关于民法总则中民事主体制度的立法思考（推荐）

第一篇：关于民法总则中民事主体制度的立法思考（推荐）

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关于民法总则中民事主体制度的立法思考

尹田 北京大学法学院 教授

在受全国人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主体部分(自然人、法人两章)由我负责起草。这一建议稿的条文在人大法工委提交审议的草案中，有的被采用，有的没有被采用。现将起草思路作一简要报告。其中的某些观点纯属我个人的观点。请大家批评。

一、自然人的制度设计

自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典，保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则，同时，也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节：第一节为对自然人权利能力的一般规定;第二节为对自然人行为能力的一般规定;第三节为对宣告失踪的规定;第四节为对宣告死亡的规定;第五节为对自然人人格权法律保护的规定;第六节为对自然人住所的规定。在此，有下列问题需要指出：

1.考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定，所以，本章中对于自然人的亲属关系、文章来源：中顾法律网

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身份等级以及监护制度未作规定，这样，在自然人立法体系上似更为合理，法律适用上更为方便。

2.与我国《民法通则》相比，除没有规定监护制度外，也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称;农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人;二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以，其活动或者适用合伙的规定，或者适用非法人团体的规定，或者适用有关私营企业的规定。至于合伙，无论是个人合伙还是法人合伙，如为一般合伙，应适用合伙契约的规则，如为形成团体的合伙，应适用合伙契约以及非法人团体的规则。

3.增加规定了胎儿利益的保护条款，采用了概括保护方法，并采用台湾地区民法典采用的“法定解除条件说”，即规定凡涉及胎儿利益者，视其具有民事权利能力，如胎儿未能或者出生，其权利能力视为自始不存在。对此，没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”，即不承认胎儿在出生前可获得权利能力，或者出生后才能溯及地取得，认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。

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4.增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围，包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时，对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。

5.在宣告失踪制度中，增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件，在宣告死亡制度中，规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时，借鉴台湾地区的经验，规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请，如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的，人民检察院可以提出死亡宣告申请。

6.将自然人人格权民法保护专设一节，规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿，同时，对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中，人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定，同时，采用了“人格权法律保护”的节名，其理由是：

(1)自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位，人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利，与财产权以及身份权

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不同，人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利，民法的任务是以侵权法保护人格权，但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。

(2)自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外，还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利，这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害，应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定，无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格，将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利，这对于人权保护极其有害。

二、法人的制度设计

法人一章在体力和内容上也借鉴了大陆法系主要国家和地区的立法，并吸收了各国有关理论研究成果，并充分考虑了我国的实际情况，充分吸取了《民法通则》和《公司法》等立法的成果的司法实务经验。本章共分六节：第一节一般规定;第二节法人的设立;第三节法人的机关;第四节法人的变更;第五节法人的解散与清算;第六节非法人团体。

本章在内容上有以下特点：

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1.对于法人的本质，采“法人实在说”中的“组织体说”，明确规定法人具有权利能力和行为能力;

2.对于法人分类，采取了符合我国实际情况的做法：

(1)立法上不做公法人与私法人的明确区分。传统民法将法人分为公法人与私法人，其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位。但其价值更多的是表现为对于设置公法人有关特别制度提供理论依据(如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等)，而这些特别措施与制度通常由行政法规加以规定。而民事活动中，无论公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等适用民法有关法人的基本准则。因此，从民法立法的角度而言，不予明示公法人与私法人的种类分别，无碍大局。

(2)取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类，改采“营利法人”与“非营利法人”的分类。传统民法将法人分为“公益法人”与“营利法人”，是为了揭示法人设立的不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织(中间法人)，从而留下法律漏洞。所以，建议稿保留了《民法通则》关于与企业法人与非企业法人分类的基本思路，但借鉴德国法和瑞士法，采用“营利法人”和“非营利

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法人”的分类。而在营利法人中，不再区分全民所有制企业法人、集体所有制企业法人等。

(3)在非营利法人中，增加设定了“捐助法人”(包括各种基金会、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等)，没有采用社团法人和财团法人的概念。原因是，我国立法从未采用“社团”及“财团”的概念，而已经被广泛使用的“社会团体”概念与“社团”极易混淆，至于财团，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。

3.肯认我国实行的“单一法定代表人”制度。各国立法多规定法人的执行机关极为其代表机关。代表机关可为一人或者树人(如公司法人的代表机关为董事会以及董事)考虑我国法律从未承认法人的法定代表人得为数人，而此种做法有助于清晰法定代表人的代表权限及保护交易安全，故建议稿明确规定法人的法定代表人为一人，法人的执行机关和法定代表人可为同一人(如机关法人)，也可不为同一人(如公司法人的执行机关为董事会，法定代表认为董事长)。

4.承认非法人团体的法律地位。非法人团体能够以自己的名义参加民事活动，此为我国《合同法》、《担保法》等现行立法所规定。但非法人团体不具有法律人格，不具有权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。

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5.将法人的名称权和名誉权的保护放进一般规定中加以规定。我们没有将法人的名称权和名誉权与自然人的人格权合并独立成编规定的主要理由是：

(1)团体人格纯粹是基于经济生活的需要而进行的法律技术处理的结果，其所确定的仅仅是团体的民事主体资格，与自然人人格所体现的人类尊严、人成其为人的一般法律地位在本质上毫无共同之处。团体人格离开民事活动领域，即毫无意义。

(2)法人人格所解决的仅仅是使团体成为财产权利主体的问题。法人不能享有财产权以及与财产有关的权利之外的民事权利。团体基于其法人人格产生的名称权、名誉权本质上是纯粹的财产权，侵犯此种权利，仅仅产生财产损害而不能产生精神损害。因此，法人根本不能享有所谓人格权。

