的规则，即为当权者意志所左右的规则。当然，哈特也谈到社会的变化，“并不能保证它的持续存在。也许会发生一场革命，社会可能会停止接受这个规则”〈5〉。问题是这种社会变革所带来的法律变化，当然会越来越多地体现了“公意”，即民主，但无论怎样，律师所遵循的规则，却是在于这个法律制度本身。也不是出其左右，并甚至与之形成对抗。公平、正义这一法律的基本命题同样也是社会整体观念的命题，并不能说明在法律不能兑现时，律师有超出其上的权力和理由
[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>
重要，是不言自明的，因为如果没有真正的对法律的实体性的长期的实践过程，是不可能找到有效（有用和有效率）的方法的，方法即是具体的行为规则，这无疑又是某二个差距。这一差距的存在同样会导致那种在观念上的差距去发现规则的漏洞，从而加以利用，但另一方面，则也存在着在技术上（实践性的差距）所导致的欲行不能，正方是找不到依据，反方是有漏洞可寻，正因为如此，我们就律师制度本身的属性所能做的论述，只能是在现有的程序规则下，对存在的问题和可能的改进进行讨论。这也就是如前所说的，我们对控辩对抗失衡在刑事诉讼程序中要找到它的问题所在，我们只能从程序规则本身缺漏上去找。当然，这样我们会很容易发现这种失衡存在的原因是律 师制度在程序规则中的支点低（对公诉人制度而言），并且不牢靠，失衡是自然的，问题是似乎从形式上看这种失衡是人为的，或者导致另一种认识，即认为这种控辩对抗的程序规则是一种附加的设置，即来自于“民主”或者诸如避免错案，查明事实的需要而设置的，由于这种设置的需要是在于程序规则之外（程序规则无法体现社会公意性的“民主”，也无法体现政治权力对私权者的体恤，以及控辩对抗虽有助于查清事实，但律师制度决不是为查清事实而设定的等等），因此，程序规则对这种设置的“添加性”，显然存在着“异类”的“异体排斥”，当然，因此会造成法官和公诉人“你辩你的，我判我的”的当然正当。问题是我们一直回避（或忘记？），程序规则的这种“排异性”是如何地不正常，程序的正当被要求律师要如何诚实（老实从宽的被告人对坦白事实负责，而不是对规则的严格执行负责），如何地说情（说“法”法官难道 “不懂”）。这些显然不是规则的“规则”，让律师负担了不该有的责任和风险，失去程序规则要体现正当的本意，因为这种正当本身应当在规则之中，而不是在规则之外，难道 我们还不清楚程序规则在现有状况下的“目的”么？这就是我们说的这种状况下明显的“不是”背后的原因，当然这种原因有待进一步认识。（2）辩论式审判的律师代理制度不是程序公正的天平。程序规则中的律师代理制，并不能保证程序是公正的，但程序规则中若没有律师代理制，则程序一定是不公正的。因此，律师代理制在辩论式 审判中的对抗，是程序公正的必要条件，但不是充分条件。也就是说，我们不能认为有了这种对抗中的律师代理制，就可以确保程序的公正，对这一问题的引伸是，似乎有了律师代理制，法律就已给了公正，就无须对实践的定制予以具体。律师制度在辩论式的审判中，被自封为公正的天平，法官居中，而律师是踩跷跷板的，天平职责的神圣但无根据（没有规则），与跷跷板的任意（有规则而不循的其实并不可能，这种认识只是一种假象）之间“理想”与“现实”的冲突，被假象所蒙蔽、扰乱，从而导致对律师制度的利用（用于装饰正义），蔑视（仍是你辩你的，我判我的），不解（律师说话不算数），指责（对法律或事实可以不负责，任予以曲解），甚至愤怒（拉关系走后门）。当然问题似乎仍主要是制度的规则不完善，也就是程序设置的缺陷，这固然是正确的认识，但另一方面的问题被忽略的是，在症结之上的种种混乱认识被利用来制造假象，是这些假象后的混乱认识阻碍或扰乱了程序设置的自我完善，因此，清除这些错误的认识或理论则是首当其冲的。对于这些错误认识或理论，当然不可能一一例举，但可举其要而示之：A.审判中的法官中心主义论。即程序规则最终决定由法官对事实和证据做出取舍，对法律决定适用，那么一切既然都取决于法官，其它的制度设置只不过是形式上的需要。B.律师职责扩张论。即认为律师是公正的化身，是法制的天平，法官只是吹哨子的，因此律师为程序的不公正负责（不公正是律师造成的）或律师能确保公正而不为（或为之甚少），是应该负有对委托的责任的（收钱办不了事），〈6〉以致负有对社会的责任。〈7〉C.律师与委托人责权等同论。律师的权利和责任是委托人权责的翻版，在诉讼中设置律师代理制度只不过是社会需要而被程序所允许，程序对律师代理制度的被动性，是在于给程序参与者（诉讼当事人）以相对于对法律的权力（专断的裁判权）的公正，是在诉权保障上的措施。给当事人说话的机会，也给律师说话的机，D.完全的国家或社会权力派生论。即律师代理制对程序公正而言，是国家职权或社会公意的需要。律师代理制的首要目的是对社会正义、程序公正负责。对当事人的委托的接收，只不过是通过这种委托的形式，以实现社会或国家所需要的秩序，这种需要在某种意义上应该是当事人的真正内在需要。把私权与公益权、公众的“合意”等同。如此等等，偏执和混同，似乎在根源上是由于无法或者是还没有找倒一种正确的表达，尤其对本土性而言，也就是中国特色的法制和法治对律师制度的存在需要，还没有具有“中国特色”的恰当表达，这不仅仅是对存在予以解释和认识，更重要的是，这种解释不清 和 认识不到根源，反过来表明律师制度对程序公正而言，尚未有充分本原意 义的 体现，或正发挥其应有的作用。
3、律师制度不是通常意义的中介组织制度的翻版。
将律师事务所定性为社会中介组织，意在通过其原有属性的转换，更明确或有效（具体的）地体现社会正义，体现法律面前人人平行等的需要，即将原有的律师是“国家的法律工作者”的具有从属国家主体的特性去掉，实际上是为保证国家行政机关在诉讼程序或其它法律 规则运行程序中的平等主体地位。当然，律师是“为社会提供法律服务的工作者”从属于社会，这是无疑的，但“为社会提供法律服务”仅只是其职业特征，并不是其属性定义，律师职业的工作性质，包括对象范围、工作内容等，是这一定义的全部，但这个陈述性的定义并不是属性定义，并不能从这一定义自然引伸出律师是中介人，律师事务所是中介组织，除非对“中介组织”特别定义，但对通常意义下的“中介组织”，是显然不能揭示律师制度的本质的。首先，“中介组织”没有表现出律师制度与法律不可分的关联性，因为做为“中介组织”在通常意义下是不能体现是为法律的操行而设置的；其次，“中介”做为“媒介”所要连接的对象意指不明。当然，在这里并不是要对有关“中介组织”的定义详加议论，重要的是因这种概念
上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>的混乱实质上反映了律师制度的本质属性在未被认识清楚以前，其作用尚未被恰当和有效地充分发挥，同时，也正因为不恰当和无益的作用混杂，使法制规则所求秩序自身受到干扰，从而反过来让人怀凝，即律师度的作用何在？在这方面，可有如下一些表现反映了这些问题：A.掮客式的谋利者。“中介性”的职责根据（与法律的关系在此概念下变得模糊），并不是实质上的无法定职责，只是在非诉职业活动中，现有法律对律师职责均少有规定，熟习和对法律的认知并不是律师职责的根据，律师似乎因此而被社会认为仅只是为谋利而行事，正因为这种认识，律 师的做为更被认为是没有职业准则（内部的执业规范度江不为人们所认识），对法律可以凭其熟习而曲解（钻空子），因而是没有原则的，虽然他们是在操做法律，法律却因此而被减损其权威。B.是社会人员而无职业尊严。事实上，《律师法》所定义的“律师是为社会提供法律 服务的人员”，并没有定义律师就是“自由职业者”，更准确地说，并没有否认律师制度是法律制度的组成部分，因而没有清楚明确律师职业本身是法律所赋予的特定职业。“社会人员”显然是一个由“中介组织”概念所必然引发的认识概念，因为“中介组织”所反映出的职业无国家法定根据的特点，是其职责没有根据。不能说一个商人有其自身的法定职责，其存在就是为谋利，当然要在法定范围内谋利，但守法并不是法定职责（特定的），正因为如此，律师制度往往被认为是在法定程序之外，而与当事人等 同，因而享有与当事人等同的自由（无需为法律负责，应该注意，遵守法律并不是这种负责的体现），并因此只能得到与当事人同等的待遇（言论只代表一方的私利），调查、阅卷、甚至会见被告人（犯罪嫌疑人），并不是一种有法律特定职责的体现，而仅只是一种给予的方便，这种方便之所以是优待，是因为律师这种行业有固定性（中介组织的组织特性之一），因此，“中介性”降低了律师职业的“法律工作者”的地位，因此而不具有法律制度的必要构成的特性。C.职责模糊的“中间者”。对法律负责和对当事人的合法权益负责的规定（《律师法》第一条），并没有建立起有关这种责任的遵循规则。事实上，对当事人的合法权益而言，既然是合法的权益，就应当是获得法律的保护，维护法律的正确实施也就是实现了这种保护，显然对律师职责的这种强调（指维护当事人的合法权益）所指向的对立面，应该是其他有违法律的行为个体，包括司法裁判者、司法执行者。但这种对立所造 成的律师身份的混同，代表法律所体现的公意抑或从当事人利益出发的个人意志？这是职责不清楚的根源，显然某种明确的念意是确切定义为在法律实施和当事人合法利益实现之间充当沟通的“中间人”，那么，这种“中间人”的角色职责要求是向当事人阐释还是要法律了解事实（为合法权益而辩析、证明）？或者是两者皆而有之，甚至更进一步是为实现这种责任而创制规则？问题是这种“中间人”角色的职责不明立意，使其行为因缺少规则以及来自于“中间人”定义本身的含混，必然导致歧义，即律师因法律的赋予而获得权利，因当事人利益的需求而获得存在，那么就有可能产生对权利的利用，即对法律 的适用成为利用，或者蒙蔽，这种情况的出现，其原因当然是在于法律 对其权利的赋予是形式上的，含混不清的，也就是既然律师的权利（特权）并不具有确切的内涵，那么对其违责的追究成为不可能，因为律师的特权既然是必需的，那么其角色就不是面目模糊的“中间人”，“中间人”降低了法律权威，将律师行为等同于一般的守法行为，而不是执法者行为，至少在执法者的职责主义上，律师不是“中间人”。
二、正题。“是”后面的宾语：认知的可能和可能的认知。
