我国民事立法需要“物权行为理论”

第一篇：我国民事立法需要“物权行为理论”

[关键词]物权行为理论 独立性 形式主义原则 无因性

一.“物权行为理论”的起源

“物权行为理论”一般认为起源于《学说汇纂》体系关于民事权利制度的 研究 以及格老秀斯等人提出并 发展 了的意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了 科学 的根据。该理论是近现代 民法最杰出的成就之一。德国 历史 法学派的创始人，著名的罗马法学家萨维尼提以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理论，也有人叫做处分行为理论。中国 学者则称为物权行为理论。

德国民法典完全采纳了萨维尼的理论，第873条等规定的“合意”就是萨维尼所说的当事人之间达成一致的物权变动的独立意思表示。在法学理论上，德国法首先承认负担行为和处分行为的区分，然后确定物权行为就是处分行为的一部分，同时也是处分行为的最高形式。

现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个 法律 事实处理的原则；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，中国学者称作无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。

二.“物权行为”理论的内涵

作为物权变动原因的“物权行为”，其内涵主要有：

㈠区分原则（独立性）

单纯的意思表示不会发生物权的变动，还需要有物权合意及证明这种合意存在的交付或登记等公式行为存在。引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为成为结果行为，即物权行为。只有原因行为，不必然产生物权变动的结果。孙宪忠教授在其《论物权变动的原因与结果的区分原则》中论述到“其基本要求有二：

在未能发生物权变动的情况下，不能否定有效成立的合同的效力。因为合同仍然是有效的合同，违约的合同当事人一方应该承担违约责任。依不同情形，买受人可以请求法院判决强制实践履行，或办理登记或判决其支付损害赔偿金；

不能认为已经生效的合同均能发生物权变动的效果。“

譬如，一个物主将其所有物先后卖给两个买主。在第一个买卖契约签订后，可能由于另有高价买主而毁约，签订另一份买卖契约。根据“物权行为”理论，在卖主与第二个买主完成物权登记后，所有权转移给第二个买主，卖主对第一个买主只承担违约责任。

㈡形式主义原则

当事人发生物权变动时，有发生物权变动的排他性意思。这也是物权作为绝对权，对世权的体现。由于它产生对第三人的排斥，为贯彻民法的一个最重要原则——公正原则，必然要求用公示的 方法 将这种物权变动的合意表示出来，公诸于众。在《德国民法典》第873条第1款规定了物权变动的一般原则（动产交付，不动产登记），第2款中规定，因正当原因没有进行物权登记，如用公正证明，转移证书，提交登记的意思表示等客观形式能认定物权转移的意思，可以认为物权已发生移转。这就是贯彻形式主义原则的典型体现。

㈢无因性原则（又称抽象性原则）

萨维尼强调，物权契约在其效力上，应与原因行为是否有效的问题相分离，使其“无因化”。例如，买卖契约履行中，买卖双方已订立了有关物权转移的“物权合意”并已公示，则买卖契约即使因违反法律强制或禁止性规定，或违反公序良俗，或因理解错误或受欺诈，胁迫而被撤销时，根据无因性原理，债权契约无效，物权契约继续有效，标的物的受让人仍享有标的物的所有权。但出卖人能够以不当得利请求返还标的物，而不能基于物权请求权要求返还标的物。它与“形式主义原则”相辅相成，对于保障交易安全发挥着巨大作用，但它同时也是我国理论界批评“物权行为理论”的矛头集中所在。后文将对其做具体分析。三.物权变动的立法选择

从萨维尼明确提出“物权行为”理论至今，世界各国对物权变动中是否存在“物权行为”，有着不同的态度，因此存在着不同的立法例。主要有以下三种形式：

1、采意思主义的立法例

在以《法国民法典》为代表，否认物权行为存在的国家，认为物权的变动是债权契约的效果，在债权契约之外，不认为有直接引起物权变动的其他契约的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已，对当事人之间的效力没有任何 影响 ；

2、采形式主义的立法例

在以《德国民法典》为代表，肯定物权行为存在的国家，认为债权契约仅发生以物权发生、变更、消灭为目的的债权和债务，而物权变动的效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权契约之外，还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权契约；

3、采折衷主义的立法例

它以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表，其做法介于意思主义与形式主义之间，对物权行为持折衷主义立场。比如，在瑞士民法中，不动产物权变动效力的产生必须具备三个要件：

要有法律上的原因（包括转移不动产所有权的契约和设立不动产他物权的契约）；

要有不动产所有人的登记承诺；

要有国家主管机关根据不动产所有人承诺所做的登记。

可见，瑞士民法既没有把不动产物权的变动单纯系于主体的债权行为，也没有把不动产单纯系于主体的物权行为，而是把不动产物权变动的根据看作一个有原因行为（债权行为），登记承诺（物权行为），登记相结合的法律事实构成„„采意思主义立法例在实践中容易发生重复物权的现象。因为在物权转让时，受让人与转让人之间仅凭意思表示即生效力，受让人取得物权。但在与第三人的关系上，没有进行登记或交付，让与人仍保有其权利，第三人仍有效地受让其权利。这种重复物权的现象，是法律关系过分繁杂，会在实践中产生很多困难。故我国理论界几乎都对此立法例持否定态度。[1] 折衷主义与以《德国民法典》为代表的形式主义立法例相比较，一个明显的区别就在于，《德国民法典》中规定的登记依据是双方关于权利变动的协议，即物权合意。仅规定向登记机关表示“物权合意”时，须提示符合形式要求的债权行为的证书。而折衷主义登记的依据是所有人的承诺，且在立法上规定，无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记为不正当，得请求更正。两者之间的本质差别就在于，前者不对物权变动发挥的作用，而只对物权变动之后发挥权利证明的作用。而以《德国民法典》为代表的后者则将登记的法律效力渗透到不动产物权的变动之中，使其对物权变动发挥决定性作用。

从我国现行的民事立法上看，关于物权变动的问题基本上是采折衷主义立法例。如《担保法》第41条规定，当以合同设定抵押权时，“抵押合同从登记之日起生效”，又如第64条第2款规定“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。事实上，这种不把物权公示行为作为物权变动成立，生效的条件，而将其当作债权法上的合同成立生效要件，必然会导致损害合同当事人中无违约责任一方当事人的正当利益的不公平结果。因为这种情况下认定合同无效，则合同对即便对当事人之间也没有任何法律约束力，一方当事人就可以毫无顾忌地违约，而另一方当事人对此不公正待遇却无救济请求权。这样的显失公平的状况，在我国 目前 的商品房买卖过程中，屡见不鲜，严重影响了社会经济秩序的稳定。而在立法上如果能够肯定”物权行为理论“，根据物权行为的”独立性“原则来认定相应的权利归属，问题就很容易解决了。

但是，我国2003年公布的《中华人民共和国民法（草案）》第二编（物权编）中第6条规定“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。”第16条规定“权利人及利害关系人认为不动产登记簿记载有错误的，有权申请异议登记。登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿”。可见，我国“物权法草案”对物权行为是否独立存在的态度仍与瑞士的折衷主义类似，即规定物权的变动是基于债权契约的合法有效存在而发生，要求法定方式（以登记或交付为主）才发生效力。也就是说，我国目前立法上尚不承认物权的独立性和无因性，认为物权变动是债权变动的必然结果。

然而，折衷主义立法例的一个严重缺陷就是，其登记的依据是所有人的承诺，且对于无法律原因或依无拘束里的法律行为而完成的登记可能是不正当的。那么，在当事人或者第三人提出异议，请求变更之前进行的交易行为就存在瑕疵，就有被变更或撤销的危险。也就是说这种情形下，登记的 内容 无法真正达到公示公信的效果，而且因误信登记而发生物权变动行为造成的损失由谁来赔偿又是一个问题。虽然我国2003年公布的“物权法草案”中，第23条规定“因登记机构的过错，导致不动产登记簿错误记载，对他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”，但是这样的规定显然会加重登记管理机关的工作负担。如果对每一个登记事项都要一一审查，必然耗费大量的人力和物力，增加社会的管理成本，是不经济的，也未必能达到比承认物权行为“无因性”原则更好的社会效果。

相比之下，我认为，承认物权行为，采形式主义立法例要比采折衷主义立法例更有利于我国市场经济体系的建立和长远发展。

四。我国民事立法，特别是未来民法典需要肯定“物权行为”

㈠我国民法理论中需要“物权行为理论”，不应予以否定

正如 台湾 学者苏永钦所言，“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴切的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的，请求性质的债券，与绝对的，支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆为数个行为，就已经无可避免了。在这一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负转移的义务有合意，而非对支配权转移本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果。”[2] 如果否认物权行为的存在，那么民法典的理论体系和逻辑将会受到挑战：物权行为和债权行为是法律行为理论的两大支柱。如果否定了物权行为，法律行为也就没有了抽象出来，在总则中规定的必要，则债的概念也就去了存在的意义。孙宪忠教授在其《物权行为理论的起源及其意义》也曾表示“（物权行为理论）的承认，导致了法律行为规则成为民法典总则编的重要组成部分，也导致了民法典总则成为民法立法的必要组成部分。如果不承认物权行为理论，法律行为理论就无法建立；如果法律行为理论无法建立，则民法总则理论也无法建立”。就象2003年，在中国政法大学举办的“民法典论坛”第一场中，当江平教授提出取消债的概念的主张时，梁慧星教授虽然表示反对，却没能拿出充分的理由来。其原因就在于，梁教授否认“物权行为”理论。否定了物权行为，也就相当于否定了制定法律行为制度的必要性，那么债的概念及其制度的制定也就无从谈起了。可见，如果抛弃“物权行为”理论，将会影响我国未来民法典的体系的严密性和逻辑性，容易造成理解和表述上的混乱。而且，从我国1999年3月15日颁布的《合同法》第51条确立的“无权处分”制度来看，如果不承认物权行为的存在，将无权处分解释为无权处分人订立的合同，则“该制度与善意取得，不当得利，权利担保瑕疵等制度的矛盾就无法调和，容易导致民法体系的混乱”[3] 而承认“物权行为”，则有利于我国在民事立法体系上的配套和协调，发挥民法总则、物权法、债权法在规范民事主体行为是的最大效用。可见，只要我国还承认民事法律行为理论的存在，还有物权和债权的划分，“物权行为理论”就有存在和继续为我们所研究的必要，而不应该予以否定。

同时，作为“物权行为”理论重要组成部分的“形式主义”原则为“公示公信原则”提供法理基础。它把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，从而实现了意思自治的私法原则与物权特性的有机结合，最终合理地解释了物权为什么必须公示后方可取得对抗任意第三人的效力的问题。如果没有物权行为理论的支撑，公示公信原则就会像空中楼阁，没有基础，很容易导致理论研究上的逻辑混乱，也会给司法实践工作造成困难。

