《劳动合同法》关于服务期有什么规定？5篇

第一篇：《劳动合同法》关于服务期有什么规定？

问：《劳动合同法》关于服务期有什么规定？

答：规定“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用, 呈括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的者训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”。二是规定“劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定”。三是规定“用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金”。四是规定劳动者有劳动合同法第三十九条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项规定情形之一,用人单位与劳动者解除 约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。

第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的

第二篇：劳动合同服务期

论劳动合同服务期

摘要: 《劳动合同法》第22条规定的劳动合同服务期制度在构建我国和谐稳定的劳动关系，维护劳动合同双方当事人的合法权益方面起到了积极的作用。但是一方面由于我国劳动关系复杂性，多样化，固化单一的法律规范一刀切式的调整难以适应现实需求。另一方面我国劳动立法中对服务期的规定过于简单化原则化。实践中服务期制度存在许多问题，也因此引发大量劳动纠纷。本文将就劳动合同服务期的法律规定和存在的问题进行分析，并针对性的提出建议。关键词:劳动合同；服务期；专业技术培训

一、劳动合同服务期的概念和特征

（一）劳动合同服务期的概念

《劳动合同法》第二十二条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

对于劳动合同服务期的概念，各学者的观点大同小异，关怀教授认为“劳动合同的服务期是指用人单位与劳动者约定的用人单位对劳动者出资进行专业技术培训后劳动者应该为用人单位服务的年限”。王全兴教授认为,“劳动关系中的服务期,是指当事人双方约定的,对劳动者有特殊约束力的,劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限②”。可以看出，服务期是以用人单位提供专业技术培训为对价,劳动者向用人单位承诺为其提供劳动的期限。因此,服务期的概念可以界定为在劳动合同签订时或者履行过程中,劳动关系双方当事人基于对价而产生的劳动者承诺向用人单位给付劳动的有约束力之期限。

（二）劳动合同服务期的特征

结合上文对劳动合同服务期的概念的界定,可总结出服务期制度的特征如下:

1、服务期合同的劳动关系的存在为前提。虽然在实践中,服务期协议通常是以独立的合同形式适用的,但这并不意味着服务期合同可以脱离劳动合同而独立存在。劳动关系的存在是订立服务期协议的前提,不存在劳动关系的用人单位和劳动者之间没有订立服务期协议的基础。服务期约定作为劳动关系中的特殊约定,必然是以一般劳动关系的存在为前提的,而劳动合同的存在是合法劳动关系存在的唯一证明。

2、劳动合同服务期以用人单位的特殊给付为前提。用人单位要想同劳动者签订服务期协议,必须要对劳动者给予特殊的给付,既要有先期的投入行为,如果没有先期的给付行为是不可以同劳动者约定服务期协议的。《劳动合同法》第二①

②①关怀：《劳动法教程》，法律出版社，2007版第92页。王全兴，管斌：《劳动法学》，高等教育出版社，2008.158.十二条规定在用人单位提供专项培训费用,对劳动者进行专项培训的前提下可以约定服务期。

3、劳动者无正当理由解除服务期协议时需支付违约金的责任，并且这种责任是法定的。《劳动合同法》对需要劳动者承担违约责任的情况进行了严格的限制性规定,同解除劳动合同相比, 在劳动合同服务期内，在用人单位没有过错的情况下，劳动者解除该协议,就需要承担违约责任。

二、我国劳动合同服务期的法律规定和存在的问题

（一）我国劳动合同服务期的法律规定

《劳动合同法》第22条对服务期制度进行了规定,总共三款,分别规定了约定服务期的前提条件、服务期违约金的支付标准和服务期内劳动者相应的权利。简而述之,《劳动合同法》服务期制度的规定可以概括为以下几点:

第一,约定服务期的前提条件。依《劳动合同法》第22条第一款之规定,约定服务期的前提条件应当是用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训。《劳动合同法实施条例》第16条对何为“专项培训”进行了解释,即就培训内容而言,应为专业技术培训,不包括面向普通劳动者入职前的培训及通用性知识和技能培训,如上岗和转岗培训、特种作业人员培训、劳动安全卫生培训等；就训费用来源而言,应为用人单位全部或者部分提供的,且为专项培训费用，该费用包括用人单位为劳动者的专业培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间差旅费用以及因培训产生其他费用。法律对约定服务期的前提条件进行了狭窄的规定,只有用人单位提供专项培训才可约定服务期,但是对于赔偿费用进行了宽泛的规定,即只要是和专业培训有关的支付给劳动者的费用,均属于专业培训费用，当劳动者违反服务期约定时,应以该专项费用为基数根据履行的期限进行分摊返还。

第二,劳动合同服务期同劳动合同期限冲突时解决办法。《劳动合同法实施条例》对服务期与劳动合同期二者的关系进行了梳理,因为我国实践中多为固定期限劳动合同,而服务期的约定不可避免的与劳动合同期有冲突。依《劳动合同法实施条例》第17条规定,服务期长于劳动合同期时, 劳动合同期满,服务期尚未到期的,劳动合同应当延长至服务期满。对于用人单位来说,可以继续提供工作岗位,要求劳动者按照约定的服务期继续履行协议,也可以放弃对剩余期限的要求,免除劳动者服务期的培训责任,终止劳动合同。

第三,违约金问题。劳动合同违约金的设定和支付标准,是劳动争议中最常见、最复杂的问题之一,我国劳动立法关于劳动合同约定劳动者违约金的规定,经历了许可到一般禁止和特外许可的过程,这种立法的变化,体现了我国劳动立法对劳动者生存权和劳动自由权的重视和切实保障。《劳动合同法》第25条对违约金的适用范围作了明确规定,违约金仅适用于竞业限制和服务期两种情形。①① 侯玲玲.劳动者违约金约定禁止之研究〔J〕.当代法学.2008,(4):27

因出资培训而约定的服务期协议中,用人单位可以与劳动者约定违约金,劳动者如果违反服务期协议,应按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反服务期协议是指服务期未满前,劳动合同因劳动者的过错而被解除的情形,这样的规定排除了双方协议解除劳动合同和因用人单位的过错劳动者解除劳动合同的情形,即这两种情形下解除劳动关系是不需要支付违约金的。对于违约金的数额, 《劳动合同法》第22条第二款进行了规定,即违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用,不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