法律的进化显然并不仅仅在于法制的形成，“良法”做为进化的目标当然要放在法的成效氛围中来讲，对这种成效最直观的理解就是是否对社会进步有益和有效，因此，现实法制体系形成的初始可以说并不表明它是完善和富有成效，那么，律师制度当然也是如此。在此条件下，我们对律师制度的认识也不能不说是受到局限的，虽然相对于西方发达的法制状况而言，律师制度的成熟可供借鉴，但毕竟不可能因为借鉴而发生等同的认知替换，也就是说，我们不可能愈越一个自悟的过程，即某人已得道，不等于彼人无须修炼即可得道。这样的话，我们只有清楚认知的可能是怎样的，即局限性是怎样的，才可能解决有关可能的认知，也就是对于正题而言，律师制度的“是”是怎样的，才不至于有言自误。因此，有关“是”的讨论，必然要同时虑及这两个方面。
1、律师制度是法律品性的必然需要。
法律的品性应该是法律进化所要表现的，因为品性的良好也即良法是社会走向不断标高的文明的要求，这当然要不可回避地涉及法律 与正义、人权，社会公共利益与个人利益之间的关系等概念之间的复杂关系，虽然有关于正义、人权等概念的抽象性不可能有具体的统一判断标准，但也正是这种抽象性所具有的概括功能使良法进化的目标可以确定。简单地说，多数人认可的标准必然地成为社会发展追 求的主流，那么有关于对于正义的理解就必然是对多数人的有益，这其中当然包括公共利益和个人利益。显然正义并非是没有对立面的，即对不正义的事与人排斥是一种正当选 择。正因为如此，法律要追 求和保持的品行就只能是为这种多数而有的存在，也即多数人的赞同即法律的品行的体现，当然还包括具体操做（程序）的有效，但毕竟法律所体现的正义为多数人认可是其存在的前提是毋须置疑的。也许我们找不到更好的词来代替正义以表现法律的品行，就必然有关于其品性的判断，即有好坏之分，当然法律是政治的工具，政治也可能在某种 状态下只是一种脱离社会发展规律的理想，但它毕竟不可能走得太远，因此，有关于法律与正义的关系会成为永久的话题，因为政治虽然可以让法律的形式偏离社会的需要，但有效性会始终让其回归，那么，关于法律要表现其正义（或正当）就必然成为其具有品性的证明，正因为如此，我们才会思考（或有可能思考）有关法律的品性应该如何表现，这就是律师制度的本原。
（1）、公允⑧需要具体是律师制度的存在依据。
公允就是公众意志。当然，法律只能是多数人意志的体现。而对于法律的而
上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>
同，但事实上，当事人双方却同为存在的个体，即对公众意志而言，均体现为个人意志，应该 认识到，法律 的裁判公正并不在于要衡平当事人双方的利益，而在于要遵从法律存在的具体，即正确适用法律 是其惟一的职责，这种正确适用法律就是要在公众意志与个人意志之间找到恰当的表达，亦即公正。公正的含义在此就是不让法律代表公众意志的强制出超，也不让个人意志侵犯或违背公众意志，但无疑法官是代表公众意志执法的，而律师是代表个人意志执法的使命，则是在于防止公众意志对个人利益的侵犯，当然，似乎法官正确执法也是要防止对个人利益的侵犯。但法官的使命根据是公众意志，这是不可偏离的，其体现就是首先要保证的就是法律意志的实现，即只为抽象秩序的存在而“服务”，因此适用法律的“具体”，也是服从于这一宗旨的。但律师应服从的是法律的具体是法律的具体程序，即因此而体现法律对个人意志的保护是其一位的。因此，对于法律所需要的现实而言，所谓公正就只能是这种来自于两个方面的执法，合而一体，即抽象与具体的真实相符。虽然 “公正”只是一个具有象征意义的词语，即常被理解为个人意志得到恰当合理的遵重和体现，以及启发和引导其实现应该的利益，但对于现实的法律而言，有关于对公众意志和个人意志的公正，并没有被从制度的根本需要上认识，但无疑这是应该要认识到的。
（3）公平需要保障是律师制度存在的现实务件。
公平在实际实义上应该更能体现法律的品性，但公平的抽象含意与具体体现之间仍存在着互为依存的统一关系，法律对公众意志的实现在抽象的意义上是对于每个人都具有的，但毕竟法律必然要实现其具体的功能，也就是法律适用中的公平意谓如何？这是其抽象存在的条件，它们与为因果。当然，公平更注重于一种尺度，公正是法律的使命，而公平则是法律体现其品性的手段，因为没有公平的尺度，法律维护正义的使命将是无从谈起的，这当然是较之于公正更进一层的问题，也就是更接近于现实，因为即便是对个体的公正，同样也是一种抽象，与此不同的是，公正做为一尺度，更进一步地使法律品性通过实际存在而体现，德沃金说“律师们极为倚重法律 权利和法律义务这两个互相关联的概念。〈10〉法律权利与义务的对等的公平是法律规则体现公平的最基本方式，正因为权利和义务的对等，才决定了律师的使命实现的可能，即存在着的不公平如果没有律师制度的确立，将是无法保证能够消除的。这不仅仅是在于法律规则的繁复，造 成权利和义务的交错对等 性因此而难以判断，而更重要的是在于法官 做为法律所体现的公众意志的代表，其职责和使命在于维护法律的正确适用，也就是在地体现公众意志的权利，而不可能以当事人个人的权利的实现作为其立场，但这并不等于法律品性的全部，因为法律规则如若不能通过具体的个人权利的实现以体现其存在的话，那么它将只是一种空谈，公众意志也将因此成为虚设。那么，律师将是从具体出发对待权利和义务的公平，使其自身成为法律品性体现的实际操做者，这就是律师制度存 在的条件。在这里，我们进行判别的是，如果没有律师的执法行为，法官是不会主动考虑对当事人诉讼中的举证不能承担责任的，法律的实体正义和程序正义对程序而言，是一种在其职责内的行为合理的要求，而公平做为法律的尺度，对于程序仅只是在于给予机会的平等（争取法律保护的机会），努力是在于个人，但争取个人权利和保护个人权利对于个人和法律而言，却不是一种单方面的行为，显然这是法律的使命。用评价的尺度来看，这是法律的品性（即法律是否有这种使命是其好与坏的标准）。权利和义既然是法律所定的，那么它的对等的要求的实现以体现公平只能是源自于法律本身的要求，即律师制度的设置是为实现公平而促生和发 展的，那么，它就必然不是一种可有可无的摆设（那种似乎是此案件的不公平不影响法律存在的观点，似乎可以否认律师的作用和必要，但此其
一、其
二、其三~~~~~以至影响到更多不公平做法，如何证明法律是公平的呢？），似也可以说，法律本来就是公平的，法官也是公平的，但如何实现公平确是不能省略的，没有实现途径，公平只能是虚设的，法官的公平不是法律公平的全部，律师制度是保证实现公平的必要途径，是法律公平的体现方式之一。
三、合题.“不是”与“是”的同一宾语：存在的合理与合理的存在。
对律师制度现有状况的认识，并不是一个关于存在的合理体现了应然的问题，法律的本土性因素相涉复杂的社会存在。其实然状况由于并不是对法律文化传统的因素，因此有关于合理的存在是后置的一种希冀，存在的合理并没有在此之前的命题比较，因此，律师制度也因此而同样是一种社会孕育的突变，而非遗传。那么，我们对其所有的若干认识显然会陷入一种循环的路径，似乎存在就等于合理性。但事实上法律的进化要求不可能为这种合理性而有所局限，也就是说，现实存在的不合理性需要被发现，并因此而对其有所修正，当然的归结是：找到不合理性，并对其修正。
1、存在的合理：律师制度的现实存在对合理性的探讨应该是法律制度存在的根源和所要达到的目的，当然有关合理性概念似乎是笼统和模糊的，但其实质念意显然是存在的，即被解释对于一种合乎人们文化、风俗习惯以及社会政治经济发展需要的规律的规则存在，就是合理的。虽然任何对合理性的实在体现都是有局限性，也正因为有这种局限性，才有不合理性。不过，在这里，我们对有关不合理的讨论，是在于对前述若干实际存在进行解读，即对“不是”与“是”的社会性因素进行分析，是对存在的基础进行认识，这会发生一种发现所带来的尷尬：即对现实的存在状况而言，一种来自于政治体制和社会的需要，虽然是律师制度产生的母体，但在它出生后，却没有这种需要的拥抱，它的孱弱不仅在于先天营养不良，而更在于后天得不到补偿，所以缺钙，且肌腱乏力。在一种似于不似之间的似是而非，更象一个血缘关糸不清的弃儿，市场的机遇偶有垂青，但毕竟饱一顿饥一顿，境遇不同，贫富不等，如此等待，显然不是存在的合理所能概括的。
（1）政治的需要和不需要。这种关于政治的需要与不需要，并不代表政治的随意性从而表明一种正在实行的政治是不恰当的。恰
上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>
恰相反，政治正是以它的这种变化来体现的适时与适用。需要和不需要对政治所要把握的时势而言，永远是相对的，但对于一种制度而言，它毕竟要找到其存在的基础，也就是在政治的需要与不需要的变化中找到对其稳定的基石。但这并不容易，也没有实现。当然，关于律师制度与政治关联，无疑是宪政所确定的，权力与权力所及于的对象，都需要宪政确立其存在的权利和义务，但是，“实在的宪法规范的存在，即不构成非实现宪法政治的必要条件，也不构成实现宪法政治的充分条件”〈11〉，也就是宪政与宪法是很不等到量的概念，“其实，纵有宪法之名，而无宪法法之实，并非一种匪夷所思的宪法现实”〈12〉。当然，更清楚的是，既便行宪法之实，也不能等同于宪政本身，不论是以宪法驾驭政治过程，还是让国家和社会在宪法的臂腕内成长，宪政本身永远有着无穷的多于宪法规则内的实际内容，宪法究竟是一根众人过河的粗绳，还是一件要经常穿的衣服，都不能说明宪法与宪政的关糸。因此，关于宪政的需要与不需要，我们当然不能仅在宪法中录找根据，这当然就要困难很多。不过，有关于公民权利和国家权力的动态平衡做为宪政的目的，宪政是一个包含民主、法治和人权三要素的政治动态过程〈13〉的认识，可以开启一个路径，即有关于政治的需要的真实（政常的需要），是可以从其目的性上找到判断依据，而不论其现实的变化，也就是政治的不需要同样是要以其对目的性的体现为依据来判断其真实的。当然，也许对现实的判断也许很难，因为有这种实在的距离所造成的层层间接关系形成的遮挡，也正是由于这种间接关系的层次递进会造成的位移，偏离似乎难以避免。而政治对往往以及权力的合法存在来实现其需要和不需要。因此，律师制度即便是产生于宪政的真实需要，也会由于上述原因导致其实际过程中的不需要。不过，需要与不需要并不单纯表现为现有律师制度本身做为一个名份上的整体存在还有存在与否的体现余地，而是在于由于律师制度在实际内容和形式上的不完整、缺损，甚至是过分简陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的现状造成了律师制度的残疾，还是残疾造成了政治现状对其否认，抑或是它们互为因果？应该说，这些原因都有宪政的不成熟与律师制度本身的不完善都是现实的存在事实。