法治原则的适用和有关问题[优秀范文五篇]

第一篇：法治原则的适用和有关问题

《当代中国政府体制》第一次作业

一、名词解释：（每题4分，共16分）

1.宪法：宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，它集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。.议行合一：指国家机关重要工作的决议和执行统一进行的制度。它是社会主义国家民主集中制原则在国家机关间工作关系上的体现。

3.总理负责制：总理负责制是指国务院总理对他主管的工作负全部责任，与负全部责任相联系的是他对自己主管的工作有完全决定权。

4.民族区域自治：在国家的统一领导下，以少数民族聚居区为基础，建立相应的自治机关，行使自治权。

二、简答题：（每题6分，共24分）

1.简述我国多党合作制度的基本内容

答：主要有：第一，人民政治协商会议。人民政协是各党派、各人民团体、各界代表人物参政议政的重要场所；第二，中共中央和各级地方党委召开的民主党派和无党派人士座谈会，通报重要情况，就重大方针政策问题，国家和地方政府的领导人候选人名单，人大代表、政协委员候选人名单，同各民主党派进行协商，听取他们的意见和建议；第三，民主党派成员中的人大代表在各级人大中以人民代表的身份参政议政和发挥监督作用；第四，选配民主党派成员担任国务院及其有关部委和县以上地方政府及其有关部门的领导职务；第五，推举符合条件的民主党派成员担任检察、审判机关的领导职务。

2.简述我国人大代表的会内职权都有哪些？

答：大代表的职权可以分为两种：一种是人大代表全体行使的职权。包括：1.人大代表审议的职权。2.人大代表询问的职权。3.人大代表提出建议、批评和意见的职权。4.人大代表进行视察的职权。5.人大代表约见本级或者下级有关国家机关负责人的职权。6.人大代表列席有关会议的职权。7.人大代表参加关于特定问题的调查委员会的职权。8.人大代表听取人民群众的意见，协助本级人民政府推行工作的职权。第二类是需由人大代表至少一人领衔，一定数量的人附议方可行使的人大代表职权，主要包括：1.人大代表提出议案的职权。2.人大代表提出有关职务候选人的职权。3.人大代表提出质询案的职权。4.人大代表提出罢免案的职权。5.人大代表提议组织关于特定问题的调查委员会的职权。6．人大代表提议临时召集本级人民代表大会会议的职权。

3.简述我国人大代表的直接选举程序？

答：直接选举的选举大会投票程序包括:（1）宣布大会开始。（2）宣布本选区选民人数，参加选举的选民数（含委托投票，在投票站

和流动票箱投票的选民数）。（3）通过选举代表的办法。（4）通过总监票人、监票人、计票人员名单。（5）清点实际参加选举的选民数。（6）发选票、填写选票。（7）组织投票。（8）清点收回的选票、确定选举是否有效。（9）大会主持人宣布本次选 举有效后，在总监票人、监票人的监督下，由计票人员统一计票。（10）总监票人宣读计票结果后，由大会主持人依法宣布当选人员名单。直接选举投票站投票程序

直接选举的投票站投票时，一般按下列程序进行;（1）投票站负责人宣读选举代表办法、说明应注意事项。（2）清点参加投票站选举的选民人数。（3）按规定分发选票，填写选票。（4）投票。（5）清点收回选票，确认选举是否有效。（6）各投票站确认选举有效后，对选票当场密封，在监票人的监护下，送到选区计票处统一计票。

4.简述我国实现党政关系规范化的具体措施？

答：第一，行政管理体制改革必须从我国国情出发，有利于坚持党的领导，有利于提高行政效率，有利于保证政府充分发挥在改革发展稳定中的作用。行政管理体制改革是各项改革工作的连接点和交汇点，具有举足轻重的作用，必然触及深层次问题和矛盾，触及错综复杂的利益关系和利益格局的调整。以往历次改革之所以能够顺利推进并取得成果，关键在于坚持了党的领导，各项改革措施都是按照中央关于经济社会发展的重大决策和战略部署采取的，而且注重提高行政管理效率，保证了政府在改革发展稳定中发挥重要作用。因此，我们必须立足于我国实际，认识我国所处的发展阶段和面临的实际问题与矛盾，认识我国政治、经济、文化和社会特点，学习借鉴国外有益经验和做法，强调为我所用，不能照抄照搬。

第二，行政管理体制改革必须适应经济社会的发展要求。纵观我国行政管理体制改革历程，可以发现，行政管理体制改革的任务往往是经济社会发展到一定程度提出的，适应经济社会发展要求是行政管理体制改革的出发点和主要动力。例如，我国在计划经济时期，曾经按行业设立了多个部委，仅是机械工业部就曾设过七个，导致了多个中直企业或部属企业的产生，形成了严重的“条块分割”问题。为了适应经济改革的需要，对有关经济行业管理部门进行了调整，以更好地解决政府与企业、政府与市场之间的矛盾。

第三，行政管理体制改革是一项系统工程，不可能单兵突进。行政管理体制关系到经济社会生活的方方面面，改革行政管理体制有着牵一发而动全身的作用。行政管理体制与政治、经济、社会之间存在复杂而又密切的关系，因此，不仅要调整好行政机关内部职能，还需统筹公共部门和事业单位的改革，处理好政企关系、政事关系，同时更要重视政府职能准确定位和切实转变的问题。

第四，行政管理体制改革需要科学化、法治化。由于改革大多都是政府自身由上而下进行的，政府既是改革的执行者和推动者，又是改革的直接对象，角色冲突也在一定意义上阻碍改革的深入。特别是改革涉及到权力与利益格局的重新调整，增加了行政管理体制改革的难度。加之改革的政策性较强，因而需要科学论证，提高法治化程度。

三、论述题：（每题15分，共30分）

1.试论述我国人民代表大会制度在实际运行中与法定地位的差距。

答：自1954年宪法将人民代表大会制度确立为我国的根本政治制度，至今已有五十三年.这期间，宪法虽历经多次修改，但人大制度的基本架构却一直沿袭下来。原因是人民代表大会制度是中国特色的、符合我国国情、适合我国人民民主专政和社会主义现代化建设需要的政权组织形式，具有如下优越性：其一，能够吸引人民群众参与国家管理；其二，便于实行“议行合一”；其三既能保证中央的统一领导，又能发挥地方的主动性、积极性的原则。但是，随着我国经济社会的不断发展和社会主义民主政治建设的不断推进，人大在国家政治生活中发挥的作用越来越重要，同时其自身缺陷也日渐显露。当前人大制度存在的主要问题是：