(3)公法人(政府机关、法院、检察院等等)根本不能享有民法所规定的名称权、名誉权，对其名称的侵犯，不会产生民事侵权后果，对其所谓名誉的民法保护，将会导致对公民言论自由、新闻自由等自由权利的限制和剥夺。此外，非营利法人也不存在民法意义上的名称权和名誉权，侵犯这些权利，不会导致商业信誉的损害，不会导致任何民事损害赔偿。

出处:海峡两岸民法典理论研讨会提交论文

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第二篇：关于民法总则中民事主体制度的立法思考(尹 田)

关于民法总则中民事主体制度的立法思考

尹

田

北京大学法学院教授

上传时间:2004-3-29

在受全国人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主体部分（自然人、法人两章）由我负责起草。这一建议稿的条文在人大法工委提交审议的草案中，有的被采用，有的没有被采用。现将起草思路作一简要报告。其中的某些观点纯属我个人的观点。请大家批评。

一、自然人的制度设计

自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典，保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则，同时，也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节：第一节为对自然人权利能力的一般规定；第二节为对自然人行为能力的一般规定；第三节为对宣告失踪的规定；第四节为对宣告死亡的规定；第五节为对自然人人格权法律保护的规定；第六节为对自然人住所的规定。在此，有下列问题需要指出：

１．考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定，所以，本章中对于自然人的亲属关系、身份等级以及监护制度未作规定，这样，在自然人立法体系上似更为合理，法律适用上更为方便。

２．与我国《民法通则》相比，除没有规定监护制度外，也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称；农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人；二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以，其活动或者适用合伙的规定，或者适用非法人团体的规定，或者适用有关私营企业的规定。至于合伙，无论是个人合伙还是法人合伙，如为一般合伙，应适用合伙契约的规则，如为形成团体的合伙，应适用合伙契约以及非法人团体的规则。

3．增加规定了胎儿利益的保护条款，采用了概括保护方法，并采用台湾地区民法典采用的＂法定解除条件说＂，即规定凡涉及胎儿利益者，视其具有民事权利能力，如胎儿未能或者出生，其权利能力视为自始不存在。对此，没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”，即不承认胎儿在出生前可获得权利能力，或者出生后才能溯及地取得，认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。

4．增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围，包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时，对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。

5．在宣告失踪制度中，增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件，在宣告死亡制度中，规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时，借鉴台湾地区的经验，规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请，如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的，人民检察院可以提出死 1 亡宣告申请。

６．将自然人人格权民法保护专设一节，规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿，同时，对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中，人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定，同时，采用了“人格权法律保护”的节名，其理由是：

（１）自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位，人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利，与财产权以及身份权不同，人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利，民法的任务是以侵权法保护人格权，但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。

（２）自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外，还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利，这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害，应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定，无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格，将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利，这对于人权保护极其有害。

二、法人的制度设计

法人一章在体力和内容上也借鉴了大陆法系主要国家和地区的立法，并吸收了各国有关理论研究成果，并充分考虑了我国的实际情况，充分吸取了《民法通则》和《公司法》等立法的成果的司法实务经验。本章共分六节：第一节一般规定；第二节法人的设立；第三节法人的机关；第四节法人的变更；第五节法人的解散与清算；第六节非法人团体。

本章在内容上有以下特点：

1．对于法人的本质，采“法人实在说”中的“组织体说”，明确规定法人具有权利能力和行为能力；

２．对于法人分类，采取了符合我国实际情况的做法：

（１）立法上不做公法人与私法人的明确区分。传统民法将法人分为公法人与私法人，其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位。但其价值更多的是表现为对于设置公法人有关特别制度提供理论依据（如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等），而这些特别措施与制度通常由行政法规加以规定。而民事活动中，无论公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等适用民法有关法人的基本准则。因此，从民法立法的角度而言，不予明示公法人与私法人的种类分别，无碍大局。

（２）取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类，改采“营利法人”与“非营利法人”的分类。传统民法将法人分为“公益法人”与“营利法人”，是为了揭示法人设立的不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织（中间法人），从而留下法律漏洞。所以，建议稿保留了《民法通则》关于与企业法人与非企业法人分类的基本思路，但借鉴德国法和瑞士法，采用“营利法人”和“非营利法人”的分类。而在营利法人中，不再区分全民所有制企业法人、集体所有制企业法人等。

2（３）在非营利法人中，增加设定了“捐助法人”（包括各种基金会、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等），没有采用社团法人和财团法人的概念。原因是，我国立法从未采用“社团”及“财团”的概念，而已经被广泛使用的“社会团体”概念与“社团”极易混淆，至于财团，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。

3．肯认我国实行的“单一法定代表人”制度。各国立法多规定法人的执行机关极为其代表机关。代表机关可为一人或者树人（如公司法人的代表机关为董事会以及董事）考虑我国法律从未承认法人的法定代表人得为数人，而此种做法有助于清晰法定代表人的代表权限及保护交易安全，故建议稿明确规定法人的法定代表人为一人，法人的执行机关和法定代表人可为同一人（如机关法人），也可不为同一人（如公司法人的执行机关为董事会，法定代表认为董事长）。

４．承认非法人团体的法律地位。非法人团体能够以自己的名义参加民事活动，此为我国《合同法》、《担保法》等现行立法所规定。但非法人团体不具有法律人格，不具有权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。

