关于参加《劳动合同法草案》讲解与劳动合同管理

第一篇：关于参加《劳动合同法草案》讲解与劳动合同管理

关于参加《劳动合同法<草案>》讲解与劳动合同管理

实务研修班的体会及建议

公司领导：

按照公司安排，劳动关系管理与培训部主管**同志与***同志于2006年3月23日至2006年3月29日赴深圳参加由劳动社会保障报社主办的《劳动合同法<草案>》讲解与劳动合同管理实务研修班。在为期一周的研修中，劳动社会保障部、劳动社会保障报社的有关领导与各地代表就劳动合同管理中的实务和技巧进行了深入的探讨，通过本次学习，提高了业务水平，更新了知识结构，掌握了更多的信息和技巧，对以后规范我公司的劳动用工，做好、做强劳务用工大有裨益。

本次研修班的主讲老师有劳动保障部法制司执法监督处杨毅新处长、劳动社会保障报社韩志力处长、劳动社会保障报社鲁志峰副处长，与会代表有来自北京等12个省市的66名代表。课程主要有四部分，包括《劳动合同法<草案>》讲解、劳动合同订立技巧与管理实务、违纪职工处理与劳动争议预防实务、员工离职管理的法律要求和操作。现将有关内容、体会及建议汇报如下：

一、培训内容

（一）《劳动合同法<草案>》讲解

《劳动合同法<草案>》是本次学习的重点，2006年3月20日，劳动合同法草案向全社会公布，征求意见。这是自1954年第一次公布宪法草案以来，我国第十三部法律草案向社会公布、广泛征求意见。在用工制度从市场用工向积极用工转变的大环境下，《劳动合同法<草案>》立法的宗旨主要体现对劳动者权益的保护和对劳资双方和谐劳动关系的支持，因此在规定上有过于死板和行政干预的嫌疑，限制了企业的自主权。该草案原定于今年8月出台，后因种种原因推迟，但最迟今年年内出台。另外，由于劳动保障部、外交部、外经贸部权利博弈的影响，最后通过的《劳动合同法》部分条款可能和《劳动合同法<草案>》有所不同。

同1994年颁布的《劳动法》相比，《劳动合同法<草案>》有以下新规定：

1.解除合同的新规定

草案规定，患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定医疗期内、女职工三期内、担任平等协商代表的、法律行政法规规定的其他情况这五种情形下，用人单位不得解除与劳动者的劳动合同。

2.单位有义务告知报酬等相关内容

用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者-1-

希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况。

3.合同终止单位须給与经济补偿

《劳动法》规定，合同终止用人单位无须支付经济补偿。一些单位借此只签订为期一年的短期合同，形成仅用员工青春期的现状。《草案》要求，劳动合同期满，用人单位仍要按照“满半年支付半月工资、满一年支付一月工资”的标准，支付经济补偿，借此约束用人单位的解雇行为，稳定劳动关系。

4.试用期按性质分为三级

《劳动法》对试用期没有明确要求。这导致一些用人单位，尤其是加工制造业，旺季时大批量招工，试用期一直延迟至旺季结束。待企业对员工需求减少后，以“试用期不合格”为由，解除合同。

《草案》要求，劳动合同期限在3个月以上，可以约定试用期。同一用人单位与同一劳动者，只能约定一次试用期。同时依据工作性质，将试用期分为三级：非技术性岗位，试用期不得超过1个月；技术性岗位，试用期不得超过2个月；高级专业技术岗位，试用期不得超过6个月。

5.事实劳动关系与无固定限期合同

《草案》将劳动合同分为三种：有固定期限、无固定期限、以完成一定工作为期限。

《草案》特意针对“已存在劳动关系，但双方未订立书面合同”现象，做出事实劳动关系认定，“除非劳动者有其他意思表示，此种情况视为双方已订立无固定期限劳动合同。双方如对是否存在劳动关系有不同理解，以有利于劳动者的理解为准”。

6.对用人单位社会保险义务做硬性规定

《草案》规定在5种情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除合同：未缴纳社会保险；未按时足额支付工资；为按合同约定提供劳动条件，或提供合格的安全生产条件；规章制度违反法律、行政法规；试用期间。

7.关于劳务派遣

《草案》第十二条和第四十条对劳务派遣做出了具体和严格的规定：劳动力派遣单位的注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门制定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入准备金；劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，由接收单位与劳动者订立劳动合同，不再继续使用该劳动者的，该岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。以上两项规定对派遣公司的影响是绝对深远的，直接关系到派遣公司的存亡和发展。

8.关于培训费

《草案》第十五条规定，用人单位给劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期限以及违约金，该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

（二）劳动合同订立技巧与管理实务

1.确立劳动关系的顺序原则：

劳动合同是确立劳动关系的最重要的标志，如果没有劳动合同的，首先看工资支付关系，其次看社会保险关系，最后看人事档案关系。

2.合同订立若干问题：

2.1试用期约定技巧：作为劳动合同期限组成的一部分，试用期可以在劳动合同中约定，也可以通过试用期协议约定。劳发1996（354）号文对试用期的期限作了明确的规定，如需要延长试用期，要与劳动者协商一致、与合同期限一致，并以书面形式约定。但可以以合法的形式延长试用期：第一，适当延长劳动合同的期限，如一年的劳动合同，可以从今年1月1日签到明年1月1日，期限没有实质性的变化，但试用期则从1个月依法变成2个月。第二，把试用期直接签订为劳动合同的期限。

2.2 合同变更、解除、终止等约定条款，如果在劳动法中有规定的可不再合同中赘述，针对企业的实际情况，因地制宜的结合企业规章制度，有预见性的予以规定。

2.3 可以作为劳动合同附件的协议：如《大中专生就业协议》、《岗位协议》、《竞业限制协议》、《培训协议》、《商业秘密保守协议》。

2.4 违约金和赔偿金

违约金强调以双方的约定为前提，不强调损失问题；赔偿金则恰恰强调损失，不以约定为前提。违约金可以设定为递减违约金或固定违约金。违约金由双方约定（最好体现在合同中），但有以下情形的用人单位可以不支付违约金，第一，因违纪违法解除劳动合同的；第二，根据 《劳动法》第31条提出解除劳动合同的；第三，劳动者违法解除劳动合同的(不辞而别)。

关于赔偿金的问题，原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发［１９９４］４８９号）第１６条对此作了明确规定，即：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

2.5 可以不办理离职手续的几种情形：第一，造成损失未赔偿的，第二，负责贷款等未追缴的，第三，没有进行物品和公物交接的，第四，其他针对性特殊

情况。

2.6 依法规避无固定期限合同续订：

2.6.1 签订无固定期限劳动合同条件：职工在本单位连续工龄10年及以上，双方同意续延劳动合同（只要有续延的意思表示即可，无论单位同意续订几年），在合同签订之前劳动者明确提出签订无固定期限合同。

2.6.2 职工在同一用人单位有以下情况的，视为本企业工龄：组织调动前后工龄为原单位工龄，企业合资合作经营，企业改革、分立、合并未作补偿的，企业成件制转移时本单位工龄连续。