人大制度在发扬民主方面还有待加强。

人大是人民参与管理国家社会事务的主要渠道，人大发扬民主越广，获得社会公众的支持度越高。人大代表就是联系人大与人民的重要桥梁，目前人大在发挥代表管理国家事务的主体作用，发挥代表参政议政的积极性上同法律的规定有差距，同人大的工作要求有差距，同代表自身的要求有差距。现阶段代表还缺少切实深入地参与常委会工作的有效渠道，代表与选民和选举单位的联系还缺少制度保证和内在动力，代表在反映群众意见和要求，督促政府解决群众困难方面的作用还没有发挥出来。代表的作用不能真正发挥出来，推进人民当家作主方面的工作就无法推进。

人民代表大会行使权利的具体法律规范有待完善

宪法赋予人大的许多权力因为没有法律具体规定而无法操作，并且人大行使的权力涉及太多的非法律因素，因此造成现在人大“作为不多”或者“作为有限”的局面。即使是行使同一项权力，各地人大只能根据自己的理解采取不同的做法，因此行使权力的过程不统一，最后产生的法律效果可能也会不一样，影响了人大行使权力的严肃性。

人民代表大会行使权利的法律效力难以确定。

例如在常委会不产生书面的法律文件的情况下，委员发表意见其法律效力如何。特定问题调查委员会的结论是否具有最终的法律效力，是否必须作为司法判决或者行政决定的依据，是否存在着取代行政决定和司法判决的可能。人大及其常委会没有通过“一府两院”的工作报告，其生产的法律后果是什么。这些问题在现行法律中都无法找到答案。究其原因，这些有关人大工作的法律都是在早期制定的，当时只是对人大的地位、性质、享有的权力、内部的机构设置作了制度性、框架性的安排，并不涉及具体的运作程序。并且当时人大工作还没有具体展开，实践也没有提出具体的需要解答的问题，因此法律规定的原则性是有其历史原因的。

人大监督作用发挥较差。

各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作实施监督，促进依法行政、公正司法。但是在现实中，存在两点不足：其一，不敢于监督，表现在：人大常委会没有充分认识自身职责，挺直腰杆开展监督。对于“一府两院”的工作，人大常委会没有充分认识到抓监督是本职，不抓是失职，抓不好是不称职的理念。对“一府两院”及其工作人员违反宪法、法律的行为，以及“两院”工作中存在的执行难、告状难、赔偿难和司法不公等问题，不敢于坚持原则，依法纠正。凡是法定监督范围内的问题，不敢问、不敢管、不敢查，不敢于运用询问、质询、特定问题调查、撤销、罢免等刚性手段，加大监督力度，深化监督内容，提高监督质量，使监督工作真正有威、有为、有效。其二，不善于监督，主要表现：人大常委会在工作中不注意方式方法的创新，使得监督的针对性和实效性减弱；不善于积极探索和实践增强监督实效的新手段、新方法，使得不具有不断提高依法监督的能力，特别是要选准监督内容，按照“抓大事、少而精、求实效”的原则；不善于发现监督的内容和重点，如人民群众普遍关注的、反映强烈的义务教育、医疗卫生、“三农”问题等，人大常委会要通过深入细致的调查研究，及时提出解决问题的措施和办法，促进“一府两院”开展各项工作，增强监督的实效性。

现行选举制度离社会主义民主政治标准还有不少距离。

其一，选举实际操作与理论上不一致。人民群众在选举活动中感觉民主气氛不浓、长官意志、形式主义在一些地方表现突出。群众对此十分反感：“上面定名单，下面划圈圈。”[4]似乎选民的职责就是单纯的画圈打叉。在候选人的提名、介绍方面，也存在不少问题。近年来，选民或代表联合提名现象不断增多，但少数地方往往以“非组织活动”为借口，采取各种措施，压制此现象的活动。这些措施主要表现为：动员或劝说被联合提出的候选人放弃提名；动员或劝说参与提名的党员代表撤回提名，使之不符合法定人数而自然失效；在以上两者都无效的情况下，有些地方党组织还采取突然宣布人代会休会或延期召开，或对当选的联合提名的候选人当选后不予以确认等方式来实现自己的选举意图。

其二，间接选举范围局限性相对较大。我国人大代表选举采用直接选举与间接选举并用原则，在县级和县级以下采用出选民直接选出的方法，而全国、省级和地市级则要由下一级人大选出代表。间接选举使得代表代表民意的可能性下降，尤其是县级人大选出地市级人大代表，地市级人大代表选出省级人大代表，省级人大代表选出全国人大代表，越往上，多层次的选举使得民意层层过滤，到最后几乎所剩无几。在乡级和县级的直接选举中，虽然由选民直接投票，但选民直接投票选出的代表每年却只能开一次会议，乡级人大不设常设机关，而只设主席一人，副主席二至三人，作为乡级人大闭会期间联系代表的机构。县级人大则设置了常务委员会，作为全体会议闭会期间的常设机关，每二个月开一次会议，但常务委员会由全体代表选出常务代表来组成，也属于一种间接选举的形式，其民意也被过滤了。这些由于历史和现实的原因造成的问题，极大地影响了人大职能作用的发挥，是导致人大实际履职与宪法规定地位出现较大差距的原因所在。

其三，选民素质、代表候选人素质与选举法的规定存在距离。由于受传统思想的长期影响，加上其他因素的限制，许多选民的民主参与与意识淡薄、没有意识到选举权与被选举权是每个成年合法公民的民主权利，因而缺乏选举活动的积极主动性。

其四，选举制度现有的基本框架内缺乏真正的竞争机制。竞争是事物发展的动力，所以我们国家迎改革开放的需要而建立市场经济体制，随着这一体制建设的不断推进，必然要求在政治领域内适度引入竞争机制，同时这也是广大人民群众的要求和愿望。

2.试述当代中国中央与地方关系协调的基本思路有哪些。

答：我国是一个单一制国家，建国以后各级政府职能同构，几乎管理同样的事务，除了海关、铁路、航运等几个部门实行垂直管理体制外，地方政府部门实行条块结合的双重领导体制，即不仅受本级政府的统一领导，而且受上级部门的业务指导或领导。这种行政体制在计划经济时期能够保证中央政府对各项事务的统一领导，令行禁止，但地方政府自主权很小，积极性受到抑制。

改革开放以后，适应市场经济的发展，我国实行简政放权，权力下放，不断扩大地方自主权。这一方面调动了地方政府的积极性，促进了经济社会的发展；另一方面地方政府作为地方利益代表的角色逐渐显现，地方保护、市场分割、“上有政策、下有对策”的现象十分普遍，国家政策法律在一些地方得不到有效执行，中央政府的权威和宏观调控能力受到挑战。针对这种情况，自上世纪90年代中期起，中央政府加大了垂直管理力度，从税务金融部门、市场监管部门，再到环保、土地、审计、统计等部门，越来越多的部门相继采用垂直管理，此外还有一些部门正在酝酿垂直管理。据统计，目前28个中央部门（包括部管局）设有垂直管理机构，约占中央部门总数的三分之一。此外，还有工商、质监、地税3个部门实行省级垂直管理。（1）一部分中央部门设有垂直管理机构。我国设有垂直管理机构的中央部门包括政府组成部门、直属机构和部管局，其中有22个设有地方分支机构，有6个设有地方派出机构，实行部门垂直管理体制。（2）以实体性垂直管理为主。统计显示，在现有的31个垂直管理部门中（包括省级垂直管理），有25个部门实行实体性的垂直管理，有6个部门实行督办性的垂直管理。