５．将法人的名称权和名誉权的保护放进一般规定中加以规定。我们没有将法人的名称权和名誉权与自然人的人格权合并独立成编规定的主要理由是：

（１）团体人格纯粹是基于经济生活的需要而进行的法律技术处理的结果，其所确定的仅仅是团体的民事主体资格，与自然人人格所体现的人类尊严、人成其为人的一般法律地位在本质上毫无共同之处。团体人格离开民事活动领域，即毫无意义。

（２）法人人格所解决的仅仅是使团体成为财产权利主体的问题。法人不能享有财产权以及与财产有关的权利之外的民事权利。团体基于其法人人格产生的名称权、名誉权本质上是纯粹的财产权，侵犯此种权利，仅仅产生财产损害而不能产生精神损害。因此，法人根本不能享有所谓人格权。

（３）公法人（政府机关、法院、检察院等等）根本不能享有民法所规定的名称权、名誉权，对其名称的侵犯，不会产生民事侵权后果，对其所谓名誉的民法保护，将会导致对公民言论自由、新闻自由等自由权利的限制和剥夺。此外，非营利法人也不存在民法意义上的名称权和名誉权，侵犯这些权利，不会导致商业信誉的损害，不会导致任何民事损害赔偿。

（海峡两岸民法典理论研讨会）

第三篇：民法期末复习民事主体总结

第三章 民事主体----------自然人

第一节 民事权利能力

一 出生

（1）出生之意义

自然人因出生而取得民事权利能力，出生为民事权力能力之始期。

（2）出生之要件

一须全部与母体分离。二需与母体分离之际保有生命

（3）出生之证明

二 胎儿的保护

（1）总括的保护主义

（2）个别的保护主义

（3）绝对主义

三 死亡

(1)死亡之意义

自然人的民事权利能力，因死亡而消灭。即以死亡为自然人民事权利能力之终期。

(2)死亡时间之证明与推定

(3)关于死亡的判断标准

一 以心脏死作为认定自然人死亡的标准。二 以脑死作为认定自然人死亡的标准。

第二节 人格权

一 人格权之意义

（1）人格之意义

一是指具有独立法律地位的权利主体，包括自然人和法人。二是指作为权利主体法律资格的民事权利能力。三是指一种受法律保护的利益，包括自然人的生命，身体，健康，自由，尊严，名誉等，为了区别于其他受法律保护的利益如财产利益，又称为人格利益。

（2）人格权之意义

1人格权之概念

指存在于权利人自身人格上的权利，亦即以权利人自身的人格利益为标的之权利。2人格权之性质

其一，人格权为非财产权。其二，人格权为支配权。其三，人格权为绝对权。其四，人格权为专属权。

3一般人格权与特别人格权

一般人格权，指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命，身体，健康，名誉，自由，姓名，贞操，肖像，隐私等全部人格权利。特别人格权，指法律就特定人格利益所规定的权利。

区分一般人格权与特别人格权的意义在于，凡关于该人格利益在法律上有特别人格权规定的，即适用于该特别人格权的规定；该人格利益在法律上无特别人格权规定的，则应属于一般人格权而应适用于关于一般人格权保护规定。

（3）人格权保护之意义

现代社会，人格被视为人的最高的价值，人格利益被视为人的最高利益，人格之尊重为现代人权运动的目标和基本理念，人格去哪的保护，当然成为现代民法基本任务之一。在今日，对人格权的保护，并成为衡量一国法律先进与否之标志。二战以来，法律发展的一个重要方面，即是强化对人格权的保护。

二 特别人格权

（1）生命健康权

其权利客体为人身最根本的利益，即生命，身体，健康。侵害生命健康权的违法行为有，侵害生命权，即致人死亡；侵害身体权，即伤害身体完整；侵害健康权，即损害健康。

（2）姓名权

自然人享有姓名权，有权决定，使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉，盗用，假冒。侵害姓名权的行为有：干涉他人使用姓名，盗用他人姓名，假冒他人姓名。法人，个体工商户及合伙组织的名称权，同样受法律保护，其保护方法同姓名权。需注意的是，法人，个体工商户及合伙组织有权依法转让自己的名称权，而自然人的姓名权不能转让。

（3）肖像权

自然人享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用他人肖像。侵害肖像权的行为，须具备未经本人同意和以营利为目的而使用两项要件。

（4）名誉权

1意义

自然人，法人享有名誉权，自然人的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱，诽谤等方式损害自然人，法人的名誉。

自然人的名誉指有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。法人的名誉称为商誉，指有关法人商业或职业道德，资信，商品质量或服务质量方面的社会评价。

2侵害名誉权的要件

一 散布了有关道德品质和生活作风方面的情况。二 所散布的有关道德品质和生活作风方面的情况是不真实的。三 所散布的不真实情况有损于该自然人的名誉。

3关于侵害死者名誉

三种情形：一 仅造成死者的社会评价降低，而于生者无关；二 因侵害死者名誉而导致死者遗属的名誉受侵害；三 侵害死者名誉并不对死者遗属的名誉造成侵害，但损及遗属对死者的追爱敬慕之情。

4创作自由与名誉侵害

（5）人格尊严

1人格尊严

2侵害人格尊严的构成要件

确实进行了某种有损人格尊严的行为；在一般人看来该行为已构成对人格尊严的侵害 3消费者的人格尊严

（6）自由

自由作为一种人格权，包括：一 人身自由，二 信仰自由，三 言论，出版等自由，四 通信自由。侵害自由的侵权行为，表现为对上述各种自由的剥夺和限制。

（7）隐私权

1隐私权的意义

隐私权为现代人格权的一种。所谓隐私，又称个人秘密，指个人生活中不愿为他人知悉的秘密，包括私生活，日记，照相簿，生活习惯，储蓄，财产状况，通信秘密等。

2隐私权应为独立的人格权

3创作自由与侵害隐私权

（8）婚姻自主权

自然人有婚姻自主权，禁止买卖包办混一和其他干涉婚姻自由的行为。

婚姻自主权指自然人按照自己的意思决定婚姻关系，不受对方或他人干涉。本属于自由之一种，立法者将其与其他自由分离，成为一种独立的人格权。侵害婚姻自主权的行为，以违反本人意愿为构成要件。

