民事立法中的债权相对性的例外

第一篇：民事立法中的债权相对性的例外

【2002】民事立法中的债权相对性的例外

【200201】合同保全（《合同法》第73、74条）

即73：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

即74：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

【200202】买卖不破租赁（《合同法》第229条）

即229：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

【200203】建设工程合同中分包人的违约责任（《合同法》第272条第2款）

即272-2：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

【200204】不动产债权的预告登记（《物权法》第20条）

即20：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。/ 1

第二篇：合同的相对性论文债权 物权论文

合同的相对性论文债权 物权论文

论合同的相对性与第三人的关系

摘要：文中分析合同相对性规则的产生、发展及其在现代合同法与第三人的关系，相对性规则内容涉及第三人的责任问题，遵循合同相对性规则，将合同无关的第三人从合同责任中排除，对于维护交易安全和秩序，保护交易当事人的合法权益，具有重要意义。但目前经济发展情况下很难避免合同涉及到第三人，那么就要明确第三人在合同之外是否承担责任，即第三人受损害时应确定的保护。

关键词：合同的相对性 第三人 债权 物权合同的相对性

合同之债是一种最主要的债，一般认为，特定债权人向特定债务人请求给付的法律关系，理论上称为债权的相对性，与物权的所具有的对抗一切不特定的人绝对不同。①在英美法系称为“合同的相对性”，我国法系称为“债的相对性”，其基本内容的是合同项下的权利和义务只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只对当事人产生约束力，非合同当事人不得诉请强制执行合同；②债是特定人之间的请求为特定行为的法律关系；③债首先确认了让渡商品与实现价值之间存在的利益关系是特定行为人之间通过特定标的物或为行为来完成。合同相对性规则及其例外

尽管合同相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容，且广泛体现在合同中的各项制度之中，我国学者认为主要包含如下内容：

2.1 主体的相对性 所谓主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主休之间，只有合同当事人一方能够合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。例如：甲乙之间订立出售某物的合同，规定交付前，甲不慎丢失该物，丙拾得后乙又发现该物。此时乙只能向甲索要该物，因不享有该物所有权，故无权请丙偿还。当然，也有例外，例如“买卖不能击破租赁”，实际上是赋予租赁权具有对抗第三人的物权效力。

2.2 内容的相对性 所谓内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。但是，法律为了防止债务人财产不当减少，允许债权人对债务人与第三人之间的某些行为行使代位权和撤销权。

2.3 责任的相对性 由于违约责任以合同债务的存在为前提，而合同债务则主要体现于合同义务之中，合同义务的相对性必然决定合 同责任的相对性。所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。但第三人以法定代理人身份或代为履行的身份出现，是否可以与当事人毫不牵连呢？我认为，如果第三人有过失，我们可以根据“过错推定”原则推定其应承担责，此时，当事人既使无过错也可因其是合同的主体，为了使合同的相对性原则体现其价值，使当事人与第三人承担连带责任。例如：《德国民法典》第278条规定：“债务人对其法定代理人其为履行债务而使用的人所有的过失，应与自己的过失负同一范围的责任。”合同的相对性及第三人的责任

合同相对性的重要内容在于：合同的义务和责任应由当事人承担，除法律和合同另有规定以外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。

3.1 撤销权中的第三人 《合同法》第74条规定“因债务人放弃其到期债权或者无转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”根据《合同法》的解释第24条规定：“债

务人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”

法律规定第三人主观有恶意时承担责任，但如果第三人不知情，更无恶意时，现行的法律及解释均没有规定该如何处理，合同法解释中明文规定此时撤销权不成立，那么债权人的权益就得不到保障，如果让善意第三人承担责任，如返还财产或者对明显低价予以补偿，未尝不是弥补的办法，这样可以更好的实现法律公平原则，对第三人的责任承担更加明确，使法律更加完善。

3.2 第三人代为履行 合同的第三人履行是指第三人代债务人履行义务的行为。如果从合同的角度解释票据法商会派上汇票和支票的发行，就是由第三人履行的合同，即发票认是债务人，收款人是债权人，款人是第三人。根据合同自由原则和从保护债权人利益出发，第三人代替债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权权的意志和利益的。因此，法律应当承其效力。第三人代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，如果没有与债务人达成转让债务的协议，未得债权人的同意，则不能成为合同主体。如果第三人代替履行的行为不适