（1）实体性垂直管理部门自成体系，独立性较强，负责执行中央专管事务。这种模式又分为两种情况：一种是全部门垂直管理，即上下业务部门全部实行垂直管理，地方政府不设同类机构，如海关、人民银行、证监会等部门就属于这种情况；另一种是分部门垂直管理，即一个部门中的某个业务系统单独实行垂直管理，但部门本身并不实行垂直管理，如公安部门中的出入境边防检查系统是垂直管理，而上下公安部门之间仍保持现有领导体制。

督办性垂直管理部门与地方同类业务机构并立，通过督察、监督、协办等形式确保中央法令统一实施。与发达国家相比，我国督办性垂直管理不仅数量少，而且职能仅限于执法监督，原因在于各级部门之间存在着业务指导或领导关系，不是每个部门都有必要再设督办性机构。

（3）垂直管理机构辖区范围因事而异。与国外做法相同，中国中央部门垂直机构的设立，有些与行政区划一致，如国税、邮政、证监等部门；有些则跨行政区域，如人民银行、民航、商务、国土资源等部门。垂直管理层级的设立，取决于各个部门管理的需要，从1—4个层级不等。

实行垂直管理不仅要按条条管理的特点和规律进行运作，而且也要与地方管理相协调。这就需要按照“用制度管权、管人、管事思路，加强制度建设，规范垂直管理与地方管理的关系。

组织机构制度。设置垂直管理机构实质上是对条块关系的一种调整，应经过法定决策程序进行，特别是实体性的垂直管理应经国家立法机关批准，不能由政府部门自行定夺；垂直管理机构属于中央政府的一部分，人、财、物、事应归中央部门管理，仍由地方管理的应划转中央部门；垂直管理机构的工资福利待遇，虽然由中央部门统一管理，但也应参照各地的发展水平，与当地部门大体一致，防止悬殊过大。

协助协商制度。为防止条块分割、相互掣肘、推诿扯皮等情况，有必要建立公务协助协商制度。一是公务协助制度，明确彼此之间在公务活动中的权利和义务，例如在什么情况下应提供必要的支持协助等。二是会商制度，对共同关心的事项，通过相关部门协商办理。三是上级协调制度，如果发生矛盾，相持不下，应有解决争议的渠道和程序。

内外监督制度。如果权力不受监督制约，必然产生滥用权力的腐败现象，垂直管理部门也不例外。应当针对垂直管理的特点，对内部加强纵向监督制约，规范工作流程，严格层级监督；对外部增强工作透明度、新闻舆论监督和行政问责。

行政法律制度。现行中央政府组织法和专门法规对政府垂直管理的规定非常有限，成为政府法治建设中的一个薄弱环节。应加强政府组织立法，对垂直管理机构的设立、性质、地位、职责、权限以及与地方政府的关系，做出明确的规定，依法规范垂直管理。

四、材料分析题：（按要点答题，共30分）

案例：观看课件视频，其中老师讲到：目前，在我国一些政府机构，程度不同存在着一些不好的所谓官场“元规则”和“潜规则”的现象，试从中国是一个高度政治化的社会的这一现状分析这些所谓规则的表现和解决措施。

第二篇：公司原规章制度对后来员工适用吗

公司原规章制度对后来员工适用吗?（新）

[前言]人员流动是每个公司不可避免的问题，而公司的原有规章制度不一定顾及到每个员工，这就会因新员工对公司原有规章制度的不满和质疑而引起纠纷，但是因为个人再重新制定规章制度对公司来说是很不现实的问题。面对这种情况，公司该怎么办？下面，针对网友提供的具体案例，中顾网邀请了北京丹宁律师事务所律师，北京劳动法专家——沈斌倜律师为我们进行解答。网友提问：

我公司在成立时，就经过民主程序合法制定了公司的规章制度，随着公司规模的扩大，公司员工也随之增加，对于新来的员工我们也按照规定把原规章制度对其公示，但后来我们发现，对于后来的员工违反公司规定，我们按照原规章制度对他们进行处罚时，后来员工都表现出明显的抵触，还表示公司制度没有征求他们的意见，对他们不适用等类似话语，这种情况致使公司秩序无法正常进行。请问：（1）公司的原规章制度对于后来的员工可以适用吗？如果不能适用，公司不能就因为一个人再重新制定制度。（2）原规章制度对后来的员工仅仅也是公示吗？如果这样的话，成立一个公司，先招一个员工，然后按照法定程序制定规章后，再大量招人，这样合法吗？ 沈斌倜律师解答：

企业规章制度，是指企业根据国家的法律法规并结合企业自身的特点制定的，明确劳动条件、调整、规范劳动关系以及当事人行为的各种规章、制度的总称，一般表现为管理制度、操作规程、劳动纪律和奖惩办法等，也常被称为员工手册。《劳动合同法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出或提供建议，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第19条的规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，在不违反国家法律、行政法规及政策规定的情况下，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。由此可见，合法有效的规章制度是劳资双方权利义务的重要依据，在发生劳动争议时，合法有效的规章制度关系着劳动者权益的保障，但是新员工没有参与原来的规章制度的制定，原规章制度可以适用他吗？如果不适用，就如问题所提，那么是不是说单位每来一个新员工，该规章制度就要重新制定呢？如果可以不用重新制定而自然的适用新员工的话，是不是会出现先成立一个公司，招聘一个员工，然后按照法定程序制定规章，然后再大量招人损害后来员工的利益呢？等一系列问题。

沈律师的答案是：单位通过民主程序制定的规章制度，可以适用新员工，前提是想新员工公示——即向新员工公示后的规章制度对新员工有效。问题中所担心的会不会出现先成立一个公司，招聘一个员工，然后按照法定程序制定规章，然后再大量招人损害后来员工的利益呢？这种情况是有可能出现的，但是确是不好操作的，因为前规章制度并不是自动适用新员工的，需要向新员工公示，新员工有权提出异议，对于该异议，劳资双方应当协商解决。如果双方谈不拢，劳动关系无从建立，也就不存在损害后来员工权益的情况了。当然，在现实生活当中，资方处于优势地位的情况多一些，而一些处在技能不高，专业性不强岗位的员工“不好意思”或者“不敢”提出异议，导致自己权益受损的情况还是大有所在。这种情况下是劳动者自己对权力的放弃，法律不保护权利的沉睡者。

