关于民法草案中人格权法、婚姻法、收养法和继承法的立法思考

第一篇：关于民法草案中人格权法、婚姻法、收养法和继承法的立法思考

内容摘要：民法草案中对于人格权法、婚姻法、收养法和继承法专编规定，在编章的设计上很有创新，但也存在立法上的可商榷之处，生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、隐私权等都应适当删改。

关键词：民法草案人格权法立法思考

在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，《中华人民共和国民法（草案）》（以下称《草案》）被列入会议正式讨论的范围，标志着中国民法典的制定进入了实质性阶段。在民法草案中，人格权法、婚姻法、收养法和继承法被分为四编依次排列。其中，人格权法属全新立法设计，而婚姻法、收养法和继承法则将现行法律规定全盘引入，未增加新的内容。笔者认为，民法草案的上述设计，既有创新的规则，又存在立法上的可商榷之处。

一、人格权法的创新与完善

尊重和保障人权，是现代文明社会的客观要求。民法草案关于人格权法的设计，充分体现了这一立法思想。

1、在《草案》的“一般规定”中，民法草案的主要内容有如下几个特点：第一，首次明确把信用权和隐私权列入人格权范围之内；第二，指导了人格权与民事主体的不可分离性，人格权不得转让和继承；第三，明示了对自然人的姓名、肖像和法人的名称的合理使用界限；第四，提出了保护人格权的法律措施，包括侵权行为人承担民事责任的方式和行使请求权的主体范围。

2、在《草案》“生命健康权”中，民法草案提出了四项新的立法内容：第一，增设了自然人对身体的处分权，即自然人有权将身体的血液、骨髓、器官等捐助给他人，也有权将遗体捐助。如果自然人生前不反对捐助，死亡后，其配偶、子女、父母可以将遗体的全部或一部分捐助。这种立法设计一方面反映了文明社会中，法律对自然人处置自己身体的意思表示的尊重，另一方面也有利于鼓励人们以捐助身体组织的方式实现社会成员的互爱互助和从事医学科学研究。第二，增加了对自然人的遗体和骨灰给予法律保护的规定，维护自然人的人格尊严和社会伦理道德。第三，为了保护自然人的生命健康权，限制有关科研机构对人体进行开发新药或者新的治疗方法的试验，规定只有经过卫生等主管部门批准、向接受试验的本人告知可能产生的损害并经其同意后才可进行上述试验。第四，规定了医疗机构对自然人的救助义务，即自然人因灾害、事故等原因致使生命健康处于危险状态，急需抢救而不能立即支付医疗费用，有关医疗机构应当救助。

3、在《草案》的“姓名权、名称权”中，民法草案增加了以下内容：第一，鉴于现实生活中自然人使用笔名和艺名所带来的人格利益，指出自然人的笔名、艺名等与姓名受同等保护。第二，鉴于中国人口众多、难以避免自然人姓名的重名现象，指出使用重名的自然人姓名时，应当采取适当方式，避免造成混淆、误导。

4、在《草案》的“肖像权”中，民法草案增加了两项内容：第一，指出自然人有权保护自己的肖像不受歪曲、污辱。第二，修改了《中华人民共和国民法通则》第100条关于“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”的规定，改为“自然人有权使用或者许可他人使用自己的肖像。未经许可，他人不得公开使用自然人的肖像，法律另有规定的除外。”

5、在《草案》的“信用权”中，民法草案提出了如下立法设计：第一，鉴于信用能够给自然人和法人带来的人格利益，民法草案中明确指出自然人、法人享有信用权；禁止用诋毁等方式损害自然人、法人的信用。第二，针对现实生活中征信机构对自然人和法人信用资料的收集、保存和使用过程中存在的问题，民法草案中提出征信机构应当客观、公正地收集、记录、制作、保存自然人、法人的信用资料；征信机构应当合理使用并依法公开信用资料。第三，民法草案中提出人民法院、金融机构、工商行政管理部门、质量监督部门可以依法设立相关信用档案。第四，民法草案中提出自然人和法人对其信用资料享有知情权和修改权，即自然人、法人有权查阅、抄录或者复制征信机构涉及自身的信用资料，有权要求修改与事实不符的信用资料。

6、在《草案》的“隐私权”中，民法草案提出了以下的立法设计：第一，明确指出自然人享有隐私权，并提出了隐私的范围包括私人信息、私人活动和私人空间。第二，提出了禁止以窥视、窃听、刺探、披露等方式侵害他人的隐私。第三，提出了自然人的住宅不受侵扰，自然人的生活安宁受法律保护。第四，提出了自然人、法人的通讯秘密受法律保护；禁止以开拆他人信件等方式侵害自然人或者法人的通讯秘密。第五，提出了收集、储存、公布涉及自然人的隐私资料，应当征得本人同意，但法律另有规定的除外。

