现行民事检察制度存在的问题及立法建议

第一篇：现行民事检察制度存在的问题及立法建议

《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。十多年的实践证明，检察机关依照法律规定开展民事诉讼检察监督，收到了实际的效果，发挥了诉讼法律监督的作用。同时，现行民事检察工作在立法和实际操作中的存在问题也逐步显现出来，有待于在立法上进一步完善。现笔者结合工作实际，就现行民事检察制度的局限性和立法上如何进一步完善作一些肤浅的探讨。

一、现行民事检察制度在立法上的局限性

1、现行立法的总则和分则的规定相互矛盾。在民事诉讼法中，关于民事诉讼检察的规定，总则和分则不相一致。总则规定检察机关有权对民事审判活动进行监督，规定的范围十分宽泛。但是，在分则中，只规定检察机关对已经发生法律效力的、确有错误的判决、裁定进行抗诉。具体的、可操作性的规定又十分狭窄。在这样前后矛盾的法律规定面前，检察机关的民事检察监督进退两难。按照民事诉讼法的规定，检察机关对民事审判活动中的一切违法行为都可以进行监督，但由于分则中没有具体规定，任何一个法院都可以法律没有明文规定为理由，拒绝检察机关对抗诉以外任何形式的法律监督；检察机关仅仅按照分则的规定，对已经发生法律效力的判决、裁定进行监督，放弃对民事审判活动的全面监督，有悖于总则规定的精神；然而，按照总则的规定实施全面监督，则没有分则的法律依据。

2、法律赋予检察机关的民事抗诉权过于狭窄。抗诉，是检察机关行使法律监督职能的一项重要权力。包括上诉程序的抗诉权和审判监督程序的抗诉权。完整的抗诉权是将法院全部的判决、裁定、调解都置于监督之下，检察机关对一审判决、裁定、调解和二审判决、裁定、调解都可以抗诉，而不论其是否生效。现行民事诉讼法规定的抗诉权，并不是完整的抗诉权，而是审判监督程序的抗诉权。按照这样的规定，检察机关只能对二审判决、裁定和一审生效的判决、裁定进行抗诉，凡是没有生效的判决、裁定，检察机关无权抗诉。这就是所谓的“事后监督”。同样，检察机关对法院的民事调解也没有监督权，而法院作出的民事调解和判决具有同等的法律效力，法律规定检察机关对民事判决可以提出抗诉，那么对确有错误的民事调解检察机关也应有权提出抗诉。但是现行民事诉讼法却没有赋予机关此项权利。这些充分说明现行民事检察工作中的抗诉权过于狭窄，是不完整的抗诉权。

3、法律赋予检察机关的民事检察监督职权过于狭窄。检察机关的民事检察职能既然是对人民法院的民事审判活动进行监督，那么，就不应当仅仅享有抗诉权，仅仅对人民法院的民事审判活动中的生效判决和裁定进行监督，而应当按照民事诉讼法总则的规定，对民事审判活动实施全面监督。这种全面监督，不仅仅包括审判监督程序的抗诉，也包括对起诉至判决、裁定、执行全部活动的监督，以及对重要的民事案件参与诉讼的权力和对涉及国有资产流失和社会公益的案件的起诉权。这样的民事检察监督，才是完整的法律监督。然而，现行立法除了赋予检察机关所谓的“事后监督”的抗诉权以外，再没有任何其他的监督权力，检察机关在这样的立法面前，无法实施全面的法律监督职责。

二、现行民事检察制度在实践中存在问题

1、民事抗诉案件的审限太长。现行民事诉讼法未规定抗诉案件再审期限，人民法院接受抗诉案件后“久拖不审”、“久审不决”，明显造成抗诉案件周期长、速度慢的现象，不利于及时纠正错误的裁判，不利于保护当事人的合法权益，某种程度上也削弱了检察机关的权威，一些申诉人也因此对向检察机关申诉失去信心，这也是民行检察部门案源不足的原因之一。

2、对妨碍民事检察的行为缺乏强制措施。实践中，妨碍民事检察的行为时有发生。如伪造、毁灭重要证据，妨碍人民检察院审查案件的；以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；对诉讼参与人、证人、及其他诉讼参加人进行侮辱、诽谤、殴打或者打击报复、不配合检察机关对民事案件调查取证的等等。这些行为干扰了检察机关的正常工作，阻碍了民行案件的顺利审查，不利于保护当事人的合法权益。然而法律并未赋予检察机关对这些行为的强制措施权，致使检察机关对妨碍民事检察的行为束手无策。

3、检察机关在民事案件的调查取证上困难重重。在审查民事案件过程中，根据实际情况，向有关当事人进行必要的调查取证，是审查工作中的环节之一，尤其是有些案件原审时一方当事人制造伪证，导致错误裁判，这种情形下检察机关就有必要对制造伪证的事实进行调查取证，以便查清案件事实真相。但实践中，检察机关在调查取证时，有些当事人不配合调查，不仅拖延了办案期限，而且使某些重要的证据难以调取，妨碍了审查工作的顺利进行，也不利于保护当事人的合法权益，更不利于维护司法公正和司法权威。

4、检察机关对民事法律监督的范围过于狭窄。现行民事诉讼法仅规定了检察机关对人民法院已生效的确有错误的民事判决、裁定有抗诉权，除此以外的民事调解、民事案件的执行以及对国有资产流失、检察机关提起公益诉讼等问题则处于监督的空白状态。而实践中，人民法院以调解方式审结的民事案件占相当大的比例，调解错误的也为数不少。再说民事案件的执行难，也是司法实践中人民群众呼声较大的问题。群众普遍反映赢了官司，没有执行到，拿到的判决书等于一纸空文，还要多支出一笔诉讼费。实践中，我们不止一次收到过有关民事案件执行难的申诉材料，从这些申诉材料来看，民事案件的执行权确实应该受到监督制约。有的案件执行过程中法院让当事人举出被执行人有可供执行财产的证据，虽然当事人明知被执行人有可供执行的财产，由于受到能力和权力等客观条件的限制，当事人只能提供一些线索，然后请求法官去查证。但是法官却以被执行人无可供执行的财产为由中止执行，使当事人的合法权益得不到保障。