（二）我国劳动合同服务期存在的问题

1、适用范围过于狭窄

《劳动合同法》第22条规定只有用人单位对劳动者提供专项培训费用,进行专项技术培训的情况下才可以与劳动者约定服务期,这样法律将实践中存在的用人单位为劳动者提供特殊待遇而约定服务期的情形予以了排除。

但是,立法者如此规定是值得商榷的。首先,我们知道,技术是有更新换代之说的,并且近几年随着科学技术的发展,更新换代的频率也越来越频繁,一项技术可能当时是领先技术,可以为用人单位带来利益,但是有可能3、5个月后就失去了价值，而单纯的规定只有专项培训情况下才可约定服务期,略显片面。其次,劳动合同服务期的本质是资本同劳动力使用权的交换,即劳动关系当然的也是一种交换关系,无论是劳动者为了取得劳动报酬,寻找发展机会而提供自己的劳动力、奉献劳动,还是用人单位为了实现其自身经济效益,扩大市场占有而为劳动者提供就业岗位、支付劳动报酬,双方的冲突性利益和共同利益都在各方权利的行使与交换中共存。用人单位为劳动者提供一些特殊的福利待遇,这些待遇的目的是为了让劳动者安心工作,保证用人单位可以最长限度的使用劳动者的劳动技能,虽然种情况有可能限制劳动者自由离职,但是这是劳动者取得用人单位提供的特殊待遇为前提的,故而从等价有偿原则讲是具有可行性的。

2、服务期的期限没有明确的法律规制

虽然服务期合同表面上是用人单位与劳动者协商的结果,但在实际操作中,②服务期期限的约定往往表现为一种格式条款。在服务期合同签订的过程中,劳动①

者没有与用人单位讨价还价的机会和能力,对于服务期的长短通常也是用人单位单方制定,劳动者没有与其商量的余地。另外,培训机会一般与升职、加薪等优厚待遇联系在一起,在激烈的职场竞争中,劳动者一般都不愿错过培训的机会,而不得不“屈从”于用人单位单方决定的服务期期限。

一项规则的适用,应当同时具备必要性和正当性两个要素。在用人单位为劳动者提供培训的前提下,约定一定期限的服务期是具有必要性的,但该服务期的期限约定还应当具备正当性。我国目前的立法,对服务期的期限长短没有做出明①

② 孙蕾阳.劳动者劳动合同单方解除权价值初探[J〕.中国劳动关系学院学报,2009,(2):我国《合同法》39条规定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

确限制,也就是说,用人单位与劳动者约定多长的服务期在法律上都是允许的，这样的立法空白成为一些用人单位滥用服务期、约定超长服务期的借口。实践中,有的用人单位以期限很短的专业技术培训或根本达不到专业技术培训水平的基本培训、一般培训为前提,与劳动者约定期限很长的服务期,以达到长期控制劳动者的目的。无论如何,畸长的服务期的约定是缺乏正当性的。

3、服务期条款中“专业技术培训”的概念太笼统。

我国《劳动合同法》并没有明确“专业技术培训”的概念,没有规定用人单位对员工进行的哪些类型的培训属于“专业技术培训”,哪些不属于“专业技术培训”，专业技术培训与一般培训、基本培训之间的界定,立法也没有给予明确的标准，因此,实践中就容易出现用人单位滥用服务期的现象。

此外，有关对劳动者的“培训”,我国的劳动法律在不同的条文中使用了相似的表述,很难区分这些“培训”的差别。如,我国《劳动法》第六

十八、《就业促进法》第四十七条、《劳动合同法》第二十二条分别使用了“职业培训”、“职业技能培训”和“继续教育培训”、“专业技术培训”，这些培训之间是怎样的关系?服务期条款中的“专业技术培训”是否包括职业培训、职业技能培训和继续教育培训呢?立法者并没有给出答案。

三、我国劳动服务期制度的完善

（一）扩大适用范围

服务期立法的初衷是对劳动者辞职权的限制,又基于“倾斜”保护劳动者的立法理念,将服务期的适用范围加以了严格的限制。但服务期立法中对于其适用范围的规定过于单一既不能适应劳资关系现实状况的需要,也不利于实现服务期条款的立法初衷。笔者认为,可以借鉴上海和江苏等地方立法中关于服务期适用范围的规定,将服务期的适用条件明确规定为用人单位为劳动者提供“特殊给付”情形,来取代目前的“专业技术培训”这种单一的情形,将用人单位为劳动者提供住房、解决大城市的户口、为家属解决就业等福利待遇列入特殊给付的范畴。关于“特殊给付”的范围,对于实践中常见的用人单位为劳动者提供的福利形式,如解决大城市的户口、提供住房、为家属或子女解决就业或就学等,立法可以采用列举的方式予以明确；而对于其他非常见的福利形式,立法可以确立一定的量化标准来判断某项福利待遇是否可以作为“特殊给付”。如可以计算出某项具体福利待遇的货币价值,将该货币价值与劳动者一定期限的工资相比,如果超过一定的比值,则可以认定该项福利待遇为用人单位为劳动者提供的“特殊给付”。

（二）对服务期的期限应有明确的立法规制

服务期的约定是以用人单位为劳动者提供培训费用,对劳动者进行专业技术培训为前提的,因此,服务期的约定是具有其必要性的。但是,服务期的约定还应具有正当性,而这种正当性的重要体现就是服务期的期限长短应当合理，如果服务期的期限没有任何限制,随意约定畸高的服务期就会丧失服务期约定的正当

性。现实中,由于不同的行业、不同的企业之间进行不同类型培训的投资各有不同,由立法做出一个精确的期限规定是不现实的，相对来说,比较可行的办法是,由立法规定一个弹性的范围或一个法定最高标准。许多学者认为,这个最高标准

①以5年为宜。在实际运用中,可以将培训费用或其他特殊给付折算成货币价值后,将该货币价值与劳动者一定期限内的工资数额相比,以两者的比值来确定服务期的年限，用公式表示就是:培训费用或其他特殊给付的货币价值/劳动者的年薪=服务期的期限，比如,培训费用为10万元,劳动者的年薪也为10万元, 两者的比值为1,那么就可以约定1年的服务期,也就是说,用人单位为劳动者付出的培训费用为其一年的工资,那么劳动者就应该以一年的劳动来回报用人单位。如果培训费用与劳动者年薪的比值小于1,那么就应该约定不超过1年的服务期。同理,如果比值大于l小于2,就可以约定1年以上2年以下的服务期，以此类推,但最高不得约定超过5年的服务期,即使培训费用与劳动者年薪的比值大于5,也只能约定最多5年的服务期。②