2.6.3 规避技巧：

1）职工申请方式：在劳动合同中到期之前，发《终止意向通知书》，如果员工申请签订一年或两年的劳动合同则继续续订，如果申请签订无固定期限劳动合同则予以终止。

２）劳动合同期限变更：在劳动合同期满之前变更劳动合同的期限，如果员工不愿意变更则等到到期之时再议。（合同变更并不意味着合同续订）。第二种方法更为容易，阻力更小。

３）重新招工：容易激发矛盾，谨慎使用。

2.7 特殊协议的分类：主要包括劳务派遣协议的制定、停薪留职协议的约定、岗位协议、待岗协议、医疗期协议、档案与社保关系托管协议。

2.8 劳动关系与劳务关系：

2.8.1 两者的区别:1)调整的法律不同：劳动关系适用于《劳动法》，首先由劳动仲裁委员会受理，劳务关系适用于《合同法》和《民法通则》由人民法院受理。2）附属义务不同：劳动关系都要求交纳社会保险，有加班费工作时间的限制、解除时须支付经济补偿金，而劳务关系若无特殊约定则无须支付。3）劳动关系有隶属关系，用用人单位可行使管理权和行政处罚权，劳务关系双方是平等的主体关系。

2.8.2 界定：1）看年龄：在法定就业年龄内为劳动关系，2）看用人单位：如果是企业法人、个体工商户用工则一般认定为是劳动关系，如果家庭及个人用工则一般认定为劳务关系，3）看劳动者是否存在双重劳动关系：对于退休返聘人员、内部退养人员、待岗停薪人员、大中专学生社会实习及勤工俭学期、劳务派遣人员、借调人员、小时工（每天工作5小时、每周工作不多于30小时）都认定为劳务关系。

2.9 事实劳动关系的处理：事实劳动关系是指双方未签订劳动合同，劳动者提供劳动的义务，用人单位支付报酬，劳动者接受用人单位的劳动管理和规章制度的约束，且不存在双重劳动关系的状态（如存在双重劳动关系，在现行的法律

制度下是劳务关系），并不以工作时间为认定事实劳动关系的要件。

对于事实劳动关系的处理，按照劳部发[1996)181号文件处理，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，应依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》的有关规定处理。用人单位签订劳动合同的，按照相关规定办理。

（三）违纪职工处理与劳动争议预防

1.违纪员工处理的法律依据：《劳动法》第25条、《企业职工奖惩条例》（适用于全民所有制企业合城镇集体所有制企业）、劳动合同、企业的规章制度。

1.1 《劳动法》第25条第2、3、4款时用人单位处理违纪职工的三大法宝，适用于一切经济形式的企业，即使存在第29条的规定情形，用人单位也可以解除劳动合同。

1.2 《企业职工奖惩条例》目前最系统的处理违纪职工的法律规定，面临被用人单位遗弃的尴尬

1.3 劳动合同：可以约定有关违纪处理的相关规定，但要注意合同的效力。

1.4 企业规章制度：企业管理的自留地，但对规章制度本身，法律要求比较严格,要求内容合法、程序合法、予以公示。

1.4.1内容合法：规章制度的内容不违反法律、行政法规以及政策性规定。

1.4.2程序合法：要求民主程序,由职工代表大会或职工大会制定，工会或集体协商；对于股份制、有限责任企业由董事会、股东大会制定、工会委员列席。

1.4.3 予以公示：公示的方法主要包括员工手册发方法、传阅法、会议宣传法（须由本人或与会人员签字）、考试、劳动合同约定等方法。

2.违纪职工的主要处理形式：

2.1 开除（行政处罚中最严厉的），直接导致工龄丧失，干部或固定工的身份丧失。开除员工应具备如下条件：厂长（经理）提出，职代会或者职工大会讨论决定，报告企业主管部门和企业所在地劳动行政部门备案，审批时间从证实职工犯错误之日起不得超过5个月，最后书面通知本人。

2.2 除名：除名仅限于职工无正当理由经常旷工的情况，无正当理由连续旷工超过15个工作日，或一年内累计旷工超过30天，经批评教育无效（最好登报），履行送达程序。

2.3 擅自离职处理程序：适用于不辞而别的人员、停薪留职期满未返人员、休长假且没有病条的情况、请长假、放长假的人员。以书面形式直接送达本人或同住成年家属签收，亦可挂号邮寄送达或公告送达。

2.4 解除劳动合同

2.5 一次性罚款：属于行政处罚范畴，有封顶限制，不超过工资的20%，扣除之后保证其基本生活待遇。

2.6 经济损失赔偿违约金：依据《工资支付暂行规定》第十六条的规定予以赔偿，如果在给企业造成损失的同时引起个人工伤，该经济损失也须赔偿，但不得在工伤保险费用中扣除。

3.处理违纪职工的三大原则：事实清楚、法律准确、程序合法。

4.违纪职工的追索方式：赔偿损失、支付违约金，注意追加第三人、注意时效。

（四）员工离职管理的法律要求和操作

1.员工离职的几种状态：过错离职、无过错离职、辞职三种情况。

1.1 过错离职的类型：1）试用期内被证明不符合录用条件 2）严重违反劳动纪律和用人单位规章制度 3）严重失职徇私舞弊给用人单位利益造成重大损失 4）被依法追究刑事责任

1.2 无过错解除劳动合同：1）《劳动法》第24条-协商一致解除劳动合同

2）第26条 医疗期满和不胜任工作、客观情况发生变化解除 3）第27条经济性裁员

1.3 辞职

2.合同终止的几种情形：1）劳动合同期限届满 2）约定的终止事项出现 3）一方当事人合同主体资格灭失

3.体面离职实现的三个条件：第一，要求制度，系统的岗位评价、绩效考核、竞争上岗制度。第二，讲道理有竞争的企业文化。第三，做好培训、择业帮助和保障福利。

4.离职面谈的基本技巧：

4.1 时间：离职的最近时间，要求从快原则

4.2 方法：从优点和贡献引出离职的原因

4.3 关键：注意倾听而不是辩解和维护

4.4 核心：离职决定或通知的告知和相关手续的办理

5.5 反馈：及时、全面、开放

请各位朋友、网友多指导、多讨论

第二篇：劳动合同法草案三稿

劳动合同法草案三稿(精选多篇)

从北京市第七届劳动人事争议案例研讨会上获悉，全国人大常委会今年安排审议的25件法律草案之一《劳动合同法草案》已进入立法程序，正积极调研和征求意见。针对当前劳动者面临的“短期合同”、“不签订书面合同”、“试用期过长”等现实问题，法律草案给予劳动者全面保护。在此次研讨会上，国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司的负责人就草案中的有关意见向与会专家征求建议。

意见一：没有书面合同视为已签合同

劳动合同一般以书面形式订立。已经存在劳动关系，但双方没有书面合同 的，除非劳动者认为自己与用人单位没有建立劳动关系，否则视为已经签订劳动合同。据国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司有关人士介绍，根据我国劳动法，劳动合同要签订书面合同。可是，在实践中，书面合同的签订率不高。这一规定是为了促进用人单位与劳动者签订书面的合同。