当，应当由债务人而非第三人承担责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任，否则必然违背了合同相对性原则。

3.3 合同转让中的第三人 合同的转让即权利义务的转让，又称合同主体的变更，是合同当事人依法将其合同的权利义务全部的或部分的转让给第三人。合同转让与合同的第三人履行或接受履行同。合同的第三人履行或接受旅行，第三人并不是合同的第三人合同的三人。合同的责任亦由当事人承担而是第三人承担。而合同的转让，则第三人成为合同的当事人。《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转第三人”。原则上法律允许债权人将合同的债权转让给第三人。但有规定不准转让的情况。

3.4 第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权，是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在害债权人债权的行为并造成债权人实际损害。此处的第三人并不是与合同双方当事人无任何联系，而是诸如产品运输者，当事人的合伙人，当事人一方的雇员、内部职工等。与当事人毫不相关的第三人造成违约的，涉及到侵权行为等别的问题。依照该条，违约方承担责任后，可依法律或约定，就第三人的过失进行追偿。

第三人一般不对违约责任承担责任，但有一种特殊情况：我国学

者认为，合同关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权的损害，就是侵害债权。合同的相对性与对第三人的责任

在现代产品责任制度中，许多国家的法律和判例为保护消费者利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人(如产品使用者和占有者)承担担保义务和责任。

从我国的现行法律规定看，也将产品缺陷他人损害的责任作为侵权责任来对待，如《产品质量法》第29条规定，因产品存在缺陷，致人身及缺陷产品以外的财产损害，生产者应负侵权损害赔偿责任。《民法通则》也将产品责任规定在侵权责任中。它克服了受害人必须举证证明其与加害人之间存在合同关系才能获得较为充分的赔偿，因此不必扩大合同责任对第三人的保护范围。除产品责任外，在其他合同中，也不能扩大合同责任对第三人的保护范围。例如：甲雇乙修下水道，乙在下水道井口未设置明显标志，致丙跌进下水道受伤。丙不能根据甲、乙间的合同关系诉诸甲承担合同责任，而只能请求甲或乙承担侵权责任。

参考文献：

[1]王泽鉴著.《民法学说与判例研究141》中国政法大学出版，1998年版第109页.[2]沈达明编著《英美全同法引论》.对外贸易出版社.1993年版第205页.[3]江平编著《民法学》中国政法大学出版社，2002年版第464页.[4]陈小君编著《合同法学》中国政法大学出版社，2002年修订第2版，第85页.[5]王利明著《违约责任论》中国政法大学出版社，1997年版，第563页.[6]董安生著《美国商法》法律出版社，1991年版，第176页.[7]P·S·阿蒂亚《合同法概论(中文版)》法律出版社.1982年版.第285页.[8]史省宪《债法总论》台北1957年，第136，137页.[9]王泽鉴《民法学说与判例研究》第2册，台北1979年版，第35页.[10]王利明《论合同的相对性》，载于《中国法学》期.1996年第4

第三篇：关于民法总则中民事主体制度的立法思考（推荐）

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

关于民法总则中民事主体制度的立法思考

尹田 北京大学法学院 教授

在受全国人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主体部分(自然人、法人两章)由我负责起草。这一建议稿的条文在人大法工委提交审议的草案中，有的被采用，有的没有被采用。现将起草思路作一简要报告。其中的某些观点纯属我个人的观点。请大家批评。

一、自然人的制度设计

自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典，保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则，同时，也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节：第一节为对自然人权利能力的一般规定;第二节为对自然人行为能力的一般规定;第三节为对宣告失踪的规定;第四节为对宣告死亡的规定;第五节为对自然人人格权法律保护的规定;第六节为对自然人住所的规定。在此，有下列问题需要指出：

1.考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定，所以，本章中对于自然人的亲属关系、文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

身份等级以及监护制度未作规定，这样，在自然人立法体系上似更为合理，法律适用上更为方便。

2.与我国《民法通则》相比，除没有规定监护制度外，也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称;农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人;二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以，其活动或者适用合伙的规定，或者适用非法人团体的规定，或者适用有关私营企业的规定。至于合伙，无论是个人合伙还是法人合伙，如为一般合伙，应适用合伙契约的规则，如为形成团体的合伙，应适用合伙契约以及非法人团体的规则。