第二篇：我国物权立法的几个问题(房绍坤 叶 军)

我国物权立法的几个问题

房绍坤

叶

军 上传时间:2003-3-28

一、物权立法的价值取向

能否制定一部适应现代经济生活需要的、科学的物权法，首先取决于物权立法的价值

取向是否正确。我国的立法史，特别是民事立法史充分说明了这二点。在社会主义市场经济条件下，物权立法应体现出以下价值取向。

(一)平等对待各类所有权，取消按主体身份划分断有权种类的作法在我国的所有权理论中，学者们根据所有权人身份的不同而将其划分为三类，即：国家所有权、集体所有权和公民个人所有权，并对国家所有权实行特殊的法律保护。《民法通则》对国家所有权的特殊法律保护，虽然因实行“当事人在民事活动中的地位平等”原则而有所减弱，但仍规定了一定程度的特殊法律保护。如所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有；未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵犯的，不受诉讼时效期间的限制。并且在用语上也将国家所有权置于至高无上的地位，即“国家财产神圣不可侵犯”。实践中，在处理国家、集体和个人三者利益关系的问题上，实行的原则则是先国家、后集体、再个人。

上述按主体不同身份划分所有权种类的作法似乎已成了我国所有权制度的毫无争议的结论，且也得到了《民法通则》的确认。在市场经济条件下，这种作法是不正确的，不符

合市场经济的基本要求；市场经济要求主体在法律地位上应当平等，实行公平竞争。现代民法已经实现了从身份到契约的转变，如果我们再固守原有的按主体不同身份划分所有权的观点，就会给市场经济设置障碍。因此，在制定物权法时，我们应取消国家所有权、集体所有权和公民个人所有权的提法，代之以动产所有权和不动产所有权。这也是现代各国物权法的普遍作法，法国、德国、日本民法等莫不是如此。因为动产和不动产是物的最基本分类，它们的法律调整原则，特别是公示方法存在明显的区别，以动产和不动产划分所有权的种类，有利于理顺所有权关系，便于国家管理。

(二)适应物权社会化趋势，弱化所有权的绝对性

罗马法的所有权是完全的绝对的支配物的权利，维护所有权的绝对性是罗马法物权制度的基本原则。自由资本主义时期的各国民法，也将私有财产神圣不可侵犯作为首要的和根本的原则，对促进近代资本主义经济的发展起到了重要的作用。但是，随着资本主义进入垄断时期，所有权的绝对性原则越来越显示出其与社会经济发展的不相适应性。因此，各国民法不得不对所有权绝对性原则作出修正，使所有权受到一定的限制。如所有权效力范围上的限制、所有权行使方面的限制、所有权负担上的限制等。这就形成了所有权的社会化现象，或称所有权的相对化。扩及到其他物权，就是物权的社会化。

所有权社会化倾向表明，在强调个体权利时，要注意社会利益和他人利益；在强调社会利益时，要注意对个体权利的保护。也就是说，物权法必须使个体利益和社会利益有机地结合起来，以谋求个体利益和社会利益的协调发展，达到物权法功能的和谐。有学者指出，所有权社会化观念因兼顾个人利益和社会公益，既合乎社会主义，又保护个人自由，它将成为21世纪所有权思想之主流。(o因此，我国在制定物权法时，必须适应物权社会化趋势。我们 1 认为，未来的物权法应从以下几个方面体现物权社会化趋势：(1)明定不动产所有权的效力范围。(2)限制所有权的行使，明定相邻关系为限制所有权行使的措施；(3)赋予所有权人以法律及社会需求的各种负担。

(三)注重物权的价值利益，以物的利用为中心构建物权法体系

物权特别是所有权本为权利人对物的现实支配之权，所有人完全可以通过自己的行为对物加以占有、使用、收益和处分，从而实现物的实物利益。罗马法的以物的“所有”为中心物权的观点就在此基础上形成的。在市场经济条件下，为充分发挥所有权之价值，将所有权的内容予以合理的分化当属必然。这就形成了以物的“利用”为中心的物权观念。物之价值利益可以区分使用价值和交换价值。物之使用价值常以利用权形态，归属于物之用益权人，所有权人则收取对价；而物之交换价值则以担保权形态，归属于担保权人，所有权人则因此取得信用，获得融资。这种物权价值化趋势，反映了现代物权法以物的“利用”为中心的物权观念。

我国在制定物权法时，应当顺应物椤法的这种发展趋势，注重物权的价值利益，以物的利用为中心构建物权法体系。但是，应当指出，强调物的利用，并不等于否定物的归属。目前有一种观点认为，构建物权法体系，应模糊物的归属关系，仅强调物的占有关系。对此，我们不能赞同。我们认为，在制定物权法时，必须对物权法的功能有一个正确、全面的认识。物权法的功能在于：一方面，确认物的归属关系，达到财产所有利益的高度明晰；另一方面，确认物的利用关系，保证财产流转利用的畅通，充分发挥物的效用。对于物权法的功能，我们既要坚持两点论，同时又要坚持重点论。坚持两点论，就是说，物权法的两方面的功能皆不可偏废。如果忽视了物权法确认物的归属的功能，不仅使物参与流转利用而增值在理论上失去了意义，而且在实践中会出现不必要的归属利益纷争；坚持重点论，就是说，在物权法的两个功能上，应当有所侧重，即应当高度重视物权法在调整物的利用方面的功能。因此，在只有在明确物的归属的前提下，以物的利用为中心构建物权法体系，才是唯一正确的选择。为实现这一目标，未来的物权法应特别重视用益物权和担保物权在物权法中的地位。

二、物权立法的基本原则

物权立法应当坚持哪些原则，学者们的意见并不一致。概括起来，学者们提出了如下

原则：物权法定原则、一物一权原则、公示和公信原则、物权行为独立原则、物权效力优先原则等。我们认为，公信原则、物权行为独立原则、物权效力优先原则不能成为物权立法的基本原则。因为：所谓公信乃公示原则作用之结果；所谓物权行为独立乃物权行为应否与债权行为相区别之问题；所谓物权效力优先乃物权效力之具体体现。故物权立法的基本原则只包括物权法定原则、一物一权原则和公示原则。

(一)物权法定原则

物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依法律规定设立，当事人不得创设或

变更物权种类、内容、效力、公示方法。就是说，物权的种类及内容等，采用法律限定主义。

物权法定原则是大陆法系国家物权法的共同原则。物权法之所以应当遵循物权法定原则，民法学说认为，这是物尽其用的效益原则、交易安全原则和整理旧物权类型的需要。在我国，虽然现行民法没有明文规定物权法定原则，但学者们均认为我国制定物权法应当确认物权法定原则。那么，我们应当怎样认识和理解物权法定原则呢?在我国物权法上，物权法定原则 2 所言之“法”，应如何界定呢子有学者认为，物权法定原则所言之“法”，应指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，而不包括国务院及其各个部委制定和发布的行政法规、决定、命令、指示和规章，不包括地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方法规和规章。这种观点无疑是正确的。但是，如果绝对贯彻这种含义之下的物权法定原则，就会产生两个无法解决的问题：一是由于法律规定的物权种类较少，某些法律上没有规定而在习惯上已经得到普遍承认的物权却得不到法律上的承认。二是法律上规定的物权往往不能充分适应经济关系发展的需要。这就提出了一个问题，即习惯法上的物权是否具有法律效力?

我们认为，绝对物权法定原则过于硬化，难以适应现代化经济发展的需要，为了克服绝对物权法定原则的固有缺陷，应采取习惯法创设物权这种方法。这是符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程的。但习惯法创设物权种类，应当符合以下条件：(1)当事人创设的物权须不违背法律的禁止性规定；(2)当事人创设的物权应当在社会上普遍存在，形成习惯；(3)应当有适当的公示方法，对当事人创设的物权以有效的公示。

(二)一物一权原则

一物一权原则又称物权客体特定主义，是指一个物权客体应以一物为原则，一物之上不能设立两个以上内容相冲突的物权。这是各国物权法普遍承认的原则，我国物权立法亦应坚持这一原则。物权法之所以要坚持一物一权原则，其理由在于：(1)从物权人对标的物的支配上看，如果一个标的物上存在多个物权，各个物权人支配的方式不同，支配在时间上相冲突，又达不成共识，那么，物权的内容就难以实现，物权人的需要不易得到满足，违反物尽其用的原则；(2)从交易安全角度看，物权客体特定、独立，便于公示，使法律关系明确，有利于交易安全；(3)从保护权利方面看，一物多权，无法划分每一个权利所作用的相应客体，权利归属不明确，不利于对其保护。

在一物一权原则中，所谓的“权”，在罗马法中指的是所有权，但在现代民法中，则是指物权，包括所有权和其他物权。而所谓的“物”则是指具有特定性和独立性的物，即只有具备特定性和独立性的物才能作为物权的客体。那么，什么样的物才称得上具有特定性和独立性呢?我们认为，特定性和独立性的衡量标准，应当以一般社会观念、交易观念及法律观念加以确定。就是说，只要从法律角度看，于交易中可以被认为具有特定性和独立性的物，都可以成为物权的客体。至于该物是否具有物理上的特定性和独立性则无关紧要。由此，一物一权原则的内容实际上就包括两项：一是一个客体物上只能设定一个所有权；二是一个客体物上不能同时设定两个以上内容相冲突的他物权，但可以设定内容不相冲突的他物权，如顺序抵押等。

基于一物一权原则，物的一部分或物的构成部分，因不具有法律上和交易上的特定性和独立性，故不成为物权的客体。但若物的一部分或构成部分与物发生分离，而具有特定性和独立性时，则可以成为物权的客体。随着经济的发展和社会的进步，某些在物理上原应为一独立之物，而在法律上可以确定出各个独立部分时，则就各个独立部分可以设定多个物权；某些在物理上原应为多个独立之物，而在法律上将其集合成为一体时，就该集合物可以设定一个物权。后者如财团抵押、企业担保。

(三)公示原则

公示原则是指当事人以公开的方式使公众知晓物权变动的事实。即物权的变动必须同一 3 定的标志结合起来，使第三人能够从外部加以识别。物权公示原则是现代各国物权法关于物权变动所奉行的重要原则。我国的物权立法亦应当坚持物权公示原则。

物权公示原则之所以受到现代各国民法的青睐，决定于物权本身的性质。物权是对世权，具有绝对性和排他性，其义务主体涉及权利人以外的任何第三人。因此，物权的变动就不再仅仅是物权人自己的事情，而且涉及到权利人以外的所有的人。这样，客观上就需要对物权的绝对性和排他性加以一定的限制，以保护相关第三人的利益和维护交易安全。这种限制就是要求物权人把物权变动的事实通过一定的标志公之于众。一方面，使物权变动得到法律的承认和保护，另一方面，使善意第三人不至于因权利瑕疵而蒙受损失。