意见二：试用期与合同期比例应适当

试用期与劳动合同期限成适当比例。劳动合同期限短，试用期便短。劳动合同期6个月以下的，最多只有15日的试用期。11年以上的劳动合同，试用期不超过120天。高级岗位试用期可适当延长，但不能超过180天。法制司有关负责人表示，为了遏制用人单位反复使用“试用期”，劳动合同法的草案中还规定，同一用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期。即使该劳动者调出单位再回来，也不能再约定试用期。

意见三：合同自然终止员工可获补

偿

劳动合同终止后，用人单位不再与该劳动者续约，也要补偿劳动者。法制司有关负责人表示，用人单位与劳动者签订短期合同，对劳动者来说难以感受稳定的工作状态。为了促使用人单位与劳动者续签长期合同，拟定的劳动合同法草案中规定，用人单位与劳动者合同期满，用人单位不再续约的，应该支付给劳动者一定金额的补偿金。

意见四：用人单位裁员时老职工后走

用人单位确实需要裁员的，不仅要提前与职工说明情况，而且还应该后裁减老职工。而且，单位裁员6个月之内再次招聘的，应该优先录用以前的被裁员的职工。

意见五：劳动力派遣机构要取得资质

劳动力派遣机构要取得资格。依法取得行政资格的派遣机构在与劳动者签订合同时，要让劳动者知悉其与接受单

位之间的合同内容。劳动力派遣是指劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位工作。这就是人们常说的有关系没劳动，有劳动没关系。

法制司有关负责人介绍说，这部分内容还有赖于相关行政法规的出台才能实现。

来源：扬子晚报

关于参加《劳动合同法》讲解与劳动合同管理

实务研修班的体会及建议

公司领导：

按照公司安排，劳动关系管理与培训部主管**同志与***同志于2014年3月23日至2014年3月29日赴深圳参加由劳动社会保障报社主办的《劳动合同法》讲解与劳动合同管理实务研修班。在为期一周的研修中，劳动社会保障部、劳动社会保障报社的有关领导与各地代表就劳动合同管理中的实务和技巧进行

了深入的探讨，通过本次学习，提高了业务水平，更新了知识结构，掌握了更多的信息和技巧，对以后规范我公司的劳动用工，做好、做强劳务用工大有裨益。

本次研修班的主讲老师有劳动保障部法制司执法监督处杨毅新处长、劳动社会保障报社韩志力处长、劳动社会保障报社鲁志峰副处长，与会代表有来自北京等12个省市的66名代表。课程主要有四部分，包括《劳动合同法》讲解、劳动合同订立技巧与管理实务、违纪职工处理与劳动争议预防实务、员工离职管理的法律要求和操作。现将有关内容、体会及建议汇报如下：

一、培训内容

《劳动合同法》讲解

《劳动合同法》是本次学习的重点，2014年3月20日，劳动合同法草案向全社会公布，征求意见。这是自1954年第一次公布宪法草案以来，我国第十三部法律草案向社会公布、广泛征求意见。

在用工制度从市场用工向积极用工转变的大环境下，《劳动合同法》立法的宗旨主要体现对劳动者权益的保护和对劳资双方和谐劳动关系的支持，因此在规定上有过于死板和行政干预的嫌疑，限制了企业的自主权。该草案原定于今年8月出台，后因种种原因推迟，但最迟今年年内出台。另外，由于劳动保障部、外交部、外经贸部权利博弈的影响，最后通过的《劳动合同法》部分条款可能和《劳动合同法》有所不同。

同1994年颁布的《劳动法》相比，《劳动合同法》有以下新规定：

1.解除合同的新规定

草案规定，患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定医疗期内、女职工三期内、担任平等协商代表的、法律行政法规规定的其他情况这五种情形下，用人单位不得解除与劳动者的劳动合同。

2.单位有义务告知报酬等相关内

容

用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者

希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况。

3.合同终止单位须給与经济补偿

《劳动法》规定，合同终止用人单位无须支付经济补偿。一些单位借此只签订为期一年的短期合同，形成仅用员工青春期的现状。《草案》要求，劳动合同期满，用人单位仍要按照“满半年支付半月工资、满一年支付一月工资”的标准，支付经济补偿，借此约束用人单位的解雇行为，稳定劳动关系。

4.试用期按性质分为三级

《劳动法》对试用期没有明确要求。这导致一些用人单位，尤其是加工制造业，旺季时大批量招工，试用期一直延迟至旺季结束。待企业对员工需求减少

后，以“试用期不合格”为由，解除合同。

《草案》要求，劳动合同期限在3个月以上，可以约定试用期。同一用人单位与同一劳动者，只能约定一次试用期。同时依据工作性质，将试用期分为三级：非技术性岗位，试用期不得超过1个月；技术性岗位，试用期不得超过2个月；高级专业技术岗位，试用期不得超过6个月。

5.事实劳动关系与无固定限期合同

《草案》将劳动合同分为三种：有固定期限、无固定期限、以完成一定工作为期限。

《草案》特意针对“已存在劳动关系，但双方未订立书面合同”现象，做出事实劳动关系认定，“除非劳动者有其他意思表示，此种情况视为双方已订立无固定期限劳动合同。双方如对是否存在劳动关系有不同理解，以有利于劳动者的理解为准”。

6.对用人单位社会保险义务做硬

性规定

《草案》规定在5种情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除合同：未缴纳社会保险；未按时足额支付工资；为按合同约定提供劳动条件，或提供合格的安全生产条件；规章制度违反法律、行政法规；试用期间。

7.关于劳务派遣

《草案》第十二条和第四十条对劳务派遣做出了具体和严格的规定：劳动力派遣单位的注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门制定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入准备金；劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，由接收单位与劳动者订立劳动合同，不再继续使用该劳动者的，该岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。以上两项规定对派遣公司的影响是绝对深远的，直接关系到派遣公司的存亡和发展。

8.关于培训费

《草案》第十五条规定，用人单位给劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期限以及违约金，该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

劳动合同订立技巧与管理实务

1.确立劳动关系的顺序原则：

劳动合同是确立劳动关系的最重要的标志，如果没有劳动合同的，首先看工资支付关系，其次看社会保险关系，最后看人事档案关系。

2.合同订立若干问题：

2.1试用期约定技巧：作为劳动合同期限组成的一部分，试用期可以在劳动合同中约定，也可以通过试用期协议约定。劳发1996号文对试用期的期限作了明确的规定，如需要延长试用期，要与劳动者协商一致、与合同期限一致，并以书面形式约定。但可以以合法的形式延长试用期：第一，适当延长劳动合

同的期限，如一年的劳动合同，可以从今年1月1日签到明年1月1日，期限没有实质性的变化，但试用期则从1个月依法变成2个月。第二，把试用期直接签订为劳动合同的期限。

2.2 合同变更、解除、终止等约定条款，如果在劳动法中有规定的可不再合同中赘述，针对企业的实际情况，因地制宜的结合企业规章制度，有预见性的予以规定。

2.3 可以作为劳动合同附件的协议：如《大中专生就业协议》、《岗位协议》、《竞业限制协议》、《培训协议》、《商业秘密保守协议》。

2.4 违约金和赔偿金

违约金强调以双方的约定为前提，不强调损失问题；赔偿金则恰恰强调损失，不以约定为前提。违约金可以设定为递减违约金或固定违约金。违约金由双方约定，但有以下情形的用人单位可以不支付违约金，第一，因违纪违法解除劳动合同的；第二，根据 《劳动法》