3.增加规定了胎儿利益的保护条款，采用了概括保护方法，并采用台湾地区民法典采用的“法定解除条件说”，即规定凡涉及胎儿利益者，视其具有民事权利能力，如胎儿未能或者出生，其权利能力视为自始不存在。对此，没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”，即不承认胎儿在出生前可获得权利能力，或者出生后才能溯及地取得，认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

4.增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围，包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时，对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。

5.在宣告失踪制度中，增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件，在宣告死亡制度中，规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时，借鉴台湾地区的经验，规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请，如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的，人民检察院可以提出死亡宣告申请。

6.将自然人人格权民法保护专设一节，规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿，同时，对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中，人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定，同时，采用了“人格权法律保护”的节名，其理由是：

(1)自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位，人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利，与财产权以及身份权

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

不同，人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利，民法的任务是以侵权法保护人格权，但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。

(2)自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外，还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利，这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害，应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定，无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格，将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利，这对于人权保护极其有害。

二、法人的制度设计

法人一章在体力和内容上也借鉴了大陆法系主要国家和地区的立法，并吸收了各国有关理论研究成果，并充分考虑了我国的实际情况，充分吸取了《民法通则》和《公司法》等立法的成果的司法实务经验。本章共分六节：第一节一般规定;第二节法人的设立;第三节法人的机关;第四节法人的变更;第五节法人的解散与清算;第六节非法人团体。

本章在内容上有以下特点：

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

1.对于法人的本质，采“法人实在说”中的“组织体说”，明确规定法人具有权利能力和行为能力;

2.对于法人分类，采取了符合我国实际情况的做法：

(1)立法上不做公法人与私法人的明确区分。传统民法将法人分为公法人与私法人，其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位。但其价值更多的是表现为对于设置公法人有关特别制度提供理论依据(如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等)，而这些特别措施与制度通常由行政法规加以规定。而民事活动中，无论公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等适用民法有关法人的基本准则。因此，从民法立法的角度而言，不予明示公法人与私法人的种类分别，无碍大局。

(2)取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类，改采“营利法人”与“非营利法人”的分类。传统民法将法人分为“公益法人”与“营利法人”，是为了揭示法人设立的不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织(中间法人)，从而留下法律漏洞。所以，建议稿保留了《民法通则》关于与企业法人与非企业法人分类的基本思路，但借鉴德国法和瑞士法，采用“营利法人”和“非营利

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

法人”的分类。而在营利法人中，不再区分全民所有制企业法人、集体所有制企业法人等。

(3)在非营利法人中，增加设定了“捐助法人”(包括各种基金会、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等)，没有采用社团法人和财团法人的概念。原因是，我国立法从未采用“社团”及“财团”的概念，而已经被广泛使用的“社会团体”概念与“社团”极易混淆，至于财团，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。

3.肯认我国实行的“单一法定代表人”制度。各国立法多规定法人的执行机关极为其代表机关。代表机关可为一人或者树人(如公司法人的代表机关为董事会以及董事)考虑我国法律从未承认法人的法定代表人得为数人，而此种做法有助于清晰法定代表人的代表权限及保护交易安全，故建议稿明确规定法人的法定代表人为一人，法人的执行机关和法定代表人可为同一人(如机关法人)，也可不为同一人(如公司法人的执行机关为董事会，法定代表认为董事长)。

4.承认非法人团体的法律地位。非法人团体能够以自己的名义参加民事活动，此为我国《合同法》、《担保法》等现行立法所规定。但非法人团体不具有法律人格，不具有权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

5.将法人的名称权和名誉权的保护放进一般规定中加以规定。我们没有将法人的名称权和名誉权与自然人的人格权合并独立成编规定的主要理由是：

(1)团体人格纯粹是基于经济生活的需要而进行的法律技术处理的结果，其所确定的仅仅是团体的民事主体资格，与自然人人格所体现的人类尊严、人成其为人的一般法律地位在本质上毫无共同之处。团体人格离开民事活动领域，即毫无意义。