物权公示方法应当如何选择，这是物权法的一个根本性问题。从各国物权立法来看，物权的公示方法基本相同，即动产的公示方法以交付(占有)为原则、以登记为例外，不动产的公示方法为登记。这是现代各国物权立法的通例。从我国现行法律规定来看，物权的公示方法与各国物权的公示是相同的，我国将来的物权立法应当予以坚持。因为这种公示方法既考虑到了物本身的特性对交易的影响，又考虑到了国家对有关财产通过登记进行管理的必要性及某些方面特殊的经济要求。

物权公示后，对物权变动和第三人都会产生法律效力。

物权公示对物权变动的效力，各国物权法的规定有所不同，主要有四种模式：一是意思主义，即物权的变动无须登记或交付。此为法国立法模式；二是对抗主义，即物权变动非经登记或交付不得对抗善意第三人，但在当事人之间可产生物权变动的效力。此为日本立法模式；三是要件主义，即物权变动必须以登记或交付为要件。此为奥地利、俄罗斯、匈牙利立法模式，我国民法通则亦采取此模式；四是形式主义，即物权变动除进行登记或交付之外，当事人还应就物权变动作成一个独立于债权契约的以物权变动为内容的合意，称为物权行为。我国未来的物权立法应当采取哪种立法模式，学者们的看法不尽一致。有人认为，要件主义既便于实行又能保障交易安全，且为我国民法通则所采，因此无必要变更，应在物权法明文规定。也有人认为，不动产物权变动应以登记为成立要件，而动产物权变动应采用对抗主义。我们认为，不动产物权变动采取登记要件主义当无疑问。问题只在于，动产物权变动应采取何种立法模式。依我们之见，动产物权变动应区分两种情况；即一般动产物权变动宜采对抗主义，而特殊动产物权变动宜采登记要件主义，如各种交通运输工具、动产抵押等。后者可由物权法或特别法作出另外规定。

物权公示对第三人的效力，称为物权公示的公信力。物权公示的公信力包括动产占有的公信力和不动产登记的公信力。

动产占有的公信力表现为占有被赋予权利推定力和动产物权的善意取得制度。占有 的权利推定力是指以公示表征推定物权的归属。即，如果没有相反证据，依占有的外在表

征，就可以认定物权归占有人所有。动产物权的善意取得是物权公示公信力的典型表现。世界各国民法，普遍规定了善意取得制度。我国民法的理论与实践亦承认善意取得制度，但法律上至今没有明文规定。我们认为，在制定物权法时，应当对善意取得的基本规则作出详细规定。如善意的认定标准、善意取得的适用范围、善意取得的法律后果等。

关于不动产登记的公信力问题，各国民法的态度不尽相同。多数国家都赋予登记以公信力．如(瑞士民法典)。但也有少数国家如日本未赋予登记以公信力，认为公信只着眼于对权 4 利外形(登记)的信赖保护，而忽略了对不动产的所有人真实权利的保护。我国物权法是否承认登记的公信力，法律没有明确的规定。我们认为，应当赋予登记以公信力。这样既可以保护善意第三人的利益，维护交易安全，又可以全面贯彻物权公示原则。

三、物权立法的结构体系

我国未来的物权法结构体系应当如何构造，学者们的看法颇不一致。我们认为，我国的物权法的结构可以分为两个部分：即总则部分和分则部分。总则部分主要规定物权法的基本规则，如物权定义、物权基本原则、物权的效力、物权行使原则等；分则部分按所有体系、利用体系、担保体系及占有体系构造。总则和分则均以章节规定之。

(一)所有体系

“所有体系”的核心是所有权。对所有权，首先应规定各类所有权的共同内容，如所有权定义、取得时效制度、所有权人的负担义务、所有权的消灭等。其次应分别对动产所有权、不动产所有权及共有权予以规定。不动产所有权应规定如下内容：不动产所有权的范围、取得；不动产相邻关系；建筑物区分所有权。动产所有权应规定如下内容：先占原则、拾得物及埋藏物的归属、善意取得制度等。共有权应规定如下内容：共有定义、共同共有、按份共有、共有物的分割等。

(二)利用体系

“利用体系”的核心是用益物权。关于用益物权体系，学术界意见分歧很大。我们认为，我国未来的用益物权体系应当包括地上权、地役权、典权和用益权。

地上权是指为建造房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹木、树木，使用他人土地之权。建立我国的地上权制度，应当以现行的以营造建筑物、种植树木为目的的土地使用权、宅基地使用权及造林权为基础。对地上权，应规定如下内容：地上权的定义、设定、取得、期限、消灭、地上权人的权利义务，空间地上权等。

典权是指支付典价，占有他人之不动产，而进行使用收益的权利。我国未来物权法是否应当规定典权，学者们有不同的看法。我们认为，虽然新中国成立后，以土地为标的物的土地典权被废除，但公民之间的以私有房屋为标的物的典权一直大量存在，并得到了司法实践的承认和保护。近年来，随着市场经济的活跃，典权的适用范固有扩大的趋势。因此，我国物权立法应当确认这一具有中国固有传统的物权种类。对典权，应规定如下内容：典权定义、取得、期限、回赎、找贴、消灭，典权当事人的权利义务等。

用益权是指对物或权利不加变更地使用和收益的权利。借鉴国外的用益权制度来构造我国的用益物权体系，这是一种积极有益的探索。我们认为，目前有两种权利可以归入创设的用益权之中，即以开发利用国有、集体自然资源(森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏)为目的使用权和以耕作、牧畜、养殖为目的而承包国有、集体自然资源(土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面)的承包经营权。因为，这两类权利都符合用益权的特征，其内容与用益权基本相同。对用益权，应规定如下内容：用益权定义、适用范围、取得、期 限、消灭，用益权人的权利义务等。

(三)担保体系

“担保体系”的核心是担保物权。关于担保物权，我国的<担保法)已做了明确规定，即抵押权、质权和留置权。未来的物权法应在(担保法)的基础上，进一步完善担保物权的内容。5 对抵押权，应规定抵押权的定义、效力、设定、顺位，、实行、消灭，最高额抵押、动产抵押、共同抵押、财团抵押’、权利抵押等；对质权，应规定质权的定义、设定、效力、转质和流质，动产质和权利质；对留置权，应规定留置权的定义、适用范围、效力等。

(四)占有体系

“占有体系”的核心是占有。占有是一种事实状态，是一种实际握有财产的事实。物权依据对物的占有的状况，可分为两类：占有权和本权。占有权是基于对物的事实上的支配状态而承认的权利，是保护事实上的占有人而设立的权利。本权是包括除占有权以外的所有物权，包括所有权和其他物权。本权是法律规定的对物应当或能够占有的权利。而占有权并不涉及对物是否有无法律上应当或能够占有的权利。虽然占有只是一种事实状态，但也产生一定的法律效果，如推定权利、善意取得、占有．人的物上请求权等。因此，占有权被称为“准物权”。在物权法给予占有以一席之地，已为我国大多数学者所接受。对占有，应规定如下内容：占有的定义、种类、成立、效力、救济、消灭等。

第三篇：我国担保物权制度的立法改进与规则完善

我国担保物权制度的立法改进与规则完善

关键词: 担保物权 立法改进 规则完善

内容提要: 由于时代背景的局限和理论准备的不足，我国《担保法》及其司法解释中关于抵押、质押、留置的规定存在不少错误与疏漏。2007年颁行的《物权法》以基本法的形式对担保物权制度作出了系统、完整的规定，并对既有规则作了较大改进，其中不乏制度设计的亮点、创新和具有特色性的规定，但其在担保物权的类型取舍和若干具体规则设计方面也仍存在一些疏漏和值得推敲之处，不少规定在适用中还需进一步细化和完善。

一、《物权法》对于担保物权的基本制度和共通规则的改进与完善

（一）确立了抵押权、质权、留置权的物权性质和地位

但我国1995年颁行的《担保法》的功能和地位所决定，其侧重于从担保方式的角度分章对“抵押”、“质押”、“留置”作了规定，但并未明确上列三种担保所形成的权利的性质。而在《物权法》这一民事基本法中，采纳了学界通说，以“担保物权”作为第四编的编名，分别以“一般规定”、“抵押权”、“质权”、“留置权”为章名对其各项制度作了详细规定。这种作法，有利于构建物权制度的完整体系，协调各种物权之间的关系，同时也为担保物权在未来民法典中的地位确立奠定了基础；该法中抽取担保物权的共通规则而设立“一般规定”一章，也表明了立法技术的提升。

（二）改进了担保制度适用范围的表述

《担保法》第2条中将担保的适用范围表述为“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”产生的债权；最高人民法院2000年发布的《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称为《担保法解释》）第1条中将其解释为“由民事关系产生的债权”。《物权法》第171条将其修正为“在借贷、买卖等民事活动中”的债权，从而彻底剔除了体现计划经济时代烙印的术语，并实质上扩张了债权担保制度发挥作用的空间。

（三）明确了担保物权的设立与担保合同的效力区分规则

《担保法》第41、42条的规定，在表述上混淆了抵押合同生效和抵押权设立的关系（注：参见《担保法》第64条、第76条、第78第1款、第79条），并将“抵押权登记”或“抵押登记”不当地表述为“抵押物登记”；在质押的规定中，同样存在将合同的成立、生效与质权的设立混为一谈的问题。

《物权法》中匡正了以往立法中基于模糊认识和错误表述，于第15条明文规定了物权变动与债权合同的效力区分原则。在抵押权、质权的具体规定上，也依据区分原则的精神而修改了《担保法》中的错误表述，如该法第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”在关于权利质权的若干规定中，则采用了“质权自登记部门办理出质登记时设立”的表述模式。

（四）扩张了登记对抗主义的适用范围

我国《担保法》在抵押权这一最重要的担保物权的设立问题上，采用了“以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外”的规范模式。（如该法第41、42条的规定体现的是登记要件主义，而该法第43条的规定所体现的则是登记对抗主义的精神。）在《物权法》中，仍实行登记要件主义与对抗主义并存的模式，但拓展了登记对抗主义的适用范围。具体到担保物权制度中，这一变化主要表现在对各种动产（包括船舶、航空器、机动车、企业设备等）抵押权的设立，一律采用了登记对抗主义；同时，在表述上，将《担保法》中的“未经登记，不得对抗第三人”的表述一律改称为“未经登记，不得对抗善意第三人”。