当然，制定一份相对公平的规章制度既是保障员工权益也是为了企业良好发展。沈斌倜律师建议企业在制定规章制度时应该兼顾公平和效益，应当向专业人士咨询，以减少因此产生的纠纷。

案例：某食品公司于2008年10月经过法定程序制定了规章制度。刘某等5人于2009年2月入职，公司以合同附件形式向刘某发放了公司规章制度。2009年5月，公司因刘某严重违犯公司的规章制度，而与刘某解除劳动合同。事后刘某以公司规章制度没有经过他们这些后来入职的新员工同意为由，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。公司则认为规章制度已经过民主程序，且在后来新招员工时也要求员工对此予以签名确认，刘某是因为严重违纪而被解除劳动关系，不同意支付赔偿金。双方协商不成，刘某便申请了劳动仲裁。该案的争议焦点正是经过民主程序的规章制度对新招的新员工是否适用的问题，该案经仲裁庭查证核实，公司在刘某入职前经过民主程序通过了规章制度，在刘某入职时又组织刘某签名确认，该规章制度对刘某而言也是有效的。因此公司以刘某严重违反公司规章制度为由解除劳动关系是合法的，无需支付赔偿金,仲裁委最终裁决驳回了刘某的申请请求。

第三篇：一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题

关于一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题

一个诉要包括如下几个要素：主体、客体与内容。客体就是双方所争议的诉讼标的，内容就是原告的诉讼请求及所依据的事实与理由。从这里我们可以发现，每一个案件都有它具体的诉的内容与要素，如果两个诉的要素完全相同，可以判定它们属于一诉，如果两个诉的要素中有至少一项不同，那么就可以认为它们属于两个不同的诉，而两个不同的诉是可以同时存在的，而两个相同的诉是不能同时或者在不同的时空存在。所以，一个具体的诉不允许被法院重复处理。因此我们可以这么认为：一事不再理中的一事就是指的一诉。不再理当然就是指对于双方的权利义务关系不能做出第二个实体上的处理。从这个前提出发，我们再来讨论一事的判断标准。以厘清什么是一事，以及应当怎样判断一事。

首先，主体一致。所谓主体一致也就是在两个诉讼中主体相同，且诉讼地位相同的情况。主体一致的要求在判断是否“一事”中是一个重要前提，如果不同的两个案件中当事人一方或双方是不同的，那显然不是一个诉，也显然不存在适用一事不再理的前提。但在主体一致的问题上有一个问题值得注意。那就是在两个诉中，双方当事人相同，但是在其中一个诉里一方为被告，而在另外一个诉中作为原告。这种情况下如何判断是否一诉呢？实际上，一般情况下，在两个诉讼中原被告双方颠倒，不会构成同一个诉。例如，在民事诉讼中，原告起诉被告，被告没有提出反诉请求的，可以在本诉结束以后另行起诉原告，这两个诉讼，主体相同，但诉讼地位颠倒，当然不属于一诉，也就当然不受一事不再理的约束。但是对于这种诉讼主体地位颠倒的情形，有一种情况也是我们在现实中会遇到的，比如在一起建设工程施工合同纠纷中，公司甲向某基层法院起诉公司乙要求其返还３００万元的工程款，基层法院受理了该起诉，而与此同时，公司乙向中级法院就该工程纠纷起诉公司甲，要求公司甲支付其未付清的工程款５００万元。在这种情况下，我们应当怎样认定两个诉之间的关系呢。首先，主体诉讼地位相反的两个诉，不受一事不再理的约束，两级人民法院均受理了其起诉，都是合法的。如果这两个不同的诉讼分别被两级人民法院审理后，有没有问题呢？如果法院认定事实与适用法律上完全一致，那没有问题，比如，一审法院驳回了公司甲的诉讼请求，而中级人民法院支持了公司乙的诉讼请求，这时没有问题。但有一种情况是不能排除的，就是如果两级人民法院在认定事实与适用法律上出现了相反的看法，比如一审法院支持了公司甲的诉讼请求，而中级人民法院却支持了公司乙的请求，基于一个相同的诉讼标的出现了两份相反的判决，问题就出现了，出现了双方当事人各执一份对自己有利的判决，最终使判决无法执行。虽然两级法院受理案件、审理案件到最后作出判决没有任何问题，但造成的后果却是不具有可执行性的判决的出现，最终损害了司法的统一性，损害了法院判决的有效性与权威性。所以，虽然当事人在两个诉讼中的主体地位不同，不会受一事不再理的约束，但在这种情况下，仍然会出现损害法院既判力的后果。这个案件，最终由中级法院一并审理，从根本上避免了不良后果的出现。这也提醒我们，虽然主体地位不同的诉讼不受一事不再理的原则约束，但是其所争议的法律关系是相同的，不由一个法院审理而可能会出现不良后果的情况下，为了维护法院裁判的统一性与既判力，还是存在着一并审理的必要性。

其次，诉讼标的相同。诉讼标的也就是当事人双方所争议的法律关系。诉讼标的相同是判断“一事”的重要因素。诉讼标的是民事诉讼的核心，诉讼标的的性质直接决定着案件的性质，也决定了法院在认定事实上的考察要点，以及适用法律的范围。诉讼标的在这里应当做一个狭义的理解，即在一个案件中，应当将诉讼标的抽象为一个具体的法律关系，而不应当将其与案件所基于的法律事实混为一谈。比如在一个隐名代理的案件中，甲为委托人，乙为受托人，丙为出卖人。代理人乙以自己的名义与出卖人丙签订了买卖合同购买一批货物，甲按合同约定日期支付了货款，而在收货日期却没有收到丙发来的货物。而后经乙向甲披露丙，甲遂向法院起诉出卖人丙，要求丙按照买卖合同的约定交付货物。而出卖人丙抗辩其已经将货物交付给受托人乙，据此，法院驳回了委托人甲的诉讼请求。委托人甲随即向法院起诉受托人乙，要求乙交付货物。在本案审理过程中，曾出现过两种不同的意见，有人认为，甲既已向法院起诉要求丙履行合同，法院也作出了实体判决，所以其再次起诉，应当适用一事不再理原则，裁定驳回甲的起诉。也有人认为不应当适用一事不再理驳回其起诉。实际上，这个案件中是不应当驳回甲的起诉的。甲的两次起诉固然是基于同一个客观事实，即甲委托乙代为进行买卖合同的事实，但是不是就此认定法院已对该事实进行了实体审理，而裁定驳回其起诉呢？显然不应当，如果将这两个案件进行分析，我们可以知道，前后两个诉讼实际上基于两个不同的诉讼标的，即甲的两个诉讼所争议的法律关系是不同的。前一个诉讼是基于一个买卖合同关系，而后一个诉讼却是基于其与受托人乙之间的委托合同关系。两个诉讼标的不同，显然不应当适用一事不再理原则驳回其起诉，而不再进行实体审理。所以，在判断一事不再理原则的“一事”时不应当简单地将案件所基于的客观事实混同于争议的法律关系，而应当将不同诉讼的诉讼标的具体地抽象出来，只有这样，才能作为我们判断的准确依据。