二、对民法草案中婚姻家庭法和继承法的立法看法

1、在民法草案中，将“婚姻法”、“收养法”、“继承法”分别作为三编列入其中，这种立法体例与现行立法中将收养法律制度作为婚姻家庭制度一部分的立法模式是有明显冲突的。根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，我国颁布了调整收养关系的独立的单行法规《中华人民共和国收养法》，对收养制度做了较为全面、具体的规定。但是，婚姻家庭法学界长期以来一直把收养制度作为婚姻家庭法律制度的一部分，认为收养制度是调整发生拟制的父母子女关系的法律规则，并不是独立于婚姻家庭制度之外的民事法律制度。因此，对民法草案中是否应当将收养法律制度单独作为一编加以规定，将引起婚姻家庭法学研究领域较大的争论。笔者认为，收养法律制度应当归并入婚姻家庭法律制度加以调整，似无单独作为民法典中一编的必要。

2、民法草案对正在实施中的《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国继承法》的现行规则没有提出任何修改的内容。笔者认为，如果对上述三部单行法不做任何修改，似乎不是法律草案，而是对现行法的宣示。长期以来，民法学界特别是婚姻家庭法学研究工作者对修改婚姻法和修改继承法进行了相当全面、深入地研究，并提出了具有科学性、系统性和可操作性的专家建议稿。这些研究成果完全可以成为民法草案中加以吸收的创新性立法设计，建议立法机关认真研究法学专家的立法建议，采纳成熟的研究成果。

龙翼飞

第二篇：关于民法总则中民事主体制度的立法思考（推荐）

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关于民法总则中民事主体制度的立法思考

尹田 北京大学法学院 教授

在受全国人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主体部分(自然人、法人两章)由我负责起草。这一建议稿的条文在人大法工委提交审议的草案中，有的被采用，有的没有被采用。现将起草思路作一简要报告。其中的某些观点纯属我个人的观点。请大家批评。

一、自然人的制度设计

自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典，保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则，同时，也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节：第一节为对自然人权利能力的一般规定;第二节为对自然人行为能力的一般规定;第三节为对宣告失踪的规定;第四节为对宣告死亡的规定;第五节为对自然人人格权法律保护的规定;第六节为对自然人住所的规定。在此，有下列问题需要指出：

1.考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定，所以，本章中对于自然人的亲属关系、文章来源：中顾法律网

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身份等级以及监护制度未作规定，这样，在自然人立法体系上似更为合理，法律适用上更为方便。

2.与我国《民法通则》相比，除没有规定监护制度外，也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称;农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人;二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以，其活动或者适用合伙的规定，或者适用非法人团体的规定，或者适用有关私营企业的规定。至于合伙，无论是个人合伙还是法人合伙，如为一般合伙，应适用合伙契约的规则，如为形成团体的合伙，应适用合伙契约以及非法人团体的规则。

3.增加规定了胎儿利益的保护条款，采用了概括保护方法，并采用台湾地区民法典采用的“法定解除条件说”，即规定凡涉及胎儿利益者，视其具有民事权利能力，如胎儿未能或者出生，其权利能力视为自始不存在。对此，没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”，即不承认胎儿在出生前可获得权利能力，或者出生后才能溯及地取得，认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。

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4.增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围，包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时，对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。

5.在宣告失踪制度中，增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件，在宣告死亡制度中，规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时，借鉴台湾地区的经验，规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请，如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的，人民检察院可以提出死亡宣告申请。

6.将自然人人格权民法保护专设一节，规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿，同时，对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中，人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定，同时，采用了“人格权法律保护”的节名，其理由是：

(1)自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位，人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利，与财产权以及身份权

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不同，人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利，民法的任务是以侵权法保护人格权，但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。

(2)自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外，还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利，这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害，应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定，无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格，将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利，这对于人权保护极其有害。

二、法人的制度设计

法人一章在体力和内容上也借鉴了大陆法系主要国家和地区的立法，并吸收了各国有关理论研究成果，并充分考虑了我国的实际情况，充分吸取了《民法通则》和《公司法》等立法的成果的司法实务经验。本章共分六节：第一节一般规定;第二节法人的设立;第三节法人的机关;第四节法人的变更;第五节法人的解散与清算;第六节非法人团体。

本章在内容上有以下特点：

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1.对于法人的本质，采“法人实在说”中的“组织体说”，明确规定法人具有权利能力和行为能力;

2.对于法人分类，采取了符合我国实际情况的做法：

(1)立法上不做公法人与私法人的明确区分。传统民法将法人分为公法人与私法人，其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位。但其价值更多的是表现为对于设置公法人有关特别制度提供理论依据(如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等)，而这些特别措施与制度通常由行政法规加以规定。而民事活动中，无论公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等适用民法有关法人的基本准则。因此，从民法立法的角度而言，不予明示公法人与私法人的种类分别，无碍大局。

(2)取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类，改采“营利法人”与“非营利法人”的分类。传统民法将法人分为“公益法人”与“营利法人”，是为了揭示法人设立的不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织(中间法人)，从而留下法律漏洞。所以，建议稿保留了《民法通则》关于与企业法人与非企业法人分类的基本思路，但借鉴德国法和瑞士法，采用“营利法人”和“非营利

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法人”的分类。而在营利法人中，不再区分全民所有制企业法人、集体所有制企业法人等。