(2)法人人格所解决的仅仅是使团体成为财产权利主体的问题。法人不能享有财产权以及与财产有关的权利之外的民事权利。团体基于其法人人格产生的名称权、名誉权本质上是纯粹的财产权，侵犯此种权利，仅仅产生财产损害而不能产生精神损害。因此，法人根本不能享有所谓人格权。

(3)公法人(政府机关、法院、检察院等等)根本不能享有民法所规定的名称权、名誉权，对其名称的侵犯，不会产生民事侵权后果，对其所谓名誉的民法保护，将会导致对公民言论自由、新闻自由等自由权利的限制和剥夺。此外，非营利法人也不存在民法意义上的名称权和名誉权，侵犯这些权利，不会导致商业信誉的损害，不会导致任何民事损害赔偿。

出处:海峡两岸民法典理论研讨会提交论文

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

第四篇：关于民事书证收集立法：问题及其完善

民事书证收集立法：问题及其完善

冯锦彩

提要： 现行的民事诉讼法在强化当事人举证责任的同时，不仅没有提供当事人收集书证的程序保障，还保留了法院在一定条件下调查收集证据的权力。民事书证收集立法在审判实践中暴露出以下问题：诉讼结果不确定，当事人收集书证困难，书证收集环节中存在着司法腐败。完善民事书证收集立法，应建立合理的民事书证收集模式，细化民事书证收集运作规则，即将书证提出一般化、设定书证提出义务的范围、设置书证提出命令的申请和审查程序等。

一、我国民事书证收集的立法概况

改革开放以来，我国民事诉讼书证收集的立法经历了两个阶段：第一阶段以1991年颁布的民事诉讼法、1992年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》和1998年实施的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》为标志;第二阶段以2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)为标志。

在第一阶段，民事诉讼法及其后最高人民法院的两个司法解释，都清晰地反映了在民事证据方面强化当事人举证责任、弱化法院调查取证职权的思路。但是在有关书证收集方面，只有民事诉讼法第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提供原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”由此可见，这一阶段的民事诉讼立法虽强调当事人的举证责任，但是并没有为当事人设置具体的收集书证的方法和途径，也没有相应的程序保障。同时，这一阶段的证据立法还赋予了法院在调取书证方面较宽泛的自由裁量权。法院可以根据审判需要而抛开当事人独立取证，并以此作为定案的依据。不难看出，这一阶段我国民事书证收集坚持“以法官依职权收集调查证据为主，当事人举证为辅”的原则，这显然与现代民事诉讼的当事人主义发展取向相违背。

在第二阶段，《证据规定》对举证、质证和认证等问题作出了更为细致的规定。就证据收集方面，规定了当事人举证、法院查证和证据交换等内容。但是《证据规定》仍然存在着一些较为明显的缺陷，例如对当事人取证权利的程序保障仍显不足、对拒绝向当事人提供证据或证人拒绝作证的应对措施缺乏相应规定等等。就书证收集而言，《证据规定》第10、20、31条的规定仍只是对民事诉讼法第68条的简单重复。书证交换的范围基本上只局限于证明各自主张的证据，对于不支持自己主张或支持对方主张的证据没有要求交换，从而难以保障一方当事人从对方手中获得有利于己方的书证。可见，《证据规定》坚持的是“当事人取证为主，法院取证为辅”的书证收集原则，而不是“当事人负责取证，法院负责保障当事人取证权”的原则。

总之，现行的民事书证收集的立法不仅使当事人在收集书证时无法摆脱对法院的依附，而且在审判实践中还易导致司法腐败、法官中立地位的丧失等弊端。

二、民事书证收集立法在审判实践中暴露出的问题

由于现行民事诉讼法和相关司法解释缺乏关于当事人收集书证的手段和程序保障方面的规定，当事人难以获得诉讼所需的充分的证据材料，在审判实践中暴露出一系列的问题，主要表现在以下几个方面：