仅就现象而言，宪政对国家权力的制约要“靠国家强制力”来保障还是依靠对公民权利的维护来实现这种制约，都有一种逻辑上的循环论矛盾，权力制约权力同出于一个主体的“自我约束”，是依靠“人民权利”与国家权力的等到论做为基础的，但国家机器的独立性是不可排除的。律师制度是“人民权力”的需要还是国家机器的需要？对人民权力而言，律师制度的存在应该是一种以个体（个别）存在为对象的，为判明而存在的引导（团体对“人民”的整体而言乃是个体），这种需要是真实存在的，但如果说国家即是人民，国家机器的独立性无疑也是一种个体（具体的行政机构），它对律师制度的需要也应该是一种对于法律而言的需要引导（只能假设法律规则是被认同必需遵守的），但是，这里发生的混同即导致了不需要的产生，当国家权力（人民权力）被等同于国家机器自身的权力时，为维护自身利益，国家机器可以排斥、限制律师制度的存在，但国家权力（人民权力）本身需要这一制度存在并应完整地体现其作用的。当然，还会发生某二个混同，即国家权力成为一部分人权力的体现时，并非与人民权力等同，但却发生混同，那么，权力如果能够体现，它是不需要庇护而仅仅只是需要掩饰，这时律师制度的存在需要对国家权力而言是为了掩饰，不需要则是为了让权力有赤裸裸的作用。集权容易导致专制，人治是由专制体制的根深蒂固，民主是为破除专制，法治是为根除人治。因为律师制度若被政治的需要所肯定，则是民主的需要的作用，但律师制度不是民主的象征则是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。当然，推进民主法治的过程决定了律师制度的存在会不断地被政治的实现过程体现为需要和不需要的交替，以及种交替中是与不是的对抗激烈与不激烈的交替。
（2）、市场的需要和不需要。市场即指“商品交换关系的总和”〈14〉。律师制度在市场中为商品交易关系所融入和排斥是应当或不应当的？它们如何表现？这是不可回避的问题。首先，律师制度的存在所能提供的为商品交易关系所应遵循的规则的帮助是不是这种关糸存在的需要，其次，做为参予交易者，律师制度的存在所能提供的交易物和交易规则是否为市场所能接受，是市场的需要和不需要产生的根据。对于市场而言，也就对于交易关系而言，秩序和效率是其核心，因为经济规律并不必然决定人们行为的正误，也正因为正误的不断产生的商品交易的规则，当然法律并不完全来自于交易规则的产生，但无疑将越来越多地体现了市场规则，因为市场所提供的人们社会生活的核心，即经济生活乃是人们最基本的生活。市场的价值规律并不决定人们对法律规则的遵从，但是，为实现对价值规律的遵从，人们需要保护，以排除不必要的障碍，即法律的规则在市场交易中被遵从的需要是在于“正当行为规则只能够以一种使不同人的意图不发生冲突的方式来限定它们所允许的行为的范围，但是却不能以肯定的方式决定个人必须采取什么行动”，〈14〉律师制度做为法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市场的影响不仅仅是在于它会因其而改变，更重要的是律师制度存在于市场之中，要反过受其约束和以约束交易的行为来实现其存在。我们似乎还不能找到市场需要和不需要的最直接的理由，因为法律所保护或所能带来的预期只能是使人们避免对个人财产的侵犯，“获得支配特定物品和服务的预期”，而不是使“这些物品和服务在市场上的价值预期”得到实现的保证，从而“开放出”个人与“他人进行有效合作的可能性”，法律所带来的秩序和效率在没有被人们习惯地遵从时，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具备应有功能，都可以使规则被抛置一边，这是市场的需要隐于其后，而让不需要表现出来，这当然是在我国的市场经济发展和法制的发展都是一个较短的历程，而转借或移植的规则也同样存在与本土性相结会的问题，但不论如何，市场是一个活体，它在我国现有体制下充满生气地存在着，而法律规则也实际在一种适应与不适应的环境下运转着，一种
上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>
对于有效的秩序的需要仍被或多或少地压抑着，而那种带来无效或浪费的无序性表现出来的不需要仍然顽固地显现着，律师制度因为法律规则向效率的进化而在等待自身的进化，那么，有关于这种进化的目的性或称之为可体现的完备作用是什么，是必然要被思考的，因为即便我们现在不能使其完善而成为市场的需要，而这种对目的性的探讨却面临无措或茫然，首先是尚无一定的经验基础，其次是有关对外来经验的移植尚缺实验效果，但对于这种状况的改变应该要做的却被人们忘记，就是对市场实际反应的认识。这种实际状况就是：法律规则在更多的状况下是被表现出需要强制性才被遵从，那么，律师制度只是体现为一种在被动状态下去为犯规的人录找庇护（或称为避免损失），那么，这种行为本身就是在破坏法律规则，也就是在破坏律师制度的自身存在。这种情况最明显的表现是，庇护者在现有状况下法官远比律师有效，因此律师的作用就不得不转换为或为法官和当事人之间的“中介”，但“中介”的作用一般不是对适用法律的“沟通”，而是对如何避免法律戒罚的“沟通”。由于这种“需要”的不正常，不能明显表露，那种对律师制度所定义的律师作用就不能而公开表现出“不需要”，律师职业的从业者和社会成员都因此而陷入迷惑，毕竟假设和实际的距离太远，如果律师制度是一种假设的话，那么市场的实际难道真的“太坏”？事实上，我们是不可以因好或坏来责备一种实际存在的，更何况我们以为“太坏”的实际是在多层假象之后，也就是无论从现有法律规则的僵硬和缺漏等所表现出来的与市场秩序所需要规则的距离，还是从人们对法制进程的适应还远没有达到“习惯“性的表现，以及这两方面的因素互为因果地造成相互影响和牵制，都迫切地需要清理、整顿，也就是为开始而开始的由简到繁，由低级到高级，由局部到整体的一个发展过程，必须有序地开始，但市场的天然竟争属性要求似乎不充许这样一个过程，与国际接轨，就必然要产生一种对规则的适应及时，也就是强制性的产生是在遵从者完全“习惯”后才发生的，并因此而体现为强制，那么躲避或对抗似乎是必然的，当然不仅仅是我国现有市场经济条件下的这种表现的鲜明，任何规则都带有强制性，也因此而或躲避或对抗，但是这种相似并不能说明区别是不必要的，因为特殊性所表现的突出，即法制环境、人口素质、社会经济基础等因素，所带来的现有状况，使我们面临一种前所未有的反差：即规则与人们的“习惯”之间的反差强烈，这种强烈的反差条件下人们行为选择的畸形，使律师制度的存在也成为一种畸形，似乎市场的“真实”需要都是在“非法”状态下产生的，律师为适应这种需要的体现就是自毁，但毕竟是市场导致了法律规则，从而导致了律师制度的存在，这种“合法”的存在终将不可能在“非法”的条件下存活，所要做的调整是一种必然趋势，包括市场本身的规则，法律定制的变化适应，因此而使律师制度因调整而实现“合法”地满足市场的“合法需要。在这里，值得注意的是，市场经济规律毕竟不同于法定规则的是后者是人们所定制，而前者是“自然规律”，法律的“人为”性是需要也是可以改变的，并使之不断向市场规律方向进化，无疑，适应律师制度的真正作用之一在于律师职业的从业者们应该发现这些更适应于市场规律的法律规则，那么，从这个角度说，法律对律师制度的建立和规范，也应从这个方向上进行，即应建立使律师能发现和建立规则的机制以适应市场的需要。问题是，法律定制的稳定性所带来的对变化的不适应，因此而产生的强制让律师做为从业者的忠实受到考验，一方面是法律的稳定性所要求的预见，必须是从基本原则出发，另一方面是法律的概括性所要求的完善，必须从具体的实际规则建立做起，否则原则的空调将使其存在的实际意义消失，这种矛盾当然可以解释为一种对立统一性运动过程，但毕竟原则和规则之间，首先的开始是在于规则的发现被认识到是来自于一种“习惯”时，原则的固定才是牢靠的，这种需要那些在法律最基本原则指引下的先行者的实践，引导自已是为引导别人的先行觉悟者，市场无疑在其种种假象之后的真正需要是，对秩序的建立的不断实践者，他们不是交易的参与者，而是为交易的效率促进不断发挥作用的人，这就是律师和律师职业的本质属性。在这个意义上，律师制度的建立要适应市场需要，但要以律师的作用并不参与市场的交易为前提，因为原则和规则不能交易，它们是客观的实在，并不是律师个人的私有，而律师的个人劳动，市场给予的报酬的“交易”，是对劳动本身而言，因此，律师身份的二重性是必然的，也就是说，做为劳动者的“服务”交易，所反映的市场需要，乃是由于市场对规则的需要的“需要”，律师的劳动因这种需要的“需要”而实现其价值，但决不是不劳而获地出卖规则而实现其价值，律师的使命在于发现规则和运用规则，但决不可以因实现市场价值而改变或出卖规则，律师职业要保持这种使命感的根据只能是，市场对规则的需要决定了律师制度的存在，如果这种存在不能反映这需要，存在将无必要，律师的劳动就不可能有价值，这是我们所不应混淆的，但对具体的个人而言，其行为的依据就必须依靠律师制度所体现的制约。
（3）、社会有需要与不需要。以上有关市场的需求与否既有所述，有关社会的需要问题自然是除此之外。社会是“以共同物质生产活动为基础而相互联系的人类生活共同体。”〈15〉社的需当然要通过市场反映出来，但社会需要并不就是市场的需要。有关经济基础和上层建筑，都必然形成人类生活的“相互联系”，这种联系所形成的秩序显然是法律存在的基础，但人们不以交易目的的活动，包括政治、文化、习俗、礼仪等，是因为“相互关系”的必然，促使规则的应当。社会的需要与否，虽不直接表现为物质利益的目的，但对有效性的要求，即对有关规则的效率的择优而用，是会转化为物质利益的，也就是通过市场来对规则的创建者的劳动给予价值回报，无论是政治的或文化的活动，政府行为还是民间行为，是来自于有关经济基础建设的活动，都在促进物质生产的发展同时，促进精神走向文明。这些行为活动的秩序的需要，当然表现为对法律所推行的规则及其正义，要求有实际的作用，也就是要确认其是否能促进社会中人们的相互关系的有序，同时也要求法律规则能够不违背
上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>