(3)在非营利法人中，增加设定了“捐助法人”(包括各种基金会、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等)，没有采用社团法人和财团法人的概念。原因是，我国立法从未采用“社团”及“财团”的概念，而已经被广泛使用的“社会团体”概念与“社团”极易混淆，至于财团，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。

3.肯认我国实行的“单一法定代表人”制度。各国立法多规定法人的执行机关极为其代表机关。代表机关可为一人或者树人(如公司法人的代表机关为董事会以及董事)考虑我国法律从未承认法人的法定代表人得为数人，而此种做法有助于清晰法定代表人的代表权限及保护交易安全，故建议稿明确规定法人的法定代表人为一人，法人的执行机关和法定代表人可为同一人(如机关法人)，也可不为同一人(如公司法人的执行机关为董事会，法定代表认为董事长)。

4.承认非法人团体的法律地位。非法人团体能够以自己的名义参加民事活动，此为我国《合同法》、《担保法》等现行立法所规定。但非法人团体不具有法律人格，不具有权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。

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5.将法人的名称权和名誉权的保护放进一般规定中加以规定。我们没有将法人的名称权和名誉权与自然人的人格权合并独立成编规定的主要理由是：

(1)团体人格纯粹是基于经济生活的需要而进行的法律技术处理的结果，其所确定的仅仅是团体的民事主体资格，与自然人人格所体现的人类尊严、人成其为人的一般法律地位在本质上毫无共同之处。团体人格离开民事活动领域，即毫无意义。

(2)法人人格所解决的仅仅是使团体成为财产权利主体的问题。法人不能享有财产权以及与财产有关的权利之外的民事权利。团体基于其法人人格产生的名称权、名誉权本质上是纯粹的财产权，侵犯此种权利，仅仅产生财产损害而不能产生精神损害。因此，法人根本不能享有所谓人格权。

(3)公法人(政府机关、法院、检察院等等)根本不能享有民法所规定的名称权、名誉权，对其名称的侵犯，不会产生民事侵权后果，对其所谓名誉的民法保护，将会导致对公民言论自由、新闻自由等自由权利的限制和剥夺。此外，非营利法人也不存在民法意义上的名称权和名誉权，侵犯这些权利，不会导致商业信誉的损害，不会导致任何民事损害赔偿。

出处:海峡两岸民法典理论研讨会提交论文

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第三篇：关于民法总则中民事主体制度的立法思考(尹 田)

关于民法总则中民事主体制度的立法思考

尹

田

北京大学法学院教授

上传时间:2004-3-29

在受全国人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主体部分（自然人、法人两章）由我负责起草。这一建议稿的条文在人大法工委提交审议的草案中，有的被采用，有的没有被采用。现将起草思路作一简要报告。其中的某些观点纯属我个人的观点。请大家批评。

一、自然人的制度设计

自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典，保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则，同时，也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节：第一节为对自然人权利能力的一般规定；第二节为对自然人行为能力的一般规定；第三节为对宣告失踪的规定；第四节为对宣告死亡的规定；第五节为对自然人人格权法律保护的规定；第六节为对自然人住所的规定。在此，有下列问题需要指出：

１．考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定，所以，本章中对于自然人的亲属关系、身份等级以及监护制度未作规定，这样，在自然人立法体系上似更为合理，法律适用上更为方便。

２．与我国《民法通则》相比，除没有规定监护制度外，也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称；农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人；二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以，其活动或者适用合伙的规定，或者适用非法人团体的规定，或者适用有关私营企业的规定。至于合伙，无论是个人合伙还是法人合伙，如为一般合伙，应适用合伙契约的规则，如为形成团体的合伙，应适用合伙契约以及非法人团体的规则。

3．增加规定了胎儿利益的保护条款，采用了概括保护方法，并采用台湾地区民法典采用的＂法定解除条件说＂，即规定凡涉及胎儿利益者，视其具有民事权利能力，如胎儿未能或者出生，其权利能力视为自始不存在。对此，没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”，即不承认胎儿在出生前可获得权利能力，或者出生后才能溯及地取得，认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。

4．增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围，包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时，对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。

5．在宣告失踪制度中，增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件，在宣告死亡制度中，规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时，借鉴台湾地区的经验，规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请，如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的，人民检察院可以提出死 1 亡宣告申请。

６．将自然人人格权民法保护专设一节，规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿，同时，对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中，人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定，同时，采用了“人格权法律保护”的节名，其理由是：

（１）自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位，人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利，与财产权以及身份权不同，人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利，民法的任务是以侵权法保护人格权，但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。

（２）自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外，还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利，这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害，应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定，无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格，将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利，这对于人权保护极其有害。

二、法人的制度设计

法人一章在体力和内容上也借鉴了大陆法系主要国家和地区的立法，并吸收了各国有关理论研究成果，并充分考虑了我国的实际情况，充分吸取了《民法通则》和《公司法》等立法的成果的司法实务经验。本章共分六节：第一节一般规定；第二节法人的设立；第三节法人的机关；第四节法人的变更；第五节法人的解散与清算；第六节非法人团体。