(一)导致诉讼结果的不确定。由于不同的法官对是否属于“客观原因”以及是否属于“审理案件需要”有不同的理解，因而即使在相同或类似的情况下，此法官可能会认为应依职权收集书证，而彼法官则认为应强调当事人举证。或者在同一案件中，法官由于有意偏向一方当事人，所以会积极利用其调查收集证据的特权为一方当事人谋利。如果这些书证材料对诉讼起关键作用，那么，可能会由此导致两种相反的诉讼结果：一种是法院强调当事人举证责任，拒绝当事人向法院提出的调查收集书证的申请，致使当事人因举不出证据而败诉;另一种是法院依当事人的申请调查收集某些书证材料，致使提出主张而不举证的一方当事人胜诉。如此因人而异、因案而异的做法显然影响到了诉讼结果的公正性、严肃性和确定性。

(二)导致当事人收集书证的困难。主要表现在以下两方面：一是当书证材料为对方当事人持有，而对方又拒不提供时，虽然法律规定了妨碍举证的推定制度，但是适用推定的前提是“有证据证明一方当事人持有证据”。而何为“有证据证明”本身就是个问题;二是当书证为第三人所掌握时，第三人大多拒绝直接向当事人提供。即使是律师出面取证，对方也往往以内部规定只能向法院提供为由而拒绝提供。显然，在立法没有为当事人规定具体的收集书证方式和保护手段的情况下，取证权利对于当事人来说只具有书面意义。

(三)容易引发书证收集环节的司法腐败。按照现行书证收集立法，是否调查收集书证，在很大程度上取决于办案法官的主观意愿，因此，在当事人遇到取证困难时，往往会通过找关系等方式千方百计求助于法官，利用各种方法和手段向法官施加压力，使法官接受当事人提出的取证申请并调查有利于该当事人的书证。这显然容易诱发权钱交易、徇私枉法等司法腐败行为。

三、进一步完善民事书证收集立法的设想

在我国，由于受传统诉讼理念的影响，长期以来书证证据收集立法没有得到实务界和理论界的应有重视。而国外一般都十分重视书证收集的程序立法，国外学者对于书证收集立法的研究也十分深入。笔者认为，完善我国民事书证收集立法，需要从我国的实际出发，借鉴国外立法和民事诉讼的理论研究成果。为此，笔者提出以下设想：

(一)建立合理的民事书证收集模式。我们知道，两大法系在民事书证收集模式上存在着较大差异。英美法系国家采用的是当事人进行主义，而大陆法系国家采用的是职权进行主义。笔者认为，我国应当选择类似大陆法系国家的职权进行主义证据收集模式，建立书证提出命令制度。具体内容是：一方当事人要强制获取对方当事人或案外第三人所持有的书证时，必须向法院提出书面申请。法院经过对申请的审查，如果认为申请符合条件，即可发出书证提出命令，要求书证持有人向法院提交有关书证，或者由申请人持法院的书证提出命令向书证持有人收集有关书证后再向法院提交。

(二)细化民事书证收集的运作规则。1.将书证提出义务一般化。在英美法系国家的书证收集立法中，对方当事人和诉讼外第三人都有提供证据的义务，在德、日等大陆法系国家的书证收集立法中，当事人和第三人则没有提供书证的一般义务。我国相关立法并不存在对一般书证提出义务的限制。如民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”第65条规定“：人民法院有权向有关单位和个人调取证据，有关单位和个人不得拒绝。”据此可以认为，在我国任何人都有提供书证的义务，这与当今世界扩大书证提出义务适用范围的发展趋势相一致。但是，由于受大陆法系书证提出制度的影响，我国在起草证据法草案时，对书证提出义务的适用范围规定的又都比较狭窄，基本是对日本旧民事诉讼法第312条的照搬。在社会生活多元化、科技化和信息化的今天，书证的重要性日益突出，德、日等国立法对书证提出义务适用范围的规定，显然已经不能适应解决现代社会纠纷的需要。因此，笔者认为，我国应积极吸收英美法系国家的做法，将书证提出义务一般化，规定任何人都有提出书证的义务。2.设定书证提出义务的范围。首先，要从积极方面规定，书证持有人对以下书证材料负有提出义务：当事人在诉讼程序中援用的自己持有的书证;依民法规定，举证人对书证持有人能请求交付或阅览的书证;为举证人的利益或为举证人与书证持有人之间的法律关系而制作的书证。此外，还要要求举证人、申请法院命令书证持有人提出的书证材料，应当与当事人的请求或抗辩所根据的事实有关联性。这里的关联性包括两层含义：一是该证据证明的事实必须是构成本案争点的事实，即是对于解决案件很重要的双方争议事实;二是该证据与争点事实有关联性，即根据经验法则及论理法则，与没有该证据相比，可能会提高或降低决定争点事实的盖然性。其次，要从消极方面规定免除书证提出义务的秘密特权制度，规定书证持有人对以下书证材料，可以拒绝提出：书证记载的事项，可能使书证持有人或与书证持有人具有配偶、四代以内的直系血亲、三代以内的旁系血亲或姻亲、监护关系的人受到刑事追诉或有罪判决，或有损其名誉的;医生、律师、公证人或曾任此职务的人持有的，记载其在职务上所获知的、应保密的且没有免除保密义务事项的书证;国家机关或其工作人员因职务持有的，记载涉及国家秘密且没有免除保密义务事项的书证;内容涉及书证持有人的隐私或商业秘密，公开会致持有人遭受重大损害的书证。3.设置书证提出命令的申请和审查程序。《证据规定》第18条规定“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应记载被调查人的姓名或单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据内容、需要由人民法院