（五）增加了担保物权优先受偿效力的例外规定

《物权法》第170条关于担保物权的定义性规定中，在肯定担保物权人“依法享有就担保财产优先受偿的权利”的同时，也明确指出“但法律另有规定的除外。”这里的“法律另有规定”主要指的是法律关于优先权的规定。这个但书规定，有利于协调基本法与特别法、担保物权与优先权等特殊权利之间的关系，立法表述更为周延。

（六）明确了独立担保的法定性

《担保法》第5条中规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”考虑到不受主合同效力瑕疵影响的“独立担保”主要适用于国际贸易、涉外担保中的见索即付、见单即付的保证合同、保函，而《物权法》中实行物权法定原则，其规范内容多具有强制性，因此《物权法》第172条第1款中结合担保物权的特点而将其修改为：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。

（七）扩张了可用于担保的财产范围

首先，在《担保法》中，经常使用的名词是“抵押物”、“质物”、“留置物”等，而《物权法》中则将其改称为“担保财产”、“抵押财产”、“质押财产”、“留置财产”等名词。

其次，《物权法》在对担保财产的列举规定中，增加了担保财产的种类，如规定正在建造的建筑物、船舶、航空器及原材料、半成品、产品可以抵押；经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押；基金份额、应收账款可以设立权利质押。

第三，《担保法》第34条

（六）对抵押财产范围的兜底规定是“依法可以抵押的其他财产”，而《物权法》第180条第（七）项中则采用了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之表述，使得这一兜底条款更具开放性。

（八）增加了担保物权实行的约定条件

根据《物权法》第170条的一般规定及其他具体规定，抵押权、质权实行的条件包括两种：一是债务人不履行到期债务；二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形。其所增设的后项规定，既可以更好地维护担保物权人的利益，也充分尊重了当事人对担保物权的实现条件之约定，扩张了私法自治在物权法上的适用空间。

（九）修改了物的担保与人的担保并存时的处理规则

《担保法》第28条关于同一债权既有保证又有物的担保时的处理规则之规定，存在明显的问题，广遭垢病，后被《担保法解释》第38条第1款所修正。《物权法》第176条进一步明确：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

（十）在担保物权编的“一般规定”中还集中规定了其他若干重要事项 关于担保的债权范围、担保物权的物上代位性、未经物上保证人同意而擅自移转债务的法律后果、担保物权的消灭事由等事项，在《担保法》中已有相关规定，但分散于各处，表述上也有疏漏。《物权法》在 “一般规定”章的第173条～175条、第177条分别对上述共通事项作了集中统一的规定，不仅在立法技巧上有所提升，在表述上也更加周延。

另外，鉴于《物权法》施行后并未废除《担保法》，为解决两法的效力关系和适用上的衔接问题，《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”（注：至于两法的哪些规定不一致，还须根据具体情形和立法精神、法理通说而进行判断。本文所提及的有关条文的变化及改进，基本都属于两法的规定不一致之处，应统一适用《物权法》。）

二、《物权法》中关于抵押权制度及其规则的改进与完善

（一）明确了房地产必须一并抵押的规则

《担保法》第36条对于房地产应当一并抵押的问题虽有所规定，但强制性不足，并引发了对于房地产分别抵押的效力应如何对待的问题。为此，《物权法》第182条中增设第2款，规定抵押人未依照前款规定一并抵押的，“未抵押的财产视为一并抵押。”此一增补规定，维持了房地产须一体流转、抵押的规则，妥善地解决了有关问题。

（二）增加了抵押权及其顺位的放弃、变更的规定并完善了抵押权的顺位规则

《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”这一增补规定所确立的规则，应属允当。《物权法》第199条还修改了《担保法》第54条对于抵押权顺位确定的规则及其表述（尤其是其中的第三项规定），这一修改，同时也意味着彻底废弃了《担保法》第35条关于禁止超额抵押或重复抵押的规定。

（三）简化了抵押权的实现程序

《物权法》制定过程中，对于如何解决抵押权实现中普遍存在低效率、高成本的现象予以了高度关注，一种意见主张可以废弃流质约款无效的定制，允许当事人在自愿、公平、诚信、不损害他人正当权益的前提下约定到期不能偿还债务或发生约定情形时由担保物权人直接取得担保财产；另一种意见主张可以减化抵押权实现中的诉讼程序，允许抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。《物权法》最终选定了后一种意见，第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

（四）增设了动产浮动抵押制度

斟酌国外的浮动抵押与财团抵押制度的利弊得失，吸收学界和金融机构的意见并考虑我国现实之需要，《物权法》中增设了适用于特定主体的动产浮动抵押制度。该法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条第2款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”此外，该法第189条第1款和第196条中还对动产浮动抵押的登记机构及抵押财产确定（即所谓的“结晶”）的具体情形作了规定。

（五）完善了最高额抵押权的规则

《担保法》第59~62条对最高额抵押制度的基本事项作了规定，《物权法》中又对其作了如下的修改和完善：其一，增设条款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”（第203条第2款）；其二，修改了“最高额抵押的主合同债权不得转让”的限制，规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”（第204条）；其三，增加了“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额”的规定，并明确“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”（第205条）；其四，增设条款对最高额抵押权中债权确定的具体情形作了明确规定（第206条）。

（六）修改了抵押权行使的期间规定

《担保法》中对抵押权及其他担保物权行使的期间问题未作规定，《担保法解释》第12条第2款中借鉴了其他国家或地区的作法，侧重于担保物权的独立性而规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。《物权法》中则侧重于抵押权对其所担保债权的从属性，并考虑到促使抵押权人积极行使权利和便利物上保证人清偿债务后行使追偿权的需要，于第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”（注：关于主债权罹于诉讼时效后，其对抵押权所产生的法律效果是仅仅消灭胜诉权，还是导致抵押权本身归于消灭的问题，理论上有不同的认识。本人主张，抵押权因主债权罹于时效而应归于消灭，抵押人得要求注销登记；原抵押人自愿履行“担保义务”的，等同于自愿代偿债务，应属有效，但此与抵押权是否消灭非为同一问题。）原司法解释中的规定，对于质权和留置权也不再适用。[1]

三、《物权法》中关于质权制度的改进与完善

（一）允许质权人经出质人许可而使用、出租、处分质押财产

在吸收《担保法解释》第93条规定的基础上，《物权法》第214条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”本条规定的精神，在正面理解上自无问题；而依反对解释，质权人在质权存续期间经出质人同意则可以按照约定使用、出租、处分质押财产。这对于克服质押财产在质押期间用益价值的损失，殊有价值。

（二）增设了责任转质的规定

《担保法》中未规定转质的问题；《担保法解释》第94条中对经“承诺转质”予以了肯定，但否定了未经出质人同意而设立的“责任转质”。依《物权法》有关规定的精神，当然允许质权人经出质人同意而转质；同时，该法第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”该规定实际上承认了责任转质的效力。

（三）明确了质权的放弃及其法律后果

与抵押权放弃的规则相应，《物权法》第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

（四）赋予了出质人对质权人及时行使质权的请求权

《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”该项规定对于维护质权秩序和出质人的利益，具有重要的意义。

（五）修改、补充了权利质权的类型及其登记机构

《物权法》第223条在可出质的财产权利类别规定的第（四）项中，将《担保法》第75条第（二）项的表述修正为“可以转让的基金份额、股权”，同时规定：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，登记机构为证券登记结算机构；以其他股权出质的，登记机构为工商行政管理部门。在第（六）项中，新增了“应收账款”质押（注：应收账款质押是一个包容性极强的权利质权类型，以往的法规和司法解释中规定的公路、桥梁、电信等收费权质押，也被并入其中；办理此项质押登记的信贷征信机构已经制定了应收账款质押登记办法，并对登记事项实现全国联网。由此做法的推进，通过互联网进行的电子登记正在我国各项物权登记制度中逐步建立，其意义不容小觑），并规定其登记机构为中国人民银行设立的“信贷征信机构”。

（六）增设了最高额质权制度

考虑到了当今一些质押财产的价值巨大，有必要准许在质押财产上设立最高额担保，《物权法》第222条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”“最高额质权除适用有关质权的规定外，参照最高额抵押权的规定。”需要说明的是，该条规定尽管位于“动产质权”一节中，但其对于权利质权应当同样可以适用。

四、《物权法》中关于留置权制度的改进与完善

（一）拓展了留置权的适用范围并增设了商事留置权的特殊规定

根据以往的规定，留置权只存在于承揽、保管、运输、行记、信托等特定的合同关系中，适用范围过于狭窄，影响了留置担保发挥作用的空间；而关于留置权成立要件中的“牵连关系”的概念和范围也较为模糊，适用中易生分歧。因此《物权法》第231条中没有沿用旧制，而是采用了颇有新意的规定方式：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”依立法旨趣和多数学者的理解，该条前句中的“同一法律关系”，系指“同一个法律关系”且不限于合同关系，基于同一个侵权责任关系、无因管理关系、不当得利关系等，只要符合法律规定的条件，亦可有留置权的发生；虽属同类但不属于同一个法律关系的，不能发生留置权。该条后句的规定，意指某些商事留置权的成立，不受“同一法律关系”的限定。（注：本项规定借鉴了台湾地区“民法”第929条关于“商人间因营业关系而占有之动产，及其因营业关系所生之债权，视为有前条所定之牵连关系”的规定。）这是考虑到在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，则有悖交易迅捷和交易安全原则，因此而设置此项但书。[2]

（二）增设了债务人可以请求留置权人及时行使留置权的规定

与动产质押的情形相当，《物权法》第237条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”

（三）确立了留置权优先于抵押权、质权的规则

这一规则，之前主要停留在理论研究中，《担保法解释》第79条第2款中也仅对抵押权与留置权并存时的顺位问题作了规定。为统一规则，摒除争议，《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”

五、仍有争议或有待进一步明确的几个问题 由上所述可知，《物权法》担保物权编中既有对传统法律制度和共通性规则的承继，也有许多具有中国特色的创新性规定和巧妙的制度设计，整体上是值得肯定的。但毋庸讳言，其也并非至善尽美。在此，就笔者的感知对其中的遗留争议和值得检讨、需加完善的问题一并提及，供学界和实务界进一步讨论。（注：囿于篇幅，本文在此主要是提出问题，深入的研究和讨论尚待大家共同努力。）

（一）关于担保物权类型取舍的争议

关于让与担保、所有权保留、优先权、典权的性质及其在我国物权法上应如何取舍的问题，在物权法制定过程中即有不同意见，至今分歧仍在、争议尤存，将来也还有结合社会发展的需要而再予斟酌的余地。