三 人格权的保护方法

（1）除去侵害请求权

民法保护人格权的主要方法是赋予受害人除去侵害请求权。除去侵害请求权，为人格权受侵害时的首要救济方法，即请求法院除去其侵害是人格权作为绝对权的当然结果。故除去侵害请求权的行使，不以有损害后果及加害人有过错为要件。注意，此除去侵害请求权，类似于物权受侵害时的排除妨害请求权，属于绝对权的权能，而与属于侵权责任的损害赔偿请求权有别。

（2）损害赔偿请求权

民法保护人格权的另一种方法是在对人格权的侵害构成侵权行为时，赋予受害人损害赔偿请求权。

四 人格权法在民法典上的位置

关于人格权的规定有三种模式，一 在债权编的行为法部分设立人格权保护的规定；二 在总则编或人法编的自然人的一章规定人格权；三在总则编或人法编的自然人的一章规定人格权，同时在债权编的行为法部分规定侵害人格权的后果。中国宜第三种。

本书不赞同人格权单独设编：一 基于人格权与人格本质联系；二 基于人格权与其他民事权利的本质特征；三 基于人格权不能依权利人的意思，行为而取得或处分，不适用总则编关于法律行为，代理，时效和气日期间的规定。

第三节 民事行为能力

一 完全民事行为能力

各国民法均以成年作为自然人享有完全民事行为能力的标准。因成年人一般已具有相当知识和社会经验，且开始独立生活，在社会交往中能够判断和预见自己行为的法律后果。法律赋予完全民事行为能力，使其能够不依赖他人而独立实施法律行为，参加民事法律关系。

二 无民事行为能力

无民事行为能力人，不具备独立实施法律行为的资格，其民事活动应由法定代理人代理。无民事行为能力人包括不满10周岁的未成年人及精神病人。须注意，此所谓精神病人包括痴呆人。精神病人为无民事行为能力人应由法院做出无民事行为能力宣告。两项条件：一精神病人不能辨认自己行为；二须精神病人的利害关系人申请。

三 限制民事行为能力

限制民事行为能力人，其民事行为能力受有限制，介于完全民事行为能力人与无民事行为能力人之间。限制民事行为能力人所实施的民事行为，并不当然无效，其中与其年龄和智力，精神健康状况相适应民事行为及使其纯获利的民事行为应为有效，其余民事行为则由其法定代理人代理或者征得其法定代理人同意时有效。

限制民事行为能力的人,包括10 周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人。精神病人作为限制民事行为能力人应由法院做出宣告。两项条件：一 须精神病人不能完全辨认自己行为；二 须精神病人的利害关系人申请。

四 无行为能力或限制行为能力的未成年人的单独实施的行为

无行为能力的未成年人的法律行为，应由其代理人代理

第四节 监护

一 意义

（1）沿革

略（P105---106）

（2）性质

法律上的身份权，系以特定身份关系上之自然人为客体的权利。其内容为对作为客体的自然人人身的支配。监护制度之设立，在于弥补被监护人民事行为能力之欠缺，着眼点在于保护

被监护人之合法权益，而非监护人自身之利益。因此，监护并不构成对被监护人的权利。而监护之内容专在保护被监护人的身体和财产，与身份权之内容在对人的支配，绝无相同之处。故监护之本质为一种职责而非民事权利。

二 未成年人的监护

四种情形：

1未成年人的父母为当然监护人。2父母死亡或没有监护能力的，有下列有监护资格的人担任监护人：祖父母，外祖父母；兄，姐；关系密切的其他亲属，朋友。3没有上述监护人的，由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会，村民委员会或民政部门担任监护人4未成年人的父母于不能履行监护职责时或死亡前，可为子女设立委托监护人或遗嘱监护人。

三 无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的监护

无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的监护人，由下列人员担任：一配偶；二父母；三成年子女；四其他近亲属；五关系密切的其他亲属，朋友。

四 关于担任监护人的争议

指定监护人制度，监护人指定权，近亲属监护顺序（P108）

五 监护人的职责

一保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受侵害。二保管被监护人的财产。三作为被监护人的法定代理人。

承担赔偿责任的情形：一不履行监护职责，致使被监护人的人身、财产及其他合法权益受到侵害的；二监护人故意过失给被监护人造成财产损失的；三在监护关系存续中，被监护人造成他人损害的。

六 监护的终止

一被监护人获得完全民事行为能力。二监护人或被监护人一方死亡（包括被宣告死亡）。三监护人丧失民事行为能力。四监护人辞职。五监护人被撤职。六委托监护关系因委托监护关系消灭而终止。

第五节 宣告失踪制度

一 意义

宣告死亡和宣告失踪，是现代民法不可缺少的法律制度。由于种种原因造成人员失踪。失踪人的财产关系及身份关系势必处于不确定状态。这种不确定状态的长期延续，将会影响自身，社会，及第三人的利益。因此，从社会利益考虑，与失踪人有关的财产关系和身份关系宜尽快确定。若仅以失踪事实作为民事法律关系变化之依据，又势必损害失踪人的财产权利及其他合法权益，且更易造成社会关系紊乱。于是，民法有宣告失踪制度。