调查收集证据的原因及其要证明的事实。”此条规定的是申请法院调查收集证据时的申请书内容，其记载的事项对收集书证而言，尚不够周全。借鉴大陆法系国家民事书证收集立法的经验，笔者认为，我国民事诉讼书证提出命令的书面申请应当记载如下事项：书证的标题，书证的内容，书证所证明的事实，书证持有人的信息，主张书证为书证持有人持有所根据的事由，书证持有人负有书证提出义务的原因。申请人的书面申请在提交法院的同时，还应直接送交给书证持有人。持有人如果对此申请有意见，应当以书面形式向法院提出异议。经过申请人与持有人之间对抗性的意见交换，法院在审查后发出书证提出命令或驳回申请。申请人或持有人对法院的决定不服还可以向该法院申请复议一次。4.明确违反书证提出命令的法律后果。首先，从证据法上的效果而言，应当规定以下两方面的法律后果：持有书证的当事人不服从书证提出命令时，该当事人在诉讼中不得援用该书证，即该证据对持有它的当事人来说，将产生“证据失权”的效果;当事人不服从书证提出命令的，或当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭书证或致使书证不能使用的，法院可以斟酌具体情形认定对方当事人关于该书证的主张(包括书证存在的事实或书证的性质、内容)，或以该书证为证明依据的事实主张为真实。这里的两种法律后果，后者比前者更为严厉。法院在适用时，应综合考虑各种因素，作出公平认定。其次，就其他后果而言，第三人不服从书证提出命令，法院可以根据具体情形，依据现行民事诉讼法中对妨碍民事诉讼的强制措施的有关规定，对第三人处以罚款或拘留。当事人违反书证提出命令，行为恶劣的，也可以处以罚款或拘留。

第五篇：民事、行政检察监督的立法完善浅析

文章标题：民事、行政检察监督的立法完善浅析

随着我国“市民社会”的初步建立和日趋成熟，民事主体循利而动，在民事活动中追求自身利益最大化的过程中，往往不惜损害国家和社会公共利益。在国有资产流失、污染环境、破坏资源、行业垄断，以及不正当竞争等侵害国家和社会公共利益案件日益增多的情况下，谁来代表国家和公众提起诉讼？目前，对于追诉

民事主体侵害国家利益和社会公共利益的民事责任问题上，我国法律在由谁作为诉讼主体行使诉权尚处于立法的“真空”状态。这种立法缺陷，在一定程度上助长了某些当事人通过民事、行政活动侵害国家利益或社会公共利益的行为，这既影响到我国社会主义市场经济的发展和完善，也不利于法律对国家利益和社会公共利益的保护。诸如上述严重损害国家和社会公共利益的案件发生后，因为没有适格的诉讼主体，或有关主体不敢起诉、不愿起诉，无力起诉、起诉不力，而使得国家、社会利益得不到及时、有效的司法救济。

由此可见，在我国建立保护因当事人违反行政法、民商法等私法而损害国家、社会公众利益的公益诉讼制度，并赋予检察机关代表国家和社会公众提起民事、行政诉讼，以保护国家利益和社会公共利益不受侵犯，已经成为我国民事、行政检察监督制度立法改革的重要方向之一。以下，笔者将对上述问题进行初步的探讨。