现有的固定规则。这并不是一种有关于融合与否的相互关系，而是调解冲突，促进和谐，有关于效率的提高，促使法律规则改进以求适应的过程。“做为整体，法律制度能比较准确地反映社会权力是如何分配的，但法律制度的每个部分不一定需要本身就是社会的小镜子。⒃正因为权力分配使法律规则成为社会做为一个共同何体的根本需要，而对于个人而言，行为规则的具体化也同样是需要的，因为个人可以因此找到属于他的正义，法律能够保障但不能改变个人在社会中的权利和地位，对法律的需要即便不是体现了物质利益，也当然与物质利益的获得有根本关系，因此，这种需要只有在法律能够发挥这种促障作用时，才被体现出来，否则就是不需要。但是，关于需要并不是只有在发生冲突时才表现出来，法律规则更重要的作用是保障人们减少冲突，提高效率，这种作用的隐蔽性（冲突未发生则不被发现），使人们误解为对法律的需要在此时不存在，也就是社会关系中更多的时候不需要法律，但事实上，正是因为有这种不需要的感觉，才真正体现了法律做为需要存在的理由。因此，有关于律师制度的存在，既然其存在是通过法律而有的存在，那么，它们当然反映出与法律存在同样的事实：社会关系的相互作用，使规则的建立和对规则的遵从，是人们在政治、文化、宗教、风俗等活动中，既要按照这些社会活动的规范去行为，又要使这种活动不致于侵犯他人权利和被他人所侵犯，并提高它们的发展程度。需要的约束和牵引，是律师制度存在的根据。对于怎样做更好的问题，除社会活动自身的发展规则律外，就应该体现为对法律规戒要求的探究。而律师的“中介”作用在这种需 要被表现出来时是体现为一种指引，即在法律与当事人之含性况下是潜在的（冲突尚未发生）而对于一个有“官本位”传统的社会而言，法律的作用与权力的作用比较，尚未被人们的选择所放弃，是一个必然要经历的历史过程，但市民社会的形成，无疑会促使这种放弃的发生。不过，现实条件下，律师在其职业属性上是“个人利益的职业代表，他必须在遵守法律秩序的同时，习惯于从个人主义的含目的性观察角度出发保护个人，因而他在政治方而也是天生的个人利益代言人”。〈17〉社会的个人利益的体现在社会活动中被保障并不体现为法律的作用，社会制度中有关体现的活动，冲突似乎不会发生，但这种“均等”是做不到的，而社会制度的调整机制的不具备，往往使“不均等”的个人利益的获得成为一种被多条路径堵塞的现状而难以改变，不是法律可以改变的，法律仅只是使“个人利益”的预期以及行为不受侵犯，但不能保证个人利益的实现，这就是为什么社会的需要呈现如此的模糊。社会活动并不能依靠法律规则去解决社会问题，但一个社会却必须依靠法律规则去形成秩序，因此有关社会问题的解决方式和结果均要遵循法律规则，这种与法相伴的过程应该是走向法治的体现，而由于在法律范围内的社会活动会因为并未越轨而显得与“法律无关”，但这是不真实的，至少是没有体现社会需要的内在真实，即因为合法行为而不必要的行为，恰恰相反，合法即是对法律秩序的皈依。因此，律师制度的存在依据相对来说，应该使这种合法的社会活动能够有持续的表现，这当然并不表现为交通警察式的站岗，也不是牧师式的告诫，而是一种共同的参予行为，即与社会活动共为一体的法律活动，应该让律师的作用无处不在，社会的需要是如此的广泛应该让律师职业的从业者们不会感到茫然，当然，某些必须具有法定形式的社会活动毕竟是少数，但多数的社会活动在法律范围内似与“法律无关”的认识，在从无意识的“合法”走向有意识的“合法”后，社会需要社会变得明晰、强烈和广泛起来。
2、合理的存在：律师制度可能的存在。
对于本土性而言，律师制度的存在的确有着“水土”服不服的问题，这就是社会发展的承袭性传统和民族个性，法制做为民主政治的实现方式而与专制相区别，而法治做为体现社会多数人意志的有效方式消除人治的残余，都正在和将要经历一个必然的历史过程，律师制止度做为一个现实的存在也必然要经历它与之相应的发展过程，当然，过程其实就是事物前缘后续，并非会开始于偶然。有关于中国古代讼学的兴起和讼师的产生于北宋〈18〉，但讼师并非律师，封建社会制度建立在“礼、义、仁、信、智”的人伦道德秩序之上，法律只不过是“约束人的行为，调控社会关系的外部规范”，〈19〉社会不以法律秩序为本，讼师为认为是“道德败坏的小人”，〈20〉是在于“私有制深化下的商品经济意识及功利主义思想”，〈21〉冲突和破坏了封建的人伦道德秩序。近代中国的律师制度，由于是在半封建和半殖民地的社会条件下，封建专制止并不依靠法律来建立社会物序，因而导致了“一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒；二是丧失现代精神而发生实际蜕变。”〈22〉当然，新中国成立后的律师制度的建立和夭折，往往探究的原因是纠问式诉讼制度，以及计划经济体制下的人治体制等，但根本的原因仍不可回避的是传统法律文化的影响，以及这种影响的强大是由于法制是建立在与其不相适应的集权政治和计划经济模式基础的集权政治之上的。改革开放以来新时期的律师制度的恢复重建与发展，正在表现出一种法律制度与市场经济运行所需的法治秩序相适应的态势，但毕竟在有关公有制占主导体制下的社会制度变革必然要经历史的诸多新变化，以及这种变化同样会导致的一些失控所带来的混乱，但重要的是我们应该找到这种变化趋势的正当可能，并以这种可能的正确方向选择路径，也就是使律师制度在反应与社会发展变化相适应所应做出的修改和重整，毕竟现有的律师制度是尚未被深入认识的，其表现形式是简陋的，在这种条件下，律师做为从业者的行为是极为缺少应有的规范的，这种应有的规范应该不是指那种盲目增多的戒律而应该更多地表现出一种执业引导，以及为职业的正当提供保障和为实际执业者的提供的必要条件，“可能”就是尚未实现的但应该是可以实现的。
（1）、律师做为法律人的权力。
从事法律职业者被称为法律人，包括法官和律师，〈23〉而有关“律师制止度是权力制衡机制的一个组成部份”〈24〉的认识，却并不能说明律师制度凭借何种力量和手段来达到对权力的“制衡”。关于这一观点，本文在此已有
上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>
论及。事实上，律师制度及律师的作用，都来自于法律力量的保障，而法律是与“国家强制力”不可分的，是国家制定的法律并保证法律的实施，因此，有关于对权力的制衡只能来源于国家政治制度所决定的法律制度之内的制衡机制，律师制度和律师只能是依据法律的规定，去实现法律对权力的制衡，而不是其自身具有这种对权力制衡的性质和作用。哈耶克说“立法者的权力之所以不是无限的，乃是因为他的权力是以这样一个事实为基础的，即他使之有效的某些规则不仅被公民视作是正当的规则，而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则以有效性的权力构成限制”，〈25〉这是一个有关权力行使的前后自我制约的规则，也就是规则来自于立法者的权力，规则制约了他人，也当然要制约权力本身，也就是权力只能由权力来制约，而不是其它，正因为如此，有关律师制度如果是有效的，它就必须在所建立的机制中找到并掌握那种制约权利的权利，这也同时就是法律人权力的体现有关于这种发现及概括之所以重要是在于如果不能反映和体现这种法律的权力，律师制度的存在根据将会丧失，律师职业存在的理由也会同时丧失。“权力”和“权利”的不同是在于前者在于为完成一种公众式社会的使命而拥有，后者则是基于自身的获得。因此，以下的有关论述只能是来自于法律的既已存在和应有的存在:自治权。法律的发展是按照法律的自治化方向发展，〈26〉其必然导致从事法律工作的“日益专门化”，司法独立并不仅仅是一个来自于外在的防止行政干预的社会要求，而且是法律自身发展的过程的要求，因此，对于法律人而言法律的自治将被法官和律师所决定的话，律师的自治权就不仅仅是体现为一种对其职业规范和纪律的自我约束行为，这些有关于律师自身的操守并不体现为律师做为法律人在操行法律过程中的自主和并因这种自主而产生的权力。事实上，律师在司法传统的发展过程中，“与法官专业化互为因果，同步发展”。〈27〉应该注意这一概念的重要性，因为对法律操行的自主，不受行政干预的影响，实际上是指不受行政权力的阻障，并不是指要听命于行政权力的指挥，很突出地反映出来的是律师自主权意义的重大，虽然律师并不具有在诉讼中的裁量权，但有关诉讼中对法律适用和对事实认定所做的工作，将会越来越多地对裁判结果构成影响（假如行政干预和不正当的外界干扰因素被排除后，我们完全可以清楚这种影响会有多大）。就现实状况而言，并非在法律原则上没有规定，律师的这种自主权，而是由于行政干预的“严重存在”，和社会市场经济条件下因无序而导致的种种不正当因素干扰，以及传统观念和习俗的影响才使得这种自主权没有被鲜明地体现出，也正因为如此，才没有发挥出自主权应有的巨大作用，虽然律师做为法律人的自主权与法官行使裁量的自主权有很大的不同，但是，司法裁量所要依据的对事实证据的采纳以及对法律的适用均要来自于律师 其自主权所决定的意见，足可以看见这种影响和作用有多大。对于现阶段律师度而言，自主权并没有被鲜明地突出，是在于司法独立的过程，事实上，对于司法程序只允许职业律师的介入，而其它方式或手段均为非法的情况下，律师的自主权将被充分确立并成为律师制度存在的主要根据之一。、职业准入权。也就是对于律师职业而言，其专业化的准入制度，并不是为体现其执业技能而形成的选择，这是一项排他权，即对市场的独立拥有的权力，同样是因为司法程序的不能独立，所受干扰太多而不显重要和突出，也就是说，并不因为律师的执业技能高（虽然事实如此）司法程序才允许其介入，并听其意见，而是在于律师资格本身就是一项特殊的权力，只有具有这种合法身份，司法程序才允许其介入，当然，如今打官司的“门道”多，不一定找律师，但这些不正渠道和手段均是不合法的，也必然会被逐步消除，律师职业的准入权是独有的。
（D）执法权。法律的实行特允从事法律职业者，包括法官和律师做为执法者而拥有操行的权力，这不同于那种对法律实现的议论、评价或解释，法律之所以要这样适用，并将适用的结果表现出来，包括执行判决的结果，都不是一种既可以这样，又可以那样的选择，而是在司法秩序中惟一发生后直至结束的实际过程的操行，律师拥有操行法律的权力。（a）意见权。律师对适用法律发表代理意见或辩护意见的权力，是来自于法律操行的需要，也就是因为需要成为法律所决定的对确定裁判形成必不可少的组成。任何其他的人都可以对法律的适用，对如何裁判发表意见，但与律师的意见极不同的是，它们均不构成裁判的合法组成部分。与当事人自行发表的意见不同的是，虽然它们均是法律裁判的构成部分，但当事人意见权的性质是一种来自于被适用对象的抗辩，而律师的意见权却是对法律操行的结果，是执法的行为，虽然律师是为当事人的合法利益而抗辩，但其权力的体现在于这一切不仅包含了当事人的意见权，更重要的是这种权力是站在当事人角度操行法律的结果，因此，律师的意见权并不等同于当事人的意见权，就现实状况而言，法官的裁量权排斥律师的意见权的原因是，法官往往要听命于行政干预和受社会不正当（不合法）因素的干扰，其次，某种来自于认识上的混乱，即把行为与当事人划等号，而不能把律师意见视为同为操行法律的结果，事实上，对于“律师的思维”与“法官的思维”同出一辙，显然是法律在做什么，怎样做的体现，法律的操行，无疑是由法律人，即