笔者的初步认识是：（1）让与担保制度和动产抵押、权利质押制度在功能、设立方式、公示的方法和效力等方面基本重合，在我国的担保物权制度中应着力于完善已有的动产抵押权和权利质权制度，而对让与担保则应予以舍弃。[3]（2）所有权保留乃是与让与担保类似的制度，只是当事人双方的地位和角色互换而已。最高人民法院2012年5月发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）在第六部分中专门对所有权保留的问题作了规定（第34~37条），其处理方案可资赞同。（注：在实践中，如果需要的话，保留所有权的债权人的完全可以在将所有权让渡给对方的同时，要求其反过来在该财产上设立抵押权来担保债务的清偿；同理，让与担保的设定人（债务人）也完全可以通过为债权人设定动产抵押权的方式来担保其债务的清偿。）（3）法律上所规定的各种优先权，尽管具有“保障”（而非“担保”）某种特殊权利优先实现的作用，但其与抵押权、质权、留置权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面有重大差别，不宜与担保物权相提并论，仍以维持现行法上的规范模式为宜。[4]（4）我国传统法律制度中的典权制度，与日本、法国法上的不动产用益质权和韩国法上的传贳权在功能和作用方面大致相当，可谓异曲同工；对兼具用益和担保双重功能典权制度可以加以改进和完善，使其适应当今之情势而焕发出生机和活力。[5]

（二）关于物权法定原则的缓和适用及新类型担保方式的认定问题

虽然我国《物权法》中扩张了担保财产尤其是抵押财产的范围，但该法第223条在涉及权利质权的范围和种类的第（七）项中，却维持了原有的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”之规定。对此，立法机关并未给予合理的解释，而现实生活中出现的诸多新型担保方式，则使这一问题愈加凸显。例如在《物权法》颁行前后尤其是近年来，一些中小企业在生产经营过程中，采取了以《物权法》和《担保法》未予明确规定的财产和权益作为清偿特定债权的担保方式以融通资金，比如江浙粤地区部分商业银行开展的商铺租赁权质押（或抵押）、出租车经营权质押、排污权质押（或抵押）、银行理财产品质押以及其他收费权质押（如电费或水费的收费权质押、租金收益质押、仓储用户的动产质押、票据池或应收账款池等同质的物或权利的结合的质押）等，对这些“新类型担保”或谓“非典型担保”应如何认识和对待，颇值讨论。（注：最高人民法院前不久曾专门召开了新类型担保法律适用问题研讨会，但与会的专家学者及金融实务界的同志的意见颇不一致。）

笔者主张，上开问题，某些可以在既有制度与规则的框架内予以解决（如既有的制度与规则已足可解决理财产品、保理中的问题，其他收费权质押则可以归入应收账款质押），但其另一些则须进行创制性的法律解释或修改立法方可解决，大致有两个方案可供选择：其一，扩张解释物权法定原则中的“法”的范围，将地方性法规、规章或部门规章乃至司法解释包含于其中，把有一定依据且经过适当方式公示的非典型担保视为担保物权；其二，通过司法解释或修改立法，扩张可以质押的财产权利范围，将第223条第（七）项的兜底条款修改为“法律、行政法规未禁止出质的其他财产权利”。

（三）扩张登记对抗主义适用范围的作法是否妥当的问题

由于《物权法》中拓展了登记对抗主义的适用范围，使其几乎与登记要件主义处于“并重”的地位。此一改变是否允当、究竟应否评价为“改进”，学界尚有不同的见解。

笔者认为，公示要件主义意义上的物权公示原则与物权法的其他基本原则和重要规范具有内在和谐性和逻辑上的一致性，而意思主义和公示对抗主义模式下的物权公示原则与物权法上的其他制度则存在难以自圆其说的逻辑矛盾，将会出现物权分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”之窘境；未经登记的抵押权不得对抗的“善意第三人”的范围，也成为一个颇难界定的问题；在我国物权法明确采用了物权变动与债权合同的效力区分原则的情况下，未经登记而不具有对抗善意第三人效力的抵押权，其效力基本等同于抵押合同。（注：尤其应指出的是，最高人民法院之前发布的关于承包合同和租赁合同的司法解释以及最近发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（第9条、第10条）中，均对合同的相对性有所突破，确认了在先订立的承包合同、租赁合同、买卖合同不仅可以对抗恶意第三人，而且可以优先于后订立合同的债权人。）因此，我国立法上应以公示要件主义为基础而设计各类物权变动的规范模式，公示对抗主义只宜在极个别的场合下适用。[6]

（四）若干具体规定的妥适性检讨

1.关于共同担保的一般规则及共同担保人之间的追偿权问题。我国《担保法》、《物权法》中均未对共同担保（包括共同保证、共同抵押、共同质押及混合方式的共同担保）的一般规则作出规定，此亦属立法漏洞，应予补充；而《物权法》第176条对物保与人保并存时的处理规则中，有意回避或者说是否定了共同担保人相互之间的追偿权，此点是否合理，也值得推敲。本人认为，基于共同担保的原理和维护各担保人利益衡平的考虑，应当承认债务人之外的担保人承担了担保责任后的代位权；其向债务人追偿不能的部分，亦可要求其他担保人承担其应当分担的份额。在此问题上，《担保法解释》第38条第1款中的规定更为合理。

2.抵押人未经抵押权人同意而处分抵押财产的效力问题。《物权法》第191条第2款的规定，否定了抵押权具有“追及力”的通行规则，在非经抵押权人同意而转让抵押财产且受让人支付的价款未代为清偿债务而消灭抵押权的情况下，抵押权人得主张转让无效。而2011年10月最高人民法院办公厅印发的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号），在第二部分“房地产纠纷案件中关于合同效力的认定问题”中指出：“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应考虑当事人的过错程度等因素进行处理。”笔者认为，该会议纪要的精神妥善地解决了当事人之间的利益衡平问题，也更符合抵押权的固有属性。

3.被查封、扣押、监管的财产为何绝对不得再予抵押、质押。依《担保法解释》第55条的规定，已经设定抵押的财产可以再被采取查封、扣押等财产保全或执行措施，惟不得影响在先设立的抵押权的效力。但是依据《担保法》37条第（五）项和《物权法》第184条第（五）项的规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押（同理，亦不得再设立质押），此一规定的理由，立法上未有解释，学理上也少有人讨论。笔者主张，在不影响保全措施、执行措施的申请人及有权申请“参与分配”的债权人等的利益且被查封、扣押、监管的财产有价值余额的情况下，此类财产上应可以再设立抵押权或质权；此类财产上后来因修缮、运输、保管等原因而发生费用、成立债权人的留置权的，留置权同样具有优先受偿的效力。

4.关于动产抵押权与质权竞存时的效力关系。《担保法解释》第79条第1款中规定法定登记的动产抵押权一概优先于质权。而依据物权公示效力的法理，学界通常认为应依该两种权利设定的先后定其位序，此条司法解释的妥适性值得检讨。[7] 5.《物权法》第231条但书中关于商事留置权的特殊规定是否允当。尽管学界和实务界以赞同此一规定者居多而鲜有人提出质疑，但本人认为该规定至少有三点不妥：其一，将“企业之间留置的”情况一概排除于留置的动产应与债权属于同一法律关系的限定之外，过于宽泛，极有可能导致留置权被无限扩张和滥用的情况发生；其二，因交易关系而发生留置权的情形，大多发生于从事经营活动的主力军——“企业”之间，而如果企业之间发生的留置权不受“同一法律关系”的限定，无异于将本为适用于特殊情况下的”“除外规则”、“例外规定”事实上升格为了最常适用的“一般规则”，因而产生了本末倒置的效果，将会动摇留置权制度之根基；第三，《物权法》关于留置权优先于动产抵押权和质权的规定，对商事留置权也同样适用，如此，倘若某一动产上在先设立了登记的抵押权，之后却在与抵押权人和该抵押物无关的情况下出人意料地发生了其他企业的不具备“同一法律关系”要件的留置权，且其效力优先于抵押权，这显然会对在先设立的抵押权人带来不测之风险，有违法律原则。有鉴于此，为使留置权能够依法准确的适用并与物权法定原则相衔接，本人认为此一但书更宜表述为“但法律另有规定的除外”。在解释上还可对此表述稍作扩张，即目前的法律、法规和我国参加的国际条约、贸易规则以及公认的商业惯例中有除外的规定或规则的，自应遵从；将来的法律、法规或司法解释也可根据需要而谨慎地作出其他的除外规定。[8]

（五）有待补充、细化和完善的几个具体问题

1.抵押权人可以不经诉讼程序而直接申请执行的规定与诉讼法的相关规定如何衔接、协调的问题。其一，抵押权人直接申请法院执行的“执行根据”为何？对此，一种意见主张可以通过公证部门制作具有强制执行效力的债权文书作为执行根据；另一种意见认为可以由人民法院的执行机构对抵押权人的执行申请进行审查后下达执行令作为执行根据。目前实践中这两种方法均有采用，并未统一，有待明确。其二，在执行中，如果当事人双方就主债务履行情况及抵押权本身是否有效等问题存在争议，应如何处理？司法实践中通常认为遇有此种情况，应终止执行并通过诉讼的方式解决。[9]而实践中，鲜有抵押人甘愿抵押财产被迅即执行而不提异议，由此导致了物权法上的这一颇具效率的规定实际上被消解，极少能被采行。此一问题如何解决为妥，仍值进一步研究；而学者们对当今情势下是否仍应固守“流押条款无效”的传统规则所提出质疑，亦非全无道理，将来立法完善时不妨重新考量此一方案。

2.关于动产浮动抵押的规定在具体适用中的问题。第一，动产浮动抵押设立后，其与抵押财产范围内的某一特定动产上后设立的固定抵押的关系问题应如何处理；第二，抵押人正常交易中处分浮动抵押的财产所获得的价款或者应收账款，为抵押财产的当然范围还是原担保财产的代位物？所获得的对价是否还需公示及如何公示？应收账款是应记载于原抵押财产的范围内还是应登记为权利质权？前一个问题，依据《物权法》189条第2款的规定而推论，付出相应对价而取得的固定财产抵押权应当优先于浮动抵押权。而后一个问题应如何对待，尚值斟酌并有待司法解释明确。根据浮动抵押制度的旨趣，笔者倾向于认为抵押人正常交易中处分抵押财产所获得的价款或应收账款，应为抵押财产的当然范围；浮动抵押中的财产状况的变化亦无须时时变换登记，抵押权人实行抵押权时能证明有关情况即可。

3.同一财产权利上设立两个以上权利质权时，如何确定其顺位。鉴于有些出质的财产权利价值巨大，因此完全可能发生权利质权竞存的情形，而《物权法》中对此并无规定。本人认为，权利质权的顺位应准用抵押权顺位的确定。理由在于，以登记方式设立的权利质权与登记设立的抵押权（尤其是权利抵押权）除标的不同外，其性质、效力等并无差异，因此，除法律另有规定及因权利性质的差异不能准用或参照者外，抵押权制度中的许多规则可准用于权利质权或者可为其制度设计之参照。