第31条提出解除劳动合同的；第三，劳动者违法解除劳动合同的。

关于赔偿金的问题，原劳动部《工资支付暂行规定》第１６条对此作了明确规定，即：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

2.5 可以不办理离职手续的几种情形：第一，造成损失未赔偿的，第二，负责贷款等未追缴的，第三，没有进行物品和公物交接的，第四，其他针对性特殊

情况。

2.6 依法规避无固定期限合同续订：

2.6.1 签订无固定期限劳动合同条件：职工在本单位连续工龄10年及以上，双方同意续延劳动合同，在合同签订之前劳动者明确提出签订无固定期限合同。

2.6.2 职工在同一用人单位有以下情况的，视为本企业工龄：组织调动前后工龄为原单位工龄，企业合资合作经营，企业改革、分立、合并未作补偿的，企业成件制转移时本单位工龄连续。

2.6.3 规避技巧：

1）职工申请方式：在劳动合同中到期之前，发《终止意向通知书》，如果员工申请签订一年或两年的劳动合同则继续续订，如果申请签订无固定期限劳动合同则予以终止。

２）劳动合同期限变更：在劳动合同期满之前变更劳动合同的期限，如果员工不愿意变更则等到到期之时再议。第二种方法更为容易，阻力更小。

３）重新招工：容易激发矛盾，谨慎使用。

2.7 特殊协议的分类：主要包括劳务派遣协议的制定、停薪留职协议的约

定、岗位协议、待岗协议、医疗期协议、档案与社保关系托管协议。

2.8 劳动关系与劳务关系：

2.8.1 两者的区别:1)调整的法律不同：劳动关系适用于《劳动法》，首先由劳动仲裁委员会受理，劳务关系适用于《合同法》和《民法通则》由人民法院受理。2）附属义务不同：劳动关系都要求交纳社会保险，有加班费工作时间的限制、解除时须支付经济补偿金，而劳务关系若无特殊约定则无须支付。3）劳动关系有隶属关系，用用人单位可行使管理权和行政处罚权，劳务关系双方是平等的主体关系。

2.8.2 界定：1）看年龄：在法定就业年龄内为劳动关系，2）看用人单位：如果是企业法人、个体工商户用工则一般认定为是劳动关系，如果家庭及个人用工则一般认定为劳务关系，3）看劳动者是否存在双重劳动关系：对于退休返聘人员、内部退养人员、待岗停薪人员、大中专学生社会实习及勤工俭学期、劳

务派遣人员、借调人员、小时工都认定为劳务关系。

2.9 事实劳动关系的处理：事实劳动关系是指双方未签订劳动合同，劳动者提供劳动的义务，用人单位支付报酬，劳动者接受用人单位的劳动管理和规章制度的约束，且不存在双重劳动关系的状态，并不以工作时间为认定事实劳动关系的要件。

对于事实劳动关系的处理，按照劳部发

某私营企业员工张某与企业在1998年4月签订了一份劳动合同，双方约定合同期为3年。1999年9月10日，张某向单位递交了辞职报告，通知单位自10月10日起解除双方的劳动合同。单位收到通知书的次日，明确表示不同意张某辞职，要求其继续履行劳动合同至合同期满。张某于10月11日起即不再上班，单位遂不予办理退工手续。双方发生争议，单位诉至劳动争议仲裁委员会，要求张某继续履行合同，并赔偿

违约金5000元。

本案的关键，在于判断张某单方面解除劳动合同的行为是否合法有效，是否构成违约。《中华人民共和国劳动法》第31条明确规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。国家从立法的高度赋予了劳动者单方面解除劳动合同的权利，即依法辞职权。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。劳动者违反提前30日以书面形式通知用人单位的规定而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动

合同而给原用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。通过上述规定及解释，我们可以看出：国家比较充分地保护了劳动者单方面解除劳动合同的权利。任何一个企业员工，只要满足提前30日通知用人单位的程序和要件，就可以使履行期未满的合同的效力归于解除。合同的解除，只对解除后的时间有效，即自解除之日起，合同不再履行。至于合同解除前的履行事实，则不涉及。法律对于劳动者合同解除权的保障，就是对劳动者依法择业权的保障。由此可见，劳动法在立法上，采取了向劳动者倾斜的立法方式，这符合世界各国注重保护弱者权益，从而实现事实土的平等、公正的立法宗旨。劳动者不需要任何理由，都可以以提前通知对方的形式解除正在履行中的劳动合同。而用人单位解除劳动合同时，必须具备充分的理由，经过适当的程序，其解除权受到较严格的限制。

这是由双方事实上的不平等地位所决定的，其目的是实现事实上的平等。

案例2：辞职时的抵押金返还问题

1998年3月16日，封某被北京某制衣公司招聘为技术员，双方签订了为期3年的劳动合同。合同规定：被聘职工必须向企业交纳4000元的风险抵押金，待合同终止后，企业连本带息返还；合同期限内，职工一旦违约或严重违反劳动纪律，风险抵押金将不予退还。1998年11月3日，封某从报纸上看到另一服装厂高薪聘请服装设计师的广告，就前往应聘，被对方录取。11月18日，封某向单位递交了辞职报告，并要求退还4000元风险抵押金。在未获批准的情况下，封某于11月23日离开公司。12月17日，北京某制衣公司以封某连续旷工超过15天为由，对其作出了除名处理。1999年1月4日，封某不服，遂以原用人单位拒绝返还收取的风险抵押金，对其作出的除名决定不当为由，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求维护自己 的合法权益。

劳部发11995]309号《关于贯彻执行{中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第24

条明确指出：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金或抵押金。对违反以上规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。北京某制衣公司虽然在劳动合同中约定了风险抵押金条款，并且规定职工一旦违纪或违约，风险抵押金将不予退还，但由于该条款严重违反了有关法律规定，因此，从订立之日起就是无效的。封某虽然提前解除劳动合同，擅自离职，单位也应该退还收取的抵押金。

至于除名问题，由于封某未按《劳动法》第31条规定“提前30日以书面形式通知用人单位”，因此该制衣公司完全可以依据《企业职工奖惩条例》对其作出除名处理。

案例3：解除劳动关系后单位有权

扣留人事档案吗？

周某已经在一家国有工程设计公司工作5年了，最近向单位提交了辞职报告，要求30天后离开公司到新的单位工作，但是原公司不予办理人事档案调转手续，请问周某应该怎样办？

劳动者和用人单位在解除劳动关系时，用人单位往往不愿申请劳动争议仲裁委员会仲裁，也不给劳动者办理人事档案调转手续。没有人事档案既影响劳动者求职，造成劳动者无法与新的用人单位建立合法、完备的劳动合同关系，还影响劳动者办理社会保险、出国政审手续、技术职称评定和使劳动者丧失进一步求学深造、报考国家公务员的机会，这对于劳动者极其不利，是当前劳动纠纷中的热点问题。