上一页[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一页 >>
法官和律师来完成的，这是法律的规定，也是法律实在的必然。（b）调查权。对事实的查证，律师行为不同于当事人的举证行为，后者是一种举证义务，而律师对事实的调查，是一种法定权力，这种权力的体现不仅仅是在于其执法者身份，可以要求各部门或有关人员“配合”，而是在于其有别于当事人自行调查的实质是在于律师调查是操行法律的权力，即除当事人的义务转移（委托律师）外，还有法律的授权，即这种权力的行使是来自于法律的赋予，因此，有关在刑事案件中律师会见犯罪嫌疑人或被告人中种种不合法不合理现象的存在，都是对律师调查权的侵犯，这些现象的存在虽然从表面上看是来自于一种把律师和当事人混同的错误认识，但在根本原因上仍是执法主体仍是国家政权机关的缘故，而事实上，执法者（对法律在诉讼程序上的适用）只能是法律人，至少不能把律师排斥在执法主体之外，这样的情况也发生民事诉讼程序中，但情形稍好，这是由于对民事纠纷，国家行政干预较少的缘故。（c）豁 免权。对律师在法庭上的言论不受法律追究。这看起来象是来自于司法惯例（传统），其实质在于确保律师对法律操行的独立性，即甚至不受法官权力的干扰和影响，但这一权力在现实条件下有所缩水，如对律师“伪证”罪的法定和不正当的过分追究，正在引起争议，在这种争议的背后似乎存在着对于豁免权的质疑是对律师自主权的担心，也就是对国家司法行政权区界的迷惑，但司法独立必估导致法律人自主权的确认，是必然的法律发展过程和发展趋势。
（2）、律师制度做为法律制度应有的性质及其它
对于律师制度而言，当然不仅仅是在于其规范的范围，也包括其结构，应予调整的对象、效力等问题，虽然我们不能企图在一个不长的发展过程中使其有完整的体现，但我们应该做的，或者是能够做的好的就是使其有一定的目标。
（A）性质。《律师法》及相关律师执业规范，都过多地表现为对律师执业活动的约束的内敛性，因此而不能确立律师制度调整的关系，很显然，法律关系的构成必然要包函双方的权力义务关系所构成，这就应该使有关律师制度确立的法律规范，不仅要约束律师行为，同时也要约束社会行为，使有关律师制度的法律规范不至于仅只是体现为一种“内部”的规章制度，《律师法》既然是以“法”的形式出现，其约束力的对象仅以律师为主，造成了法律关系主体的不对称。以及律师与社会（不特定主体）之间权力义务的不对称。事实上，在三大诉讼法中对律师做为职业法律工作者的权力和义务均有零星的规范，其适用对象就不是仅以律师为主，包括司法机关，社会各有关人员，当事人，我们应该在此基础上形成较为完整的律师制度。
（B）结构。结构当然不是指构筑一部《律师法》的体例，律师制度的组成既然不可能一部部门法所能概括的，对这一制度组成的各种司法程序规定、司法机关的制度、章程、司法解释等零散片段汇聚的重新组合、编纂，从而在此基础上形成结构而这种结构应构成律师制度有机的整体，包括各部份的构成以及关系，也包括整体应有的功能和效用体现。从现有状况来看，对律师执业资格的规范和对有关规范职业道德和执业纪律的规范有大多数的部份，这些规范反映的是对职业准入资格以及法律 性条款的社会道德的遵行更多的是体现了政治需要，但对律师职业和执业的权力、地位、作用和执业的明确定位，更无具体的司法操做的规则，更为突出的是，司法秩序现在既已表现出对律师做为法律职业的专业人员的真实需要，但在具体的规则中并无明确，包括法官、检察、公安等司法人员对律师行为应给予的配合、认可等，这些实质部份的缺损使律师制度的结构成为一种塌陷而被荒弃的现状不足为怪。
（C）效力。效力的含意至少包括两个方面：一是做为律师制度它的效力的体现应该是指其制约的对象受到约束的效果；二是律师制度的确立和存在本身对法律的操。对于司程序所起的作用，应该后者是最重要的，问题不在于目前有关律师制度的规定是零散的、片面的，甚至有些规范是毫无意义的，而是在于这些现有规范是否确已发挥了应有的对法律操行的作用，也就是对法律适用其发挥的作用有多大？事实上，这种考证的结果往往是悲观的，固然在三大诉讼及其它法规中规定了律师的职责范围，也就是对其的行为及权力做了明确，但往往是在程序的运做结果中，律师的作用几乎看不到，这当然可以说是律师个人因人而异发挥不同，因事实而异发挥有限，但法律的操行本身对执法主体的含混，虽然法官是裁判者，但层层内部管理机构（行政干预的程序），定会抵消的法官独立性所体现的司法独立性，律师作用在这种状况下被忽略或被弃置是可以理解的了，因此，有关律师制度的效力，只有依靠法律的发展过程的推进来予以更好设置和发挥，但是，我们要做的不仅是方向性的明确，更要做的 一种具体的改进。
法律的操行〈1〉：律 师制度之本原(第11页)一文由www.xiexiebang.com搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处!
<<上一页[11]
第二篇：律师制度
浅析我国律师制度的发展
哲学与法学学院
法学
2011049011 浅析我国律师制度的发展
随着社会的不断发展，政治、经济和文化不断进步，律师制度的确立，律师在服务国家和社会的同时，其自身也不断进步，有关律师的法律规定的不断完善，律师制度的产生和发展经历了很漫长的过程，我国的律师制度不断地向着成熟发展。
一.律师制度的简介
律师制度，是由国家所确立的关于律师性质、律师管理体制、律师职业准入、组律师业务范围等内容的国家司法制度。律师制度是对于一个国家的民主和法制建设具有重要的价值和意义。在我国，规定我国律师制度的主要法律依据是《中华人民共和国律师法》。《中华人民共和国律师法》的制定是为了完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法制建设中的作用。律师制度是特定的历史条件的产物,有其历史必然性。同样,律师制度的进一步完善和发展,也有其必然性。
作为社会主义政治文明的外化表现,中国律师制度既是全面建设小康社会的重要内容,也是全面建设小康社会的重要保障。中国律师制度恢复30多年以来发展迅猛,律师服务领域不断拓展,律师数量不断增长,律师素质不断提高,在社会主义物质文明、政治文明和精神文明的现代化建设中发挥了重要作用。
二.我国古代的讼师制度
“中国古代是没有律师的。中国古代有“讼师”等称号，近现代意义上的律师在中国的封建社会没有过。”①在中国古代，打官司先要向官衙呈递诉状。由于当时的普通百姓中文盲较多，无法用文字来表述案情。于是，社会上就有人做起专门为他人代写诉状及其他文书的“讼师”。但讼师不是法律明文规定的专职人员，大多是以包揽诉讼来谋私利的。当时，充当“讼师”的既有赋闲在家的政府官员，也有不得志的读书人。由于“讼师”的存在是非法的，所以“讼师”大多不会承认自己是讼师，使得“讼师”这个社会角色多少带有点神秘色彩。另外，“讼师”多半并不精通法令律例，只不过是文字功夫尚可。他们往往不只为诉讼当事人写诉讼文书，还从事其他文字工作，即以卖字为生。从某种意义上讲，“讼师”是封建专制权力结构的附属物，社会地位低下，加之其活动没有法律规范和约束。发展到后来，“讼师”的活动仅限于在庭审以外，代书诉状、为当事人出谋划策、谋求胜诉、不能出庭参与庭审。
讼师在我国古代是一个充满争议的角色，有人认为讼师是扰乱人心和妨害社会安定的因素之一，有人认为讼师在古代相对人权利的保护也起到了一定的积极作用。古代讼师是现代律师的萌芽，但还远不是维权意义上的律师。“因而，中国古代虽有某些帮人打官司并从中获利的讼师，但由于政治、经济条件的限制，却没有发展成现代律师制度。”②中国的律师制度虽植于西方，但中国特有的讼师制度势必对律师业的发展产生影响。
三.我国近代律师制度产生的必然性
“在我国长达两千多年的封建专制社会中,由于缺乏律师制度赖以生存的土壤,因此没有出现真正意义上的律师职业。”③中国近代律师制度是清末改制效仿西方法制的产物。该制度的引进既是源于当时中国经济、政治及社会发展的内在要求,也受到一系列外在因素的刺激,并且有着力倡律师的观念和思想氛围作为精神支撑。
“清末律师制度滥觞于《大清民事刑事诉讼律草案》,但因过于激进,该草案遭致流产,致使其后的《各级审判厅试办章程》不得不后退一步。之后律师的法律地位在《法院编制法》中得到正式承认。1911年《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》正式确立了律师制度。”④南京国民政府成立后，在1927年公布了《律师章程》及《甄别律师委员会章程》，并在1941年实行了《中华民国律师法》。这些法律以《律师暂行章程》为基础，完善了原有的律师制度，比较详细地规定了律师检核制度及律师应该遵循诚实信用、积极维权、交往回避、消极诉讼等职业道德，建立律师公会和律师自治制度。律师制度的完善使律师业有了较大的发展，律师制度在民国初年建立后，又出现了一批著名律师。
中国律师制度的产生和发展是我国民主法制建设发展的必然结果，因为律师队伍作为一个职业法律阶层的出现，标志着立法不断发展，法律作用的加强以及法律程序逐渐公正，律师制度对促进司法公正有着极其重要的作用，在未来的律师制度建设中，更应以史为鉴，注重律师制度的合理性建设。
四.我国律师制度发展迎来新时期
在社会主义改革开放的事业中，律师行业的发展状况有如我国现代国家民主与与法治进步的“晴雨表”。随着律师制度改革的不断深入,法治建设的深入人心和律师队伍的健康发展。党的十一届三中全会召开以后的,我国律师制度伴随着法制建设的发展,在邓小平建设有中国特色社会主义理论的指导下,经历了一个恢复、重建、改革和发展的过程。