4.关于质权、留置权的行使有无诉讼时效适用的问题。据权威解释，由于《物权法》中已经规定了出质人和留置权关系中的债务人可以请求质权人、留置权人在债务履行期届满后及时行使其权利，权利人不行使的，其可以请求人民法院拍卖或变卖担保财产，故此，有关问题已足以解决，无须再规定质权、留置权行使的时效或期间。[10]不过，于担保人长期未请求质权人、留置权人及时行使权利而后者也未放弃其权利时，有关问题应如何处理，仍有不明；以登记方式设立的权利质权有无行使的时效问题，法律亦未作规定。本人的见解是：以登记方式设立的权利质权，应准用抵押权的时效之规定；而以占有标的物或其权利凭证为要件的动产质权、权利质权和留置权，则不应存在权利行使的诉讼时效或除斥期间问题（这也是国外立法例上通常采用的规则），质权人和留置权人在主债权的诉讼时效期间届满而未实行其权利也不放弃对担保财产的占有的，应推定其意思为以担保财产归自己所有的方式抵偿债务（担保财产的价值如果低于债权额，因主债权已超过诉讼时效期间，其权利将不再受保护）；担保财产的所有人如果认为这种依单方意思所做的处理损害了自己的合法权益（如担保财产的价值超过债权数额），则其应在诉讼时效期间内主张自己的权利，否则人民法院法不予保护。

注释: 本文为教育部重点研究基地—中国人民大学民商法法律科学研究中心重大招标项目“他物权制度的现代化”（项目号08JJD820171）的阶段性成果。[1]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第439~441页。[2]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第499页；最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第678页。[3]参见刘保玉：“关于动产抵押权的几个问题——兼及让与担保制度的取舍”，载邹海林主编：《金融担保法的理论与实践》，社会科学文献出版社2004年出版。[4]刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第345页。[5]参见刘保玉、陈龙业、张珍宝：“典权、传贳权与不动产质权之比较——兼论典权制度的现代价值”，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年出版。[6]参见刘保玉：“试论物权公示原则在物权性质界定与类别划分中的意义—兼评公示要件主义与对抗主义的立法模式选择”，载《政法论丛》2007年第3期。[7]参见刘保玉：“论担保物权的竞存”，载《中国法学》1999年第2期；房绍坤、郑莹：“担保物权司法解释的缺陷”，载《法律科学》2002年第4期。[8]刘保玉：“留置权成立要件规定中的三个争议问题解析”，载《法学》2009年第5期。[9]参见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第583页；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第425～428页。[10]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第440～441页。

第四篇：异域之花：德国物权行为理论概略(精)

异域之花：德国物权行为理论概略 李富成

【学科分类】物权 【写作年份】2006年

【正文】

常：“物权行为”无疑是一朵异域之花，它由世界级的法学大腕萨维尼精心播种和培育，经由萨氏的传人而扎根于德国民法典，并长期盛开于此。它的地域性特征是如此的明显，以至于伟大的比较法学家茨威格特和科茨曾将其誉为“德意志法的表征”。不过，这朵由德意志独特的人文和法律环境所滋养的花，却有着超越地域界限的魅力，可以说，世界上凡是研究法律行为体系和物权变动规则的学者，凡是在德国民法典之后的民法典立法，无不要欣赏和评析它。而且，对大多数的异域学者而言，物权行为的理论价值巨大得堪称绚丽非凡，但理论层面又深刻的犹如那棘手的刺，让人心生向往之情，却又往往不能亲近。

李：别的不说，就我国情况而言，一个众所周知的事实是：物权行为虽然源于德国，但我国学界对是否采用它的争论可谓是如火如荼，否定者认定它是一朵“恶之花”，不足为取，肯定者则反其道而行之，着力描述其有利功用。这场争论至今仍然是一桩没有结论的悬案，立场迥异的论述仍犹如滔滔江水连绵不绝，这一状况说明了物权行为理论之花的强大吸引力。我想，有关物权行为理论正当性的争论固然重要，但其前提是先准确描绘该理论的面貌，这个前提可能更为重要，否则，对它进一步的讨论就是无的放矢。

常：的确如此。我注意到有的学者对物权行为理论的分析和论证似乎有点脱离其原来的语境，过分掺杂自己的主观评判，这在一定程度上扭曲了它的原貌，尽管其中的创造性是不言而喻的，但这种脱离客观事实的做法终究是为了自己预设的特定目的，从而丧失了论证的说理价值。因此，我想我们的对话重点是描述物权行为在德国法中的原貌，尽量不加入自己的价值判断。当然，这要建立在我们对德国法理论的理解基础之上，是否准确和妥当，还要请方家指正。

李：要准确理解物权行为，可能首先要在德国法律行为体系的框架中给其定位。法律行为是德国法发明的概念和规则，它出现在民法典“总则编”之中，涵盖了其他各编中以当事人意思表示决定其法律后果的行为，如“债编”中的合同、“继承编”的遗嘱等。法律行为作为合同、遗嘱等各种具体法律行为的上位概念，充分体现了德国民法典“抽取公因式”的特色。在此基础上，德国民法学理根据法律行为的法律效果，将它分为负担行为与处分行为。负担行为又可以称为债权行为或者债务行为，是指以发生债权债务为内容的法律行为，如买卖合同、租赁合同等。处分行为是指直接使某种权利发生、变更或者消灭的行为，如设定抵押权的意思表示、转让债权、抛弃所有权等。物权行为意在直接发生物权发生变动，它不产生债权债务内容，属于处分行为。

常：在德国法体系中，负担行为和处分行为作为法律行为的一种分类，具有十分重要的意义，诚如王泽鉴教授所言：“法律行为上最重要的分类是‘负担行为’及‘处分行为’，二者贯穿整部民法，可称为民法的仁督二脉，必须打通，始能进入民法的殿堂”。这也在一定程度上说明了为何物权行为理论会倍受关注。如果我们将处分行为的标的限定为物权，那么，负担行为与处分行为的分类也可以被替换为债权行为与物权行为的分类。德国民法典的立法者为了表明这两者的区分，在法条用语上就绞尽脑汁，比如，他们用“Vertrag”来表示合同这种债权行为，用“Einigung”表示当事人在合同之外的变动物权的“合意”，这当然是一种物权行为，还用“Auflassung”专门表示转让不动产所有权的合意。显然，尽管“Vertrag”、“Einigung”、“Auflassung”均为当事人意思表示一致的行为，但不同的术语彰显了它们的不同属性，由此也可见德国人的精细思维！

李：德国法之所以要区分债权行为与物权行为，就因为它们存在本质区别：第一，有效物权行为的标的物必须是既有的特定之物，这当然也是物权对客体特定性的要求，债权行为就没有这样的限制，比如，买卖合同的标的物可以不特定。第二，有效物权行为的要件是处分物权之人必须有处分权，否则，就构成无权处分，物权行为就是效力未定；债权行为不受这个条件的制约，比如，房屋出卖人实际并无房屋所有权，但他作为出卖人与买受人之间签订的房屋买卖合同不因此丧失法律效力。第三，物权行为要适用公示原则，通过动产交付和不动产登记来表现物权行为的客观存在及其法律效果，债权行为没有公示的要求。正是这三点区别决定了债权行为和物权行为在理论和制度上不能合为一体，必须各行其道。

常：上述这三点区别具有重要意义，特别是第三点指明了德国物权变动规则的特色。从逻辑发展上看，德国法中基于法律行为而产生的物权变动规则，一般用下述公式表达：“合同”＋“合意”＋“公示”＝“物权变动”。不过，其中起决定作用的，是“合意”和“公示”。比如，德国民法典第873条第1款就规定了不动产物权变动的一般规则，即不动产物权变动需要当事人双方就权利变动成立合意，并将权利变动状况在土地登记簿中予以登记；第929条规定动产所有权转让的一般规则，即动产所有权转让不仅需要当事人双方就权利转让成立合意，所有权人还要将该动产交付受让人。故而，在德国法中，对物权变动起到的决定性作用的是物权行为和公示，这和瑞士等其他强调物权公示原则的立法不同，在后者，物权变动的生效要件是债权行为和公示。

李：这种法律构造够奇特的，它不仅将当事人的意思表示区分为债权行为和物权行为，还将物权变动的要素分割为这么多的层次，我想，初学德国民法者可能要为此而感到烦恼了。不过，这应该比较符合德意志民族特有的高度抽象思维的一般特性吧。

常：据我所知，德国大学民法学教学经常有这样一道分析题：A到书店买一本书，把书款给了售货员B，B将书交给A，问其中存在几个意思表示？答案为6个，即A、B的买卖合同中包含两个意思表示，A、B移转书本所有权的合意中有两个意思表示，A、B移转书款所有权的合意中有两个意思表示。对初学者来说，这种法律结构有点让人摸不着头脑，但它的确有利于法律人养成精确细致的法律思维。

李：物权行为既然属于法律行为，它也应当适用法律行为的一般理论。具体而言，民法总则中的行为能力、意思表示、代理、无权处分等规定，债权编中的合同成立、为第三人利益的合同、格式合同等规定，均可以适用于物权行为。而且，物权行为还分为双方行为和单方行为，前者就是合意，如抵押权设定等，后者的典型表现就是抛弃，即权利主体单方消灭物权的意思表示。

常：这些表明了物权行为与债权行为一样，构成了德国法律行为体系的有机组成部分。我们在上面讨论了它们之间的区别，问题在于，它们之间有什么关系呢？它们之间的关系形态大致有三种：第一，仅有债权行为而无物权行为，其典型表现是不以物权变动为目的的合同，如承揽合同、居间合同等；以物权变动为目的的合同在没有履行的时候，也属于这种形态。第二，仅有物权行为而无债权行为。这主要表现为不因债权行为而导致物权变动的情形，如动产或者不动产所有权的抛弃。第三，既有债权行为又有物权行为。比如，上面提及的A买书的分析题就属于这种形态。由于在前两种形态中，债权行为和物权行为没有什么关联，有意义的是第三种情况，其中债权行为和物权行为具有紧密关联，但在法律制度构造上，它们的关联并非像看上去的那样，它们之间关系在学理上被归纳为区分原则和抽象原则，也就是我国学界通常所谓的物权行为的独立性和无因性。