（三）明确“专业技术培训”的概念

首先,服务期立法中所指的“专业技术培训”应是区别于用人单位应承担法定义务的培训“用人单位根据《劳动法》第68条应承担的职业培训和《就业促进法》第四十六条应承担的就业前培训、在职培训、再就业培训和创业培训以及《就业促进法》第四十七条应承担的职业技能培训和继续教育培训,这些培训类型都是用人单位依法应承担的法定义务,不应包含在服务期“专业技术培训”的范围以内。

其次,服务期立法中的“专业技术培训”应是区别于基本培训，专业技术培训,本质上应是对个别劳动者的继续培训或高级培训,区别于一般意义上的基本培训。与用人单位签订服务期合同的劳动者必定是有限的,不存在针对企业大多数员工进行的“专业技术培训”,也不能随意扩大“专业技术培训”的范围。衡量用人单位的培训是否是“专业技术培训”,应综合考虑培训的形式、培训的时间、用人单位支付的费用等等。另外,判断“专业技术培训”时还可以采用具体的量化标准。例如,可以采用2008年5月发布的《劳动合同法实施条例(草案)》第十九条对专项培训费用的规定来判断“专业技术培训””该草案第十九条条规定:“用人单位一次性或12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上平均工资30%的费用进行培训的,视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。”规定从培训费用的角度界定了“专业技术培训”的含义，同样我们还可以从培训形式和培训期限的角度来判断“专业技术培训”。例如,我们可以从培训是否是脱产培训!是否是出国培训等培训形式上来界定“专业技术培训”,也可以从培训期间的长短来判断“专业技术培训”。①

② 汪华.劳动合同服务期条款的法律探析[D].苏州:苏州大学,2007柴伟伟：《劳动合同法中的服务期问题研究》，北京化工大学，2011

第三篇：服务期与劳动合同期限的区别

服务期与劳动合同期限的区别

服务期是指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中，用人单位为劳动者支付了特别投资的前提下，劳动者同意为该用人单位工作一定期限的特别约定，是用人单位的投资回收期。劳动合同期限简称合同期，是劳动合同的必备条款，指用人单位与劳动者在劳动合同中约定的劳动合同履行期限。服务期是用人单位与劳动者另行约定的服务期限，可独立于劳动合同期限而适用。

合同期与服务期性质是不同的，合同期是《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款之一，具有鲜明的法定性，包括固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限，用人单位和劳动者应当选择劳动合同的期限。而服务期是当事人以劳动合同或者专门协议的形式特别约定的，带有任意性的特征。劳动合同期限的利益主要归属于劳动者，用人单位非法定理由不能随意解除劳动合同，而服务期的利益则完全归属于用人单位，劳动者在服务期内不能随意解约。并不是在什么情况下用人单位都可与劳动者约定服务期，《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

【李迎春律师提示】 用人单位应当区分劳动合同期限与服务期限，在劳动合同期限内，劳动者只要履行提前通知程序，就可解除劳动合同，劳动合同期限对劳动者并无实质的约束力。而在服务期内，劳动者不能随意解约，否则需承担违约责任。

【法律链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第四篇：论劳动合同中的服务期违约金

论劳动合同中的服务期违约金

来源:胡律师网

作者:上海律师 胡燕来

所属栏目:劳动纠纷律师案例

论劳动合同中的服务期违约金。以是否限制范围来划分，我国对违约金有三种不同的态度：允许、禁止、限制。依违约金的适用范围，我们可以把违约金概括为任意违约金、禁止违约金......董保华

违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，是由双方约定的在违约后一方向另一方支付的一笔金钱，是一种违约责任形式。《劳动合同法》对劳动者违约行为设定违约金的限于违反服务期约定或违反竞业限制约定，本文只讨论服务期的违约金问题。以是否限制范围来划分，我国对违约金有三种不同的态度：允许、禁止、限制。依违约金的适用范围，我们可以把违约金概括为任意违约金、禁止违约金、限制违约金三种类型，《劳动合同法》的起草立足于限制性违约金展开讨论。就违约金的性质来看，又可以分为违约金只有赔偿性和违约金兼有赔偿性和惩罚性两种观点，《劳动合同法》的起草过程中主要围绕后一种观点展开讨论。

一、劳动合同立法前，存在着任意违约金、禁止违约金、限制违约金三种观点的争鸣

（一）任意违约金制度及其评价

1995年实施的《劳动法》没有对违约金做出明确的规定，这给我国地方立法留下了较大的自由空间。各地立法中，在范围上大多采用任意违约金规定，[1]在性质上完全采用惩罚性违约金规定。任意违约金作为一种法律制度是指用人单位、劳动者只要违反劳动合同都可以适用违约金的制度，劳动合同双方当事人对使用违约金的范围可以任意约定，只要双方当事人达成合意，即对双方产生法律效力。对违约金范围采取不限制态度的立法又可以分为两种类型：第一，空白型立法，即在立法中没有对违约金问题进行明确规定，如河北、吉林等地；第二，原则型立法，即在立法中对违约金的设定作了较为原则的规定，只要不违法、不存在显失公平的情况，违约金就可以对双方当事人适用，并没有对违约金的具体范围进行限制，如《北京市劳动合同规定》中的相关规定。

各地立法在性质上均认为违约金兼具赔偿性与惩罚性的特征。在《劳动合同法》颁布之前逾20部的地方劳动合同条例或规定中，在性质上无一例外地均认为违约金应当兼具赔偿性与惩罚性的特征。地方立法中的区别只在于这种惩罚性是否需要进行一些限制，大体可以分为两种类型，一种是任意惩罚制度，强调双方约定：“擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金”[2]。第二种是限制惩罚幅度，约定不能超出法定限制，如北京、天津规定违约金最多不得超过劳动者12个月的工资总额。