《中华人民共和国律师法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日修订通过现将修订后的《中华人民共和国律师法》公布，自2008年6月1日起施行。这是对1996制定的《律师法》的第二次修改。这次修法,从我国律师改革和发展的实际出发,在充分调研、多方协调的基础上,本着进一步规范律师执业行为、强化律师执业权利保障的要求,对现行律师制度作了多方面的补充与完善。这次修法,标志着我国律师业进人一个新的发展时期。
2010 年,司法部和全国律协分别出台了《律师事务所检查考核办法》和《律师执业考核规则》,律师和律师事务所执业活动考核评价制度进一步完善。修订出台了《律师和律师事务所违法行为处罚办法》,细化了律师和律师事务所违法行为表现形式和判别标准,规范了处罚程序,进一步完善了律师和律师事务所奖惩制度。与有关部门联合发布了《律师服务收费管理办法》,严格规范了律师服务收费行为。通过修订律师法,以法律的形式明确了律师的执业权利依法受到保障、人身权利不受侵犯，进一步改善了律师执业环境，有利于律师制度的不断发展。
“司法部副部长赵大程表示，此次落实十八届三中全会提出要进一步完善律师相关制度，将是我国律师事业发展的又一个新时期的到来。”⑤这次党的十八届三中全会决定明确提出，完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度，加强职业道德建设，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。
“赵大程说，律师制度是我们国家司法制度的一个组成部分。律师兴，法制兴，特别是在我们推进社会主义民主法制建设的今天，律师制度更是须臾不可缺少。党的十一届三中全会以后，按照中央关于加强社会主义法制建设的方针，我们加快了国家律师事业发展的步伐。现在全国的律师去年底的数字已经达到23.5万人，今年有望突破24万，律师工作已经覆盖到了我们国家的经济、政治、社会、文化以及生态文明建设，以及对外开放的各个领域。”⑥
这次十八届中央三中全会的决定，加强对律师制度的重视，加强律师制度的建设的重视，对于律师制度的发展有重要意义。落实十八届中央三中全会的决定是我国律师制度发展和完善的又一个新时期。相信在今后的日子里整个社会对运用律师制度、发挥律师制度的作用，将会更加自觉。对律师制度的重视有利于我国国家民主和法治的发展。
纵观我国律师制度的发展历程，我国律师制度在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、建设社会主义民主和法制方面已发挥了十分重要的作用。我国律师制度将在机遇与挑战中不断向着成熟发展。
参考文献：
①作者杨金国，《中国古代没有律师 律师制度产生于清末》，中国网，2009年4月17日； ②作者付斌，《中国律师制度的历史》，中律网，2013年11月11日；
③作者熊秋红，《新中国律师制度的发展历程及展望》中国法学，1999年第5期，第14页； ④作者周成泓，《从讼师到律师：清末律师制度的嬗变》，求索报，2013年6月,第53页； ⑤《三问我国律师制度改革》，新华网，2013年11月29日；
⑥《中国律师业迎发展新时期 执业权利保障更加制度化》，中国网，2013年11月29日。
第三篇：律师制度
律师制度期末复习重点详解
律师制度期末复习重点详解
◆ 题型
一、名词解释
1、律师：我国《律师法》第二条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”
2、律师制度：是国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则、业务范围、资格等有关律师执业的各项规章制度的总称。
3、律师资格：是指国家确认的、准予从事律师职业的资格。律师资格是公民从事律师职业必须具备的的条件和身份，是律师执业的前提和基础。
4、法律顾问：是指律师依法接受公民、法人或者其他组织的聘请，以自己的专业知识和技能为聘请方提供多方面的法律服务的专业性活动。
5、律师事务所：是司法行政机关依法核准设立的律师执业机构。律师法第15条规定，律师事务所是律师的执业机构，是律师制度的重要组成部分。
6、律师协会：是由律师组成的对自身进行监督、管理的社团组织，在我国，律师协会是指中华全国律师协会。
7、代理人：指自然人根据代理契约或授权书或口头约定，向被代理者收取一定佣金（或者免费），全权或在一定的授权范围内，代表被代理人或者授权单位，在代理期限内行使被代理者的权力，完成相关的使命或者任务。
诉讼法中的代理人是指以当事人一方的名义，在法律规定内或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人。
8、辩护人：是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，以维护其合法权益的人。◆ 题型
二、简答题
一、律师的性质、类型
（一）我国律师性质
1、我国律师的性质，有四种观点：（1）律师是国家法律工作者（《律师暂行条例》）
（2）律师是自由职业者（3）律师是社会法律工作者（原《律师法》）
（4）律师是社会主义法律工作者
2、律师是社会法律工作者
（1）律师是独立执业的社会法律工作者，独立承担职业责任。（2）律师是当事人的代理人。（3）律师是法治工作者。
3、律师是“为当事人提供法律服务的执业人员” 《律师法》将律师界定为“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”
（二）律师的类型
1、国外律师分类
（1）大律师和律师：英国及英联邦国家的律师一般分为大律师和律师。大律师又称为辩护律师或出庭律师，律师又称为事务律师或诉状律师。
（2）私人律师和公职律师，美国律师分为私人律师和公职律师。
私人律师是指自由开业的律师；公职律师是指法学院毕业且取得律师资格，被政府机关、检察机关或法院录用提供服务的律师。
（3）辩护士、客员辩护士和辩护士试补
在日本，律师被称为辩护士，亦被称为在野法曹，兼职律师被称为客员辩护士，候补律师被称为辩护士试补。（4）没有将律师分类，大多数国家没有对律师进行分类。
2、我国律师的类型
（1）社会律师，又分为专职律师和兼职律师。
（2）军队律师（3）政府律师又称为公职律师。
（4）公司律师
律师制度期末复习重点详解
（1）因超越委托权限给当事人造成损失；
（2）遗失重要证据而导致无法举证或证据失效；
（3）泄露国家机密、当事人商业秘密、当事人个人隐私；（4）出具错误的法律意见书；
（5）应当收集的证据，由于律师的原因没有及时收集而使证据湮灭；（6）由于律师的原因，使当事人失去诉讼时效；（7）律师玩忽职守，草率处理案件的。
3、赔偿的标准
律师事务所应当在退还收取的律师费之外，赔偿给当事人造成的直接经济损失。在赔偿时，国资所承担有限责任，在本所的全部资产额的范围内，承担民事责任；合伙律师事务所，则应当承担无限责任，具体的说，就是合伙律师事务所的合伙人，承担无限责任和连带责任。
（二）律师的行政法律责任
司法行政机关作为律师工作的行政主管部门，对律师和律师事务所的执业行为进行指导和监督。对于有违反执业纪律行为的律师给予行政处罚。
1、行政处罚的方式
对律师违法违纪处罚的主要方式是：警告；没收违法所得；停止执业；吊销执业证书。
对律师事务所违法违纪的主要处罚方式是：责令改正；没收违法所得；停业整顿；吊销执业证书。
2、作出处罚的机关
（1）给予警告处分、停止执业3个月以上1年以下的处罚以及没收违法所得的处分决定，应当由省、自治区、直辖市司法厅（局）或设区的市司法局作出。
（2）吊销律师执业证书的处罚权由省级人民政府司法行政部门行使；必要时由国务院司法行政部门行使。（3）对律师事务所违纪的处罚权由省级人民政府司法行政部门行使，必要时由国务院司法行政部门行使。
（四）律师的刑事责任
律师的刑事的责任是指律师在执业活动中，因为自己故意或过失的行为，触犯了刑法的有关规定，而应受到刑法处罚。按照律师法的规定，律师有下列3种行为之一构成犯罪的，依法追究其刑事责任：
1、律师泄露国家机密的；
2、向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的；
3、提供明知其为虚假的证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实。
五、律师的职业道德
1、服务于社会主义事业和人民利
3、坚持原则，维护正义
6、保守职务秘密 益
4、道德高尚，廉洁自律
7、尊重互助，公平竞争
2、忠于法律和事实
5、诚实信用，尽职尽责
8、勤于学习，提高素养
六、律师的执业纪律规范
1、律师在其工作机构的纪律（1）不得以个人身份执业。
（2）不得同时在两个或两个以上律师事务所执业。
（3）不得以个人名义私自接受委托，不得私自收取费用。
2、律师在诉讼、仲裁活动中的纪律
（1）应遵守法庭和仲裁庭的纪律，尊重法官、仲裁员。（2）不得向委托人宣传自己与有管辖权的执法人员及有关人员有亲朋好友关系，不得利用这种关系招揽业务。（3）应依法取证，不得伪造证据，不得暗示、诱导、威胁他人提供虚假证据。
3、律师与委托人、对方当事人的纪律
（1）应充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项。（2）应当在接受委托的范围内从事代理活动。
（3）应恪守独立履行职责的原则，不得因迎合委托人或者满足委托人的不当要求，丧失客观、公正的立场。（4）对与委托事项有关的保密信息，委托代理关系结束后仍承担保密义务。
律师制度期末复习重点详解
（1）犯罪嫌疑人的自然情况；
（2）是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件；
（3）涉及定罪量刑的主要事实或情节以及无罪的辩解；
（4）被采取强制措施的程序是否合法，手续是否完备，人身权利及诉讼权利是否受到侵犯；（5）侦查活动有无其他违法行为；（6）其他需要了解的情况。会见时应禁止的行为：
（1）不得私自为犯罪嫌疑人传递物品；
（2）不得通过传递信函为犯罪嫌疑人串供创造条件；（3）不得将通讯工具借给犯罪嫌疑人使用；（4）不得进行其他违反法律规定的活动。
注意事项：律师会见犯罪嫌疑人，应当制作会见笔录，并交犯罪嫌疑人阅读或者向其宣读。如有遗漏或差错，应当允许犯罪嫌疑人补充或者改正。如果犯罪嫌疑人确认无误后要求其在笔录上签字。经犯罪嫌疑人同意，会见时可以进行录音、录像、拍照等。