本章在内容上有以下特点：

1．对于法人的本质，采“法人实在说”中的“组织体说”，明确规定法人具有权利能力和行为能力；

２．对于法人分类，采取了符合我国实际情况的做法：

（１）立法上不做公法人与私法人的明确区分。传统民法将法人分为公法人与私法人，其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位。但其价值更多的是表现为对于设置公法人有关特别制度提供理论依据（如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等），而这些特别措施与制度通常由行政法规加以规定。而民事活动中，无论公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等适用民法有关法人的基本准则。因此，从民法立法的角度而言，不予明示公法人与私法人的种类分别，无碍大局。

（２）取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类，改采“营利法人”与“非营利法人”的分类。传统民法将法人分为“公益法人”与“营利法人”，是为了揭示法人设立的不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织（中间法人），从而留下法律漏洞。所以，建议稿保留了《民法通则》关于与企业法人与非企业法人分类的基本思路，但借鉴德国法和瑞士法，采用“营利法人”和“非营利法人”的分类。而在营利法人中，不再区分全民所有制企业法人、集体所有制企业法人等。

2（３）在非营利法人中，增加设定了“捐助法人”（包括各种基金会、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等），没有采用社团法人和财团法人的概念。原因是，我国立法从未采用“社团”及“财团”的概念，而已经被广泛使用的“社会团体”概念与“社团”极易混淆，至于财团，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。

3．肯认我国实行的“单一法定代表人”制度。各国立法多规定法人的执行机关极为其代表机关。代表机关可为一人或者树人（如公司法人的代表机关为董事会以及董事）考虑我国法律从未承认法人的法定代表人得为数人，而此种做法有助于清晰法定代表人的代表权限及保护交易安全，故建议稿明确规定法人的法定代表人为一人，法人的执行机关和法定代表人可为同一人（如机关法人），也可不为同一人（如公司法人的执行机关为董事会，法定代表认为董事长）。

４．承认非法人团体的法律地位。非法人团体能够以自己的名义参加民事活动，此为我国《合同法》、《担保法》等现行立法所规定。但非法人团体不具有法律人格，不具有权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。

５．将法人的名称权和名誉权的保护放进一般规定中加以规定。我们没有将法人的名称权和名誉权与自然人的人格权合并独立成编规定的主要理由是：

（１）团体人格纯粹是基于经济生活的需要而进行的法律技术处理的结果，其所确定的仅仅是团体的民事主体资格，与自然人人格所体现的人类尊严、人成其为人的一般法律地位在本质上毫无共同之处。团体人格离开民事活动领域，即毫无意义。

（２）法人人格所解决的仅仅是使团体成为财产权利主体的问题。法人不能享有财产权以及与财产有关的权利之外的民事权利。团体基于其法人人格产生的名称权、名誉权本质上是纯粹的财产权，侵犯此种权利，仅仅产生财产损害而不能产生精神损害。因此，法人根本不能享有所谓人格权。

（３）公法人（政府机关、法院、检察院等等）根本不能享有民法所规定的名称权、名誉权，对其名称的侵犯，不会产生民事侵权后果，对其所谓名誉的民法保护，将会导致对公民言论自由、新闻自由等自由权利的限制和剥夺。此外，非营利法人也不存在民法意义上的名称权和名誉权，侵犯这些权利，不会导致商业信誉的损害，不会导致任何民事损害赔偿。

（海峡两岸民法典理论研讨会）

第四篇：粮食流通体制改革中的粮食立法思考

粮食流通体制改革呼唤粮食立法

论 文 提 要

粮食是关系国计民生的特殊商品，是人类最基本的生活资料。历史证明，任何国家和民族要生存，要发展，都离不开也都不得不首先解决好粮食问题。改革开放以来，党中央、国务院十分重视粮食问题，采取了一系列得力措施，粮食工作取得了重大成绩。但随着改革的不断深入，中国加入世界贸易组织，中国的粮食问题也存在着许多不容忽视的问题。国有粮食企业经营越来越困难，国家财政不堪负重，国有粮食企业职工下岗失业，企业包袱沉重等问题，都亟得解决。解决粮食问题要以邓小平理论、“三个代表”重要思想为指导，以十六大精神为指针，按照中央的部署，必须采取多种有效措施，进一步深化粮食流通体制改革。