笔者认为，任意违约金是一种以契约自由为指导的制度安排，并不符合劳动法的特点。稍加注意便可发现，在地方立法中设置任意违约金制度，主要是针对违反劳动合同期限的问题，通过这样的规定来保护合同期限条款能够得到履行。从具体规定上看又可分成两类：一类似乎保持着形式上的平等，将劳动关系双方当事人在合同期限未满，提前解除劳动，都规定为违约责任，可以追究违约金责任，如山东省、江苏省原来的规定主要针对“双方提前解除劳动合同”；另一类则主要是针对劳动者，例如《北京市劳动合同规定》针对“劳动者提前解除劳动合同”，《安徽省劳动合同条例》针对劳动者“违反劳动合同期限解除劳动合同”。其实这两类规定没有什么太大的区别，都是针对劳动者提前解除劳动合同。这是由于我国采取倾斜立法的方式，有劳动合同提前解约权的主要是劳动者；用人单位不能无因提前解除劳动合同，如果提前解除本来就要支付经济补偿金，用人单位支付了经济补偿金后，一般不再要求支付违约金。[3]这类立法主要是针对劳动者依据《劳动法》31条[4]行使解除权所设立的限制措施。因此任意违约金所保护的合同利益是否具有正当性就是我们有必要质疑的。

在劳动关系中，由于双方当事人经济地位不平等，造成在协商过程中信息传递和掌握的显著不对称，劳动者明显处于信息交换的不利地位。这种不利地位不可能在建立劳动关系之初通过协商消除，各国立法中一般设立两种纠偏机制：其一是赋予劳动者团结权，通过结社加强劳动者群体的地位，从而获得信息传递的平衡以及谈判地位的加强，这是一种“用手投票”的机制；其二是赋予劳动者再次的选择权，在劳动关系履行过程中，劳动者随着时间的流逝得到更多的信息，从而对建立劳动关系之初的信息形成补充。在掌握足够的信息后，劳动者才有可能做出最佳选择：如果对自己有利，则继续履行；如果对自己不利，则不继续履行，这是一种“用脚投票”的机制。这两种纠偏机制中，前一种机制由于我国体制的原因，发挥得不理想，因此我国能够强调的只有后一种机制。《劳动法》第31条赋予劳动者单方解除劳动契约的权利，这也是保护劳动者这一基本原则在劳动合同解除中的体现。因此，对这一解除权在《劳动法》以外再加限制，既不合法也不合理。

（二）禁止违约金制度及其评价

与实务部门截然相反的是，禁止违约金一直是理论界的主流观点。有人是从劳动者的承受力来主张禁止：“我国劳动法在劳动合同的法定条款中未明文规定'违约金'条款，同时也未作出禁止性规定。在实践中有当事人双方约定的违约金高达几万元之事实，对用人单位来说，不难支付，但对劳动者来讲，显然是困难的。因此，笔者认为，劳动合同不宜采用'违约金'形式承担经济责任。建议我国劳动合同应明文作出禁止性规定。”[5]有人是从劳动合同的附合性来主张禁止：“我国劳动立法应明确禁止约定违约金条款。原因之一是劳动合同的附合性。”“从应然的角度说，排除违约金适用应成为劳动合同区别于一般民事合同的制度特色之一，这有赖于《劳动法》修改时予以明确。”[6]也有人从主张损害赔偿角度提出禁止：“对于违约金条款应在立法上加以规范，明令限制使用违约金条款，如果劳动者未按照劳动法规定的条件解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，可依据损害结果予以赔偿。”[7]由于禁止违约金观点已经将违约金的范围限定为零，自然并不需要探讨违约金的惩罚性问题。

笔者认为，理论界看到了过分强调协商空间给劳动者带来的不利后果，从保护劳动者的角度出发，阐释了国家干预的合理性，防止强势主体滥用违约金给劳动者带来损害。但是，完全禁止的模式过于理想化，它忽视了我国劳动关系实际运行中的复杂性和特殊性，地方立法如此普遍的采用的任意违约金制度，说明现实生活中劳动者的随意跳槽确已成为不容忽视的问题，禁止违约金与现实生活脱节。具体来说：第一，从《劳动法》的调整对象上看，与各国做法不同的是，我国将所有者的代表、职业经营者都作为劳动者包括在劳动法调整对象内，这部分人的违约往往对企业带来较大影响；第二，从立法规范上看，大部分国家将忠诚义务作为劳动者的一项基本义务，而我国没有这方面的规定，诚信体系也不够完善，违约金制度的缺失将难以遏制现实生活中的随意流动以及恶意跳槽；第三，从技术创新、人才培养的角度看，我国应当鼓励企业以各种留人手段，加强人力资本的投人。如果企业丧失留人的动力，会使企业管理行为短期化，不愿对员工进行培训，不利于劳动者的长期发展。

（三）限制违约金制度及其评价

从克服任意违约金、禁止违约金两种极端的思维出发，一些地方立法中出现了限制违约金的思路。

限制违约金作为一种法律制度是指对劳动者违约行为设定违约金的只限于违反服务期约定或违反商业秘密约定的制度。2001年通过的《上海市劳动合同条例》首次在地方立法中采用了限制性违约金的制度安排，对违约金的设定范围进行了限制。该条例规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于两种情况，除违反保守商业秘密约定外，就是违反服务期约定。对于服务期违约金，只适用于由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇三种情形的劳动者。限制违约金在违约金性质上仍坚持赔偿性与惩罚性相结合的观点。该条例规定，在实际损失与违约金之间，权利人可以从高选择，如果用人单位选择了违约金，劳动者可以实际损失为依据，请求调整过高的违约金以使违约金也受到实际损失的制约。

应当明确的是，服务期和劳动合同期限是不同的两个概念，服务期是劳动合同当事人在劳动合同或其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。这里所称的服务不同于一般的提供劳动的行为。劳动合同期限的劳动是对所有员工都适用的普遍劳动义务，而服务期的劳动是劳动合同当事人根据约定享有特定权利义务的情况下，劳动者为特定用人单位提供的劳动。显然，限制性违约金并不是针对正常劳动关系的担保，它是在正常劳动合同之外，用人单位履行了一种特殊的福利安排义务后才允许设置的。违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加一个相应义务。其实，这是在正常劳动合同关系基础上形成的一种新的对价关系，只有这种对价关系被破坏，才允许以违约金这种方式进行救济。从法律的承继角度来看，限制违约金是沿着原有《劳动法》思路所进行的一种特殊调整。这一制度安排并不会对原有劳动关系结构造成冲击，不会导致实质上的不平等，具有合法性与合理性。