《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条规定：“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争

议；因履行劳动合同发生的争议”，《的通知》447号）规定，企业实行经济性裁减人员，必须是：用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。因此，企业能否实行经济性裁员，需看企业是否达到当地政府规定的标准，不符合标准的，不能实行经济裁员。

根据规定，用人单位确需裁减人员的，应按下列程序进行：

1.提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

2.提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

3.将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

4.向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

5.由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

如果企业单方面降低员工的工资，在劳动合同没有明确约定的情况下，就属于违反劳动合同的行为，员工可以根据《劳动法》的规定随时提出解除劳动合同，并要求企业给予经济补偿。

女职工和未成年工特殊保护的典型案例

案例1：怀孕女工被辞退的劳动争议

陶某，女，27岁，与某艺术礼品有限公司于1996年1月签订劳动合同。合同期限为三年，合同约定陶某的职务为公关部经理，月薪为人民币1800元。1997年1月，公司得知陶某已怀孕五个月，即以其不能胜任工作为由，将陶某

辞退。陶某遂向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司一次性给付剩余相当于劳动合同期全部工资收入的经济补偿金43200元，以补偿给其造成的损失。

当地劳动争议仲裁委员会经向双方作调解，公司给付陶某经济补偿金人民币21600元。

《劳动法》第29条规定：女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同。在本案中，公司以陶某怀孕为由，将其辞退是违法的。但陶某并未对被解除劳动关系提出异议，而是向公司提出经济赔偿的要求。单位提出辞退该女工本身是违法行为，给女工造成损害，陶某提出经济赔偿的要求也是合理的。但目前对这种情况并未有明确的法律依据。根据法律的规定，女工在“三期”之内的工资及福利是由用人单位支付的，是可以认定的经济损失。为此，劳动争议仲裁委员会对本案作出了调解。

案例2：在女工生育期间降低其工资引发的劳动争议

申诉方：方某，女，29岁，某公司职工。

被诉方：某公司，法定代表人：王某，男，48岁，公司经理。

方某系公司职工，1993年公司实行了承包经营责任制。方某响应公司晚婚晚育的号召，1993年28岁时结婚，同年怀孕。1994年生有一女。在方某怀孕、生育期间公司以其不能按

时出勤为由降了一级工资，在方某休产假期间只发给方某相当于基本工资80%的生活费。方某对此不服，向市劳动争议仲裁委员会提起申诉。

1992年公司实行承包经营后，在承包条件中规定，职工必须完成规定的生产定额，完不成任务扣发工资，超额完成任务给予奖励。方某在怀孕后期已不适宜从事原来的工作，曾提出能否调整其工作，公司以人手紧张安排不开未予调动，并以方某经常请假为由扣发方

某部分工资。方某在休产假期间公司只发给80%的生活费，公司的理由是公司承包后的劳动工资制度不同于过去，公司有权决定工资。

市劳动争议仲裁委员会进行调解无效后，作出如下裁决：

公司在方某怀孕和休产假期间扣发工资，只发基本生活费的做法是违法的，必须纠正，补发方某在怀孕期间因检查身体而被扣发的工资，并发给国家规定的各项补贴。

仲裁费60元由公司承担。

《中华人民共和国女职工劳动保护规定》第4条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同”。第7条规定：“女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。”公司在本争议中违反了上述两条规定，其决定是违法的。所以仲裁委员会的仲裁是正确的。有些企业借改革之机，侵犯职工的合法

权益，不遵照有关法律规定，以为自主经营就可以所欲为，不受约束，这是没有法律依据的，也是不受法律保护的。

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第三篇：劳动合同法草案征求意见

从北京市第七届劳动人事争议案例研讨会上获悉，全国人大常委会今年安排审议的25件法律草案之一《劳动合同法草案》已进入立法程序，正积极调研和征求意见。针对当前劳动者面临的“短期合同”、“不签订书面合同”、“试用期过长”等现实问题，法律草案给予劳动者全面保护。在此次研讨会上，国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司的负责人就草案中的有关意见向与会专家征求建议。

意见一：没有书面合同视为已签合同

劳动合同一般以书面形式订立。已经存在劳动关系，但双方没有书面合同的，除非劳动者认为自己与用人单位没有建立劳动关系，否则视为已经签订劳动合同。据国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司有关人士介绍，根据我国劳动法，劳动合同要签订书面合同。可是，在实践中，书面合同的签订率不高。这一规定是为了促进用人单位与劳动者签订书面的合同。

意见二：试用期与合同期比例应适当

试用期与劳动合同期限成适当比例。劳动合同期限短，试用期便短。劳动合同期6个月以下的，最多只有15日的试用期。11年以上的劳动合同，试用期不超过120天。高级岗位试用期可适当延长，但不能超过180天。法制司有关负责人表示，为了遏制用人单位反复使用“试用期”，劳动合同法的草案中还规定，同一用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期。即使该劳动者调出单位再回来，也不能再约定试用期。

意见三：合同自然终止员工可获补偿

劳动合同终止后，用人单位不再与该劳动者续约，也要补偿劳动者。法制司有关负责人表示，用人单位与劳动者签订短期合同，对劳动者来说难以感受稳定的工作状态。为了促使用人单位与劳动者续签长期合同，拟定的劳动合同法草案中规定，用人单位与劳动者合同期满，用人单位不再续约的，应该支付给劳动者一定金额的补偿金。

意见四：用人单位裁员时老职工后走

用人单位确实需要裁员的，不仅要提前与职工说明情况，而且还应该后裁减老职工。而且，单位裁员6个月之内再次招聘的，应该优先录用以前的被裁员的职工。

意见五：劳动力派遣机构要取得资质

劳动力派遣机构要取得资格。依法取得行政资格的派遣机构在与劳动者签订合同时，要让劳动者知悉其与接受单位之间的合同内容。劳动力派遣是指劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位工作。这就是人们常说的有关系没劳动，有劳动没关系。

法制司有关负责人介绍说，这部分内容还有赖于相关行政法规的出台才能实现。

来源：扬子晚报

第四篇：变更劳动合同操作讲解

变更劳动合同操作讲解1：调岗调薪（1）

在用人单位与劳动者签订的“劳动合同书”中，需约定“工作内容”与“劳动报酬”，因为这是《劳动合同法》第十七条要求的劳动合同必备条款。如果用人单位想要对员工调岗、调薪，就属于变更劳动合同。依《劳动合同法》第三十五条规定，企业在调整劳动者岗位及薪酬的时候，要与劳动者协商一致才可以调整，协商不一致的，不可以进行。但对于“协商一致”，HR都知道，这是不易的。除了“协商一致”变更劳动合同这个途径外，还有没有其他的操作方式，可以不经员工同意，用人单位就可以单方面对员工进行调岗调薪？在与法律的规定不违背的情况下，HR还可以如何操作来增强企业单方面调整岗位、劳动报酬能力？

同时，“绩效考核”常规性实施，亦引发大量在考评期之后用人单位调整员工工作岗位、工资标准的操作。“岗位可变、工资不能降”经常是员工的心理态度。若遇降低，导致离职的发生及离职后申请劳动争议仲裁是很常见一种劳动纠纷。