二 宣告失踪

（1）失踪宣告

失踪宣告制度之立法目的，在为失踪人设置财产代理人，以维护失踪人的合法财产权益。宣告自然人为失踪人属于人民法院的权限。

失踪宣告的条件：一下落不明必须满两年，二必须由利害关系人向人民法院申请。

（2）确定财产代管人

自然人被宣告为失踪人其财产由代管人管理。财产代管人由其配偶，父母，成年子女或关系密切的其他亲属，朋友担任。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。

（3）代管人的职责

代管人的职责，时代历史总人管理其财产。管理的内容，包括保管维护受益及必要的经营行

为和处分行为。

三 失踪宣告的撤销

被宣告失踪的人重新出现或有人确知其下落，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。代管人应当将所代管财产及其收益归还本人，并并向本人报告代管期间的财务账目。

第六节 宣告死亡制度

一 意义

失踪宣告制度虽然解决失踪人财产的保护问题，但不能解决因失踪所引起的民事法律关系不确定问题，于是有了宣告死亡制度。死亡宣告，指依照法定程序，推定失踪人为“已死亡”，使之产生于事实死亡同样的法律后果。

二 要件

一 须失踪人离去向来之住所或居所而下落不明，既不能判定其尚生存，也无法证明其已死亡

二 须失踪期间届满

三 须有利害关系人申请

三 法定程序

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四 效力

（1）认定为死亡的形式

有视为死亡与推定为死亡之分，民法通则未明确认定，似应解释为推定死亡。

（2）认定为死亡之时期

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（3）效力之范围

三种学说：一死亡宣告的效力，仅及于财产关系。二死亡宣告的效力，不仅及于财产关系，并及于身份关系。三死亡宣告的效力，原则上及于一切关系，但婚姻关系除外。

五 死亡宣告的撤销

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六 申情人应否有顺序

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七 无申情人或申情人不申请

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第七节 住所

一 意义

住所指民事主体发生法律关系之中心地域。住所在法律上具有重要意义。在民法上，住所是决定监护，决定宣告死亡，决定债务履行地，决定诉讼管辖地，决定涉外法律适用之准据法的重要因素。此外，住所在公司法国际法选举法税法等，都具有重要意义。

二 认定

自然人以其户籍所在地的居住地为住所，其经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

第四篇：完善我国民事优先权制度的立法思考

的增价现存部分为限，且在工程开工和竣工时都必须进行登记才能生效。⑥税收。立法上应当明确税收不分国税和地税，均有优先权。但土地xx最优先，关税只就应税进口货物本身优先于其他税收，其他税收优先权之间地位相同。税收优先权不包括税收罚款部分。（３）先取特权的保护方式先取特权在保护方式上应当完善的地方是，先取特权债权人应当先就债务人的动产受偿，只有动产不足时，才能从其不动产中受偿。此外，先取特权债权人在行使代位权后，立法上应明确先取特权债权人可以从第三人返还的财产中直接受偿。同时，要明确规定先取特权优先权与其他优先权冲突时，先取特权优先权更优先。

2、关于优先购买权的完善方面（1）明确优先购买权的类型及相关内容在我国优先购买权的类型中，共有人的优先购买权可分为按份共有和共同共有人的优先购买权。股东优先购买权可分为有限责任公司、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权三种。承租人的优先购买权应当包括租赁房屋的（公房和私房均可）优先购买权，小型租赁企业买卖的优先购买权和承租土地的使用权转让的优先购买权三种。“废除存在价值不大的典权”①。还有诸如地邻优先购买权，由于带有浓厚的封建色彩，不符合时代精神，因此也不应规定。此外，对于优先购买权的性质、效力、行使、限制、期间、适用条件、当事人的权利义务等，都要作出具体的规定，便于司法机关在司法实践中操作和适用。（2）明确规定通知义务及其法律后果出卖人在出卖给第三人时，应把买卖的内容书面通知优先购买权人。出卖人不通知优先购买权人而把标的卖给第三人，优先购买权人可以请求法院宣告该买卖无效。优先购买权人在接到出卖人书面通知后，在法定时间没有作出购买的意思表示，视为放弃优先购买权。（3）明确规定“同等条件”的含义我国法律对“同等条件”未予明确界定。笔者认为，“同等条件”包含两个方面。一是积极条件，即一般指同等价格。二是消极条件，即法律限制的条件，如按照有关法律规定，城镇个人建住宅，建筑面积每人不得超过２０平方米，如果承租人或共有人有上述情况的，就丧失优先购买权。

3、关于优先承包权的完善方面优先承包权的完善方面，主要是完善优先承包权的实现方法，即赋予优先承包权人请求法院确认其与发包人形成发包人与第三人以同等条件为内容的承包合同关系。