笔者参与了《上海市劳动合同条例》的起草，该草案既是集体的结晶，也反映了笔者的一些想法。[8]限制违约金制度也辐射性地影响了周边地区的劳动合同立法，如2003年《江苏省劳动合同条例》通过对违约金设定范围就采用了类似上海限制违约金的做法。

一些主张禁止违约金的学者在了解限制违约金制度后，开始有限度的接受这种制度。“对与用人单位签订服务期的劳动者、负有保守商业秘密义务的劳动者以及接受用人单位提供的特殊待遇的劳动者，可以以约定违约金的方式进行违约限制，而对一般劳动者违反劳动合同期限的行为或其他违约行为则不应以违约金的形式加以约束。”[9]“从应然的角度讲，笔者赞同我国大部分学者的观点，即我国劳动合同立法应明令禁止在劳动合同中设定劳动者承担违约金责任的条款。但是，从实然的角度讲，通过劳动合同立法禁止劳动合同中约定劳动者违约金责任在我国目前的劳动实践中还不具有可行性。”[10]

二、劳动合同立法中，限制违约金与变相禁止违约金两种观点发生了碰撞

劳动合同立法是在一种特殊的氛围中进行的。一些学者为了迎合某些社会思潮，同时也为了扩张自己的话语权，与媒体合谋将立法过程描绘成劳资博弈过程。在这种氛围中一些广为流传的观点突然消失，地方立法中普遍存在的任意违约金制度，很快淡出立法者的视野。在限制违约金成为我国的立法基本方向后，一些主张禁止违约金的学者以“抽象肯定，具体否定'，的方式，变相主张禁止违约金。《劳动合同法》很大程度成为限制违约金与变相禁止违约金这两种观点的争论。这一争论主要集中在两个问题上，一是违约金的范围，二是违约金的性质。

（一）违约金适用范围之辩

《劳动合同法》（一审稿）引人注目地引入了限制违约金所主张的服务期概念，并将服务期范围设定在培训一种情形，并附加了四个条件：1．为劳动者提供培训费用；2．使劳动者接受专业技术培训；3．专业技术培训必须是脱产的；4．脱产专业技术培训还须达6个月以上。笔者认为，一审稿以限制违约金为基础的定性虽然正确，但是从定量上看是有问题的，并没有把出资招用、提供特殊待遇等情形纳入其中，设置范围较窄，而且对于唯一的培训适用附加的四个条件使这种情况在现实中几乎不能够实现。[11]

公开讨论的一审稿是采纳我国劳动法学者意见较多的一稿，有些对一审稿参与较深的学者认为，”违约金具有担保性质，而劳动关系中的人身关系内容不适用担保。“"即使有可以约定违约金的特殊情形，也应当作严格限制。”[12]可见，这些学者完全没有理清限制性违约金的特殊机理和法理基础，依然是以禁止违约金的思路来处理限制违约金所涉及的问题。

任意违约金、限制违约金与禁止违约金的区别主要在适用范围上，任意违约金主张违约金的范围无穷大；禁止违约金主张违约金的范围为零；限制违约金主张以服务期作为划定自己范围的依据。一些持禁止违约金观点的人，努力推动服务期范围的缩小，以达到禁止违约金的目的，一审稿基本上就是这样的一种制度安排。一审稿表面上承认服务期的概念，但由于对服务期设置了过严的限制，几乎等于取消了服务期制度，实际上否定违约金的概念。草案对服务期违约金的规定可以说是“抽象肯定，具体否定”，通过服务期范围缩小到几乎为零，达到变相的禁止违约金的目的。一部人大常委会公布的法律采取这种方式是极不正常的，如果真要禁止违约金也应采取更坦荡的方式。

四易其稿的《劳动合同法》一直坚持劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金的规定，但对于服务期范围则多有变化，总体上是适当放宽的过程。从“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期”到“用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”再到“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”随着服务期的逐步放大，违约金也增加了适用范围，实际上是使这一制度有了真正的调整对象。

（二）赔偿性认识的分歧

我国学界一般认为，违约金具有赔偿性和惩罚性双重性质。违约金的赔偿性，是指违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失；违约金的惩罚性，是指违约金在功能上主要是对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行。

在违约金是否应该具有惩罚性问题上，地方立法实践与理论界的态度泾渭分明。地方劳动合同立法普遍认为劳动合同违约金应是赔偿性和惩罚性兼具，只不过有的地方立法惩罚性不受限制，有的地方立法则采取一定的措施对惩罚幅度进行限制。然而，与地方立法实践不同的是，我国劳动法学研究中普遍认为劳动法中的违约金，只有赔偿性，没有惩罚性。“如果把违反劳动合同的违约金设置成惩罚性，导致对违约金行为惩罚明显过重，将严重限制劳动力的自由流动和自主择业权利”。[13]“当事人可以在劳动合同中约定违约金条款，但仅限于赔偿违约行为所造成的损失，没有造成损害的，不承担违约金责任。”[14]

劳动合同立法的起草过程中，学者的影响远超过实际部门的影响。“违约金只有赔偿性，没有惩罚性”的观点占据了上风。但是在如何理解赔偿性的问题上学者内部发生了分歧，争论在于是否要在实际损失的基础上再行打折，如果违约金是一个打了折的实际损失，等于从另一个角度禁止违约金的存在。可见，这依然是限制违约金与变相禁止违约金的争鸣，这一争鸣具体有以下一些观点。

第一种观点认为可以按实际损失来确认。“违约方在支付了违约金后，如果对方仍有损失未得补偿，还需要就差额部分支付赔偿金，”[15]

第二种观点，不可以直接按实际损失来确认，法院依当事人的请求调高违约金数额。“当违约方所支付的违约金低于非违约的实际损失时，立法可以通过赋予法院权利依当事人的请求调高违约金数额。”[16]

第三种观点，将违约金改造成为有封顶保护的赔偿责任。“第一，违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。例如，特殊待遇如果是培训，违约金数额就不得超过培训费用；第二，违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例的制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约金数额；第三，考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的劳动报酬挂钩。《北京市劳动合同规定》（2004修订）作出的'劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额'的规定，是有其合理性的；第四，仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平、合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平和合理的，应当适当减少违约金数额。”[17]这四条建议，前两条是体现赔偿性，按实际损失来确认；后两条是体现打折性，在实际损失基础上的打折。