一、公益诉讼的起源和概念

公益诉讼制度起源于罗马法。罗马法的程式诉讼中有关于私益诉讼和公益诉讼的划分，相对于私益诉讼而言，公益诉讼乃是为了维护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可以提起。到了近代，以法国、德国、日本等国为代表的大陆法系国家，在民事诉讼中均规定了检察院作为国家和社会利益的代表，对特定的涉及公益的案件，有权以主当事人的身份提起诉讼，也可以作为从当事人参加诉讼，并可以上诉。在英美法系，公益诉讼制度有两种模式，一是由检察官代表国家提起民事、行政诉讼；另一种是由私人为保护国家利益、社会公共利益和其他个人的利益，以国家名义提起民事或行政诉讼。

我国对于公益诉讼的定义，过去讨论较少，现行法律中也无任何规定，迄今为止学术界对此也没有明确统一的认识。我国诉讼法只规定有共同诉讼、代表诉讼和代理诉讼，除此之外，没有从诉讼的效果或诉讼的目的上划分出公益诉讼和私益诉讼。笔者认为：所谓公益诉讼，应是指特定的国家机关根据法律的授权，对侵犯国家利益、公众利益和社会利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法追究其法律责任的活动，其主要的法律特征有：

1、公益诉讼是与私益诉讼相对而言的，私益诉讼是因保护公民、法人的合法民事权益而引发的诉讼；公益诉讼则是因保障国家或公共利益而引发的诉讼。

2、公益诉讼包括基于刑法意义上的公共利益而产生的诉讼即我国检察机关代表国家追诉刑事被告人刑事责任的“国家公诉”；以及特定的国家机关对违反法律法规侵犯国家利益、公众利益和社会利益的民事行为，向法院提起民事诉讼，由法院依法审理并作出判决的活动和特定的国家机关根据法律的授权，对有关行政机关违反法律法规侵犯国家利益、公众利益和社会利益的行政行为，向法院提起行政诉讼，由法院依法审理并作出判决的活动。后者在我国立法上处于“真空”状态，本文的“公益诉讼”特指排除“国家公诉”外的公益诉讼。

3、公益诉讼应当包括公益民事诉讼和公益行政诉讼。

二、赋予中国检察机关公益诉讼权的合理性

（一）诉权是检察机关法律监督权的必要组成部分，没有诉权，检察机关的法律监督权将是一种抽象权力，而法律监督本身将必然是无力和苍白的。我国宪法赋予检察机关法律监督机关的地位，对一切法律活动有权进行监督，检察机关监督的出发点和落脚点均是为了国家利益、社会公众利益，均是为了社会的公共秩序和善良风俗。有观点认为，检察机关在法律监督中最突出、最主要的职责是代表国家把被告人（刑事被告人、民事被告人、行政被告人）的违法行为和违法事实提供给法院，要求其依法进行审理和裁判，并对审理的过程及裁判的结果进行监督。刑事案件由于直接涉及国家利益、社会公共秩序和公民的安危，刑法和刑事诉讼法赋予检察机关代表国家行使刑事诉讼的诉权。对于检察机关基于国家利益、社会公共利益而实施的对行政、民商事的法律监督，法律应当同等的赋予其相应的诉权。唯此，当民事主体通过民事行为、行政机关以违法行政行为侵害国家利益或社会公共利益时，检察机关能够作为国家利益和社会公共利益的代言人提起诉讼，以达到起法律监督的目的。

（二）将公益诉讼权赋予检察机关是由检察机关的性质决定的。宪法规定，我国的国家机关包括立法机关、司法机关、行政机关以及军事机关。公益诉讼权从性质上属于司法范畴，将其赋予司法机关行使理所应当。我国的司法机关具体包括审判机关即法院和法律监督机关即检察院。若将公益诉讼权利赋予审判机关行使即由法院主动追究违法行为者的责任，必将违反“不告不理”诉讼基本原

则，从而陷入法律冲突的泥潭。故笔者认为由检察机关代表国家提起诉讼有如下优点：其一，检察机关是直接对全国人民代表大会负责的司法机关，全国人民代表大会授权行使国家诉权，由其代表国家提起诉讼于法有据；其二，检察机关作为法律监督机关，法律地位超脱，不易受干扰。其三，检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍。