4、关于优先受偿权的完善方面（1）关于抵押权人与取得标的物第三人的关系方面，我国《担保法》应明确规定，抵押人转让抵押物给第三人的行为有效，但要有两个前提条件，一是抵押人在出卖时必须通知抵押权人，二是第三人必须把价款交给抵押权人，否则转让无效，抵押权人可以行使追及权。（2）关于质权人、留置权人与未取得标的物第三人的关系，我国《担保法》应明确规定的债务人清偿债务前，债务人把标的物转让给第三人的，第三人不能取得对标的物的占有，也不能向质权人或留置权人提出交付质物或留置物的请求权。只有第三人向债务人支付了质权人或留置权人的价款后，才能取得对标的物的所有权。（3）关于优先受偿权的保护范围方面，我国《担保法》应明确规定抵押权、质权和留置权三种债权的保护范围，包括利息部分，但利息部分应当办理登记，否则利息部分不具有优先权。如果登记中没有约定利率，要视情而定。若主合同有约定利率，只要不是高利，该约定利率就是担保债权。若主合同没有约定利率，从债权人催讨之日起，按法定利率计息，属于优先受偿范围。同时，利息优先受偿应有期间限制。此外，在质权保护范围中，对于出质人要求质权人提存质物，只要不是质权人明显侵害出质人的权利，质权人的提存费用应属于质权保护的范围。（４）关于优先受偿权的实现方法上，我国法律应明确规定同一抵押物上有数个抵押权的，处在最前面顺位的抵押权人，可以不经其他抵押权人同意而与抵押人协议移转抵押物所有权，但订立协议的抵押权人有通知其他抵押权人的义务，以便其他抵押权人监督抵押物折价是否合理，有无明显低于市场价格而可能损害其他抵押权人的利益。在抵押物变卖时，我国《担保法》应规定以抵押人为变卖人或委托人，同时规定抵押人在变卖抵押物时，须有抵押权人与抵押人的变卖协议，并且买受人应当把价金交给抵押权人，没有变卖协议的，变卖无效。买受人没有把价金交给抵押权人，造成抵押权人不能优先受偿的，由抵押人和买受人负连带责任。

第五篇：完善我国民事优先权制度的立法思考

民事优先权是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利优先于其他民事权利实现的民事权利。①我国民事优先权制度可谓源远流长、种类不少。但从立法上来看，还存在着许多问题。以下笔者就如何完善优先权制度的立法作粗浅探讨。

一、我国民事优先权立法的不足之处民事优先权制度从罗马法时期就已创立，我国从唐朝开始就有民事优先权的法律规定。但是，目前我国的立法，从种类到项目，从性质、特征到效力、保护的规定，却比西方一些国家的规定要简单得多，且有许多不足，主要是：

（一）认识不足，规定不多作为我国民法基本法的《民法通则》只有第73条规定的按份共有人的优先购买权和第89条规定的抵押、留置权的优先受偿权两条，种类只有两种，且两种优先权的项目也不齐全。致使优先权制度在理论上的认识和研究，局限在优先购买权与优先受偿权方面上，在广度和深度上都存在问题。认识不足的主要原因是我国没有建立市场经济及对公民权利的足够重视与保护。我国现行的《民法通则》是1980年颁布的，当时是以计划经济为主、市场经济为辅的经济体制。市场经济没有建立，或者不发达，必然会出现对公民权利保护的弱视情况。因为计划经济就是国家对社会生活的全面控制，社会成员没有什么自由与权利。因此，就不可能有一部完备的民法典，当然不可能对包括物权在内的民事权利作出具体详细的规定。

（二）体系松散，项目不全在《民法通则》的基础上，我国民法特别法和其他法律，对民事优先权的规定有所增加，《破产法》、《专利法》、《公司法》、《商业银行法》、《合同法》和《个人独资企业法》等法律，都有这方面的规定。国务院的行政法规及最高人民法院的司法解释，也有一些内容涉及到民事优先权。应该说，我国的民事优先权立法经历了从无到有，从单一走向多样的过程，目前仍在不断充实完善之中。尽管如此，我国民事优先权立法还是存在体系松散、项目不全的问题。例如，特种债权优先权，即先取特权，在不同所有制和不同性质的企业的法律制度中均有规定。与此同时，各种类型的民事优先权项目规定，也比西方一些国家的民法典中规定的少。如先取特权项目，我国规定的主要有诉讼费、职工工资及社会保险费用、税收、建设工程价款、保险及给付保险金、个人储蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法国民法典》规定的先取特权的项目，比我国民商法律规定的先取特权的项目则要多的多，如丧葬费用、债务人日用品的供给、租金、动产不动产的买卖等等。又如留置权的优先受偿权，我国《担保法》仅限于因保管、运输、加工承揽合同三种发生的债务人不履行债务的，债权人有留置权。而《日本民法典》和《法国民法典》则还有旅店的宿泊、不动产的保存等项目。

（三）条文简陋、操作性差具体表现为：一是条文少。不管是先取特权，优先受偿权，还是优先购买权、优先承包权、优先申请权，条文都是廖廖无几，很难完全解决司法实践中遇到的民事优先权的有关问题。二是条文操作性差，不像西方一些国家对条文及条文所包含的内容作出详细的诠释。如我国许多法律在先取特权的项目上，对工资、税收没有作出详细的界定，工资到底包括哪几个内容，工资在多少时间内必须向法院起诉。又如税收包括哪些，各种税收孰先孰后，对偷漏税的罚款部分能否优先受偿。各种优先权的特征和适用条件，以及如何保护，保护的范围和方式均没有规定。

（四）重复规定，前后不一我国民事优先权立法由于不是由民法典统一规定，而是分散在各部门法中，因而不可避免地出现重复规定，前后不一的现象。如在先取特权的项目规定上，同为企业法人破产，《破产法》与《保险法》、《商业银行法》、《公司法》规定项目不同，赔偿或者给付保险金的先取特权项目为其他企业法人所没有。优先支付个人储蓄存款的先取特权项目，同样为其他企业法人所没有。同为企业法人，在破产时，先取特权的一些项目在破产法和其他部门法重复规定，另外一些项目不同企业法人的部门法却有不同的规定，这种立法上的逻辑错误是显而易见的。又如，关于职工工资和劳动保险费用的先取特权项目，《破产法》、《保险法》、《商业银行法》、《公司法》、《合伙企业法》等都用此概念，而在《个人独资企业法》却用职工工资和社会保险费用这个概念。