律师可根据案件情况和需要，决定会见在押犯罪嫌疑人的时间和次数，要求侦查机关予以安排。
（二）为犯罪嫌疑人提供法律咨询
律师会见犯罪嫌疑人时，可以向其提供以下法律咨询：
1、有关强制措施的条件、期限、适用程序的法律规定；
2、有关侦查人员、检察人员、审判人员回避的法律规定；
3、犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务及对与本案无关的情况有拒绝回答的权利；
4、犯罪嫌疑人有要求自行书写供述的权利，对侦查人员制作的讯问笔录核对、补充、改正、附加说明的权利以及在承认笔录没有错误后应当签名或盖章的义务；
5、犯罪嫌疑人要求侦查机关将用作证据的鉴定结论向其告知、申请补充鉴定或者重新鉴定的权利；
6、犯罪嫌疑人的辩护权；
7、犯罪嫌疑人的申诉权和控告权；
8、刑法关于犯罪嫌疑人所涉嫌罪名的有关规定；
9、刑法关于自首、立功及其他相关的规定；
10、有关刑事案件管辖的法律规定；
11、其他有关法律问题。
（三）为犯罪嫌疑人申请取保候审
律师认为在押的犯罪嫌疑人符合下列条件之一的，可以为其申请取保候审：
1、犯罪嫌疑人所涉案情符合刑事诉讼法第五十一条规定的；
2、犯罪嫌疑人患有严重疾病的；
3、犯罪嫌疑人正在怀孕或者哺乳自己的婴儿的；
4、侦查机关对犯罪嫌疑人采取的羁押措施已超过法定期限的；
5、符合法律规定的其他取保候审的条件的。
在押的犯罪嫌疑人或者其法定代理人、近亲属要求律师为犯罪嫌疑人申请取保候审，承办律师认为符合法定条件的，可以代为申请取保候审，或者协助其直接向侦查机关申请取保候审。
申请取保候审，应提交申请书，申请书中应写明申请事实、理由及保证方式，并注明律师事务所名称、律师姓名、通信地址及联系方式等。
律师不应为犯罪嫌疑人作保证人。
律师为在押的犯罪嫌疑人申请取保候审后，应当要求侦查机关在七日内作出答复。对不同意的，有权要求其说明不同意的理由。并可以提出复议或向有关部门反映。
（四）代理申诉和控告
律师了解案情后，认为犯罪嫌疑人不构成犯罪，涉嫌罪名不当，或者有刑事诉讼法第十五条规定的不追究刑事责任情况的，可以代理犯罪嫌疑人向有关机关提出申诉，要求予以纠正。
第四篇：公司并购法律尽职调查之律师实务
公司并购法律尽职调查之律师实务
知己知彼，百战不殆”，来源于《孙子·谋攻》中的这句著名论断是孙子兵法中最光辉的军事思想。古往今来，这一具有普遍意义的基本规律现早已被运用到激烈的商业竞争中来。现在，企业之间竞争讲究的是对实际情况详细、准确、全面、深入的了解，而后进行周密严谨的分析，最后作出切合企业实际情况的战略和应对措施。而律师在服务商业活动中，经常性的被委托方安排去从事一项“知彼”的工作，这个工作就叫法律尽职调查。下面本文将着重探讨其中比较常见的一种法律尽职调查，即公司并购中的法律尽职调查。
按照目前通说，公司并购是指合并（或兼并）与收购的合称，合并分为吸收合并与新设合并，吸收合并是指一家公司吸收另一家公司（目标公司），目标公司不复存在；新设合并是指两家以上公司合并组成一家新公司，原公司不复存在。收购又分股权收购和资产收购，是指一家公司收购目标公司的股权或资产，目标公司仍然存在。所以，公司并购中的法律尽职调查一般指委托方（调查方）拟进行上述并购计划或交易，委托律师事务所，聘请律师对有关方（目标公司）的有关资料、文件、信息等，从法律角度就目标公司设立和存续、股权结构、历史沿革、法人治理、资产状况、对外投资（投资控股、参股子公司、其他投资）、业务经营、债权债务、重大合同、关联交易、劳动人事、纳税情况、诉讼、仲裁及行政处罚等方面进行分析和判断，并出具尽职调查报告的一种活动。
下面笔者就律师从事法律尽职调查的几个重点方面归结如下：
法律尽职调查的方法
1、独立调查。独立调查是指以律师身份向有关政府部门或单位查询目标公司工商信息及其资产、项目等情况，独立调查所获资料系政府部门提供，可信度较高，可以核查、验证目标公司提供资料的真实性。其一般会涉及下列部门：
（1）向工商行政管理部门查询目标公司设立、变更、年检、法人治理结构等相关工商登记资料；
（2）向房地产管理部门查询房地产开发项目、房屋状况及产权人信息、房地产他项权情况、房屋租赁信息等；向土地管理部门查询土地权属情况；向规划管理部门查询建设用地规划、建设工程规划等；向建设管理部门查询建筑工程许可情况等；
（3）向车辆、船舶管理部门查询车辆、船舶信息；
（4）向证券登记有限公司查询股票名称、数量、权利限制等信息；
（5）从中国人民银行打印目标公司贷款卡信息，查询目标公司银行贷款、对外担保等情况。
现场调查
（1）进驻目标公司所在地现场调查；
（2）通过对目标公司董事、高管、职能部门负责人等人员访谈，了解目标公司经营业务、组织架构、管理制度和规章等情况；
（3）就查阅的相关文件资料中所涉及的问题，及时向负责人员提出疑问，并获得回复、确认；
与其他中介同步开展工作，并与其沟通、探讨，进一步获取信息。诸如财务顾问、审计、评估等专业中介机构及其工作人员。
二、法律尽职调查的步骤
（1）了解客户的收购方案、理解收购意图、领会收购战略；
（2）结合收购方案查阅和检索相关法律法规，主要包括对目标公司所从事经营业务所述行业的相关法律法规；
（3）根据收购方案确定尽职调查的对象和范围；
（4）开具尽职调查清单；
（5）开展现场调查；
（6）根据交易方案、目标公司特点确定重点关注问题；
（7）编写尽职调查报告。
三、法律尽职调查的主要内容
1、目标企业的主体资格、并购的授权与批准的审查
（1）目标企业的设立审批、申请文件及登记文档、营业执照、验资证明（报告）；
（2）目标企业登记事项，历次变更、变动情况的合法合规性；
（3）目标企业成立以来的合并、分立、变更及重大改组、重大投资行为；
（4）目标企业年审情况及是否有影响目标企业合法存续的重大法律障碍，如吊销、注销；
（5）目标企业经营中依法应取得的资质、认证、特别许可等是否已合法取得及是否仍合法有效；
（6）本次并购交易是否已取得合法有效的授权和批准，对并购条件是否存在限制性要求。
2、目标企业股权结构和股东出资的审查
（1）目标企业当前的股权结构及合法性；
（2）目标企业股权结构的变革过程及其合法性；
（3）目标企业股权是否存在争议、混乱、矛盾与不清晰；
（4）目标企业各股东出资是否符合在工商部门备案的章程的规定，包括：出资方式；出资比例与数额；是否有虚报注册资本或虚假出资情况；出资是否被抽逃、挪用；用于出资的有形财产的权属；用于出资的有形财产是否经评估作价；用于出资的有形财产是否移交及过户；用于出资的无形资产的归属及权属证书；用于出资的无形资产的类别；用于出资的无形资产的剩余有效期；用于出资的无形资产评估作价；用于出资的无形资产移交及过户；有无出资争议，有无用于出资的有形、无形资产的权属争议，有无潜在出资诉讼或仲裁；用于出资的有形及无形资产是否被抵押、质押、目前状况；出资是否履行了法定手续。
（5）目标企业对外投资情况包括：设立分公司情况；投资参股子公司情况、出资额、所占比例或股份；投资控股子公司情况、出资额、所占比例或股份。
（6）目标企业股本变动及相应合同、章程、决议、批文、变更登记情况；
（7）目标企业及其关联企业的兼并、分立、合并、破产、清算情况。
3、目标企业章程的审查
（1）章程内容的合法性、完整性，现行章程及曾生效的章程；
（2）章程是否履行了必要的批准手续及是否在公司登记机构登记备案；
（3）章程内容中是否有反收购条款，如有，则查明具体内容；
（4）章程内容是否有所变化、变化是否合法及是否履行了相应手续；
（5）章程内容是否有超级多数条款，并评估其意义；
（6）章程内容是否有董事会分期、分级选举条款，禁止更换董事条款，并评估其意义；
（7）章程内容是否有特别授权条款，并评估其意义；
（8）章程内容是否有特别程序条款，并评估其意义；
（9）章程内容是否有影响企业并购的其他特别规定，如高薪补偿被辞退的高管人员、股东权利计划等。
4、目标企业财产权利的审查
（1）目标企业土地使用权性质、使用权归属及证书与实际是否相符；
（2）目标企业房产权归属及证书与实际是否相符；
（3）目标企业主要机械设备、设施的相对性及与实际是否相符；
（4）目标企业专利类别、数量、权属、存续及剩余有效期；
（5）目标企业商标类别、数量、适用大类、权属、存续；
（6）目标企业版权类别、数量、权属、存续；
（7）目标企业其他无形资产情况；
（8）目标企业资产抵押、质押情况；
（9）目标企业租赁的性质、类别、期限；
（10）目标企业车辆类别、产权归属、年检、车况及使用年限、保险；
（11）目标企业其他财产的清单、产权归属现状等；
（12）目标企业财产保险情况；
（13）目标企业经营性资产评估报告；
（14）目标企业财务会计报表、资产评估报告。
5、目标企业重大合同及债权债务的审查
（1）目标企业重大合同的主体及内容的合法性、有效性；
（2）目标企业重大合同在目标企业控制权改变后是否仍然有效或合同约定是否产生变更；
（3）目标企业重大合同中是否存在纯义务性条款或其他限制性条款；
（4）目标企业重大合同有关解除、终止合同的约定对并购会产生何种影响；
（5）目标企业对外担保合同的具体情况及主合同履行情况；
（6）目标企业债权的性质、合法性、有效性、数量及实现债权的障碍；
（7）目标企业债权质量状况；
（8）目标企业债务性质，合法性、有效性，数量及履行情况；
（9）目标企业债务偿还期限、附随义务及债权人对其是否有特别限制；
（10）目标企业贷款文件、贷款数额、还款期、逾期利息及罚金情况；
（11）目标企业外债情况、合法性、批文及登记证明；
（12）目标企业外债担保文件、履约保证书情况及批准登记手续；
（13）目标企业资产抵押、质押清单及文件、债务履行情况；
（14）目标企业负债是否已被追索、是否已被提起诉讼或仲裁、是否有潜在的重大诉讼或仲裁；
（15）目标企业及分支机构、子公司财产保险情况（包括保险人、险种、保额、有效期、保险范围、理赔额）、正在进行及可能的保险索赔或争议。
6、目标企业争议与解决情况的审查
（1）目标企业是否有已发生法律效力的法院判决、裁定、调解书或仲裁裁决，案由、目标企业的地位及执行情况；
（2）目标企业是否有正在进行的法律诉讼或仲裁，诉讼地位、仲裁地位及案由、可能的结果；
（3）目标企业是否有潜在的重大诉讼、仲裁及其案由、地位及可能的结果；
（4）目标企业是否有因为环保、税收、产品责任、劳动关系等原因而受到相应行政处罚、执行情况；