李：这也是物权行为理论的主要内容。在物权变动时候，德国法一般将权利主体承担的移转标的物所有权等义务的债权行为作为原因行为，将以物权变动为目的的物权行为作为履行行为，它们各自具有独立的意思表示和成立方式，这就是区分原则的基本含义。在此基础上，物权行为的效力和结果不依赖其原因行为，即债权行为的丧失法律效力不必然导致物权行为当然无效。在这两个原则中，区分原则是界定债权行为和物权行为的基石，抽象原则在法律行为效力关系上进一步贯彻了这一区分。从比较法的角度来看，瑞士、奥地利等承认了区分原则，但否定抽象原则，而抽象原则也恰恰是物权行为的典型特性，我国学界的争论多围绕此而展开。

常：是的，不理解抽象原则，就等于不理解物权行为。德国学者阿尔茨（Stephanie Aretz）曾在一篇论述抽象原则的论文开篇指出：“目前我们法律学科的学习都以熟知抽象原则为其开端，甚至在睡梦中也能通过关于抽象原则的考试。”由此可知抽象原则在德国民法学理中的重要地位。其实，有关物权行为正当性的争论在德国学界也比较激烈，但基本上都加以认可，认为抽象原则能较好地调整权利变动关系，善意取得制度也不能替代抽象原则。实务界在处理相关案件时，通常也尊重抽象原则。

李：无论如何，从源流来看，物权行为理论和制度是一种德国货，对它的了解和理解，显然不能脱离德国民法典的文本以及相关的学理支持，但也不能忘记它的制度发展过程和实践表现，也许是历史赋予其生命力，而实践又给予其正当性。脱离德国法的背景来认识物权行为，可能就是一种错误的认识，这一点我们绝对不能忘记。

常：是的，这种立场体现出“同情的理解”，这是认知处于异域文化之事物的恰当方法。说到这里，我们还未提及物权行为的客观表现，它到底是什么呢？让我们根据德国法给予“同情理解”吧：第一，在动产物权变动中，物权行为是非要式行为，它没有客观的形式表达，应当是解释出来的；第二，在不涉及所有权的不动产物权变动中，物权行为也是非要式行为，但只要当事人一方向登记机关提出登记申请，而另一方表达了登记同意，即可认为已经存在物权行为；第三，在不动产所有权转让中，根据德国民法典第925条的规定，物权行为是要式行为，要由当事人向公证人或者在法院和解程序中向法院表示，而且转让人和受让人要同时到场表达意思表示。

李：看来，物权行为的理论意蕴真如黄河之曲，是九转十折呀！要正确完整地理解德国物权行为理论，真是非下一番功夫不可，否则可能就是指鹿为马或者管中窥豹了。我们以上讨论的仅仅涉及到物权行为的若干方面，要真正领略其花之美，我们还要再下功夫、再钻研。正可谓“革命尚未成功，同志仍需努力”！

第五篇：论我国物权立法中的平等保护原则

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论我国物权立法中的平等保护原则

赵万一 西南政法大学 教授

关键词: 物权立法/平等保护/平等原则/私法自治/法律保护

内容提要: 物权法中的平等保护不但来源于民法中的平等原则,同时也是私法自治理念在物权法中的体现,其经济基础则根植于市场经济的土壤。平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权,其关键是规范政府的各类涉及公民财产的公权行为。平等保护原则不但与我国宪法的规定保持了高度的一致性,而且也与所有权主体的区别立法并不发生实质性矛盾,其实质并非是为了保护少数人的权利,而是为了保护全体社会公众的共同利益。

一、物权立法中平等保护原则的理论基础

(一)民法中的平等原则是平等保护原则的制度基础 在政治思想中,平等的概念有两种基本使用方法:第一是指本质上的平等,即人是平等的动物;第二是指分配上的平等,即人与人之间应在财产分配、社会机会和(或)政治权力的分配上较为平等。在平等主义的理论中,本质上的平等常常被用来证明分配上较为平等。博登海默认为:“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治

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参与权利、收入分配制度,也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及法律待遇的平等,机会的平等以及人类基本需要的平等。” [1]德沃金认为平等主要是一种权利,这种权利主要包括两类:第一类是平等对待的权利,涉及某些机会或资源或义务的平等分配的权利。第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利,这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利,而不是接受某些义务或利益分配的权利。[2]

民法上的平等原则实际上是平等观念在民法领域的反映和应用,罗马法首次从法权关系上确定了公民的权利平等,对此,梅因写道:“我以为人类根本平等的学理,毫无疑问是来自‘自然法’的一种推定。‘人类一律平等’是当时法律命题之一,它随着时代的进步已成为一个政治上的命题。” [3]法国《人权宣言》认为,平等不但是一种政治权利,而且也是一种民事权利,其核心是“私有财产神圣不可侵犯”,表现为“在法律面前人人平等的权利”和公共赋税平等分摊的权利。民法上的平等不但表现为各种具体的权利,而且还上升为一项基本的立法原则,即平等原则。所谓平等原则是指民事活动的参与人在民事关系中所处的法律地位是完全一样的,其所为的相同法律行为会受到同等的法律对待,在法律适用上会受到同样的法律保护。平等的含义虽然较为宽泛,但平等保护无疑应当是平等原则的应有内容。

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(二)私法自治理念是平等保护原则的思想源泉 所谓私法自治,是指私法主体有权依自己意志实施私法行为,他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。由于私法主要表现为民法,因此私法自治就主要表现为意思自治。如同私权神圣观念一样,私法自治观念也是在18 世纪和19 世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的,是资产阶级法治原则得以确立的成果之一,而其本身也构成资产阶级法治的重要内容。意思自治基于人类不可避免的无知这一事实而存在,正是认识的不确定性和可错性赋予了人们选择的自由和机会。意思自治理念构成了市民社会发展的原动力,给社会注入了新鲜的活力。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限,强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性,以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。

因此,各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由,强调当事人意思自治和效益公平,均是以避免国家对个人权利的侵犯为目的。“在私法范围内,政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现,所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。” [4]私法自治理念的直接法律价值在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的

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后果,维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本。意思自由既是一项合同法的原则,同时也是一项对物权法可以产生重要影响的原则。平等保护与意思自由之间是一种互相影响、互相依存的关系。

在某种意义上说,没有物权法中的平等保护,就没有真正意义上的意思自由;而没有意思自由,平等保护也就失去了存在的意义和价值。

(三)市场经济制度是平等保护原则赖以存在的经济基础平等作为民事立法的一项基本原则,与商品经济和市场经济紧密联系在一起,只要有商品经济存在就应当有平等原则在发挥作用。马克思认为:“如果说经济形式,交换,确立了主体之间的全面平等,那么内容,即促使人们进行交换的个人材料和物质材料,则确立了自由。” [5]商品经济作为“天生的平等派”,它不承认任何特权,只承认一个权威即平等,它要求一切民事活动的参加者在法律上都受到平等的法律对待,都享有平等的法律地位。而这种平等的法律地位既是商品生产者进行民事活动的前提条件,也是实现经营者自由意志的必要保障。

平等、自由还与市场经济有着密不可分的关系,一方面,平等和自由是市场经济得以发挥作用的基本法律形式;另一方面,正是市场经济的天然品行才孕育了平等和自由思想。市场是商品交换的固定场所，文章来源：中顾法律网

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它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件,也是市场经济的重要组成部分,是社会分工和商品交换的伴生结果。平等和自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤,同时,它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神作出理性选择订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。

而作出这种理性选择的前提是市场主体必须对法律有合理、准确的预期,同时也要求其行为和权利能够受到平等的对待和保护。

二、平等保护原则的法律实现

(一)平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权 私人财产之所以应当受到特别保护主要基于以下原因:第一,私有财产是公有财产存在的基础和逻辑前提。在西方国家,财产概念的一个很重要的含义是指公民所享有的排斥政府权力不正当侵害的基本权利,所以,宪法的主要作用乃在于划定政府权力与公民财产的界限。第二,享有必要的私有财产是公民作为民事主体的基本要求。作为公民基本权利的财产权是指公民对私人财产的权利,亦即私人财产权。私人财产权既包括对私人所有的生活资料的权利,也包括对私人所有的生产资料的权利;既包括对公民个人财产的所有权,也包括对公民个人合法取得的公共财产,如土地等的使用权。公民的财产权是限制国家权力的最可靠和最有效的屏障。

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由于财产权本质上是一种对他人的限制和束缚,从这一意义上说,没有财产权就没有法治。第三,私人财产具有易受侵害性。公民的财产一旦受到来自包括国家在内的其他人的不法侵害和剥夺,除了借助于国家的公力进行救济之外,并无其他的有效的救济渠道。

(二)平等保护原则实施的关键是规范政府的各类涉及公民财产的公权行为 作为公共权力拥有者的政府,其主要特点之一是它总是在寻找一切机会扩大自己行使权力的范围,从某种意义上说“, 一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。[6]权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由。如果权利不能制约权力,国家机关权力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道,权力就可能被个人的私欲或小集团的私利所支配。因而为了权利和自由,就必须“以权利制约权力”。为了实现以权利制约权力,主要通过两种方式:一是建立有限政府,政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定,权力行使遵循“越权无效”的原则。二是确立自治为市民社会正常秩序建立和发展的基础。

在物权法领域中,对政府权力进行限制的主要表现形式是要对征收征用制度做出明确界定。征收征用制度通常是基于公共利益而发生的行政性行为。所谓公共利益是指涉及国家安全、文化、教育、体育、卫生、宗教、环保等方面内容的以不特定多数人为受益对象的社会公共事业。某些虽有部分公益内容但就其行为目的来说具有营利性的行

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为不属于公共利益。要构建合理的征收征用制度,法律必须从两方面确立公共利益的界定标准:形式标准和实质标准。形式标准是指对公共利益的界定必须是经过宪政框架下的民主决策程序来确认,强调民众决策,保证“公共利益”代表的是广大民众的个人利益,而不是公权主体自身的特殊利益。同时,在具体的征收征用行为中,正当的程序还要求法律保障被征财产的权利人在公共利益判定程序中的参与权,他应当依法享有知情权、陈述和申辩权以及就公共利益成立与否的问题要求举行听证的权利。实质标准是对公共利益内容上的判断。公共利益所应当具备的实质要件是:第一,非私人性。公共利益虽然应当以私人利益为基础,但其本身不应当体现为私人利益。应当体现是的私人群体中的合理多数人的利益。第二,非商业性。公共利益存在的目的应当是为了实现社会福祉和提高社会大众的生活质量,而不是为了追求经济利益。第三,非特定性。公共利益的受益主体应当具有不特定性和开放性。第四,直接性。即征收征用行为必须直接为了满足社会公共利益的需要,而不是间接满足了社会公共利益的要求。虽然征收征用必须是为了公共利益目的,但符合公共利益目标并不意味着征收征用就是正当的。只有在相对于具体的公共利益目标是必要和适当的情况下,征收征用才具有正当性,这就是比例性原则,它旨在维持公共利益与私人财产权之间的公平衡量,其具体内容包括:妥当性,即采取的措施可以实现期望的结果;必要性,即采取的措施是必要的,除此