（三）赋予检察机关公益

诉讼权是由于公益诉讼自身性质决定的。首先，公益的特点就是涉及国家或社会公共利益，该类利益较公民的人身、财产利益具有高度抽象性和不便把握性，个体公民或法人往往感受不到该类利益的存在，或者不能及时全面的感知因该类利益受到侵害而造成自身利益间接受损的状态，如基于行业垄断而造成的移动电话“漫游资费”居高不下等事实。其次，涉及国家和公共利益的案件一般涉案金额巨大，诉讼费用较高，个人往往无力负担，或者不愿负担；最后，公益诉讼案件取证较难，被告往往是大集团或行政机关，公民个人的法律专业水平无法与之抗衡，原、被告双方在实体地位、司法资源及诉讼手段上差距较大。在我国官本位思想还比较严重的情况下，这种不平等在行政诉讼中尤为明湿。故为了平衡原、被告之间的差距，将公益诉讼权赋予检察机关不啻是一个明智的选择。

（四）检察机关提起公益诉讼符合市场经济效益原则、能有效节约有限的司法资源。国有资产流失、公害案件以及随着行政权的扩张等案件，侵害的不只是单独的民事主体，而是一定范围内的公众，直至一个国家的利益。在此情况下，若要求单个主体提起诉讼，其必然将承受巨大的物质和精神压力，不符合公平负担的原则。检察机关作为法律监督机关是国家利益社会利益的代表，有维护法律统一正确实施，保护国家利益和公共利益不受侵害的职责。由检察机关作为公益代表人参与诉讼既符合其职能要求，又能简化诉讼程序，节省大量的人力、物力、财力，有利于人民法院依法全面彻底的解决纠纷，有效地保护当事人合法权益，从而达到诉讼经济的目的。

三、我国公益诉讼制度的立法构建

笔者在撰写本文前阅读了大量的相关文献、资料，笔者发现，目前不少学者和司法工作者倾向于我国借鉴和发展英美法系公益诉讼的模式，构筑以检察机关公益诉讼为主，其他公益团体和社会组织公益诉讼为辅的公益诉讼制度。但笔者认为我国的公益诉讼权仅赋予检察机关更具合理性，其理由在上文中已阐明，在此不作赘述。

四、检察机关进行公益诉讼的范围

检察机关提起公益民事和行政诉讼的范围，应当结合我国国情和现存的立法、司法体系，将其限定在合理的范围内。笔者认为，检察机关目前亟需提起公益诉讼的案件范围主要有以下几个方面：

(一)涉及国有资产流失，侵犯国家利益的案件。在以往的司法实践中，对侵害国家经济利益案件，往往对构成犯罪的追究刑事责任，不构成犯罪的交行政机关进行行政处罚，而对已经流失的国有资产则无法通过民事诉讼程序予以追缴。将该类案件纳入公益诉讼范围，通过启动诉讼程序，可以达到追究侵害人的经济责任、保护国家经济利益不受侵犯的目的。

(2)公害案件。公害案件是侵害人因其违法行为造成不特定的多数人的人身、财产损害的案件。公害案件多表现为环境污染案件：如擅自采伐造成资源的破坏性开采、毁坏风景名胜、违规排放污水、废气等案件。该类案件一般较为复杂，应当将其纳入公益诉讼范围。

(3)垄断案件。垄断案件多表现为不正当竞争案件，如公用企业的限定购买或不合理搭售行为、地方政府的地区封锁行为等引发的案件。目前在我国很多公用事业是由政府部门或企事业单位垄断经营的，如供电、邮政、电信、铁路运输等等。消费者实际上处于不平等的地位。因此，将该类案件归由检察机关提起的公益诉讼范围也是十分必要的。

(4)其他损害公益的案件。我国《合同法》第52条规定：“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同无效。”根据这一规定，检察机关应有权对恶意串通，损害国家、社会和公共利益的合同向法院提起确认之诉，并依法追缴行为人非法所得，以维护国家和集体的利益。

《民事、行政检察监督的立法完善浅析》来源于xiexiebang.com，欢迎阅读民事、行政检察监督的立法完善浅析。