随着社会主义法制的加强，市场经济的发展和粮食流通体制改革的不断深化，粮食立法已成为必然。

粮食是关系国计民生的特殊商品，随着社会主义法制的加强，市场经济的发展和粮食流通体制改革（以下简称粮改）的不断深化，粮食立法已成为必然。

一、粮食流通体制改革取得明显成效，但潜在的问题不容忽视。

自建国以来，根据我国粮食供求关系的变化，粮食流通经历了曲折的变化，特别是1998年国务院新一届政府成立以后，于当年4月27日至29日召开的第一个全国性的会议，就是粮食流通体制改革工作会议，把粮食流通体制改革列为新一届政府任期任务中“五项改革”之首，从此，拉开了新的粮食流通体制改革的序幕。会议确定了这次粮改的基本原则是“四分开一完善”，即实行政企分开，储备与经营分开，中央与地方的责任分开，新老财务挂帐分开，完善粮食价格机制。粮食流通体制改革的重点是“三项政策一项改革”，即按保护价敞开收购农民余粮、实行顺价销售、收购资金封闭运行、深化国有粮食企业改革。几年来，各地和各有关部门认真贯彻中央的粮食流通体制改革精神，不断完善政策措施，取得了明显成效。一是坚持按保护价敞开收购农民余粮，较好地保护了农民的利益。据统计，1998—2000粮食，全国粮食收购总量分别为1931亿斤、2561亿斤和2339亿斤，平均每年是2277亿斤。这对于防止市场粮价过度下跌，稳定农民收入，保护和调动农民种粮积极性，起到了关键的作用。二是在稳定粮食生产能力的前提下，推动了农业和粮食生产结构的调整。1999年以来，通过不断完善政策措施，如：逐步缩小粮食收购范围，实行优质优价，拓宽收购渠道，推动粮食产区和销区建立稳定的协作关系，使粮食主销区建立稳定的协作关系，使粮食主销区进一步发展效益农业，粮食主产区进一步发挥种粮优势，促进粮食区域布局调整和粮食品种优质化，有效地引导农业和粮食生产结构的调整。三是增强了国家粮食调控能力，为促进经济发展和维护社会稳定提供了雄厚的物质基础。中央和省两级储备体系不断完善，粮食市场不因自然灾害出现大的波动，始终保持稳定。近来几年，之所以能够非常有效地抵御了亚洲金融**的冲击，成功地实行扩大内需的各项方针政策，在生态脆弱地区实施退耕还林、退耕还草，城镇低收入阶层、尤其是下岗职工的生活比较稳定，国有企业改革顺利进行，都是与我们有比较充足的粮食储备分不开的。四是国有粮食购销企业改革取得进展，初步扭转了企业大量亏损的局面。有资料对24个省（区、市）的调查统计，1998年以来，国有粮食购销企业分流富余人员87万人，减员增效工作迈出较大步伐。1999年全国国有粮食购销企业比1998年减亏256亿元，2000年又比上年减亏损18亿元。同时，粮食收购资金封闭管理工作取得明显的成效，保证粮食收购资金及时足额供应，从根本上解决了给农民“打白条”的问题，挤占挪用收购资金的现象也得到了有效遏制。总之，前一时期的改革，对建立适应社会主义市场经济发展要求和符合我国国情的粮改方针政策，是符合实际的，是完全正

确的。如果没有“三项政策、一项改革”的实施，就不会有今天的好形势。

但是，任何事物都是一分为二的。粮食流通体制改革所取得的成就是有目共睹的，由于粮改涉及到方方面面，前前后后，左左右右，我们也应该清醒地看到，当前粮食流通体制改革中也存在一些突出的问题。主要表现在：一是利息费用补贴不能及时拨付到位。截止2002年8月底，各级欠拨我市各种补贴2亿多，甚至有的地方出现基层财政截流挪用现象。这严重影响了企业正常的经营活动。二是按规定各级筹措的粮食风险基金不能按时到位，或者由于地方财政困难，根本不能到位。你例如：河南省人民政府2000年12月底以前粮食风险基金缺口16亿元，2001年的元—7月缺口8亿元，省政府应配套的粮食风险基金累计缺口24亿元，占省财政全年收入的70%以上，要全部到位，确实是爱莫能助，财政也没有办法。三是粮食收购保护价高于市场价，顺价销售难度大。如2001年省政府确定我省小麦收购价格是每500克0.56元，可市场价只有 0.40元左右。四是附营企业贷款困难。国务院规定粮食附营企业贷款由商业银行提供，实事上是自1998年以来，粮食附营企业贷款已十分困难，有不少企业因缺少必要的流动资金而处于停产或半停产状态。五是粮食市场还比较混乱，私商粮贩走村串户收购，扰乱正常的经营秩序。还有国有粮食购销企业改革滞后，等等这些还不适应国家宏观调控的需要。这些问题在某种程度上影响了粮食流通体制改革的顺利进行。这些问题亟须通过粮食立法予以规范。

二、粮食流通体制改革呼唤粮食立法

经过建国以来粮食短缺和粮食丰裕不同情况下粮食流通体制的不断探索，随着农业产业结构调整力度的加大，我国的粮食立法趋向成熟。

（一）粮食立法的雏形。

从1949年到1998，根据我国粮食经济的发展情况，粮食政策发生了较大变化，党中央、国务院出台了一系列的粮食政策，但在立法方面，没有粮食方面的法律，粮食立法出现真空，可喜的是，就在1998年，粮食立法实现了零的突破，国务院颁布了《粮食收购条例》（国务院第244号令）和《粮食购销违法行为处罚办法》（国务院第249号令），2004年6月4日，国务院总理温家宝签署第407号国务院令，颁布《粮食流通管理条例》。为促进粮食流通体制改革发挥了较好的作用，《粮食收购条例》和《粮食购销违法行为处罚办法》、《粮食流通管理条例》的出台，为粮食立法奠定了基础。