这是HR领域的一个疑难。■ 劳动法思维与法律要点

根据《劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各持一份。”此规定使实务中用人单位觉得有所失去劳动关系管理中的主导地位。

一、用人单位可以单方面对员工进行“调岗”的法定情形

根据《劳动合同法》第四十条的规定，在两种情况下用人单位可以单方面对员工进行调岗：第一，员工患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作。这时，用人单位可以“另行安排工作”。“另行安排工作”就表明其原岗位、劳动报酬将被调整。第二，员工不能胜任工作。这时，用人单位可以调整其工作岗位，与此同时，薪酬也可以被调整（注：薪酬随之调整的可能性分析见本文案下面内容）。

此外，根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》（卫防字[1987]第82号）第六条规定，职工被确诊患有职业病后，用人单位应根据职业病诊断机构（诊断组）的意见，首先安排员工医治或疗养。在医疗或疗养后被确认不宜继续从事原有害作业或工作的，用人单位应在确认之日起的两个月内将员工调离原工作岗位，另行安排工作。

除了上面三种情况，在法律法规层面上，用人单位对员工的岗位、劳动报酬进行调整，就需要与员工进行协商。即使解除劳动合同情形之下的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”情况下，也要进行协商，方能变更劳动合同（当然也就包括调整岗位和劳动报酬）。

二、HR在此事项上应建立的劳动法律思维

1、HR需努力将用人单位在劳动关系中的主导地位表现出来。这个表现不是强迫式的威慑，强迫式让员工接受会致使劳动关系极不稳定，可能会导致劳动争议的发生；这个表现也不应通过此类劳动合同条款来表现：“甲方有权根据乙方工作表现调整乙方的工作内容、工资标准。”这样的条款排除了劳动者权利，即便在不现的劳动争议仲裁机构、人民法院，也都存在极大的被认定条款无效的可能性。

2、作为HR，应清楚，劳动关系处理的最重要依据是三个方面：国家法律法规及地方法规、规章；企业内部规章制度、劳动合同约定内容。所以，在调岗、调薪这个事宜上，法律法规层面也没有太多的操作空间，HR应将目光放在后两项依据上来。

■ HR操作指引

“HR法律专业版”律师团队提供下面三种操作指引：

一、劳动合同中对该岗位可能调岗、调薪情形进行约定。用人单位没有绝对的单方随意调岗调薪权利，那么，在策略上，我们将这个过程前置到劳动合同中进行预先约定。也就是说，在劳动合同中，约定出当发生什么情形时，用人单位将调整乙方的工作岗位、薪资。届时，事先约定的情形出现，则“甲方”依劳动合同之约定对“乙方”工作岗位、薪资标准进行调整。这属于劳动合同依事先约定进行的“履行”，而不是对既定内容的“变更”。此种“履行”执行合同条款，是不需“乙方”同意的。

此种操作，需要用人单位对各岗位可能出现的情况有所“预判”，方能“预设”出对应劳动合同条款。在初始拟制劳动合同条款时，HR应尽量多设定几种情形（注：HR法律专业版注册用户在拟制相关条款时，可将本公司岗位实际情况提交给“专业版”律师，与律师沟通具体条款表述问题）。

二、在内部用工机制上推行“岗聘分离制”，在内部机制上避免某一岗位持续整个劳动合同期限。

此策略是基于岗位“工作内容”与“劳动报酬”是必备条款，劳动合同期限亦是固定的。那么，在期限之内有没有可能进行“期限分割”？“岗聘分离”就是在期限处理上给调岗调薪方面留下弹性操作空间。在劳动合同中确认员工和公司建立了劳动合同关系，员工基本工资多少、劳动合同期限多长视具体工作岗位而定，具体工作岗位采用竞聘制，初始岗位在劳动合同中明确约定。明确具体岗位及相关薪酬可能另附协议确定，在另附的补充协议中约定岗位聘任期间和岗位工资。具体操作示例如下（“专业版”引用实务素材进行讲解，并非直接建议用人单位立即适用，若需适用，需与我们的律师确认操作细节）：

第一步：在公司与员工的劳动合同中对工作岗位或者劳动报酬作如下约定： 工作内容：公司采取岗位竞聘制，每年聘任一次，具体工作内容视其本人被聘任岗位而定。初始岗位见附件协议（或者将初始直接约定）。

劳动报酬：劳动报酬有基本工资、岗位工资、浮动奖金三部分组成，其中岗位工资视其本人被聘岗位而定（初始岗位劳动报酬可予约定）。

第二步：在公司规章制度确定岗位竞聘办法。在公司规章制度中明确工作岗位采用竞聘制形式，并明确待聘岗位的聘任条件、数量、岗位工作内容、岗位工资的标准等，在岗位到期后重新予以聘任新的岗位的办法。规章制度的制定需严格依循《劳动合同法》中所规定的程序。

员工根据本单位设置的不同岗位，提交竞岗申请表，由竞聘领导小组结合员工的工作表现、工作能力及其他方面能力进行资格审查，安排符合条件的受聘员工上岗，不符合聘任条件的人员从事企业另行安排竞聘岗位以外的工作。其他工作范围应予明确，应具有一定的合理性。

第三步：竞争上岗结束后，与被聘人员签定岗位聘任协议。协议中要明确员工的岗位工作内容、岗位工资、岗位期限等。此岗位聘任协议亦是劳动合同的补充文件，与劳动合同一并保存。

第四步：在公司规章制度确定调岗制度。首先明确：公司可以通过以下方式调整员工的工作岗位，调整后的岗位薪酬按新岗位的工资标准（见岗位薪酬规定）发放。

1、本公司采用岗位竞聘制，每年一聘任，聘任期满后，重新予以竞聘原岗位或新的岗位，不符合竞聘条件的人员，应该服从企业的另行安排。

2、员工不能胜任本岗位工作的，公司可以对其岗位进行调整或安排停岗学习，停岗期间，只发放基本工资（见岗位说明书及不胜任岗位规定）。

3、员工患病医疗期满后、因工负伤治疗结束后，不能从事原工作的，单位可以根据其实际情况酌情安排新岗位工作。

（注：上述2、3是引用劳动合同法相关内容）

4、原岗位客观情况发生变化，如原岗位取消等，公司可以与原岗位员工协商确定新的竞聘岗位，然后由公司依据竞聘管理办法执行（注：“岗位取消”是实务中的一个可能引发争议的问题，因为员工会指责用人单位“恶意故意取消”，因此，在制度中，应对“岗位取消”进行明示，界定情形，以免制度内容被认定无效）。

5、当员工因工作原因存在职业病隐患或继续从事本工作易引起职业病的，出于防治职业病的需要，用人单位可以为员工其调整岗位，原则上新的岗位不低于原岗位的劳动强度、劳动条件及报酬。