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措施之外,不存在其他给财产权人或公众造成更小损失的手段;适当性,即所采取的措施与具体的目标所追求的结果相当。

三、有关平等保护原则几个争议问题的理论回应

(一)平等保护原则并不违反我国宪法的规定 宪法作为公法的基本法,主要调整两种法律关系,一是国家机关与国家机关之间的关系,另一是国家与公民之间的关系,后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的,其主要存在价值是为了对抗国家,而不是为了对抗其他私法上的主体。从立法层面观之,宪法主要立足于现实或已经存在的东西,对未来则保持谨慎的态度,只要某种社会关系还没有出现,就不必考虑在宪法中做出规定。因此按其产生来源来看,法律可以分为两种:一种是以宪法为依据制定的法律,另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会日趋复杂化和多样化,因此调整社会关系的法律的种类和立法内容也会渐趋复杂化和多样化。如果要求所有的普通法律都必须有宪法上的依据,其结果会导致宪法经常处于修改、更新的状态之中。与此相反,如果允许第二种意义上普通法律的存在,在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间,则可以消解宪法与社会现实的冲突。在实际操作中,宪法通常仅规定并且也只能规定公民的基本权利,而不涉及次要的权利与义务。由于一般的权利与义务需要根据社会发展变化的实际而及时进行调整,因此只能由普通法加以确认和规范。换言之,虽然民法在基本制度

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架构上应当以宪法为基础,但并不是要求民法的每一项规定、每一个制度都必须找到相应的宪法依据,都必须与宪法保持高度的一致性。事实上,由于民法本身就具有创设制度和权利的功能,因此民法完全可以对宪法没有涉及或规定不明确的制度作出规定。以财产保护为例,在各国宪法中通常并不涉及具体财产制度,而是侧重于从权利维护的角度对公民的经济权利进行宣誓和保护。但具体的财产内容及其保护手段和保护方式,则是通过民法典加以规定的。

民法不仅受制于宪法,从另一方面来说,民法的原则和具体制度还对宪法的生成产生了重要影响。民法的价值就在于通过确立主体平等、民事行为自由和私权神圣等原则,以肯定公民对私人生活的自治权,它要实现的是私人生活的自治,而民主政治的合理价值也恰恰在于肯定公民对社会生活的自治。私法自治不仅促进了民主的生成,实现着民主政治,而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。

(二)物权法所确立的平等保护原则与所有权主体的区别立法并不矛盾 这有三层含义:

其一是说,物权法中所说的平等保护,既注重主体之间的形式上的平等,更强调实质上的平等。现代民法区别于近代民法的主要表现之一就是在平等观念上由绝对平等过渡到相对平等。这种转变也可以

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理解为是从强式意义上的平等向弱式意义上的平等的转换。强式意义上的平等强调的是民事主体的绝对平等性和地位的互换性,因此要求立法者和裁判者对所有民事主体均应平等对待,尽可能地避免对民事主体依其各种主客观条件的不同而加以分类。其目的是使所有的民事活动的参与者都能在利益或负担方面获得平等的份额。这种绝对平等观念颠覆了封建社会的身份观念,促进了个性的解放和对每一个个人的尊重。但其负面效应是,由于未考虑民事主体在个人能力和所处条件方面的差异性,因此导致实际交易结果出现不平等,并使社会财富的分配和贫富差距越拉越大。为了弥补近代民法因恪守绝对平等所带来的弊端,现代民法越来越注重对弱式意义上平等的追求。所谓弱式意义上的平等也就是按照一定的标准对人群进行分类,对不同类别的人群分别采取不同的对待。因此,弱式意义上的平等在某种意义上说就是差别对待。在具体民事立法上,现代民法基于法的妥当性的要求,越来越多地以身份关系为依据,逐步放弃了抽象人格绝对平等原则,转而采取对具体人格的区别保护。即私人间的法律关系不再仅仅是通过自由的契约行为来实现,而是越来越多地通过身份关系来确定。[7]对此,霍布豪斯认为:“从人们存在着很大差异这一事实出发,我们便可以认为,如果我们给予他们以平等的待遇,其结果就一定是他们在实际地位上的不平等,而且,将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。因此,法律面前人人平等与物质的平等不仅不同,而且还彼此相冲突;我们只能实现其中的一种平等,而不能同

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时兼得二者。” [8]因此“就契约而言,真正的自由要求缔约方之间大体上平等。如果一方处于优越地位,他就能够强制规定条件。如果另一方处于软弱地位,他就只好接受不利的条件”。[9]

其二是说,物权法中的平等保护主要强调的是相关当事人之间的平等,而不是实现社会范围内的全面的平等。主体的类型化立法或差别性立法实际上是国家利用公力对私人基于自由契约行为所产生的不公平结果的一种矫正,其目的固然是为了实现社会范围内的公平和实质意义上的公平。值得注意的是,作为私法代表的民法是以调整平等主体之间的财产关系和人身关系为己任的法律规范,它所作用的社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法,它承认在市场经济条件下市场主体追求自身利益最大化的合理性和合法性。即是说民法只是从市场规则角度对市场行为进行规范,在市场经济运行中,只要市场主体沿着民法预先制定的行为规则去追求自身利益最大化,民法对于追求的结果就予以承认并加以保护,至于由此所产生的诸如人类生存危机、社会不公等问题,民法通常无能为力。民法所追求的平等也是社会条件的平等,更多的是形式上的平等和机会上的平等,而不是从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。

民法只能是以个人利益为本位的法和维护个人权利的基本法,如果硬要牵强附会地将民法界定为实现社会公共利益,那实质上是对民法的异化。

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其三是说,物权法中的平等保护,并不意味着不同的所有权主体在权利客体和权利内容的享有上都具有完全的一致性。这实际上是对法律上平等概念的一种误解。事实上,不但不同类型的权利主体之间(如所有人和使用权人)在所享权利内容上具有差异性(实际上这种差异性的存在恰恰是区别不同类型权利的基础);即使是相同类型的权利人,其所享内容同样可以存在差异。例如作为民事主体主要类型的公民和法人,其所享权利的内容甚至其权利能力的大小都有明显的不同,这也是我们通常所强调的法人区别于公民的主要表现之一。但并没有任何人因此而否认公民和法人之间在法律上具有平等性。实际上并不存在一般意义上的权利平等,权利平等只有在具有相同要求和相同规定性的主体之间才具有可比性。具体的我国的所有权立法而言,国家基于自己的特殊身份,对海洋、河流、矿藏等自然资源享有当然的排他性的所有权,这既是一个不争的事实,也是在物权立法中应当坚持的一个基本要求。不仅如此,国家与其他所有权主体之间也不具有法律地位上的当然互换性,其典型表现是:几乎在任何国家,国家都可基于社会公共利益的需要对私人财产进行有条件的征收和征用,但却没有任何国家允许私人依据相同条件对国家进行反向的征收和征用。但这并不能作为我们否定国家与其他所有权主体可以受到平等保护的理由。不仅如此,所有权的平等保护也并不完全等同于人格平等和所有权内容的平等。物权法平等保护更加强调的是当所有权受到侵害时,所有的权利主体都无一例外地适用同一个法律规定,同等地受

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到法律的保护。其基本要求是法律对每一个民事主体在保护方法、保护手段、保护内容和保护力度上都是一样的。进一步说,法律为所有的所有权主体都提供了相同的救济渠道和救济方式,且对不同主体不存在特别的例外性或排他性规定(如对诉讼时效和取得时效的排除性适用)。同时,每一个权利主体在向国家提出公权救济请求时,都不应当遭到拒绝。当然,作为物权立法的发展趋势是,在物权立法中应尽量淡化公私界限,逐渐弥合国家所有权与私人所有权在客体范围和具体权利内容上的鸿沟,以实现从保护平等向更大范围的人格平等的过渡。

(三)物权立法中所采取的平等保护原则的核心和重点不是保护少数人的权利 物权立法中所采取的平等保护原则并不是为了保护少数人特别是少数既得利益者的权利,更不是通过立法手段使这部分人的不法财产合法化。利益主体的多元化是市场经济的基础和发展的力量之源,而主体的多元结构必然导致利益趋向的冲突。无论是物质需求还是精神需求,如果失去了清晰的和持久的个人财产所有权,也就等于扼杀了人的基本的、正常的需求。完备的物权制度和物权规则是民事主体从事交易活动的基础和前提。

诚如德国联邦宪法法院判例BVerf GE 24 ,367 ,389 所说的那样:“所有权是一项根本性的基本权,与个人自由的保障有着内在的关联。在基本权的整体结构中,所有权负有双重任务:确保权利人在财

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产法领域中的自由空间,并因此使其得自我负责地形成其生活。” [10]物权法的要作用就在于通过建立明晰的产权制度,使个体的权利、义务和责任实现有机统一,从而能够帮助人们形成对财产的安全感和对自己未来的安全感。因此,作为物权法平等保护原则的受益主体是所有的民事主体。事实上,所有权作为一种基本的人权,与个人自由的保障具有内有的关联性。在基本权的整体结构中,所有权的任务在于确保权利人在个人领域中的自由空间,并因此使其得自我负责地形成其生活。好的物权制度意味着市场交易中的各方当事人对自己的资源有比较可靠、明晰的权利边界,并且交易当事人能尊重彼此之间的权利。因此,为了有效确认和进一步扩大改革开放所取得的丰硕成果,我们有必要通过平等保护理念稳定现有的财产关系,并尽量促成以共同富裕为核心的和谐社会的及早实现。

注释:

[1]埃德加•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999 :226.[2]罗纳德•德沃金.认真对待权利[M].北京:中国大百科全书出版社,1998 :238.[3]梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959 :53.文章来源：中顾法律网

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[4]约翰•亨利•梅里曼.大陆法系[M].北京:法律出版社,2004 :106.[5]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(46 上)[M].北京:人民出版社,1979 :197.[6]孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].北京:商务印书馆,1982 :154 ，[7]梁慧星.从近代民法到现代民法[A].民商法论丛(第七卷)[C].北京:法律出版社,1997 :233.[8]弗里德里希•冯•哈耶克.自由秩序原理(上册)[M].北京:生活•读书•新知三联书店,1997.[9]霍布豪斯.自由主义[M].北京:商务印书馆,1996 :41.[10]王泽鉴.民法物权(1)[M].北京:中国政法大学出版社,2001 :162.出处:《上海大学学报》(社会科学版)2007年第5期