关于诉讼标的问题，还有一种情形值得我们注意，那就是诉讼标的并不完全相同，但互有交叉，原被告双方当事人分别提起诉讼，且互为原被告。这种情形下，法院应当作何种处理呢？实际上，根据我们所了解的一事不再理的规则，这类情况完全可以由两个法院分别受理这两起诉讼，分别做出处理。这在我们只考虑一事不再理的前提下当然没有什么疑问。但还是会存在一些问题。例如最高人民法院关于湖南华银电力股份有限公司与深圳市广兆信息咨询有限公司、刘广建质押合同纠纷一案的复函中有这样的答复：深圳市中级人民法院受理深圳市广兆信息咨询有限公司诉湖南华银电力股份有限公司追缴增资投资款纠纷一案虽无不当，但该案与我院于2002年3月6日指定河南省郑州市中级人民法院审理的湖南华银电力股份有限公司诉深圳广兆信息咨询有限公司质押合同纠纷一案，诉讼请求交叉，系同一法律事实，双方当事人相同，且互为原被告……鉴于我院已将前质押合同纠纷一案指定河南省郑州市中级人民法院审理，为使两案能够得到及时、公正审理，请广东省高级人民法院撤销深圳市中级人民法院（2002）深中法经一初字第432号民事判决，将该案全部案卷材料移送河南省郑州市中级人民法院审理。从最高院这个复函我们可以看出，对于诉讼标的不完全相同，但互有交叉，且基于同一法律事实的，双方当事人相同的案件，虽然不受一事不再理的约束，但特定情况下也应当由一个法院一并审理为好。这也是为了确保司法尺度的统一，达到维护法院裁判的既判力与权威性、严肃性与保护当事人合法权益的需要。也是人民法院在适用一事不再理原则的过程中应当注意的问题。

最后，确立是否“一事”的另一个重要标准就是诉讼请求相同。这里的诉讼请求相同不能做严格的理解，不能要求两诉的诉讼请求完全相同才认定为诉讼请求一致。笔者以为，诉讼请求的相同主要包括下面几种情况：一是诉讼请求完全相同；二是表述不同但实质相同；三是第二次的诉讼请求与前次比较具有补充的性质；四是第二次诉求具有可以在前次诉讼中提出的情况。第一种与第二种情况自不必说，可以肯定地认为两次诉讼请求是相同的。第三种情况比如在追索医疗费的人身损害赔偿纠纷的诉讼中，在前次诉讼中要求赔偿一定数额的医疗费，而第二次诉讼又在此基础上增加费用数额。这种情况下，法院应当驳回其起诉或者不予受理。法院的审理活动因对案件实体作出的判决而归于永久的终结，对于同一事件、同一法律关系显然不能做出第二次判决。这也是为维护法院判决既判力的要求。判决一经作出，便产生了程序上及实体上的既判力，除以审判监督程序推翻外，任何人、任何组织都不得以任何形式将其改变。正是出于这一理由，产生了一事不再理的原则与要求。但是，对于第三种情况也有例外。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本解释第三十二条也有类似规定：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”从这两个规定我们可以看出，对于后续发生的治疗费等费用，赔偿权利人再次起诉要求给付赔偿金的，人民法院应当受理，作出判决。应当说这种情况下，诉讼请求性质相同或对前次请求具有补充的性质，但是该司法解释仍然规定受理起诉，作出判决。

我们这时也许会有疑问，该规定是否违反一事不再理的规则呢？从表面上看，这种处理方式似乎是违反一事不再理原则。但是，如果从实质与逻辑上来深入分析，我们可以发现公正与效率以及判决的稳定性与严肃性正是一事不再理规则所蕴含的重要价值内核。这种情形实际上可以看作是法院受理起诉的例外情况，或者认为是法院对案件裁判进行的一种技术处理。在某些费用没有实际发生的情况下，又由于后续医疗费等费用的不可确定性，以及这部分费用的应予赔偿的性质，决定了法院不可能一次解决全部纠纷，只能待实际发生后具体确定其数额，这一方面维护了诉讼双方当事人的权益，同时也维护了法院裁判的权威性与严肃性。法院的判决要产生既判力需要用充足的事实来支持，对一个没有具体数额的费用作出赔偿判决，有失公正与严肃，不利于纠纷的解决。所以，赔偿权利人的再次起诉、法院作出判决是对法院前次判决的补充。因此，在这里对适用一事不再理原则做出适当限制，有利于保护当事人的权利，树立法院裁判的公正性、权威性与严肃性。第四种情况比较容易理解，就是说原告在前次诉讼中应当一并提起的诉讼请求而没有提起，在新提起的诉讼中又重新提起，法院基于一事不再理的原则应当裁定不予受理其起诉。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条之规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”这一条关于在侵权诉讼后又单独提起精神损害赔偿请求，人民法院不予受理的规定，即是属于这种情况。人民法院对基于某一特定法律事实与法律关系的诉讼应当在一个诉讼过程中一次永久性地解决，这源自于法院判决的既判力与稳定性的要求。除通过审判监督程序外，不能通过任何程序推翻或变更一个已生效判决。对于当事人应当在前一次诉讼中提出的诉讼请求，人民法院对其在新的诉讼中提起的，应当不予受理或驳回其起诉。这也正是一事不再理原则的内在要求，也反映了法院审判程序对公正与效率的追求，对法院裁判的既判力与稳定性的维护与重申。

第四篇：知识产权保护法律适用问题研究

知识产权保护法律适用问题研究

内容摘要：经济发展和社会进步引领人类逐步进入知识经济时代，智力成果的消费开始成为人们生活的重要组成部分，这从与知识产权有关的贸易额的增长中可见一斑。与此同时，在追逐利润的驱使下，尤其是随着社会分工和传播技术的发展，侵犯知识产权的行为也日益增多并日趋复杂。如何科学认定知识产权侵权行为，准确界定侵权责任成为立法和司法急需解决的问题。在知识产权保护法律的基础上，对于知识产权侵犯行为认定和责任确定的制度设计这一适用问题的研究其为重要。