三、完善民事监督制度的立法建议

为了充分保护当事人的合法权益，维护司法公正，笔者建议从以下几方面完善立法：

1、建议在民事诉讼法分则中规定检察机关有权对民事审判活动实施全程监督。现行的民事检察监督仅限于民事诉讼法第一百八十五条规定的“人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”，即所谓的“事后监督”。但从司法实践的现状来看，这种“事后监督”模式已不能适应不断发展变化的新形势的要求。为了有效地保护国家和集体财产，维护当事人的正当、合法权益，维护司法公正和司法权威，就必须加强对民事审判的法律监督，将检察机关对民事审判活动的监督阶段由现在的“事后监督”拓展至包括“事前监督”、“事中监督”和“事后监督”在内的全程监督，使检察机关享有对民事诉讼完整的监督权。这样才能使民事诉讼法总则和分则关于民事检察制度的规定相一致。

2、对民事检察监督的范围应通过立法途径进行拓宽和完善。

一是赋予检察机关对民事案件的起诉权。现行民事诉讼法仅规定检察机关对民事案件有抗诉权，而司法实践证明这是不完整的监督权。随着我国经济体制改革的逐步深化，新情况新问题不断出现，尤其是近年来国有资产严重流失、环境污染、政府行政行为对国家和社会公共利益造成较大侵害的事件时有发生。而这类案件往往无合适的诉讼主体，或有主体无力起诉、起诉不力，致使案件得不到及时有效的司法干预。很显然，运用民行抗诉方式已不能解决这些问题了。完整的监督权应包括起诉权、监督审判权、抗诉权。在法国、意大利等国家的法律中均规定了检察机关的民事起诉权。新中国成立初期，我国法律也曾赋予检察机关提起公益诉讼权，检察机关也曾经进行过有益的偿试；近年来，河南、江西等省检察机关也就此进行了有益的探索，并取得了一定成效。以上足以说明，检察机关提起公益诉讼不仅必要，而且可行。但是由于目前我国法律尚未明确赋予检察机关提起公益诉讼的权利，这就给实际操作带来了许多困难。因此，笔者建议完善我国民事立法，赋予检察机关对公益案件提起诉讼的权利，并对检察机关在公益诉讼中的地位等作出明确规定，以增强操作性。当然，检察机关对民事案件的起诉权不是无限的。根据我国现阶段的实际情况，笔者认为，法律应赋予检察机关对下列几类案件的起诉权：一是直接造成不特定的大多数人的人身、财产损害的事件；二是国有资产严重流失案件；三是其他公共利益受到损害的案件。

二是把调解列入民事检察监督的范畴。现行民事诉讼法规定，检察机关的抗诉范围为“人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”。而对于人民法院以调解方式结案的民事案件能否实施法律监督法律尚无规定，法院系统则理解为不能。调解作为法院解决民事案件、经济纠纷案件的重要方式，与判决裁定具有同等的法律效力。在司法实践中，大多数的案件是通过调解结案的。调解结案的案件，虽然是双方当事人自愿协商达成协议的，但可能由于某种原因，而达成违背一方当事人真实意思的不公正协议，或者调解虽然体现了自愿原则，却出现违背法律规定的情况。要加强民事案件的检察监督，立法上可将检察机关的抗诉范围规定为“人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书”。

三是把执行列入民事检察监督的范畴。民事诉讼法第十四条规定：人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。审判活动就包括了执行程序，因而执行阶段同样应受检察机关的监督。人民法院在民事案件执行程序中存在错误或违法的，检察机关应有权监督。检察机关接到申诉后，经审查，如发现人民法院的裁判确有错误的，尚未执行或正在执行的，检察机关有权立即向人民法院发出“暂缓执行通知书”，待人民法院按照审判监督程序再审后，按照再审的裁判一并执行。

3、法律应赋予检察机关实施民事检察监督相应的权利。检察机关要正确全面履行民事检察监督职能，法律必须赋予其相应的权利，笔者认为法律应赋予检察机关下列权利：

一是调阅法院原审卷宗的权利。人民检察院在立案审查民事抗诉案件时，有权对人民法院民事审判案卷材料进行审阅。它是对错误裁判提起抗诉前的一项不可缺少的工作。只有全面审查原审卷宗材料，才能有针对性地进行监督。

二是调查取证的权利。尽管民事诉讼法规定“谁主张、谁举证”的原则，但并非当事人对所有证据都能举证。在当事人举证不能等特殊情况下，人民检察院可行使调查权。笔者认为，检察院对民事案件的调查取证的范围为：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；（2）当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查未进行调查取证的；（3）审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；（4）人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。

三是对再审审判活动是否合法的监督权。检察人员出席再审法庭，对庭审活动是否合法，有监督的权利和任务。对是否依法定程序进行，是否侵害当事人及其他诉讼参与人的合法权利，是否对扰乱法庭秩序的人予以合法的制止等等，都要依法监督，并适时提出延期审理、中止诉讼、终结诉讼的建议。

四是纠正违法权。检察机关有权依照法定程序检察和纠正审判活动中的违法行为和违法措施。针对诉讼活动中的违法行为，人民检察院可以采取口头纠正、举行座谈会、发出“纠正违法通知书”等方式进行纠正。

五是检察建议权。检察建议是对人民法院在民事审判活动中存在的一般的程序性错误，或者是人民法院在民事审判活动中应当予以改进的问题，提出纠正意见或者改进意见的一种监督方式。这种监督方式不具有特别的强制效力，仅仅是提出问题，供法院在审判活动中参照纠正或者参考改进。从原则上说，这种监督方式不是针对具体的案件进行，可以是针对案件中的问题，也可以是针对某些案件中共同存在的问题进行。在实践中，人民检察院发现同级人民法院在诉讼中存在应当适用检察建议的方式进行监督的问题时，经过研究确认后，检察院应当制作检察建议书，指出应当纠正或者应当改进的问题，建议法院予以纠正或者改进。

人民法院在接到检察建议后，应当进行研究，确认检察建议书提出的问题后，应当予以纠正或者在工作上进行改进。纠正或者改进后，法院应当将纠正或者改进的情况通知发出检察建议的检察院。

六是民事抗诉程序中的执行和解权。按照民事诉讼法第211条规定，“在执行中，双方当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章”。执行和解是在执行过程中，双方当事人自行协商，达成协议，不再需要人民法院继续执行，从而结束执行程序的制度。执行和解是当事人处分自己的诉讼权利和实体权利的表现，只要符合法律规定，在执行中达成的和解协议是有效的。