（二）粮食立法应注意的问题

1、粮食立法必须切实保护好基本农田，稳定粮食的综合生产能力。

在当前粮食生产出现阶段性的供大于求的情况下，特别要处理好调整农业结构与稳定粮食生产能力的关系。农业是一个弱质产业，通过多年的农业投入，改善农业基本生产条件，抗灾能力不断增强，使我国的农业生产出现了前所未有的好形势，粮食生产能力逐年提高，用占世界四分之一的土地解决了占世界总人口四分之三的中国人民的生活问题，这一伟大成就令世人瞩目。此时，我们更应清醒地看到：粮食生产的深远和重大意义所在。坚决不允许擅自将耕地改为非农用地，这是一条不可愈越的“红线”，只要耕地和农田水利等设施得到有效地保护，一旦需要粮食，就可以恢复生产，农民可以在这条“红线”范围内，放手放心地调整种植结构。

2、政府加强调控，确保粮食安全。

我国是一个人口大国，是一个农业大国，粮食一旦出现问题，势必影响社会稳定和经济的发展，其后果无法想象。因此，政府必须加强对粮食生产和流通的调控，研究政府宏观调整的措施。

（1）建立分级负责的粮食安全责任制。

从中央到地方，逐级落实粮食安全责任制；确保所辖区域粮食的供求平衡，不准出现问题，否则追究刑事责任。

（2）建立粮食储备制度。

我国的粮食储备制度是从1990年开始建立的；分级建立了国家级、省级、市级粮食储备；储备粮在宏观经济调控中发挥了重要作用。在建立社会主义市场经济中，储备粮的宏观调控作用只能加强，不能削弱。为了确保国家粮食安全，必须建立一定量的粮食储备，如各级储备粮的规模、品种、结构、布局、粮食主产区和主销区，用法律形式予以规范，确保在急需时能够调得动，用得上。（3）必须建立粮食市场体系。

一是建立规范的粮食市场，适应市场经济的形势；二是粮食市场信息网络建设；三是要加强粮食市场的管理；四是形成公平竞争、规范有序的、全国统一的粮食市场。

3、必须想办法保护主产区粮食生产能力和经济利益，特别是要保护农民种粮的积极性。

（1）粮食主产区要合理确定粮食收购价格，并实行优质优价政策。

粮食主产区要继续实行“三项政策、一项改革”，做到在市场粮价过低时实行按保护价敞开长时收购农民余粮的政策，确定合理的保护价范围和保护价水平，以达到切实保护农民利益和农民种粮积极性的作用。有资料显示，1997年以来，全国农业人均纯收入增幅已连续4年下降，有些主产区农业收入还出现负增长，“种粮赔钱”，相当一部分纯农户甚至已经连续几年减收。在当前粮食仍供大于求、农民增收困难的情况下，如果主产区放弃按保护价敞开收购农民余粮的政策，无异于雪上加霜，对稳定农民收入和保护农民种粮积极性将产生非常不利的影响。

（2）国家对粮食主产区要给予重点支持。

在风险基金补助、粮库建设、增加中央储备粮规模等方面，要重点照顾考虑粮食主产区。为主产区进一步落实按保护价敞开收购农民余粮的国家政策更好地保护农民利益创造有利的条件。

（3）加强粮食主产区的农业基础设施建设。

稳步提高主产区的粮食生产能力，才能促进沿海发达地区调整农业生产结构和生态脆弱地区退耕还林。中央和地方都要切实增加投入，搞好农业综合开发，努力改善主产区的农业生产条件和生态环境。加强大型商品粮基地建设，规模化种植，保证商品粮有效供给。增加农业科技投入，农业基础设施建设，建立和健全农业科技推广体系，提高粮食生产科技含量。加强农业抵抗自然灾害和减少灾害的抗灾减灾体系建设。减少粮食生产的波动。

4、制定相应的政策，确保粮食流通体制改革稳定。

粮食立法要有确保粮食流通体制改革稳定的保障机制。如稳定各级粮食行政管理机构，粮食风险基金中央和地方的配套比例及到位措施，费用利息拨付方法及措施，粮食企业贷款渠道，相关部门的支持，财政支农的投入等方面有明确的规定。这些从法律的高度予以界定，有利于推动粮食流通体制改革的顺利进行。

三、粮食立法的现实意义

粮食工作，是一项全局性的工作，涉及到农业、财政、金融、工商、物价、技术监督等方方面面。国有粮食企业一头连着农民，一头连着政府，既要执行政府制定的有关粮食政策，保护农民种粮积极性，增加农民收入，又要考虑粮食企业自身的发展利益。因为粮食企业毕竟是一个独立法人的自负盈亏的经济实体，因此，粮食企业的任务很重，既要达到农民满意、政府满意、粮食企业满意这“三满意”，这需要有关部门予以大力支持。粮食工作不仅是一项经济工作，更是一项重要的政治工作。所以，粮食立法尤其显得重要。