（5）目标企业是否有因环保、税收、产品责任、劳动关系等原因而正接受相应行政调查，调查进展情况及可能的结论和处罚结果；
（6）目标企业是否有因环保、税收、产品责任、劳动关系等原因而被进行相应调查和处罚的潜在可能性，可能的结论及处罚结果；
（7）目标企业正在进行的或已受到警告的政府调查（国内外）情况，有关文件，已作出的有强制力的决定、裁定、执行令等；
（8）目标企业与他人自行和解、调解、协议取得或放弃的权利、主张、要求或禁止进一步行动的情况；
（9）目标企业所收到的有关主张目标企业有专利、商标、著作权等侵权行为、不正当竞争和主张目标企业违法、违规的函件等。
7、目标企业组织结构及治理结构审查
（1）目标企业内部结构关系；
（2）目标企业内部相关职能部门及职能划分、相互关系、负责人情况；
（3）目标企业内部治理结构设置、职能权限、相互关系、机构运行及负责人情况；
（4）目标企业是否有企业办社会职能的机构、具体情况及经营运行和财产状况；
（5）目标企业近三年来主要（重大）决策在程序上和实体上的有效性及相关文件；
（6）目标企业股东大会（职代会）、董事会（经理办公会）、监事会及其规范运作情况；
（7）目标企业股东、董事、监事、经理及其他高管层人员情况；
（8）目标企业的独立性；
（9）目标企业内部组织结构的重大变化及主要管理体制的变动；
（10）目标企业附属机构、控股子公司、参股子公司、分公司、办事处、独立核算的业务部门及其下设机构情况。
8、目标企业人力资源状况
（1）与目标企业有劳动合同关系的职工人数、劳动合同的期限、岗位分布及现状；
（2）目标企业可分流人员范围、数量及构成；
（3）病、残、离、退职工的数量，目前状况及相应协议和执行情况；
（4）目标企业的三险一金是否按时足额缴纳；
（5）目标企业下岗失业人员的基本生活费是否按时足额发放，是否建立并持续缴纳失业保险金，是否有最低生活保障制度；
（6）目标企业事实劳动关系及交叉劳动关系情况；
（7）目标企业需新签、变更、解除、终止劳动关系的情况；
（8）目标企业职工与企业解除或终止劳动关系后，社保关系是否已接续好，相互间债权、债务关系状况及是否已解决；
（9）目标企业停薪留职、内退、请长假、长期学习、参军入伍、挂名、自谋职业、因私出国、女职工“三期”职工数量及目前状况；
（10）目标企业职工持股、管理层持股状况；
（11）目标企业职工激励计划情况、职工福利制度计划安排；
（12）目标企业职代会（工会）建立及运作情况；
（13）目标企业劳动卫生、劳动安全、劳动保护、劳动保险制度建立及执行情况；
（14）目标企业职工住房制度改革情况；
（15）目标企业劳动法律、法规及政策的执行情况，有无处罚，有无潜在处罚的可能性。
9、目标企业的关联交易与同业竞争
（1）目标企业关联交易数量及现状，对目标企业的影响、制约、辅助程度；
（2）目标企业关联交易、关联方的情况；
（3）目标企业关联交易的合法性、交易条件的公允性；
（4）目标企业是否有关于消除或避免同业竞争的协议、承诺；
（5）股东间、股东与目标企业间、股东与目标企业客户间的关联交易。
10、目标企业技术、环保、产品标准及获奖
（1）目标企业产品（服务）的技术含量大小、技术敏感性、产品（服务）对技术的依赖程度；
（2）目标企业拥有的技术的性质、来源、权属；
（3）目标企业使用的非自有技术性质、来源、使用条件、期限；
（4）目标企业开发新产品的人员能力、设施、设备情况及科研组织情况；
（5）目标企业环保标准、排污和治理情况；
（6）目标企业目前实行的产品质量标准、级别及质量控制与检验系统；
（7）目标企业所获的技术奖项、级别、类别等情况；
（8）目标企业特许经销保护、广告与促销、客户情况、竞争战略与评价、销售方式。
11、目标企业税费征、减、免等优惠情况
（1）目标企业税务登记证、登记机关及验证情况；
（2）目标企业应纳税的税种、税率；
（3）目标企业各纳税申报表及完税证明；
（4）目标企业其他税收优惠的依据、证明文件及实施情况；
（5）目标企业财政补赔优惠的依据、证明文件及实施情况；
（6）目标企业社会保障金交纳情况。
12、目标企业的经营与业务情况
（1）目标企业的经营状况、业绩、资产总额、负债总额、所有者权益；
（2）目标企业主营业务的分类、比重、市场情况；
（3）目标企业经营性资产与非经营性资产的比例分类与现状；
（4）目标企业的经营是否有或可能会发生政府或法律、法规上的限制、管制；
（5）目标企业的主要产品状况、主要构成、国内外主要厂家生产状况、产品销售率。
四、律师从事法律尽职调查需要注意的问题
1、律师应谨言慎行，恪守保密义务，与目标公司进行良好沟通
由于并购活动中目标公司作为被收购一方，心理较为“脆弱”，通常心存顾虑。所以，律师在现场查证过程中，目标公司的“态度不好”是常态，但无论如何，尽职调查律师必须保持良好、平和的心态，排除干扰，专注于调查，努力与目标公司维持良好的互动关系。另外，因并购活动本身具有极高的敏感性，为避免人心浮动，有的目标公司除最高决策层外，其他人对并购交易并不知情，尽职调查律师在现场查证过程中，即须三缄其口，守口如瓶。对调查过程中发现的问题，尽职调查律师不能妄加评论，恣意指摘，以免造成不必要的负面影响。
2、随机应变，适时调整尽职调查策略
尽职调查过程中，一个常见而棘手的问题就是目标公司无意或有意未提供尽职调查所需的全部资料。而律师有时向公司登记机关等部门调查目标公司资料也并非一帆风顺。比如工商行政部门，虽然《公司法》规定“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”，但各地公司登记机关的做法仍是五花八门，松紧尺度不一。此外，去不动产登记机构、人民银行等部门调查资料，则面临更大的障碍。所以，遇到这些情况，律师应当及时调整策略，只能依赖目标公司就其财务、业务等所作的“声明和担保”。
3、认真撰写每日简报及详尽的尽职调查报告
如前所述，尽职调查目的就是要“知彼”，就尽职调查过程中发现的问题，一则要及时披露，二则要提出相应的解决之策。尽职调查期间，律师应养成从堆积如山的资料中，翻阅、审查资料，摘抄要点，将当天调查发现的问题及时汇总、归纳、分析、研判，形成简明扼要的日报，这样既能点明发现的问题、蕴涵的风险及其对并购交易的影响，又能尽可能给出消弭风险之策。透过每日简报，委托人可及时洞悉目标公司存在的问题，评估对并购交易的影响。
4、律师办理法律尽职调查，必须清醒意识到其中蕴藉的律师执业风险，必须兢兢业业，尽职尽责，千万不可掉以轻心。一旦法律尽职调查未尽职、未充分，给委托人造成损失，律师事务所往往面临巨额索赔，其后果不堪设想。
本文将完，法律尽职调查是一项系统的、长期的、团队性的工作，其作用是为了全面了解目标公司的真实情况，是并购过程中的重要一步，关系着巨额并购活动的成败，重要性不言而喻。而律师参与其中，其实务工作也不仅只是本文所述，如有不周，尽请见谅。
作者简介
薛
涛
中吕律师事务所合伙人，副主任；毕业于西北政法大学，法学学士；主要从事房地产、公司法律事务及合同相关法律服务。
第五篇：法律律师专业自述
法律律师专业自述
我是重庆一家知名律师事务所已执业10年左右的律师，在重庆这块热土上，曾经一度风云过。个人代理过各种类型的案子，都收到过不错的成绩，以至在圈内还小有名气，甚至有朋友戏称我是“万金油”型律师。但几年前发生一件事情后，却让我感觉到执业的危机。
之前的“万金油”或许不能满足行业的需要，或许不能适应社会竞争的趋势。那年夏天经朋友引荐，我顺利的和某建设公司签署了较大的工程保险索赔委托合同。案子大概情况是：
某区在修建一条省级高速公路时，遭遇100年来罕见的大雨，路基、路面被洪水冲毁，塌方严重，并且殃及大量农作物受损，财产损失严重。
此大道修建之初，承建方因银行工程贷款需要向指定的某重庆财产保险公司购买了建筑工程一切险。
事故发生后，建设单位找到保险公司索赔时，遭到保险公司软硬兼施，最终告知不予赔付。建设公司委托我利用法律的途径进行维权。
我接受建设公司的索赔委托之后，觉得这个案子走法律的途径应该比较简单，理应在很短的时间内会有个理想的结果。但当我正式开展工作的时候，却发现案情并非想象的那样简单。
保险公司与建设公司签署的合同里有很多“霸王”条款，其工程损失也无法很好取证等关键问题迎面而来，但作为专业律师的我并没有被吓到，而是制定了一份自认为较为详细的诉讼计划。
我先按诉讼惯例跟保险公司接触，摸清保险公司的动向以及意愿。当我和保险公司正面接触谈判时，发现保险公司已针对此次事故准备了大量证据，早已形成强大的证据链来拒绝我们的赔偿请求。
从法律专业的角度上看，他们手上的证据使我们处于劣势，最终谈判也是无果而散。
其后，我结合法律和保险的相关知识综合分析了此次事故的具体情况，参照我们掌握的证据，感觉照此发展，我并没有把握能够为我的当事人争取利益，即以我的专业也难以致使此次索赔事宜的成功，最多只能为当事人争取到“道义上的同情”，因为保险公司合同是格式合同，里面有无数“圈套”和“陷阱”。
针对这样的情况我作出了执业十几年来少有艰难的决定，“申请和建设公司解除委托合同”。
关于此案，我后来得知，该建设公司其后聘请了重庆某保险索赔咨询服务有限公司代为保险索赔。
此公司接受委托后，立即组建了相关专家团队，他们主要由从事保险法律研究的相关人员和熟悉保险承保条款及理赔程序的专家组成。索赔公司并没有按照律师的惯例与保险公司接触，而是花费了大量的时间和精力深入事故现场，取得大量真实有效的数据资料。
之后此索赔公司也没有将此案诉讼至法院（律师一般会选择诉讼程序），而是通过保险索赔专家组找到保险公司在此事故中的“软肋”与保险公司理赔部门进行多轮的谈判磋商，要求其足额赔偿。最终，建设公司获得超过理想的赔偿金额。
通过这件事，我切身感受到专业化已经是目前法律服务市场的大趋势。虽然我是执业律师，有过充足的办案经验，但面对今天日益激烈市场竞争，律师行业逐步进入专业化的细分市场。专攻某一较细领域已经成为必要的发展趋势，走“万金油”的模式似乎已经落伍。
如今，律师行业已重新“洗牌”，律师应具有专业方向，如在索赔服务领域，类似保险索赔咨询服务公司这样专业化的索赔公司或专业化的律师事务所会更有核心竞争力，法律服务市场今后将出现“术业有专攻”的景象，只懂法律知识的律师的空间会越来越小。
十年执业，历经千山万水，披荆斩棘，险象环生，到头来却不是输给了别人，而是落伍于专业化的技术，真感叹啊，痛心！！
点击咨询 