关键词：知识产权侵权行为侵权责任制度设计

一、制度设计的前提：关于侵权行为和侵权责任若干问题的澄清 在进入主题之前，我们有必要先阐述一下有关侵权行为和侵权责任的几个问题，作为本文研究的前提。

1．侵权行为与侵权责任互为依存，确定侵权责任的前提是侵权行为的成立，认定侵权行为的目的是追究侵权责任。因此，只要侵权行为得到认定，侵权人就要承担侵权责任；侵权行为得不到认定，即行为人的行为被认定不构成侵权行为，行为人就不应当承担侵权责任。无须承担侵权责任的行为人，其行为也不是侵权行为；只要承担了侵权责任，行为人的行为必是侵权行为。认清此关系，我们就会发现有的文章和法律文书中存在显而易见的错误判断和表达。如，“有的时候侵权不需要承担侵权责任”；再如，在原告英特莱格公司诉告可高玩具有限公司、北京市复兴商业城侵犯实用艺术作品著作权纠纷一案中，法官在判决书的法院认为部分中认定被告北京复兴商业城的行为不构成侵权，在判决主文中判令被告北京复兴商业城停止销售被告可高玩具有限公司生产的、含有侵犯原告著作权的积木块的系列玩具产品，这实际上是要求北京复兴商业城承担侵权责任。进一步研究该问题，我们可得出如下结论：侵权行为的认定与归责原则的适用指向的是同一种活动，即，对某行为是否属于侵权行为的认定过程同时也必然是归责原则的适用过程，而归责原则适用的结果——该行为是否承担侵权责任——同时也必然得出该行为是否属于侵权行为的认定。因此，侵权行为与侵权责任是否紧密结合、不可分离的。需要注意的是，归责原则一词中的“责”是指抽象意义上的侵权责任，它并不表示某种具体的侵权责任方式甚至是所有的责任方式。也就是说，侵权行为必然引发侵权责任，但有的侵权行为可能不会引发某种侵权责任方式。

2．侵权责任方式的构成要件不同于侵权责任的构成要件，不同侵权责任方式的构成要件不同。我国《民法通则》列举了停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道谦、赔偿损失等侵权责任方式。对每一种具体的侵权责任方式来说，其构成要件是不同的。侵权人是否存在主观过错、侵权行为侵害的权利种类、侵权行为发生的时间及是否造成损害后果都会影响到侵权责任方式的确定。如，对已经停止的侵权行为的起诉，判决停止侵权就属于多余，有违法律适用的科学和精确。再如，判令侵权人停止侵权无须要求侵权人具有主观过错；而判令侵权人承担损害赔偿责任，就要求侵权人有主观过错。正是由于未认清上述问题，有人将侵权损害赔偿责任的构成要件等同于侵权责任的构成要件，把侵权损害赔偿责任的确定等同于侵权行为的认定。

3．侵权行为侵害的权利种类和性质不同，决定了具体侵权责任方式的实现方法不一样。如，出版社发行盗版书，权利人诉请停止侵权，法院应当在判决出版社停止发行的同时，还必须要求出版社收回并销毁给书店的盗版书，否则就不能实现侵权行为的真正停止。这是

由于知识产权载体的可复制性和在最终消费者之前的流转的多环节性决定的。而对于物权侵权人，停止侵权的要求就比较简单。

二、制度设计的出发点：对知识产权侵权行为的划分

在我国修改后的三大《知识产权法》中，除《著作权法》根据侵权行为是否承担公当责任对侵权行为作了分类外，《专利法》和《商标法》都没有对侵权行为作出分类。我国有些学者借鉴他国理论和立法例将知识产权侵权行为分为直接侵权和间接侵权。但他们都没有明确指出直接侵权和间接侵权的划分标准，没有提示二者的实际内涵和本质区别。

我认为，直接侵权与间接侵权的分类有其合理性，根据学者关于这两类侵权行为的列举和学者所认为的他国立法例关于这两类侵权行为的内容，应从法律所赋予的知识产权权利人的权利内容和侵权人的行为所直接指向的对象相结合来界定直接侵权和间接侵权。所谓直接侵权是指无违法阴却事由未经知识产权权利人授权行使法律明文赋予知识产权权利人专有权利的行为，该行为直接涉及知识产权保护客体。与此相应，所谓间接侵权是指，行为虽然没有涉及知识产权保护客体，但该行为为直接侵权行为提供了便利条件，从而促使了直接侵权行为的发生，侵犯了知识产权权利人的权益。

根据上述定义，对直接侵权与间接侵权所作的划分不同于目前学术界的观点。该观点认为，发行明知是侵权复制物的行为，即直接侵权行为的继续，属于间接侵权。根据该观点，在我国不知作品系抄袭的出版社对该作品的出版、发行行为和书店对该作品的销售行为构成间接侵权。上述行为构成直接侵权，因为从行为的内容独立地进行判断可以看出，其侵犯了版权人依我国《著作权法》第十条第六项所享有的发行权。实际上，国外专利法领域关于直接侵权和间接侵权的划分标准备与笔者的观点是一致的。

之所以将知识产权侵权行为划分为直接侵权与间接侵权，是因为二者作为侵权行为的构成要件不同，适用不同的侵权归责原则。对于无违法阻却事由未经权利人授权行使了权利人的专有权的行为人来说，其行为构成直接侵权行为，无论是否有过错，均应承担侵权责任，即直接侵权行为适用无过错归责原则。对于为直接侵权行为提供了客观便利条件的行为人来说，是否构成侵权行为并承担侵权责任，还需要判断行为人在主观上是否存在过错，即间接侵权行为适用过错归现原则。

三、从充分保护知识产权权利人角度出发的制度设计：知识产权直接侵权行为的无过错归责和间接侵权行为的过错归责

（一）知识产权直接侵权行为的无过错归责

知识产权直接侵权行为，从对外的客观表现看，是行为人无违法阻却事由行使了法律明确赋予权利人专有权的行为；从内部关系看，行为人未经权利人授权就从事了该行为。权利人的专有权是法律明文规定的，是否存在行使专有权的行为也是容易判断的；而由于作为无形财产的知识产权的所有人的主定相对于作为有形物的知识产权载体的所有人的认定存在较多困难，加上知识产权载体流转的多环节，对是否得到知识产权人的授权的判断虽然可以实现，却成本高昂，仔细分析，知识产权直接侵权行为的认定不要求行为人有主观过错的法理原因在于：

1． 知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为形式的特殊性

知识产权保护客体是经济发展、科技进步和文化繁荣到一定阶段才产生的，它属于民法的新领域，与传统民法领域所保护的别一对世权——物权具有根本区别：前者的保护客体是无形财产，肯有无形性和可复制性；后者的保护客体是有形财产，具有有形性和可特定性。知识产权保护客本的特殊性决定了知识产权侵权行为的特殊性：一是知识产权侵权行为体现

为对法律赋予权利人的专有权的侵犯，与知识产权的载体无关。而对于物权的侵犯则往往直接作用于客体物本身，与客体物直接、紧密相联，因此，知识产权权利人不能像物权所有人一样通过占有来保护其知识产权。二是对知识产权及其侵权行为的判断相对于对物权及其侵权行为的判断要困难的多。对他人来说，面对一含有智力成果在内的产品，通过物权的公示能够相对容易地判断出该产品作为物的所有人，进而与之进行物权交易；但对该产品所含有的智力成果是否受知识产权保护特别是谁是真正的权利主体的判断并不那么容易，加上知识产权本身及其许多可和转让的内涵丰富，更增加了判断难度。因此，在侵犯知识产权的行为中，无过错而闯入知识产权权利人的专有权范围行为人不在少数，因难以判断传播链条中上一环节的有意侵权而继续侵权的下一环节的行为人更是多见。这些行为显然严重损害了权利人的利益，如果仅仅因为行为人无过错就对其网开一面，势必挫伤知识产权利人进行智力创作和积极性，而且也容易为恶意侵权人利用以作为免责的合法理由。