在检察机关审查民事申诉案件中，当事人有可能达成和解协议。这是因为，申诉人一方认为法院的判决有错误，不愿意执行判决，申请抗诉；对方当事人强烈要求执行判决，由于申诉人申请抗诉，有可能拖延执行甚至于将来改判或者撤销原判无法执行。在这种情况下，双方当事人的利益发生碰撞，有可能妥协，达成和解协议。检察机关在审查案件中，当事人自愿和解的，检察官应当准许；或者在检察官的主持下，双方当事人达成和解协议。这样，就都发生执行和解，不再继续执行的效力。这种做法，既可以减少当事人的讼累，对当事人有利；又可以将纠纷解决在基层，有利于维护稳定，有利于安定团结；还可以减少抗诉，法院不再进行再审，并且使法院纠正存在的错判，起到监督作用。因此，法律赋予检察机关在民事抗诉程序中的执行和解权，不失为一种各方面都皆大欢喜的民事监督的好方法。

第二篇：现行营业税存在的问题及建议

文章标题：现行营业税存在的问题及建议

1994年的税制改革后，我国营业税税制进行了多次调整，其中一个最为显著的改变就是，营业税部分税目借鉴增值税以增值额作为计税依据的做法，从以往传统的流转税价内计征的形式，变为以增值额为计税。这在一定程度上消除了重复征税的弊端，体现了我国大力发展第三产业（提供劳务服务行业）的政策意图。但是，随着市场经济的发展，营业税的某些制度规定显然不适应新的形势，妨碍了营业税整体功能的发挥。

一、营业税税目上存在的问题及建议

我国现行营业税采取应税项目正列举的方式，凡在列举范围内的课税对象属于营业税的课税范围，不在列举范围内的经营行为不征收营业税，我们认为在次环节的规定设计有遗漏。我国现行个人所得税在列举诸多应税所得之后，有一个“其他所得”的税目。“其他”二字，包含的内容相当广泛，既体现了税法的严肃性，也增强了税制对经济发展的适应能力。营业税涉及到的行业众多，情况复杂，但税制中恰恰缺少这样的规定，当出现新的经济现象时，营业税则无法将其纳入征税范围，新的经营项目介于高税率和低税率之间时我们无法明确认定其税目。譬如近年出现的采矿权转让、机动车特殊号码收费，桥梁街道命名权拍卖等，都没有列入或明确界定营业税征税范围，这不仅造成了税收流失，而且使不同经营者之间税负不平衡，有悖于税收的公平原则。这些行为是商业色彩极浓的盈利行为，有必要依靠税收手段进行适当调控。同时针对当今新兴经营项目如泥吧、水吧、保健按摸、足浴、茶艺等的涌现，我们应相应地采取按类似行业确定税目、税率的办法征税。所以，对现行营业税各税目应尽快考虑增加“其他应纳税项目”的规定。

此外，“服务业”税目中餐饮、旅店、洗浴、理发、照相等行业之间的设备档次，服务水平及收费标准相差较大。例如，餐饮业中既有面向普通百姓的小饭馆，也有装饰奢华的大酒店，同一菜肴其价格也不及相同，有的甚至相差好几倍。但其使用税率均为5的比例税率，忽略了不同经营者服务对象和盈利水平的差别，不利于行业内不同规模企业协调发展。就我国现行流转税制而言，在商品的生产流通领域，增值税与消费税分别承担着普遍调节与特殊调节的职能，即在对所有商品普遍征收增值税的基础上对利润较高的消费品再课以消费税，以构建起双层次调解的模式，使产业间利润趋于一致，有利于产业结构稳定。而在非商品流通领域，营业税尚未形成双重次调节的模式，同一行业按同一税率征税，忽略了行业内因企业规模差异形成的利润差异，导致利润率较低的小企业税负过重，生存、发展空间狭小，不利于行业内不同规模企业协调发展，这就要求营业税的税目进一步划分，不同税目的税率应拉开档次，区别设定税率，以体现区别对待政策。现行营业税的税目设置显然不能完全达到这样的目的。因此可以考虑对服务业中的餐饮业、旅店业、洗浴、理发、照相等行业按照其档次、盈利水平等综合因素进一步细分，将“普通消费”与“高消费”的消费活动区分开，分别采用不同的税率进行调解。

二、营业税计税依据上存在的问题及建议

1994年税制改革对有关营业税计税依据作了扣除规定。例如，建筑业中总承包人将工程分包或转包给他人，以工程全部承包额减去付给分包人或转包人价款后的余额作为总承包人的营业额，计算营业税。除此之外，在运输业、保险业、文化演出业、旅游业等若干项目中也有以余额作为计税依据的规定，这种做法消除了对同一营业收入重复征收的弊端。随着营业税税制的不断调整，营业税计税依据吸取了增值税差额计税的特点，如建筑安装业设备抵扣政策规定，更是突破了营业税全额计税的特质，差额征税，进一步减少重复征税范围，具有明显的增值税特征，其意义是应该肯定的。营业税计税依据规定中也有值得探讨之处。如，房屋租赁业中的房屋转租，按转租租金全额征收存在重复征税的问题。对交通运输业课征营业税，不允许扣除票价中所包含的保险费金额，但这部分保险费属于代收款项并不是企业的实际收入，这种做法无疑增加了运输企业的税收负担。纳税人对此反应较为强烈，存在一定的征收阻力。我们认为，类似问题应借鉴建筑业中总承包人以余额计税的方式，避免重复征税。

三、营业税征免界限上存在的问题及建议

营业税是地方税体系中的骨干税种，在组织财政收入和调控经济方面都发挥着重要作用。为此，营业税的减免税优惠政策应力求规范，以保证其收入和调节功能的实现。但现行营业税的减免税优惠制度中，有些规定值得推敲。例如，“企业整体转让不征收销售不动产和转让无形资产的营业税”，该政策的出台使得出售大额不动产的企业（如出售新建水电站），会考虑将出售的不动产作为主要资本新建企业，然后将其整体转让，从而达到逃避营业税纳税义务的目的。注册企业后整体转让不动产与出售单项不动产，存在巨大的纳税差异。再如，目前许多地区为故去的人购买公墓的风气日盛，

第三篇：现行营业税存在的问题及建议

文章标题：现行营业税存在的问题及建议

1994年的税制改革后，我国营业税税制进行了多次调整，其中一个最为显著的改变就是，营业税部分税目借鉴增值税以增值额作为计税依据的做法，从以往传统的流转税价内计征的形式，变为以增值额为计税。这在一定程度上消除了重复征税的弊端，体现了我国大力发展第三产业（提供劳务服务行业）的政策意图。但是，随着市场经济的发展，营业税的某些制度规定显然不适应新的形势，妨碍了营业税整体功能的发挥。