（一）粮食立法是确保粮食安全的需要。

粮食是一种特殊商品，与人民群众生活密切相关，民以食为天，是吃饭问题。特别是在当前，全国各地调整农业结构，大力发展效益农业，出现“三农”的同时，更不能忽视当地的粮食平衡问题，要明确各级的责任，确保粮食安全，促进社会稳定，为改革开放、发展社会主义市场经济做出积极贡献。

（二）粮食立法是社会主义市场经济发展的需要。

随着社会主义市场经济的不断深化，粮食经济的市场化趋势已经成为必然，而市场经济与计划经济相比，一个显著的特点在于它的经济秩序是通过法治来形成和维护的。即是一种法律秩序，市场经济并不是单纯的自由竞争，而是一个有序的、制度化的过程。这一过程是通过一系列具体的法律制度来实现的。粮食经济也不例外，也需要用法律来规范。单纯的行政干预不是市场经济，不符合市场经济规律，市场经济也即法治经济。因此，在目前粮食立法处于空白的情况下，适应市场经济发展的需要，粮食立法显得更为重要。

（三）粮食立法是加入世界贸易组织（WTO）的需要。

我国已经加入了世界贸易组织，机遇和挑战并存，就农业这块来说是困难大于机遇，这无疑对我国的市场经济的发展起到了积极的推动作用。加入世界贸易组织后，对我国粮食等农产品带来了机遇，更是挑战，有专家指出：加入世界贸易组织后，对我国农产品特别是粮食的冲击最大，可以说是挑战大于机遇。如何提高我国农产品在国际市场上的竞争力，就很有必要通过粮食立法来保护粮食等农产品，一方面可以保证农业政策、粮食政策落到实处，另一方面尽快与国际接轨，真正把粮食等农产品的资源优势转化为经济优势，减少因加入WTO而带来的巨大冲击。

（四）粮食立法是社会主义法治化建设的需要，是依法治国的需要。

随着社会主义法治化建设进程的不断加快，社会生活的方方面面都将逐步走向法制化的轨道，粮食经济也需要法律规范，做到依法治粮，适应社会主义市场经济的需要，适应社会主义法治化建设的需要。

参考文献：

《国有粮食企业改革政策法规选编》 中国商业出版社 2002年6月第1版

《粮食工作文件汇编》 河南省粮食局 豫内资新出发通字［2002］34号

《机遇与挑战》――ＷＴＯ实用教程

主编：叶善俊 副主编：石丹林 郑先明 中国商业出版社出版发行 2001年8月第1版

《粮食流通管理条例》2004年6月4日温家宝签署第407号国务院令。

《经济法概论》主编：盛杰民人民法院出版社出版发行 2003年7月第2版 《商法》主编：王传辉清华大学出版 2003年2月第1版

第五篇：《城乡规划法》实施中若干问题的思考

《城乡规划法》实施中若干问题的思考

《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）作为一部关于城乡规划建设和管理的基本法律，它与已废止的《中华人民共和国城市规划法》相比，强调了城乡统筹，强化了监督职能，对提高城乡规划科学性与严肃性提出了更高要求。虽然《城乡规划法》实施才不到半年，但不少城市已反映法条规定比较原则，缺乏一定的可行性，而一些地方实践中遇到的疑难问题仍未得到明确。笔者希望通过对《城乡规划法》实施过程中遇到的一些问题的探讨与交流，能为我市下一阶段地方性法规的修改提供一些思考。

一、关于规划区的概念与审批关系。

《城乡规划法》第2条规定，规划区是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展的需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。

根据《城乡规划法》第三条第二款的规定，县级以上地方人民政府可以根据本地实际，确定应当制定乡规划、村庄规划的区域。而根据第二条第三款以及第十八条、第二十二条的规定，“乡、村庄规划区”是由乡规划和村庄规划划定的，乡规划和村庄规划由乡镇政府组织编制。因此，在城市规划区内是否另划乡、村庄规划区，直接决定着乡村公共设施和公益事业建设，以及农民建房执行不同的许可制度。

如在我市城市规划区内不另划乡、村庄规划区，则有利于推进我市的城市化（正在起草的省条例也曾考虑不另划），但根据《城乡规划法》的规定，将意味着所有杭州城市规划区内的农房建设都应根据控制性详细规划由规划局核发建设工程规划许可证，对于我市萧山、余杭的农村农民建房都按此执行，似乎缺乏可操作性。另外，《城乡规划法》只明确划拨与出让的国有土地核发建设用地规划许可证，对于集体土地核发该证并无明确的条件与审查要求。

如在我市城市规划区内另划乡、村庄规划区，则根据《城乡规划法》第四十一条的规定，在乡、村庄规划区内进行乡村公共设施和公益事业建设由乡镇政府报城市规划部门核发《乡村建设规划许可证》，农民建房则由省制定规定。但由于该法第十八条规定了乡、村庄规划的内容，以及第二十二条规定了乡规划和村庄规划由乡、镇政府组织编制，且村庄规划在报送前应经村民会议同意。第六十五条又规定乡、村庄规划区内违法建设都由乡、镇政府处罚，基于目前乡、镇都无专业规划人员的现实，按此方案可能会造成乡、村庄规划缺乏科学性，乡、村建设的无序性。而且，我市基本都没有乡了，因此，乡规划区的概念也无从提起。另外，目前我市对乡村公共设施和公益事业建设一般执行的是建设用地和建设工程。