笔者认为，仅从赔偿性的视角看，学者在论述这三种方案过程中已经开始慢慢地偏离了赔偿性这一特点。如果说第一种观点还比较坚决地贯彻按实际损失确定违约责任的话，第二种观点则是以实际损失作为上限，赋予法官调整违约金的权限，体现了对赔偿性的某种改造，使实际损失缩水。第三种观点更是对违约金的赔偿特点作了较为彻底的技术改造，使其面目全非：《北京市劳动合同规定》对违约金数额做的最多不得超过劳动者12个月工资总额的限制主要是建立在惩罚性赔偿的基础之上的，学者却把其用来对补偿性设置条件；“约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求法院适当减少”，这本是“上海模式”中用赔偿来限制惩罚性的规定，学者却用来对补偿性进行打折处理。

《劳动合同法》最终规定为：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”尽管这一规定与学者的三种观点均不完全相同，但所体现的想法应当是一个打了折的赔偿责任。在违约金与实际损失两者中从低选择，违约金低于实际损失的，支持违约金；违约金高于实际损失的，支持实际损失。

三、劳动合同立法后，对我国限制违约金的一些再思考

我国在《劳动合同法》起草过程中发生了100多位飞行员（其中大部分为机长）跳槽案，[18]民航总局联合其他四部委即人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室于2005年5月25日发布了《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》以行政手段限制流动。[19]最高法院于2005年7月25日转发了五部委的意见，并要求参照意见进行审判。2006年9月中国民航华东局下发《关于规范民航华东地区飞行人员流动管理的实施办法（试行）》可谓再出重拳。五部委及最高法院采取的措施，以已经颁布的《劳动合同法》的眼光看，均属违法。在《劳动合同法》之后，如果出现了大规模的跳槽应当如何处理呢？答案是：束手无策。我国违约金制度尚未执行，就可以断言，其必将遭遇滑铁卢。

社会法视野里的劳动者，不是原有私法范畴里面的“抽象人”，而是具有差异性的“具体人”。如果说1994年《劳动法》制定背景下的劳动者这种“具体人”的差异还不明显的话，在当今社会阶层结构呈现出多层次已是一个不争的事实。[20]

任意违约金与禁止违约金尽管表面看来水火不容，其实思想方法是完全一致的，都是以“抽象人”的视角来观察社会生活，前者得出了抽象平等，后者得出了抽象不等的结论。从抽象平等的视角出发，要求对违约金不加限制，以平等保护双方当事人的利益；从抽象不等出发，得出了取消违约金以保护处于弱者地位的劳动者的结论。劳动者是分层的，当我们用一把尺子去衡量时，就会产生出对于有些员工过分而对于有些员工不足的问题。

限制违约金是建立在劳动者分层的基本理论上的。这一理论至少涉及员工中的三个群体：一是本身就是强势员工，二是本身并不一定是强势员工经用人单位培养而使其竞争力加强，三是弱势员工。限制违约金只涉及前两个方面的员工。对于强势员工，用人单位以特殊福利待遇的方式吸引加人，要求其离职时，有限的返还，否则应当承担违约金；对于用人单位通过培训而加强地位的员工，要求其承担一定的服务期，否则应当承担违约金。这两方面显然有很高的合理性。限制违约金由于范围缩小，显然应当力度加大。在劳动合同立法中，表面上看，采纳了服务期这一限制违约金理论特有的制度安排，其实限制违约金理论受到变相禁止违约金观点的干扰，已被严重扭曲，体现在以下两个方面。

（一）《劳动合同法》违约金设置范围过于狭窄

笔者认为，服务期的范围尽管经过激烈争论有所放大，但从对经济生活规范的角度看，依然偏小。各地的限制违约金均将违约金限定在两种情况，一是商业秘密，二是服务期。就服务期而言，各地一般做出了出资招用、培训、提供特殊福利待遇三项限定。这是在正常劳动合同关系之外的特殊的福利安排，只有用人单位履行了这种特殊义务才允许设置违约金。然而《劳动合同法》将三项义务缩小到了只有培训一项，范围显然过窄。例如，用人单位有时会使用提供住房的方式吸引优秀人才，这种特殊福利对于一些劳动者尤其是异地转移的劳动者有很强的吸引力，在《劳动合同法》中将这些措施排除在设置违约金的范围之外，显然是不恰当的。

当我们选择以限制违约金作为制度安排时，以服务期作为设置违约金的条件，实际上是选择了以较为上层的员工作为适用违约金制度的对象。从服务期与违约金的挂钩来看，服务期的约定对劳动者是一种选择，这种选择背后其实是两个用人单位。如果我们不能有效地保护先行投入的一方，可能我们就在保护不“投”而获的一方。《劳动合同法》对劳动关系中的特殊对价关系用服务期违约金的形式进行了特殊的处理，但是这种处理之所以出现涵盖范围过窄的问题，原因在于立法者并没有基于劳动者的差异性展开制度设计，而是依旧沿用传统私法关于抽象人的假定对所有劳动者做了“高度统一而抽象”的操作，虽然这种操作也部分地考虑了劳动关系中双方利益的均衡。从劳动者保护的角度出发，劳动者层次上的差异性会导致这个群体内在需求上的不一致，这就要求制度的供给应充分地考虑需求之间的不同而做出调整。服务期违约金的设置范围应吸收地方立法已有的经验，尽可能涵盖较高层次的劳动者与用人单位可能约定的情形。但遗憾的是，立法者没有从这一思路出发来进行调整。

违约金适用范围的合理调整在立法过程中受制于两方面：一是一审稿是一个公开稿，在社会上已经有了较大的反响，尤其是一些学者与媒体合谋，将《劳动合同法》的每一点进步，都说成是资方的胜利，使《劳动合同法》的修改成了政治问题，再行调整已经困难；二是我国劳动法学界在劳动合同法所形成的特有的话语系统与话语方式阻碍了这种调整。我国一些学者常会搬出违宪、人身自由以及一些道德标准，拒绝任何合理调整。[21]