一、营业税税目上存在的问题及建议

我国现行营业税采取应税项目正列举的方式，凡在列举范围内的课税对象属于营业税的课税范围，不在列举范围内的经营行为不征收营业税，我们认为在次环节的规定设计有遗漏。我国现行个人所得税在列举诸多应税所得之后，有一个“其他所得”的税目。“其他”二字，包含的内容相当广泛，既体现了税法的严肃性，也增强了税制对经济发展的适应能力。营业税涉及到的行业众多，情况复杂，但税制中恰恰缺少这样的规定，当出现新的经济现象时，营业税则无法将其纳入征税范围，新的经营项目介于高税率和低税率之间时我们无法明确认定其税目。譬如近年出现的采矿权转让、机动车特殊号码收费，桥梁街道命名权拍卖等，都没有列入或明确界定营业税征税范围，这不仅造成了税收流失，而且使不同经营者之间税负不平衡，有悖于税收的公平原则。这些行为是商业色彩极浓的盈利行为，有必要依靠税收手段进行适当调控。同时针对当今新兴经营项目如泥吧、水吧、保健按摸、足浴、茶艺等的涌现，我们应相应地采取按类似行业确定税目、税率的办法征税。所以，对现行营业税各税目应尽快考虑增加“其他应纳税项目”的规定。

此外，“服务业”税目中餐饮、旅店、洗浴、理发、照相等行业之间的设备档次，服务水平及收费标准相差较大。例如，餐饮业中既有面向普通百姓的小饭馆，也有装饰奢华的大酒店，同一菜肴其价格也不及相同，有的甚至相差好几倍。但其使用税率均为5的比例税率，忽略了不同经营者服务对象和盈利水平的差别，不利于行业内不同规模企业协调发展。就我国现行流转税制而言，在商品的生产流通领域，增值税与消费税分别承担着普遍调节与特殊调节的职能，即在对所有商品普遍征收增值税的基础上对利润较高的消费品再课以消费税，以构建起双层次调解的模式，使产业间利润趋于一致，有利于产业结构稳定。而在非商品流通领域，营业税尚未形成双重次调节的模式，同一行业按同一税率征税，忽略了行业内因企业规模差异形成的利润差异，导致利润率较低的小企业税负过重，生存、发展空间狭小，不利于行业内不同规模企业协调发展，这就要求营业税的税目进一步划分，不同税目的税率应拉开档次，区别设定税率，以体现区别对待政策。现行营业税的税目设置显然不能完全达到这样的目的。因此可以考虑对服务业中的餐饮业、旅店业、洗浴、理发、照相等行业按照其档次、盈利水平等综合因素进一步细分，将“普通消费”与“高消费”的消费活动区分开，分别采用不同的税率进行调解。

二、营业税计税依据上存在的问题及建议

1994年税制改革对有关营业税计税依据作了扣除规定。例如，建筑业中总承包人将工程分包或转包给他人，以工程全部承包额减去付给分包人或转包人价款后的余额作为总承包人的营业额，计算营业税。除此之外，在运输业、保险业、文化演出业、旅游业等若干项目中也有以余额作为计税依据的规定，这种做法消除了对同一营业收入重复征收的弊端。随着营业税税制的不断调整，营业税计税依据吸取了增值税差额计税的特点，如建筑安装业设备抵扣政策规定，更是突破了营业税全额计税的特质，差额征税，进一步减少重复征税范围，具有明显的增值税特征，其意义是应该肯定的。营业税计税依据规定中也有值得探讨之处。如，房屋租赁业中的房屋转租，按转租租金全额征收存在重复征税的问题。对交通运输业课征营业税，不允许扣除票价中所包含的保险费金额，但这部分保险费属于代收款项并不是企业的实际收入，这种做法无疑增加了运输企业的税收负担。纳税人对此反应较为强烈，存在一定的征收阻力。我们认为，类似问题应借鉴建筑业中总承包人以余额计税的方式，避免重复征税。

三、营业税征免界限上存在的问题及建议

营业税是地方税体系中的骨干税种，在组织财政收入和调控经济方面都发挥着重要作用。为此，营业税的减免税优惠政策应力求规范，以保证其收入和调节功能的实现。但现行营业税的减免税优惠制度中，有些规定值得推敲。例如，“企业整体转让不征收销售不动产和转让无形资产的营业税”，该政策的出台使得出售大额不动产的企业（如出售新建水电站），会考虑将出售的不动产作为主要资本新建企业，然后将其整体转让，从而达到逃避营业税纳税义务的目的。注册企业后整体转让不动产与出售单项不动产，存在巨大的纳税差异。再如，目前许多地区为故去的人购买公墓的风气日盛，

公墓占用大量的土地，公墓用地转让本属于土地使用权的转让，因按照“转让无形资产”这一税目，按照5的税率计算征收营业税，但是现在却将其归入“殡葬服务”，免征营业税。这既是税目归属上的失误，也是营业税优惠政策需要完善的地方。

此外，现行营业税对医院诊所和其它医疗机构提供的医疗服务免税。但是，现在许多医疗机构提供的服务中包括美容护肤，按摩等内容，严格的讲，这类服务属于保健，并非医疗，不应享受免税待遇。而要将保健与医疗分开，其界限有很难掌握，再加上一些医疗机构为了招揽顾客，又易混淆服务项目，这无形中进一步增加了征管的难度。在当前的医疗体制中，除了卫生厅直属的医院之外，又出现大量的“其它医疗机构”。这些医疗机构普遍采取新机制运作，有承包、租赁等多种方式，他们在经营目标上不同于传统的医疗单位，以营利为目的的经营性质表现的较为突出，对他们不宜采取免税政策。

综上所述，我们可以看到，随着国家经济迅猛发展，我们现行营业税税制已显现出一些新的问题，有待进一步完善。经济基础决定上层建筑，不同时期的经济发展水平需要有不同的税制与之相适应。我们应认真研究经济发展与税制关系，勤于思考、敏于观察，发现问题，提出建议。

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公墓占用大量的土地，公墓用地转让本属于土地使用权的转让，因按照“转让无形资产”这一税目，按照5的税率计算征收营业税，但是现在却将其归入“殡葬服务”，免征营业税。这既是税目归属上的失误，也是营业税优惠政策需要完善的地方。