所以，需要综合考虑多种因素，合理确定我市执行乡村建设规划许可证的范围，由于我市已基本没有乡的概念，因此可以通过合理界定村庄规划区的范围来进行明确，对此可以借鉴金华市的做法，即根据《城乡规划法》第三条第二款由县级以上地方人民政府根据本地实际，确定应当制定乡规划、村庄规划的区域的规定，以市政府名义下发文件，明确我市需制定村庄规划的区域，并明确在该些区域内执行乡村建设规划许可制度。

二、详细规划编制与修改的公示听证能否替代规划选址、用地阶段的公示听证。

《城乡规划法》第二十六条规定“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。”，也就是说，在规划编制阶段，公众就充分了解了详细规划确定的用地性质用地界限及各类规划指标等等内容，并就其了解的内容在30日内充分反映了意见与建议。而实践中建设项目选址和建设用地许可的听证，周边利害关系人的意见主要集中在这里是否要实施规划确定的用地性质，比如公众对加油站或垃圾中转站是否要建有异议，对项目选址或建设用地规划许可提出了听证申请，假设之前居民已就此问题在规划报审前充分反映了意见，甚或召开过协调会或听证会，则在后续选址与用地环节无需再行召开听证会，理由为：一是居民反映的是同样的意见和建议，而这些意见与建议在规划编制与报审阶段规划部门已充分考虑，并在报送审批的材料中附具了意见采纳情况及理由。也就说，居民已经向同一部门反映了意见；二是从提高行政效率角度，《行政许可法》第六条明确规定“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务”，如果在规划制定环节和规划实施环节就同样的意见重复听取，就无从体现提高办事效率原则。

三、规划到期后的修编是否要按《城乡规划法》第50条第1款的规定进行补偿。

众所周知，城乡规划是有期限的，如一个城市总体规划的期限为20年，到期后得重新修编，而总体规划修编后，下层次的规划将都得依据其进行重新编制，应该说这样的修编是城市前进发展的表现，是规划自然的发展过程，当然，从字面理解上而言，修编属于广义城乡规划修改的范畴，但《城乡规划法》第五十条第一款“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿”的立法本意是控制规划部门擅自变更规划与擅自变更已生效的规划许可，如果将规划到期后的修编也都纳入第五十条确定的修改规划范畴，则不仅不利于城市的更新与发展，同样政府也无法承担因此产生的大量补偿，因此，有必要在地方性法规立法中将规划到期后的修编作为《城乡规划法》第五十条的除外情形予以规定。

四、关于无证违法建设如何定性与处罚问题。

根据《城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。而根据该法第六十六条的规定，未经批准进行临时建设的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款。

对比以上两个法条的规定，可以发现，无证的违法建设会因为适用不同的法条，将产生不同的处罚结果，如果是认定为未经批准的临时建设，则法律责任相对严厉，不仅不存在补办的可能性，而且责令限期拆除的同时，并处的是临时建设工程造价一倍以下的罚款。这就涉及到法条如何适用问题，无证违法建设在怎样的情形下可以认定为未经批准的临时建设？由于《城乡规划法》授权省里来制定临时建设的管理办法，所以，要作出合理的认定，必须先看看省政府对临时建设的定义，目前，省建设厅起草的《浙江省城乡规划条例》初步确立了临时用地限施工需要，临时建设应在自用地上的原则，且明确临时建设不得超过两层，结构相对简易。所以，应该从临时建设的特性去认定是否为未经批准的临时建设，在实践中一般除临时用地上的违法建设和一些擅自搭建的结构简易的辅助性建筑物、构筑物外，其余应根据不同情况作具体分析。

五、在规划管理中如何实行政府信息公开规定。

《城乡规划法》第九条规定“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询”，该条规定明确单位和个人是有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询，换句话说，如果建设活动与其无利害关系的，其无权查询。而2008年5月1日起施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》这一行政法规的第十三条规定，除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。如何界定“自身生产、生活、科研等特殊需要”，如果某位同志说，他为了搞科研，需要规划局提供整套的总体规划，是不是我们局要派一个专人给他复印一整箱的规划文本。还有从近年来的规划诉讼案，已经发现老百姓不管你这个许可是否影响他的权益，把你告上再说，一方面是因为行政复议与诉讼成本很低，复议不用付费，诉讼80元一件（每个案件我们复印几套图纸费都比这个高），另一方面全告上后，说不定哪个环节有漏洞，就可以向拆迁单位施加压力。所以，个人认为，政府信息公开放得太开，不仅浪费行政成本与行政效率，而且也无法体现信息公开条例的立法初衷。

从规划角度，除了规划局主动公开已批准的规划、已核发的规划许可内容以及规划相关政策法规等外，其他按照《城乡规划法》第九条规定，需提供利害关系的证明方可申请公开，比如提供居住在该地块或相邻地块的证明等。