（二）《劳动合同法》违约金设置应加大惩罚力度

根据我国立法和司法实践，可以将违约金的概念概括为：当事人通过约定而确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。按照学术界一般看法，违约金责任的主要目的在于对违约当事人实行制裁，这不仅有助于当事人正确履行合同，而且对于减少违约行为的发生，维护交易的秩序有着极为重要的作用。[22]以前学术界的一般看法是认为违约金作为一种违约责任形式，必然要以惩罚性作为其性质。“我们认为，违约金就其固有性质来说，主要应体现惩罚性”。[23]从原有的合同立法来看，我国许多单行的合同法规都强调违约金的惩罚性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》实施以后，一些学者认为，违约金的补偿性质得到加强。但无论如何，在我国违约金还是具有惩罚性的。对此，王利明先生作了一定的分析。

王教授的观点可以归纳为三个方面：首先，惩罚性违约金仍然存在着，并有三种存在形式；[24]其次，如果否认违约金的惩罚性，而只承认其具有补偿性，违约金就成为一种损害赔偿的预定，那违约金与损害赔偿就没有什么实质差别，违约金也无存在的必要；再次，“如果违约金单纯具有补偿性，则违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益而为追求某种非法利益而违约，从而使违约金丧失了保障合同履行的作用。”[25]笔者同意这一观点，否定违约金的惩罚性，违约金与损害赔偿就没有区别了。在我国违约金具有惩罚性是目前应当承认的现状，只要加以规范并非一定损害劳动者的利益。当然这种惩罚应当限定在一定的范围内，以赔偿作为惩罚的制约，是一种可行的方案。上海模式在这个问题上的探索是有积极意义的。

当《劳动合同法》所涉及的违约金完全没有惩罚性时，其实只是一种预定标准的赔偿责任。当违约金制度完全退化成为一种赔偿责任时，一般的辞职就会和服务期辞职发生冲突。《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”劳动者违反一般的辞职制度的规定，例如未履行预告义务而辞职的，应当承担赔偿责任；劳动者违反服务期辞职制度的规定，例如未履行服务期的约定，也只是赔偿损失。两者既然后果一样，为什么后者要求用人单位先行投人呢？而且我国还通过设置服务期的限制，对这种先行投人进行了极其严格的界定，显然缺乏合理的解释。这种制度安排只能得出我国不提倡用人单位对劳动者以投入的方式进行留人的法律逻辑。这一逻辑真是我们需要的吗？

当《劳动合同法》所涉及的违约金，不仅没有惩罚性，而且在赔偿性上也打折，违约金与实际赔偿两者从低时，其实连法律义务与法律责任的基本界限也完全混淆了。法律责任是违反法律义务应当承担的法律后果。如果违反法律义务承担比原义务更轻的法律后果，这种制度设计，其实是在变相地鼓励违约，也会破坏了原有劳动关系的稳定与和谐。2005年五部委联合出台的文件尚无法根本遏制愈演愈烈的的飞行员跳槽潮，完全没有惩罚性、只能追究很小一部分实际损失的赔偿责任，将对这类跳槽起推波助澜的作用。

当用人单位忌惮于高层次技术人才、管理人才的跳槽而减弱资本投入并转向以廉价的方式去挖相关企业的墙角时，当我们的法律缺乏对技术创新、人才培养支持时，当社会经济秩序由此而受到扰乱时，最终受到损害的只能是劳动者自身。可以说《劳动合同法》服务期违约金的规定使我们又一次偏离了对劳动者“倾斜保护”的社会法轨迹。“抽象平等”的劳动者不应该成为违约金立法以及一切与劳动法相关立法的假设前提，因为这个命题本身是脱离实际的。对劳动者进行层次区分关系到我们是否能够准确地把握劳动关系调整的实质，是否能够准确把握社会法对抽象平等的矫正。劳动者的细化将使法律能够对劳动关系当事人的地位进行权衡并以此确定利益的分配方式，这才是对真正的弱者进行倾斜保护的题中应有之意。

【注释】

作者单位：华东政法大学

[1]笔者将地方立法中的违约金以适用对象为标准，分为任意违约金与限制违约金。笔者本无褒贬之意。不过近来研究劳动法学者，总是更喜欢“限制”一词，而不喜欢“任意”一词，尤其是笔者赞成限制违约金，更令人产生联想。有学者撰文时笔者的这种称谓提出批评。为了求同存异，笔者在一些通俗读物中将任意违约金改称为“广义违约金”，而将“限制违约金”改称为“狭义违约金”，以表示无概念上褒贬之意。本文涉及介绍各种学术观点，主要追求准确，仍延用任意违约金与限制违约金的提法。

[2]如《山东省劳动合同条例》第31条规定：“劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定，擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金；给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”

[3]劳动法学的许多研究者认为，支付完了补偿金仍可要求用人单位再支付违约金。其实违约金的关键是双方当事人的约定，这种要求的成立，必须劳动者有足够的话语权，以使劳动合同中有这样的约定。

[4]《劳动法》第31条：“劳动者解除劳动合同，应提前30天以书面形式通知用人单位。”

[5]徐智华：“劳动合同解除之法律适用--兼对《劳动法》第25条规定之评析”，载《中南财经大学学报》2000年第5期。

[6]冯彦君：《劳动合同解除的“三金”适用与〈劳动法〉的修改》，载叶静漪、周长征主编：《社会正义的十年探索：中国与国外劳动法制改革比较研究》，北京大学出版社2007年版，第198-199页。

[7]林嘉：“劳动合同若干法律问题研究”，载叶静漪、周长征主编：《社会正义的十年探索：中国与国外劳动法制改革比较研究》，北京大学出版社2007年版。

[8]董保华、于海红：“劳动合同违约金立法评析”，载《中国劳动》2005年第2期。

[9]姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第386页。

[10]参见冯彦君、刘松珍：“我国劳动合同违约金立法研究”，载《社会法评论》第二卷，中国人民大学出版社2007年版，第207页。

[11]笔者认为该草案对员工实行了一种过于“宽出”的政策，并对上述规定进行了批评：“'宽出'主要体现在：除了保留原劳动法第31条的规定外，又对员工离职进一步放宽，即劳动者单方解除的理由增加、程序简化；企业在给员工提供了6个月以上脱产专业技术培训后才可以和员工约定服务期和违约金，如培训时间短于6个月、培训期间没有全脱产或员工享受的是企业提供的住房、汽车等特殊待遇，仍允许自由离职且不得约定违约金；竞业限制期间全额支付工资等。这些规定将使用人单位那种通过加强投入，主动留人措施和方案基本上丧失法律效力。与'被动招工'相对应，企业将只能进行'被动留人”'。参见董保华：“锦上添花抑或雪中送炭--论劳动合同法的基本定位”，载《法商研究》2006年第5期。