此外，现行营业税对医院诊所和其它医疗机构提供的医疗服务免税。但是，现在许多医疗机构提供的服务中包括美容护肤，按摩等内容，严格的讲，这类服务属于保健，并非医疗，不应享受免税待遇。而要将保健与医疗分开，其界限有很难掌握，再加上一些医疗机构为了招揽顾客，又易混淆服务项目，这无形中进一步增加了征管的难度。在当前的医疗体制中，除了卫生厅直属的医院之外，又出现大量的“其它医疗机构”。这些医疗机构普遍采取新机制运作，有承包、租赁等多种方式，他们在经营目标上不同于传统的医疗单位，以营利为目的的经营性质表现的较为突出，对他们不宜采取免税政策。

综上所述，我们可以看到，随着国家经济迅猛发展，我们现行营业税税制已显现出一些新的问题，有待进一步完善。经济基础决定上层建筑，不同时期的经济发展水平需要有不同的税制与之相适应。我们应认真研究经济发展与税制关系，勤于思考、敏于观察，发现问题，提出建议。

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第四篇：现行营业税存在的问题及建议

文章标题：现行营业税存在的问题及建议

1994年的税制改革后，我国营业税税制进行了多次调整，其中一个最为显著的改变就是，营业税部分税目借鉴增值税以增值额作为计税依据的做法，从以往传统的流转税价内计征的形式，变为以增值额为计税。这在一定程度上消除了重复征税的弊端，体现了我国大力发展第三产业（提供劳务服务行业）的政策意图。但是，随着市场经济的发展，营业税的某些制度规定显然不适应新的形势，妨碍了营业税整体功能的发挥。

一、营业税税目上存在的问题及建议

我国现行营业税采取应税项目正列举的方式，凡在列举范围内的课税对象属于营业税的课税范围，不在列举范围内的经营行为不征收营业税，我们认为在次环节的规定设计有遗漏。我国现行个人所得税在列举诸多应税所得之后，有一个“其他所得”的税目。“其他”二字，包含的内容相当广泛，既体现了税法的严肃性，也增强了税制对经济发展的适应能力。营业税涉及到的行业众多，情况复杂，但税制中恰恰缺少这样的规定，当出现新的经济现象时，营业税则无法将其纳入征税范围，新的经营项目介于高税率和低税率之间时我们无法明确认定其税目。譬如近年出现的采矿权转让、机动车特殊号码收费，桥梁街道命名权拍卖等，都没有列入或明确界定营业税征税范围，这不仅造成了税收流失，而且使不同经营者之间税负不平衡，有悖于税收的公平原则。这些行为是商业色彩极浓的盈利行为，有必要依靠税收手段进行适当调控。同时针对当今新兴经营项目如泥吧、水吧、保健按摸、足浴、茶艺等的涌现，我们应相应地采取按类似行业确定税目、税率的办法征税。所以，对现行营业税各税目应尽快考虑增加“其他应纳税项目”的规定。

此外，“服务业”税目中餐饮、旅店、洗浴、理发、照相等行业之间的设备档次，服务水平及收费标准相差较大。例如，餐饮业中既有面向普通百姓的小饭馆，也有装饰奢华的大酒店，同一菜肴其价格也不及相同，有的甚至相差好几倍。但其使用税率均为5的比例税率，忽略了不同经营者服务对象和盈利水平的差别，不利于行业内不同规模企业协调发展。就我国现行流转税制而言，在商品的生产流通领域，增值税与消费税分别承担着普遍调节与特殊调节的职能，即在对所有商品普遍征收增值税的基础上对利润较高的消费品再课以消费税，以构建起双层次调解的模式，使产业间利润趋于一致，有利于产业结构稳定。而在非商品流通领域，营业税尚未形成双重次调节的模式，同一行业按同一税率征税，忽略了行业内因企业规模差异形成的利润差异，导致利润率较低的小企业税负过重，生存、发展空间狭小，不利于行业内不同规模企业协调发展，这就要求营业税的税目进一步划分，不同税目的税率应拉开档次，区别设定税率，以体现区别对待政策。现行营业税的税目设置显然不能完全达到这样的目的。因此可以考虑对服务业中的餐饮业、旅店业、洗浴、理发、照相等行业按照其档次、盈利水平等综合因素进一步细分，将“普通消费”与“高消费”的消费活动区分开，分别采用不同的税率进行调解。

二、营业税计税依据上存在的问题及建议

1994年税制改革对有关营业税计税依据作了扣除规定。例如，建筑业中总承包人将工程分包或转包给他人，以工程全部承包额减去付给分包人或转包人价款后的余额作为总承包人的营业额，计算营业税。除此之外，在运输业、保险业、文化演出业、旅游业等若干项目中也有以余额作为计税依据的规定，这种做法消除了对同一营业收入重复征收的弊端。随着营业税税制的不断调整，营业税计税依据吸取了增值税差额计税的特点，如建筑安装业设备抵扣政策规定，更是突破了营业税全额计税的特质，差额征税，进一步减少重复征税范围，具有明显的增值税特征，其意义是应该肯定的。营业税计税依据规定中也有值得探讨之处。如，房屋租赁业中的房屋转租，按转租租金全额征收存在重复征税的问题。对交通运输业课征营业税，不允许扣除票价中所包含的保险费金额，但这部分保险费属于代收款项并不是企业的实际收入，这种做法无疑增加了运输企业的税收负担。纳税人对此反应较为强烈，存在一定的征收阻力。我们认为，类似问题应借鉴建筑业中总承包人以余额计税的方式，避免重复征税。

三、营业税征免界限上存在的问题及建议

营业税是地方税体系中的骨干税种，在组织财政收入和调控经济方面都发挥着重要作用。为此，营业税的减免税优惠政策应力求规范，以保证其收入和调节功能的实现。但现行营业税的减免税优惠制度中，有些规定值得推敲。例如，“企业整体转让不征收销售不动产和转让无形资产的营业税”，该政策的出台使得出售大额不动产的企业（如出售新建水电站），会考虑将出售的不动产作为主要资本新建企业，然后将其整体转让，从而达到逃避营业税纳税义务的目的。注册企业后整体转让不动产与出售单项不动产，存在巨大的纳税差异。再如，目前许多地区为故去的人购买公墓的风气日盛，公

墓占用大量的土地，公墓用地转让本属于土地使用权的转让，因按照“转让无形资产”这一税目，按照5的税率计算征收营业税，但是现在却将其归入“殡葬服务”，免征营业税。这既是税目归属上的失误，也是营业税优惠政策需要完善的地方。