第五步：在规章制度中确定员工不在岗时的薪资发方标准。下面几种情形是与调岗调薪有所相关的内容。请HR参考。

1、公司由于经济原因或其他原因造成停工停产，员工无法正常到岗工作的，或者只能从事辅助性工作，无法参与正常从事岗位活动的，公司只发放基本工资及辅助性岗位的工资，不发放竞聘岗位的工资（注：HR需注意本地地方工资支付管理相关规定，对于停工停产不同周期所对应的工资发放标准应首先依规定，之后，依本单位制度）。

2、企业出资安排员工参加培训，在培训期间，员工无法正常出勤或参与工作的，只发放基本工资（“专业版”亦建议在劳动合同中约定）。

3、员工严重违反本企业的规章制度或因个人原因给本企业造成重大经济损失的，可以示情况要求其停岗××至××个月或解除劳动合同，停岗期间，只发放基本生活费××元（严重违反制度及重大经济损失的具体情形界定应在用人单位的规章制度中存在）。

4、经员工个人要求，中断工作，去参加脱产学习或其他社会活动的，经过企业同意，属于“停薪留职”性质的待岗，由员工申请办理相关手续，企业批准后，方可离职。无企业批准自行离职者，可按旷工处理。停薪期间企业不发放任何工资待遇，各项社会保险正常缴纳（注：用人单位自行适用“停薪留职”是可以的，但需要对期间的各项权利义务、薪资、社会保险等进行明确的约定。并且，在操作手续上，执行明确的“假种”申请手续）。

第六步：确定员工违反竞聘制的惩罚。公司按竞聘管理办法调整员工工作岗位后，员工不服从岗位调整的，或者不按时到岗的，按违反本公司规章制度进行处理，不履行调整后岗位职责或屡次不按时到岗的，属于严重违反本公司规章制度的情形，公司可以解除与员工的劳动合同。

三、绩效考核制度中考核结果适用部分 前述第一种方式是劳动合同条款设置策略；第二种方式是劳动合同条款结合岗聘分离管理制度的策略；最后一种方式是用人单位建立明确的考核结果适用之规定。当员工的绩效评定为某种结果时，薪资将会发生一定的调整，及工作岗位在垂直职能体系上调整。

调整岗位后对应的薪资调整问题，需要用人单位在薪资制度上建立工资档级管理制度。每一档，每一级对应的工资范围。因为用人单位通常是薪资保密，但我们建议将“范围”有所确定。这样，当岗位变动时，可以在对应的工资标准范围之内具体确定。

此方式实际上对应着“不胜任工作”时的调整。但“岗变薪变”时的“薪”如何变，是此环节的问题。

■ 实务纠纷导向与风险

对于劳动合同条款内容约定方式，实务中用人单位风险性较低；

对于公司实行岗聘分离的竞聘制，从司法实践的角度看，最大的问题，就是规章制度的合法性问题，我们建议用人单位宜尽量清晰制定相关制度条款，“公平性、合理性”是核心要点。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在决定有关涉及劳动者切身利益的重大事项时，要遵循法定的民主公示程序，因此“竞聘管理办法”和“不在岗时薪酬调整办法”等配套制度措施要经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将相关制度告知劳动者。

对于通过以绩效制度作为依据调岗的方式，重要的是实现操作细节的有效性

员工不胜任工作处理程序3：因劳动者“不能胜任工作”解除劳动合同的证据要求

HR法律实务问题 用人单位因劳动者“不能胜任工作”解除劳动合同属于非过失性辞退的情形之一。但是实际工作中，HR可能会面临这样的尴尬：虽然认为该员工确实是无法胜任工作，但是当拟解除劳动合同时，却无处着手寻找解除依据。HR此时就会陷入一种困境，用工部门强烈要求换人，而自己却无法妥善解除这名员工的劳动关系。用人单位部门会认为人力资源部操作能力有限，公司管理层会要求人力资源部“想办法”。在这种情形下，如果HR仍坚持以“不能胜任工作”为理由解除劳动关系，必然构成违法解除。那么在这个环节中，证据究竟应该满足哪些条件，如何搜集与管理？

■ 劳动法思维与法律要点

根据《劳动合同法》第四十条之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。据此，应用这一条款与劳动者解除合同需满足以下四个要件：

1、劳动者不能胜任工作。这是基本前提，需要单位有充分的证据加以证明，这里“证据”不仅指员工上司和其他员工对该劳动者的主观评价，更重要的在于用人单位所掌握的该员工工作上客观证据材料。

2、用人单位对其进行了培训或调整了工作岗位。这是法律规定用人单位必须要履行的前置程序，如果没有经过岗位调整或培训即解除劳动合同，则会构成违法解除，并进而承担违法解除的法律责任。

3、经培训或调岗，劳动者仍不能胜任工作。这是指培训或调岗的结果，必须是经培训或调岗仍不胜任，用人单位才可以解除合同。

4、以上三点均有证据佐证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。”可见，在“不能胜任工作”解除劳动合同的情况下，用人单位需要对自己解除劳动合同的合理性提供证据支持，即证明劳动者不胜任工作的举证责任在用人单位一方。应该说单位利用非过失性因素解除劳动合同的过程是一个证据的准备与提供过程，需要HR平日的用工管理绝对细致和认真。

■ HR操作指引

那么，HR在日常工作中，怎样操作才能满足争议发生时的证据要求呢？对于“不能胜任工作”解除劳动合同的，要注意收集和制作哪些材料呢？

1、规章制度或劳动合同中对“不胜任工作情形”的约定。用人单位在规章制度中，应当对“不胜任工作”这一个模糊概念，基于自己公司的实际，作出细致性地表述，要具体罗列出哪些行为或情况属于不胜任工作的表现。这样做不但便于公司的日常管理，也便于争议发生时，作为第三方的裁判者对不胜任工作的认定，可以作为证明员工不符合录用条件的证据。这些内容也可以按具体岗位情况同劳动者约定到劳动合同中。

这项工作不是在拟解除员工劳动合同时能补救的，需要在事先即存在，解除劳动合同时需要做的是将已经掌握的事实情况与原“规章制度”或“劳动合同”中的约定内容进行核对（注：在后面的讲解或“HR法律专业版”中会经常遇到类似的问题，“专业版”最终诉求是向HR传授如何防范风险，如何在事先建立风险体系，而不完全是指导事后的补救措施，因为如果我们事先的防控体系是严重不足的，则在“事发当时”或“事后”，任何人都将没有能力去进行所谓的“弥补”）。

2、岗位职责说明或业绩目标计划。不胜任工作是围绕岗位职责和工作任务所进行的判断，详细的岗位职责说明也可以作为判定员工是否“不能胜任工作”的标准。业绩目标应当易于理解和考核，业绩目标计划应当清楚明确，避免模糊歧义。操作上，可以要求员工签署有关书面文件，以证明劳动者对岗位职责和业绩目标知晓并认可。所以，在拟解除劳动合同时，HR应核查既往是否曾有“岗位职责说明书”或“业绩目标书”。

3、对员工的考核结论。考核的环节应当要求员工确认，考核的结果应当告知员工，若担心员工对于考核结果不接受，可以将事实调查和性质认定环节拆分开来操作。在这个环节，为避免员工的强烈抵触心理，在考核之后无需立即得出考核结论，可以先要求员工对考核文件中的具体事实和数据予以签字确认，然后，用人单位再依据员工确认的事实得出是否胜任的考核结论，然后再告知。一般情况下，对于负评价，员工通常都是拒绝签字的，所以，需要HR在绩效面谈之前应尽量收集相关的材料以佐证绩效评估结果中的认定内容。