2.知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为的多发性和损害后果的严重性 知识产权保护客体作为智力成果，尤其是其中的优秀智力创作成果，饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其价值是无法相提并论的。正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品，其辛勤劳动得到了社会的回报和认可。而在这背后所蕴涵的巨大利益空间，也为众多人所觊觎从而积极进行相关商业性经营活动，总之，经营受知识产权保护的商品，尤其是在未经授权不支付费用的情况下，要比经营一般商品获利多得多。这就决定了知识产权侵权行为的多发性。而知识产权保护客体的特殊性还决定了知识产权侵权行为损害后果的严重性。

为了有效地保护知识产权，根据知识产权的特殊性，对知识产权侵权行为应采取不同于侵犯物权等一般民事权利行为的归责原则。只要行为人无违法阻却事由未经授权行使了知识产权权利人的专有权，从事了只有权利人或经其允许才能从事的行为，权利人无须证明行为人主观上是否存在过错，就有权请求司法机关判令行为人承担停止侵权的侵权责任。也就是说，对知识产权直接侵权行为的认定应适用无过错责任。

（二）对主张知识产权侵权行为适用过错归责原则的两点原因的分析

在知识产权领域适用无过错归责原则的主张受到了有些人的反对，他们认为，侵害知识产权的归责原则仍应当是过错责任原则。其论据主要有二：（1）适用无过错责任应有法律的明文规定；（2）TRUPs协议第45条确定的侵权归责原则仍然是过错责任原则。笔者认为上述二点无法支持其主张。

1.我国侵权行为法立法体例的不当致使我国现行法律对知识产权侵权行为适用无过错责任没有明确规定，这是我国很多学者主张知识产权侵权行为应适用过错责任的原因。对知识产权直接侵权行为适用无过错责任，在我国知识产权特别法没有明确规定的情况下，与我国《民法通则》第106条关于无过错责任需要法律的特别规定的要求不相符合。但不能因此说知识产权直接侵权行为适用无过错责任不合法理，进一步分析就会发现，我国民法侵权行为法设计不当才是真正应解决的问题。

2.对TRIPs协议第45条错误理解，是我国有些学者主张知识产权侵权行为适用过错责任的另一原因。TRIPs协议第45条的标题为损害赔偿，该条分为两款，第1款规定：“对已知或有充分理由应知自已从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第2款规定：“司法当局还有应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自已从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。

（三）知识产权间接侵权行为的过错归责

间接侵权行为没有涉及知识产权保护客体，但由于行为人应作为而不作为或行为人的作为为直接侵权行为提供了便利条件，促使了直接侵权行为的发生。一般认为，间接侵权行为包括辅助侵权和替代侵权。单独从间接侵权行为的外观看，看不出其与知识产权保护客体有直接联系。间接侵权行为人是侵权行为的直接行为人与受害人之外的第三人，与直接侵权行为人相比，其行为离侵权为更远，是为直接侵权行为提供便利条件或促使了直接侵权行为的发生，因此让间接侵权行为人承担侵权责任的标准就应高于直接侵权人，不应该适用无过错归责原则，而应当适用过错归责原则。这是由间接侵权行为的法律性质决定的。因为间接侵权行为并没有直接涉及知识产权保护客体，如果行为人不具有主观过错，就很难认定间接侵权行为与直接侵权行为具有某种关系。中外立法和理论界对间接侵权行为适用过错归责原则是无争议的。

在我国，实践中有不少关于专利间接侵权的案例，理论上关于专利间接侵权的探讨也较多，但关于版权和商标间接侵权的研究则不多见。为入世而修改后的我国《专利法》及其实施细则对间接侵权行为仍然未作规定，修改后的《著作权法》仅在第四十六条规定了网络环境下的两种间接侵犯版权行为，修改后的《商标法实施条例》仍然只有第五十条保留了关于“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄等便利的”间接侵犯商标权行为的规定。可见，我国立法关于知识产权间接侵权行为的规定并不完善。但在审判实践中有关间接侵权行为的纠纷并没有因为法律的滞后而畏缩不前。在法律不完善的情况下，法官也必须对诉至法院的纠纷作出判决。判决是否成间间接侵权行为，关键要把握两点：一是该行为是否引起了直接侵权行为的发生；二是行为人是否存在的侵犯知识产权的主观过错。其中的难点是在主观过错的认定上。在这方面，国外丰富的实践和完善的立法值得借鉴。

四、从减轻无过错侵权人的侵权责任角度出发的制度设计：无过错侵权人的返还不当得利责任和过错侵权人的损害赔偿责任

让没有过错的行为人承担侵权责任，似乎有些不合情理。但这是在考虑知识产权保护客体及其侵权行为的特殊性的前提下，为充分保护知识产权权利人的权利所必须坚持的首要原则。同时，知识产权保护制度的设计也不应不适当地扩大侵权人的范围或侵权人的责任范围，否则，将会阻碍知识产权的传播，不能满足社会的需要，最终不利于社会的进步。实际上，TRIPs协议中的有关规定尤其是第45条关于侵权损害赔偿责任承担的规定已经反映了上述精神。主要体现在以下方面：

1.侵权损害赔偿责任的承担要求侵权人必须存在主观过错，无过错侵权人一般只承担停止侵权等侵权责任，最严重的是承担返还还不当得利的财产责任。根据我国三大知识关权法，侵权人因侵权所获得的利益是计算权利人因侵权行为造成的损害的方法之一，但从性质和计算方法上的比较，返还不当得利的责任比损害赔偿责任的程度还要轻得多。

（1）不当得利责任与连带责任无关。承担不当得利责任要求侵权人不存在主观过错，承担损害赔偿责任要求侵权人存在主观过错，因此，以共同过错为要件的共同侵权就不会与前者有关，而与后者有关，无过错侵权人的返还不当得利责任作为一种财产责任就不会存在连带关系。

对共同侵权课以连带责任是因为共同侵权行为人之间有意思联络即共同故意。共同侵权人之间的意思联络既包括明示方式也包括基于默契而达成一致的默示方式。主观上有意思联络的数人侵害的对象一般是特定的，此外，数人同心协力，不但主观恶性大，而且所造成的损害也较单一的行为重，故要求侵害人承担连带责任于情甚合。在知识产权侵权行为中，无过错侵权人与过错侵权人的行为相关联造成共同损害的情形比较多见，但由于无过错责任人需承担返还不当得利的财产责任，但无须对全部损害承担连带责任。而过错侵权人就存在承担连带赔偿责任的可能。