此外，现行营业税对医院诊所和其它医疗机构提供的医疗服务免税。但是，现在许多医疗机构提供的服务中包括美容护

肤，按摩等内容，严格的讲，这类服务属于保健，并非医疗，不应享受免税待遇。而要将保健与医疗分开，其界限有很难掌握，再加上一些医疗机构为了招揽顾客，又易混淆服务项目，这无形中进一步增加了征管工作的难度。在当前的医疗体制中，除了卫生厅直属的医院之外，又出现大量的“其它医疗机构”。这些医疗机构普遍采取新机制运作，有承包、租赁等多种方式，他们在经营目标上不同于传统的医疗单位，以营利为目的的经营性质表现的较为突出，对他们不宜采取免税政策。

综上所述，我们可以看到，随着国家经济迅猛发展，我们现行营业税税制已显现出一些新的问题，有待进一步完善。经济基础决定上层建筑，不同时期的经济发展水平需要有不同的税制与之相适应。我们应认真研究经济发展与税制关系，勤于思考、敏于观察，发现问题，提出建议。

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第五篇：我国现行临时用地管理中存在的问题及立法建议

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我国现行临时用地管理中存在的问题及立法建议

刘彦

关键词: 土地法学/立法/临时用地/管理

内容提要: 研究目的：针对我国现行临时用地管理种存在的问题进行分析，提出相应见解和立法建议。研究方法：采用实证和理论分析的方法。研究结果：进一步明确临时用地概念、特征和范围，以及临时用地所设权利，对如何从物权法角度规范和加强临时用地管理，合理确定临时用地补偿标准，规范临时用地合同的签订等方面提出了相应见解和立法建议。我国现行有关临时用地规定的法律特征

我国现行土地法律法规中，仅在新《土地管理法》(以下简称新法)和《土地管理法实施条例》(以下简称中《实施条例》)提到了临时用地。新法第五十七条中规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府国土资源管理部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关国土资源管理部门或者农村集体经济组织、村民委员会

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签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地使用费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。”《实施条例》第二十七条、二十八条规定：抢险救灾等急需使用土地的，可以先行使用土地。其中，属于临时用地的，灾后应当恢复原状并交还原土地使用者使用，不再办理用地审批手续;属于永久性建设用地的，建设单位应当在灾情结束后6个月内申请补办建设用地审批手续。建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的，土地使用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件。

上述对临时用地的规定可归纳为3种情况：①因建设项目施工需要;②因地质勘查需要;③因抢险救灾等急需临时使用国有土地或者农民集体所有的土地。

分析上述规定可知，“临时用地”(包括另外3种临时用地情况：①架设地上线路;②铺设地下管线;③建设其他地下工程)，是指任何单位或个人，短时期内占用、使用他人拥有所有权或使用权的土地，除抢险救灾急需外，用地者一般应给予一定合理补偿，到期恢复土地原状、返还土地的一种用地行为。具有如下特征：

①目的特定：即一般是为满足建设项目施工、地质勘查的需要或抢险救灾等急需。

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②短期占用或使用：临时占用或使用土地期限一般不超过两年。

③合同约定，有偿使用：临时用地者与被用地者必须签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地使用费。

④需经行政许可：临时用地行为实施前，需经过国家国土资源管理部门和规划管理部门的审核批准。

⑤需履行特定程序和义务：临时用地者必须履行一定程序和义务，如需经过国家有关部门审批，必须签订临时使用土地合同，按照约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物，到期恢复土地原状，恢复种植条件，归还土地等。

以上5个特征是一般性临时用地的判别标准，但当国家或代表国家法人或公民出于抢险救灾需要，临时占用使用他人土地时，则无需支付补偿金。我国目前临时用地管理存在的主要问题

现行土地法律法规体系中，仅对临时用地做了原则性规定，但对于临时用地目的、范围、临时用地权利设置和权利内容、临时用地的补偿标准和审批管理，以及如何签订临时用地合同等方面均无明确规定，导致临时用地管理混乱。比较突出的问题有：

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2.1随意扩大临时用地范围

因现行法律对临时用地仅规定了3种情况，一些地方性行政法规或规范性文件存在随意扩大临时用地范围的现象，将采矿、以售卖为目的的挖沙、采石、取土等用地，猪栏、牛棚、肥料房及养鱼(含养鳗、养鳖)池、塘等养殖用地，临时商亭、摊位、广告牌等用地，也纳入临时用地范围。如2001年5月1日起施行的《湖南省临时用地管理办法》第三条，将采石、挖砂、取土用地，从事经营性活动需要搭建临时性设施或者存储货物用地纳入了临时用地的范围。2002年5月1日实施的《福建省临时用地管理办法(试行)》也将临时性的采矿用地、未固化的畜牧和养殖设施用地纳入了临时用地范围。

2.2审批管理不规范

一是审批范围过大。规定所有临时用地，无论占用的土地是建设用地、农用地还是未利用地，均须国土资源管理部门审批。

二是审批程序不一致。从一些地方已经颁布的有关地方性行政法规或规范性文件看，主要有3种不同的规定：①所有临时用地一律由所在地的县级人民政府国土资源管理部门批准;②按地类或面积分别由省、市(地)、县三级国土资源管理部门分级审批。如2000年7月5日施行的《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条规定：临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管

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部门批准;临时使用土地二公顷以上，由设区的市人民政府土地行政主管部门批准;其中临时使用土地五公顷以上的，应当报省人民政府土地行政主管部门备案。《福建省临时用地管理办法(试行)》第九条规定：核准临时用地申请和颁发《临时用地许可证》的权限为：使用非耕地的，由所在地县级土地行政主管部门核准并颁发《临时用地许可证》;使用基本农田保护区以外的耕地2000平方米以下的，报经设区的市人民政府土地行政主管部门核准后，由所在地县级土地行政主管部门颁发《临时用地许可证》;使用基本农田或使用基本农田保护区以外的耕地2000平方米以上的，报经省国土资源厅核准后，由所在地县级土地行政主管部门颁发《临时用地许可证》。③仅对占用耕地的实行分级限额审批，临时占用使用建设用地的由市县国土资源管理部门审批。如2002年9月1日起施行的《吉林省土地管理条例(修订)》第三十一条规定：建设项目施工和地质勘察，需要临时使用土地的，耕地由省人民政府土地行政主管部门批准;非耕地由所在地市(州)、县(市)人民政府土地行政主管部门批准。2000年4月29日施行的《江西省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十五条也规定：建设项目施工和地质勘查需要的临时用地，属于非耕地的，由市、县土地主管部门批准;属于耕地的，0.4公顷以下的，由地区行政公署或者设区的市土地主管部门批准，0.4公顷以上的，由省土地主管部门批准。