4、对劳动者进行培训或调岗的证据材。如企业可以在对绩效考核不合格的员工进行培训时，与员工签订一份协议，列明“如果培训后仍然不能胜任工作愿意接受解除合同的处理决定”，或者下达调岗、培训通知书要求员工签字确认后收回。此外，采取培训后考试等形式的，考试答卷、培训上课时的签名也都应当注意保留。

在这个环节，HR应着重留意的是向员工下发培训通知的送达问题。因为在证据角度，用人单位需要证明已经对员工进行了培训。所以，这个“培训”过程，需要由这样的证据链构成：培训通知、培训过程的记录。培训通知是为了防止员工恶意不参加培训却事后否认用人单位提出要求其参加培训。

5、客户投诉记录。通常，员工工作不能胜任工作时也会受到客户的投诉。该类客户意见也可以作为判定是否“不能胜任”的依据，HR需要对该类文件予以妥善保管。

6、其他辅助材料。主要是指证据效力相对弱的一些其他材料，如，员工的业绩报表，员工的任务报告和定期述职报告等。此外，有些材料是对员工具体工作表现的证明支持，可以影响中立者（仲裁机构、法院）对员工工作表现的判断。另外，员工主管的评价，公司对员工的工作表现进行的概括性表述不能直接做为证据，但亦应留存。这一表述要体现出员工的哪些行为，使公司认为不能胜任工作。这些工作表现虽无需员工认可，但是公司应当进行总结，以求在后期仲裁或者沟通的过程中，使公司的“不胜任工作”这一结论，能够有足够的实际表现支持。

最后（虽然在本文案我们将此点列在最后，但本质上却可能是最重要的。放在最后，是因为我们认为这是HR均应熟知的），HR应审核公司绩效管理制度的合法性，包括制定程序及公示环节。在解除劳动合同环节重新审视一下，是为了防止一旦发生劳动争议，在制度层面上的欠缺。■ 实务纠纷导向与法律风险 实务中经常遇到以下两种尴尬情况：

一是以单位其他在职员工的证言证词作为证据使用。由于平日的疏忽管理，不能在解除劳动合同甚至是争议发生后提供有力的客观证据加以证明自己的解除理由，于是单位提供被解除员工的直接上司或其他在职员工的证言证词，以此证明员工不能胜任工作的事实；而实际上从证据的证明效力来看，因为该类人员与单位存在某种利害关系，为此其提供的证言证词不能作为单独认定案件事实的依据，仅能起到辅助性作用。也就是说如果单位不能列举出其他证据证明该事实，仍然会因为举证不能承担违法解除的法律后果。二是当劳动者有不胜任工作的表现时直接予以解除劳动合同。此时用人单位需要承担《劳动合同法》第四十八条规定的法律责任。因为根据本法规定，对于不能胜任工作的员工，用人单位必须履行调整岗位或者培训的程序，在提前三十天通知或者支付相当于一个月工资的代通知金时才能予以解除，并需要按照其工作年限向其支付经济补偿金。否则径行解除劳动合同，只能承担违法的法律责任。

第五篇：002劳动合同签订与管理

人资一部，流程（2012）——002

劳动合同签订与管理
操作说明

一、总要求

1、全体员工必须签订劳动用工合同；不在劳动合同适用范围内人员(如： 已经享受国家退休待遇、外卖场守夜、钟点工等)须签订劳务合同，应 届未毕业大学生签订大学生专用实习合同；

2、用工合同由店长审核，审核用工合同应注意各事项，并坚持 13 点原则；

3、所有员工录用后，用工合同一周之内传回人资一部统一存档管理；

二、责任人

1、总负责人：一类店人教，二、三、四类店出纳；

2、门店稽核责任人：店长；

三、操作说明及注意事项 1、13 点原则 ⑴ 员工、管理人员签合同主体要分清：

⑵ 合同乙方身份证号码要核清：

⑶ 合同年限叁年须核清：

⑷ 工作地点应填“四川省内公司所在地”

⑸ 工作岗位应写“销售服务”

人资一部，流程（2012）——002

⑹ 试用期薪资应参照当地最低工资标准填写；

⑺ 工时制应选择特殊工时制中的综合工时制； 工时制有标准工时制、特殊工时制；特殊工时制又包含不定时工时 制、综合工时制；特殊工时制当地劳动和社会保障局备案；

⑻ 试用期内乙方解除合同，写清楚提前多少天提交书面申请；如果合同 中没有此项，应该在最后的手动补充项目中进行完善；

⑼ 乙方解除合同，写清楚提前 30 天提交书面申请；

⑽ 其他约定：当第三次签订劳动合同时，经过双方平等友好协商，双方 均愿意此次签订固定期限劳动合同的可以签订固定期限劳动合同； 并 备注清楚 “经过双方平等友好协商，双方均愿意此次签订固定期限劳 动合同”

⑾ 如果违反国家计划生育政策，公司将有权劝退员工，并不支付除当月 工资之外的任何经济补偿金。⑿ 乙方签字须摁手印（大拇指），落款时间应为合同开始时间，不得是 签订当天时间；合同如有涂改，甲乙双方均要在涂改处甲方盖公章，乙方摁手印；

人资一部，流程（2012）——002

⒀ 店长核实以上 12 点全部无误后，有员工的本人签字并摁有手印，店 长在甲方代表处签字，并邮包传回总部盖章；

2、员工合同签订注意事项： ①新进员工 7 天试岗结束，经考评合格者由各店人教负责人为每位新入 职人员签订劳动合同，主体为门店注册机构信息，劳动合同签订注意事 项详见“13 点原则” ； ②签订劳动合同必须由各店店长根据 “13 点原则” 对劳动合同进行审核，审核无误之后，在甲方代表处签字； ③员工录用后，劳动合同一周之内传回人资一部进行签章、统一存档管 理；

3、管理人员合同签订注意事项： ①新进管理人员两周试岗结束，经考评合格者由各店人教负责人为每

位 新入职管理人员签订劳动合同，主体为四川德惠商业股份有限公司，劳 动合同签订注意事项详见“13 点原则” ；新签劳动合同一周之内传回人 资一部； ②新进人员总部复试通过后，由人资一部进行再审核并进行签章、统一 存档管理；

4、第三次签订合同时，双方协商一致的，可以签订固定期限合同，具体操 作参见“13 点原则”之第 10 点；

5、每月 15 日定期对门店合同情况进行梳理，并在每月 15 日把《劳动合同 统计表》上传人资部；

6、对拒不愿意签订合同人员，立即终止劳动关系；

四、流程图

人资一部，流程（2012）——002

员工

人教负责人

店长

人资一部

终止试用 不合格 新进员工见习7 天，管理人员 见习14 天 合格 劳动合同 无误 复核 有错误 无 误
审核

考评

签订用工合同

无误

审核

重签用工合同

重签用工合同

有错误

有错误

领取合同

签收已核合同

签章、备案