（五）考虑不周，顾此失彼由于民事优先权的分散性和不连贯性，出现了考虑不同，顾此失彼的现象。如先取特权的清偿，在程序上，国有企业有《破产法》规定，非国有企业有《民事诉讼法》规定，而不具备法人条件的合伙企业和个人独资企业，尽管有先取特权项目，可是，在清偿上却没有程序法上的规定。

二、制定我国民事优先权法的必要性由于上述等原因，必须加以修改、补充和完善。笔者设想，在我国应当制定民事优先权法，归到物权法中独立一编，成为物权法的一个重要组成部分。

（一）为了解决我国民事优先权立法散乱不全的需要解决我国民事优先权立法存在的种种问题，根本的方法就是对现有有关民事优先权立法进行分析、研究、归纳、删改、补充，制定一部既符合国际惯例，又适合中国国情的民事优先权法，把分散在破产法、公司法、海商法、担保法、保险法、商业银行法、合伙企业法、工业产权法等中的民事优先权的内容，集中起来加以研究和整合，统一规定在物权法中，作为物权法的一编，这样就可以克服和防止民事优先权立法存在散乱不全的状况，易于人们了解和掌握。

（二）适应社会主义市场经济发展的需要市场经济要求公平、公正，体现在民法上，就是要求民事主休地位平等，权利平等。然而，由于“近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立”①，因此，拥有强大经济实力的一方，其地位总是要高于经济条件差的一方，这有悖于市场经济对公平、公正追求的初衷。因此，必须抛弃形式上的公平、追求实质意义上的公平。对弱者的一些民事权利予以特殊的照顾和保护，就成为市场经济追求公平而在民法上所作的必然选择，也是现代民法追求实质正义理念的一个鲜明的体现。同时，现代市场经济是建立在信用基础上的经济，担保物权则在其中充当了不可替代的作用，这也要求在制定民事优先权法时一并解决。

（三）完善物权制度的需要民事优先权基本上都具有物权性质，即使是特种债权优先权，也具有物权性质。实际上，民事优先权是物权法的一个重要组成部分，法国和日本民法典都有专章规定，且都规定在物权编中。民事优先权实际是一种独立的物权，如果物权法中没有民事优先权的一席之地，必将是物权法的一大遗憾，即使物权法制定出来，将来还是要补充民事优先权的内容。

三、完善我国民事优先权制度的构想以实现市场经济公平正义的内在价值为追求，借鉴外国的先进立法经验，做到既符合中国国情，又符合国际潮流，建立民事优先权法定主义，使每一种民事优先权都成为独立的物权。

（一）关于民事优先权制度的立法体例民事优先权从本质上属于物权范畴，大陆法系国家的法国、德国、日本等立法例，在民法典中均有专编或专章规定民事优先权的一般内容，若缺少作为物权性质的民事优先权，民法典的物权制度的完整性将大打折扣，因此，我国正在制定的属于民法典重要组成的物权法，应当有专编或专章对民事优先权的一般内容进行规定。当然，《日本民法典》和《法国民法典》把债权优先权与物权优先权混在一起规定，是我们不值得借鉴的。物权法在民事优先权制度的规定上，当然不能事无巨细都加以规定，否则物权法就会显得条文繁多、臃肿。物权法应当就民事优先权的种类、性质，公示的方式与效力，适用条件，顺序，保护范围和方式这些一般性的内容作出规定，对于一些特殊的内容，如先取特权每个项目的详细内容，抵押权、留置权和质权的种类，优先购买权的同等条件的含义，优先承包权和优先承租权的范围，优先申请权的限制等内容，可由相关的法律作出详细具体的规定，这样处理，既可以使物权法保持其体系完整性，又可以使民事优先权在立法上得到全面详尽的规定，达到原则性与具体性相结合的目的。

（二）完善民事优先权制度的具体构想

1、关于先取特权的完善方面（1）先取特权的项目我国法律对先取特权的项目规定，相对法国和日本民法典来说，要少得多。但外国规定的一些已不符合时代要求和不符合我国国情的先取特权项目，必须加以抛弃。在我国，除职工工资及社会保险费用和税收外，需要增加的先取特权项目有：①共益费用包括诉讼费用、清算费用。实际上，我国法律对共益费用优先受偿有明确规定，《破产法》和《保险法》中称为破产费用，《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》等则称为清算费用，这种费用没有在先取特权项目的顺序中明确列出来，但却明确规定要优先拨付。因此，从立法的严谨、科学和易懂出发，必须把破产费用或清算费用以共益费用一词来表达，并明确在先取特权的项目顺序中以第一顺序列出。②丧葬费用丧葬费用的设立主要是从人道主义考虑。其包括债务人的丧葬费用和债务人应扶养的近亲属的丧葬费用，丧葬费用的标准应当有个明确规定，可以根据死者的社会身份和不同时期确定一个数额。③债务人及其扶养人必需的生活费用这里“必需的”生活费用，就是一个数量上的限制。笔者认为“必需的”生活费用，可以参照《日本民法典》，时间上为债务人及