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2.3补偿原则和标准不一

因新法和《实施条例》未对临时用地补偿标准给出明确的规定，已经颁布施行的地方性行政法规或规范性文件中，绝大部分规定对临时占用农用地的按平均年产值逐年给予补偿，但标准不一，且对不同目的的临时用地，以及对被占土地为建设用地、未利用土地的应如何补偿等问题缺乏明确规定。对我国临时用地管理的立法建议

针对临时用地管理工作上出现的上述问题，笔者认为，国土资源部应从国家层面上出台相应的管理办法，对临时用地管理予以规范。以下仅从如何设置临时用地的权利、界定临时用地范围、规范临时用地的审批程序、合理确定临时用地的补偿标准以及临时用地合同签订等方面，提出下一步的立法工作建议。

3.1 合理设置临时用地的权利

目前临时用地管理中存在的很多问题，其根源在于未理顺临时用地作为一种用地行为，应设立何种类型的土地权利。笔者认为，对一般性临时用地应设立“私权”-地役权(约定地役权或法定地役权)，对特殊性临时用地(如抢险救灾)应设立“公权”-土地征用权。

3.1.1 一般性临时用地权利设置的法理分析

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当公民和法人出于建设项目施工、地质勘查等需要，临时占用使用他人土地时，其目的是取得“为了满足自己土地的某种便利的需要而使用他人土地的权利。” [1] “是在他人的土地上设立负担”。[2]这种便利包括通行、通过、取水或排土、土地占用、空间利用、通风、采光、眺望，以及其他需要被临时用地者容忍的负担，或更广义角度的一种不利益。临时用地者自有的土地享有因该行为而带来的便利，它与被用地者所有的土地之间形成了需役地-供役地关系。两宗土地可以不相连。而临时用地者与被用地者之间则形成需役地人-供役地人关系。临时用地者享有的是一种短期地役权，它依附与临时用地者自有土地的所有权或使用权，具有从属性和不可分性，不可能与土地所有权或使用权分离而单独转让，成为其他权利的标的。因为地役权对临时用地者是便利，对被临时用地者是负担，所以临时用地者必须取得被用地者同意，就用地范围、期间、有偿或无偿等达成一致，签订临时使用土地合同后方能用地。按物权法基本原理，临时用地者取得的土地权利为地役权，属于不动产物权，需经登记才能成立，享有物权保护。

如果临时用地双方是地位平等的一般民事主体，他们之间设定的就是约定地役权，是双方合意的结果。当被用地者不愿意提供土地时，可以拒绝达成合意，除非法律规定其有相应义务，否则包括临时用地者在内的任何人均不得强加给他以负担。

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当国家重点工程建设施工或城市公共基础设施和市政设施建设过程中，需要临时占用使用他人土地时，建设单位就取得公共地役权。在这种情况下，临时用地者是基于公共利益或为了公共利益的需要而临时用地，而被用地者是一般民事主体，按照法理，被用地者负有提供便利或忍受某种不利益的义务，且是法定义务，被用地者即使不愿意提供土地也不能拒绝，虽然有造成牺牲个人利益去满足公共利益需要的可能性，但仍应是无偿的。当然如果因公共地役权的行使而使被用地者或其拥有的土地遭受损失，或者超出了一般可容忍程度而对被用地者自身造成伤害时，他仍有权向临时用地者(国家或代表国家的法人或公民)请求损害赔偿。

3.1.2 特殊性临时用地权利设置的法理分析

国家或代表国家的法人或公民因抢险救灾需要，临时占用、使用他人土地的，不宜通过设立地役权来规范临时用地双方的权利义务关系，而应该设立土地征用权予以规范，理由如下：①仅存在供役地，而没有需役地，或者说无法从面积、位置、四至等具体指认出需役地。例如洪涝灾害期间，防洪部门占用某农村集体经济组织农田设立临时性的防洪堤坝，给该集体经济组织所有的土地带来的是负担，但是因此行为而享有利益或便利的土地，却是所有本次洪涝期间可以避免受到洪水侵害的土地，无法具体地指认出哪一宗地是需役地。②无法准确界定需役地人。需役地人是需役地的所有权人或使用权人，由他对

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供役地人提出设立地役权的要求。在抢险救灾期间，国家或代表国家的法人或公民临时占用使用他人土地，并不是为自己的土地谋求便利或利益，因此不是需役地人。③一般情况下，地役权的设立需要供役地人和需役地人双方协商一致并达成协议后经登记成立。在抢险救灾期间，国家或代表国家的法人或公民根据抢险救灾需要，可以不经与土地所有权人或使用权人协商，且无需征得其同意就可以直接占用使用其土地。

根据第十届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国宪法修正案第十条第三款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。以及《关于<中华人民共和国宪法修正案(草案)>的说明》：征收和征用都是为了公共利益需要，经过法定程序，都要依法给予补偿。征收和征用的区别在于：征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。笔者认为依据宪法规定制定的《土地管理法》虽没有区分征收征用。但从实际内容看，其有关农村集体所有的土地转为国有土地的规定，实质上是征收;有关临时用地的规定，实质上是征用。

从法理上看，抢险救灾时，国家或代表国家的法人或公民出于抢险救灾需要，临时占用使用他人土地的行为，是一种国家征用行为，实质是强制占用使用他人土地，可以不经与土地所有权人或使用权人协商，且无需征得其同意。国家或代表国家的法人或公民在临时用地

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期间给予被征收单位和个人以一定补偿，仅在造成土地毁损或因修建了永久性长期性建筑物构筑物而无法恢复土地原貌时按价补偿。

3.2 严格界定临时用地的范围

笔者认为，凡符合临时用地特征的用地行为，均应纳入临时用地范围予以规范。原《土地管理法》规定的架设地上线路、铺设地下管线、建设其他地下工程等3种情况符合临时用地特征，应继续保留，统一纳入临时用地范围。因此，临时用地范围扩大为5个方面：①工程项目施工中，确需在批准的项目用地范围外临时设置材料堆场、运输通道或其他临时设施，或者设置取土场或弃土、弃渣堆场的;②地质勘查或建设项目选址勘探需临时使用土地的;③架设地上交通或电气线路、铺设地下管线、建设其他地下设施等需临时使用土地的;④因抢险救灾需要，临时占用、使用他人土地的;⑤其他符合临时用地特征的用地行为。