[12]一审稿是2005年底通过的，2006年3月公开讨论时受到质疑。王全兴在2006年第2期《中国劳动》上的文章《服务期的法律定性和法律后果》，基本上能反映其当时的想法。

[13]蔡吉恒：“我国劳动合同立法比较研究”，载中国劳动法学研究会编：《劳动保障法学论丛》第1卷，第103-104页。

[14]徐智华、章辉：“我国《劳动合同法》应否规定违约金条款”，载《中国劳动法学研究会年会论文汇编》2005年，第380页。

[15]林嘉、杨飞：“劳动合同解除中的经济补偿金违约金和赔偿金问题研究”，载《社会法评论》第一卷，第54页。

[16]同注[10]。

[17]成曼丽、王全兴：“服务期的法律定性和法律后果”，载《中国劳动》2000年第2期。

[18]详见“飞行员跳槽动静大三大航空公司近百名飞行员辞职”，载《人民日报》2005年8月6日。

[19]该规定出台了一系列严格限制飞行员跳槽的措施：航空运输企业招用飞行人员应当与其所在单位达成一致；飞行员要参照70万至210万元的标准向原单位支付费用；未与原用人单位终止或解除劳动合同的飞行人员不得建立新的劳动关系；飞行记录本和航空人员健康记录本要由用人单位封存保管6个月后交所在地的民航地区管理局暂存保管；尽量在运输生产淡季办理解除劳动合同手续。

[20]陆学艺：“当代中国社会阶层的分化与流动”，《北京日报》网络版2006年6月19日。

[21]“劳动者的人身自由受宪法保护，任何人不得非法限制，这决定了劳动立法应确保劳动者的自由流动和人身自由。”参见蔡吉恒：“我国劳动合同立法比较研究”，载中国劳动法学研究会编：《劳动保障法学论丛》第1卷，第103-104页。

[22]郑爱青：“和谐社会视野下劳动关系调整的法律思考-从用人单位和劳动者的基本劳动权利和劳动义务角度”，载《法学家》2007年第2期。

[23]国家工商局经济合同司编：《新经济合同法教程》，中国政法大学出版社1994年版，第89页。

[24]王利明编：“违约金的基本问题”，载《民商法研究》第1辑，法律出版社1998年版，第517页。

[25]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年1月版，第628至629页。内容为：第一，《合同法》第114条第3款规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这就明确承认了惩罚性违约金；第二，当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金。例知，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，违约方应当向对方支付违约金。按照合同自由原则，这种约定也是有效的。以及针对瑕疵给付行为，也可以约定惩罚性违约金；第三，在当事人约定违约金以后，一方违约，但违约可能并没有给另一方造成损失（如因为价格的变动而使迟延交付的货物价值上涨），在此情况下，尽管非违约方可以要求法院和仲裁机构予以调整，但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款，但违约方并没有要求调整数额，而自愿承担违约金责任，依照私法自治原则也是合法的。

（文章来源：胡律师网

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第五篇：服务期与劳动合同期限不一致时怎么办

服务期与劳动合同期限不一致时怎么办？

来源： 作者： 日期：2009-11-06 我来说两句(0条)

案例：

服务期是劳动合同当事人通过协商约定，劳动者接受专项培训后应当为用人单位提供服务的时间期限。《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。实践中，在用人单位与劳动者签订的培训协议中，服务期一般会约定到劳动合同期满终止时为止，但是，也经常会出现约定的服务期限短于或长于劳动合同期限的情况。服务期限不同于劳动合同期限，劳动关系及服务期的违约责任如何处理，这是用人单位经常遇到的棘手问题。

2003年7月，小郭大学毕业后与北京某公司签订了为期5年的劳动合同。由于小郭工作努力，1年后，公司选送他到上海某专业培训机构进行培训。培训前，公司与小郭签订了培训协议，双方约定：公司出资对小郭进行为期1年的专业培训，小郭在培训结束后为公司服务5年，如果提前解除合同，小郭应当承担违约金5万元。在上海培训后小郭即回到北京公司工作。2008年7月，双方的劳动合同期限届满，小郭提出不再续签。公司认为，虽然劳动合同期届满，但是双方培训协议还没有到期，小郭应当续签劳动合同至服务期满，否则应当向公司支付违约金。而小郭认为，续签劳动合同应当本着平等自愿、协商一致的原则，公司无权强迫;另外，培训协议是从属于劳动合同的，现在劳动合同到期，双方劳动关系终止，培训协议也应随之终止。因此，自己没有违约，不需要向公司支付违约金。双方为此产生了争执。分析：

培训协议中约定的服务期限与劳动合同期限不一致时会产生怎样的法律后果呢?对此，应当视情况而定。在服务期短于劳动合同期限的情形下，服务期满后劳动合同的履行不受服务期的影响，解除劳动合同的，劳动者不需要承担违约责任。在服务期长于劳动合同期限的情形下，又可以分作两种情况：第一，劳动合同期限届满，用人单位不再续签劳动合同的，劳动合同和培训协议同时终止，劳动者不必承担违约金;第二，劳动合同期限届满，用人单位要求劳动者继续履行至服务期满的，双方应当续订劳动合同或者将原合同期限变更为与服务期限一致。服务期内，劳动者要求解除劳动合同的，应当承担违约责任。所以，在上述案例中，小郭的劳动合同先于培训协议到期，公司要求小郭按照服务期限续签劳动合同或者按照培训期协议承担违约责任并无不当。小郭应当继续履行劳动合同至服务期满，或者承担服务期尚未履行部分应当分摊的培训费用。

在此提醒用人单位，劳动合同期限与服务期期限不一致时，应当尽量将两者的关系约定明确，例如“劳动合同到期而服务期限未到期时，劳动合同期限自动顺延至服务期限届满为止”等，以避免争执，降低用工成本。