其抚养人的最后6个月。在具体数量上，每个月“必需的”生活费用，以按当地居民最低生活保障线为限。因此，我国在先取特权项目上，应明确增加这个内容。④建设工程价款虽然我国《合同法》第2８６条对建设工程价款优先权已作出规定，但其包括哪些内容，是否要登记等则没有作出规定，因此，在制定物权法中，要对建设工程价款的具体内容作出明确规定。此外，还有《海商法》、《民用航空器法》等特别法特别规定的内容。（２）先取特权每个项目的内容我国法律对先取特权项目的内容没有作出明确规定，以致司法实践中遇到不少麻烦，笔者认为，我国先取特权每个项目的内容应为：①共益费用。包括诉讼费用和清算费用。②职工工资及社会保险费用。对于所有行业，不管是否具备法人资格的企业职工，其劳动报酬都得到同等的保护，工资组成包括标准工资，有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。工资债权以企业歇业或破产前二年为限。职工社会保险费用包括职工因公而伤、残、死亡保险，失业保险、医疗保险、养老保险、生育保险五个内容。职工社会保险费用由法律、法规授权社会保险经办机构强制向企业按月征缴，企业不缴纳的，申请法院强制执行。③丧葬费用。债务人及其抚养人按其身份和时期所确定死亡时的丧葬费用。④债务人及其抚养人必需的生活费用。债务人及其抚养人最后6个月必需的生活费用，每个月必需的生活费用以当地居民最低生活保障费用为基准。⑤建设工程价款。承包人、建筑师及工人就不动产的优先权，存在于该不动产上，但仅限于该不动产的增价现存部分为限，且在工程开工和竣工时都必须进行登记才能生效。⑥税收。立法上应当明确税收不分国税和地税，均有优先权。但土地增值税最优先，关税只就应税进口货物本身优先于其他税收，其他税收优先权之间地位相同。税收优先权不包括税收罚款部分。（３）先取特权的保护方式先取特权在保护方式上应当完善的地方是，先取特权债权人应当先就债务人的动产受偿，只有动产不足时，才能从其不动产中受偿。此外，先取特权债权人在行使代位权后，立法上应明确先取特权债权人可以从第三人返还的财产中直接受偿。同时，要明确规定先取特权优先权与其他优先权冲突时，先取特权优先权更优先。

2、关于优先购买权的完善方面（1）明确优先购买权的类型及相关内容在我国优先购买权的类型中，共有人的优先购买权可分为按份共有和共同共有人的优先购买权。股东优先购买权可分为有限责任公司、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权三种。承租人的优先购买权应当包括租赁房屋的（公房和私房均可）优先购买权，小型租赁企业买卖的优先购买权和承租土地的使用权转让的优先购买权三种。“废除存在价值不大的典权”①。还有诸如地邻优先购买权，由于带有浓厚的封建色彩，不符合时代精神，因此也不应规定。此外，对于优先购买权的性质、效力、行使、限制、期间、适用条件、当事人的权利义务等，都要作出具体的规定，便于司法机关在司法实践中操作和适用。（2）明确规定通知义务及其法律后果出卖人在出卖给第三人时，应把买卖的内容书面通知优先购买权人。出卖人不通知优先购买权人而把标的卖给第三人，优先购买权人可以请求法院宣告该买卖无效。优先购买权人在接到出卖人书面通知后，在法定时间没有作出购买的意思表示，视为放弃优先购买权。（3）明确规定“同等条件”的含义我国法律对“同等条件”未予明确界定。笔者认为，“同等条件”包含两个方面。一是积极条件，即一般指同等价格。二是消极条件，即法律限制的条件，如按照有关法律规定，城镇个人建住宅，建筑面积每人不得超过２０平方米，如果承租人或共有人有上述情况的，就丧失优先购买权。

3、关于优先承包权的完善方面优先承包权的完善方面，主要是完善优先承包权的实现方法，即赋予优先承包权人请求法院确认其与发包人形成发包人与第三人以同等条件为内容的承包合同关系。

4、关于优先受偿权的完善方面（1）关于抵押权人与取得标的物第三人的关系方面，我国《担保法》应明确规定，抵押人转让抵押物给第三人的行为有效，但要有两个前提条件，一是抵押人在出卖时必须通知抵押权人，二是第三人必须把价款交给抵押权人，否则转让无效，抵押权人可以行使追及权。（2）关于质权人、留置权人与未取得标的物第三人的关系，我国《担保法》应明确规定的债务人清偿债务前，债务人把标的物转让给第三人的，第三人不能取得对标的物的占有，也不能向质权人或留置权人提出交付质物或留置物的请求权。只有第三人向债务人支付了质权人或留置权人的价

款后，才能取得对标的物的所有权。（3）关于优先受偿权的保护范围方面，我国《担保法》应明确规定抵押权、质权和留置权三种债权的保护范围，包括利息部分，但利息部分应当办理登记，否则利息部分不具有优先权。如果登记中没有约定利率，要视情而定。若主合同有约定利率，只要不是高利，该约定利率就是担保债权。若主合同没有约定利率，从债权人催讨之日起，按法定利率计息，属于优先受偿范围。同时，利息优先受偿应有期间限制。此外，在质权保护范围中，对于出质人要求质权人提存质物，只要不是质权人明显侵害出质人的权利，质权人的提存费用应属于质权保护的范围。（４）关于优先受偿权的实现方法上，我国法律应明确规定同一抵押物上有数个抵押权的，处在最前面顺位的抵押权人，可以不经其他抵押权人同意而与抵押人协议移转抵押物所有权，但订立协议的抵押权人有通知其他抵押权人的义务，以便其他抵押权人监督抵押物折价是否合理，有无明显低于市场价格而可能损害其他抵押权人的利益。在抵押物变卖时，我国《担保法》应规定以抵押人为变卖人或委托人，同时规定抵押人在变卖抵押物时，须有抵押权人与抵押人的变卖协议，并且买受人应当把价金交给抵押权人，没有变卖协议的，变卖无效。买受人没有把价金交给抵押权人，造成抵押权人不能优先受偿的，由抵押人和买受人负连带责任。