但采矿、以售卖为目的的挖沙、采石、取土等用地，猪栏、牛棚、肥料房及养鱼(含养鳗、养鳖)池、塘等养殖用地，临时商亭、摊位、广告牌等用地，则不应纳入临时用地范围管理。理由如下：

采矿、以售卖为目的挖沙、采石、取土等用地行为，用地者的目的是取得自然资源，用于经营牟利，可以从中取得直接可测算或可衡

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量的经济效益，它设立的应该是采矿权一类的资源性土地使用权，而且这类用地行为因很难在用地行为结束后恢复土地原状。

短时期内占用他人土地设立商亭、摊位、广告牌等用地行为，实质是占用使用他人土地并直接获取收益，设立的是短期的承租土地使用权。一方当事人短时期租赁他人土地或连同地上建筑物一并承租用于生产经营活动的，应属于土地租赁或房屋租赁的行为，不属于临时用地。

在土地上修建猪栏、牛棚、肥料房及养鱼(含养鳗、养鳖)池、塘等从事养殖的，因为主要是农村集体经济组织或农村居民，在自有而不是他人土地上开发建设，而且这类用地，极易破坏土地耕作层，形成固化硬化的地面，造成耕地向建设用地不可逆的转化。这时应当办理农用地转用手续，按农村集体建设用地相关政策和规定予以规范和管理。

3.3 有效行使临时用地的审批权

临时用地是否都需要经国土资源管理部门批准，值得商榷。绝大多数情况下，临时用地者和被临时用地者均是地位平等的一般民事主体，他们之间设定地役权，是双方合意的结果。当被临时用地人不愿意提供土地时，可以拒绝达成合意。只要不违背新法确定的用途管制原则，完全可以由临时用地双方，按照平等协商、等价有偿原则，订

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立合同解决。双方发生纠纷时，可根据《合同法》、《民法通则》或将出台的《物权法》相关条款，由法院裁决。但是可以规定双方订立合同后，经国土资源管理部门登记的地役权，方可享有物权保护。现有部分地方规定凡临时用地涉及的土地为建设用地的(包括国有建设用地和集体建设用地)，必须经国土资源管理部门审批有违“民法自治”原则。

当临时用地涉及的土地为农用地、未利用地时，为防止临时用地者擅自改变土地用途，在临时用地上建设永久性或长期性的建筑物、构筑物，或者临时用地期满无法恢复土地原状造成农用地毁损，则必须经国土资源管理部门事前批准，国土资源管理部门依法行使国家赋予的土地用途管制权。只有经依法批准后，用地双方方可签订临时土地使用合同。

临时用地的审批权应由市、县级国土资源管理部门行使为宜，而且宜规定仅限于临时占用、使用农用地和未利用地的情况需要经过批准。主要理由：一是临时用地时间短，而且合同必设条款中有期满必须恢复用地原状归还土地作为保证，对占用农用地的还可规定预先缴纳部分耕地开垦费等强化对农用地的保护。二是对临时用地的监管、土地登记等工作主要在县(市)国土资源管理部门。三是设立多级审批，落实和监管的效率较低，增加各级国土资源部门的工作量，降低行政效率。

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3.4 科学规范临时用地的补偿标准

临时用地双方为一般民事主体且临时占用、使用建设用地的，应当由双方平等协商，由临时用地者给予被临时用地者适当补偿，对此不宜规定上下限。但对基于公共利益或为公共利益需要而临时用地的，应当对被临时用地者要求补偿的权利予以一定限制，防止漫天要价，损害公共利益。补偿费用应规定在一个合理的范围之内，原则上等于或略高于临时用地期满恢复土地原状需耗费各项费用之和，以及用地期间因临时用地行为给被用地者生产和生活带来的直接损失。如果双方合同中约定临时用地期满，由临时用地者负责恢复土地原状的，则只需对直接损失给予补偿。对于非直接损失，可以不予补偿或给予少量合理补偿。基于公共利益或为公共利益需要临时占用、使用农用地的，为在保障建设的同时切实维护农民利益，避免农用地质量下降，笔者认为应当规定补偿费用的最低和最高标准。最低标准除包括临时用地期满恢复土地原状需耗费各项费用外，还应包括按该土地前2～3年平均年产值逐年给予补偿的金额，而最高标准则可以规定为临时用地期满恢复土地原状需耗费各项费用，以及该土地平均年产值3～5倍的金额之和。

临时占用、使用未利用地的，原则上不存在补偿费用问题。但是对集体所有未利用地，为保障农民的权益，笔者认为可以参照集体所有农用地的补偿标准适当降低予以规定。

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因抢险救灾需要征用公民或法人拥有所有权或使用权的土地的，可按照基于公共利益或为公共利益需要临时用地的补偿标准予以规定。

3.5 规范临时用地合同的签订

3.5.1明确临时用地合同双方

新法规定临时土地使用合同由临时用地者与有关国土资源管理部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订。笔者认为不妥，因为两者都是临时占用使用土地的土地所有权人或其代表，忽略了土地使用者的权利。因临时用地行为主要对他人土地使用权造成妨害，因此，从保护物权的角度出发，临时用地合同的签订，应在临时用地者和被占用使用土地的土地使用权人之间进行。对于临时占用未利用土地，由于尚未确定土地使用权人，临时用地者只需与所有权人或所有权人代表签订临时用地合同。

3.5.2规定临时用地合同的主要条款

除特殊性临时用地外，一般性临时用地发生在地位平等的一般民事主体之间的民事法律行为，设立的土地权利是地役权，因此，临时用地合同属于平等民事主体的当事人之间订立的经济合同，作为经济合同，它必须首先要满足合同有效成立的一般要件，即具备主体合格，文章来源：中顾法律网

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内容合法，当事人意思表示真实三要素即可。但临时用地涉及农用地和未利用地时，临时用地合同的签订必须先经国土资源管理部门批准，方能有效成立。

总之，为规范临时用地合同的签订和管理，在今后制订临时用地管理办法时应对临时用地的数量及位置、临时用地的用途、临时用地的期限、土地补偿费用数额及支付方式、归还土地时土地应恢复的状况、双方当事人违反合同应承担的责任、双方当事人认为应当载明的其他事项等主要条款进行规定。其中临时用地的用途和归还土地时土地应恢复的状况是最重要的条款，不可或缺。

注释:

[1] 佟柔主编：《民法原理》，152页，北京，法律出版社，1989

[2]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.