（2）不当得利在损害赔偿额计算方法中计算结果最小。世界各国包括我国立法对知识产权侵权损害赔偿的计算提供了三种方法：被侵权人因侵权受到的损失，侵权人因侵权得到的利益即不当得利，法定赔偿金。知识产权权利人因侵权受到的实际损害往往不是侵权人因侵权而获得的不当得利所能弥补的，前者普遍要比后者大得多；至于法定赔偿金，其本身就含有对侵权的惩罚意图，肯定高于侵权人的不当得利。同时，知识产权权利人请求过错侵权人承担侵权损害赔偿责任，应当允许其对损害赔偿额的计算方法进行自由选择，因此，在请求过错侵权人承担损害赔偿责任中，知识产权权利人为实现更多赔偿，一般会选择不当得利之外的其它两种计算方法。但是对无过错侵权人，知识产权权利人只能请求返还不当得利。这就意味着无过错侵权人相对于过错侵权人在财产责任上要轻。

2.无过错侵权人的返还不当得利的责任承担也不是TRIPs协议要求的最低保护义务。因为TRIPs协议第45条在这方面仅仅要求“成员可以授权”，而不是应当授权；即使是要求其承担返还不当得利的责任，也只是在“适当场合”下，而不是一概而论。

在这里，要强调的是，返还不当得利的责任是由于无过错侵权人的侵权行为引起的，是其应当承担的侵权责任。也就是说，返还不当得利本质上是侵权责任的一种，但与同作为财产责任的损害赔偿责任有上述不同。实际上，作为债发生的原因来说，不当得利就是一种侵权。因此，实践中，权利人起诉要求无过错销售侵权复制品者侵权赔偿，法院判决返还不当得利并违背不诉不理的原则，因为返还不当得利是侵权财产责任的一种。

至于TRIPs协议所要求的承担返还还不当利利责任的“适当场合”，我国学者普遍认识到其重要性，但尚未进行深入研究，立法更未作出具体规定。法官可以对大量的复杂的案例进行类型化整理，从而归纳总结出哪种场合下无过错侵权人应返还不当得利，哪种场合下无过错侵权人无须返还不当得利。如，无过错侵权人因为销售侵权复制品获得了竞争优势，取得了额外利润，此时，应返还不当得利。再如，在有过错的出版社已全部赔偿版权人损失后，版权人发现书店销售该出版社出版的同一侵权出版物，出现这种情况是由于出版社实际上没有完全履行判决所确定的停止侵权的义务，因此停止侵权要求出版社必须收回侵权出版物。在这种情况下，版权人可申请法院强制要求出版社履行停止侵权的义务，也可以诉请书店停止侵权，法院应该判决书店停止侵权，但由于出版社已赔偿了版权人的全部损失，书店在能够证明该事实的情况下无须返还不当得利。

综上所述，在知识产权侵权行为认定和责任确定的制度设计中，一方面，为充分保护知识产权权利人利益，根据知识产权保护客体特殊性及其决定的知识产权侵权行为的特殊性，应对知识产权直接侵权行为适用无过错归责原则，对知识产权间接侵权行为适用过错归责原则；另一方面，为避免过分扩大侵权行为人及其责任，应适当减轻无过错侵权人的侵权责任，主要表现在，对于侵权责任形式中最为严厉的制裁措施损害赔偿仅仅要求过错侵权人承担，无过错侵权人仅在适当场合下承担相对于损害赔偿责任的返还不当得利责任。

参考文献：《民商法理论》、《侵权行为两论》、《中华人民共和国著作权法》、《知识产权保护论》、《TRIPs协议中的知识产权民事救济机制》

第五篇：社会主义法治理念问题自我剖析

社会主义法治理念问题自我剖析

自开展社会主义法治理念教育以来，通过认真学习社会主义法治理念读本，聆听各级的社会主义法治理念培训讲座，经过认真的思考，使自己初步了解了什么是社会主义法治理念及社会主义法治理念的主要内容，对自己的思想有了新的触动，认识有了新的提高。按照“查大局意识、看全局观念；查执法思想、看服务质量；查执法作风、看办事效能；查执法行为、看司法公正；查执法纪律、看执法形象”这“五查五看”的要求，结合检察院办公室主任这一岗位的职责，对自己在社会主义法治理念方面的问题进行了剖析。(一)大局意识不强、全局观念淡化。一个单位的大局是什么？就是本单位一个时期的中心工作，所有部门和个人都必须围绕这个中心开展行之有效的工作，为其服务。而自己忙起来时尤其是院里工作与自己工作安排有冲突时，有时会忘记这样一种意识，往往在工作中自觉不自觉地会把办公室本身的工作放在第一位，会把完成办公室岗位目标考核任务放在首要的位置，表现为强调自己工作的重要，强调客观，强调原则，缺乏自觉从全局来思考和调整工作的意识，有单纯业务工作的观点，没有从全院的角度来审视办公室的工作，这样有时既会给全院工作造成不利的影响，也会使本身工作的效果产生折扣。

(二)宗旨观念弱化，服务有待改进。执法思想反映在我这里就是个公仆意识和宗旨观念的问题，办公室主任需要有良好的服务意识和强烈的责任心。一方面要克服自己因掌握一定财物权而有特权的思想行为，另一方面更要敢于管理、善于服务。前者自己做得还可以，而后者自己有时考虑个人利益得失过多，无私奉献精神少了。比如在管理公用财物上，存在着公家的事领导来当家，自己管严了得罪了人是自己吃亏，倒霉的是自己，因此对公家财物使用浪费现象存在着少过问的思想，对执行制度督查的力度在减弱。在服务上存在着不主动、怕麻烦的思想，服务的水平和服务的质量需要提高。

(三)作风有待转变，效能需要提高。自己认为自己的工作不是最好的也不会是最差的，工作快三十年了基本素质是有的，现在自己的年龄是退休太小、而提拔太老，拼命工作意义不大，自己工作的意义主要就在于能够有工资发，因此过得去就行，要求不高，混同于一般的公务员。没有用党员的标准来严格要求自己。因此有时不是十分要紧的工作就有拖拉的现象，难办的事而认为又不是自己职责内的事好推就想推。

通过认真的反思和剖析，产生以上这些问题的原因从主观上来说，主要是世界观和人生观上产生了一些偏差。

首先，在世界观改造上有所放松，思想观念陈旧，缺少与时俱进精神。世界观是随着社会的发展而不断变化着的，这就需要我们不断的更新，就要理论联系实际不断的学习马列主义、毛泽东思想、邓小平理论，特别是“三个代表”重要思想。但是，这些年来自己认为自己是一个普通的党员，学了没用，只要工作能做好就可以了，对“三个代表”重要思想没有把它作为新时期党的指导思想来认识，学习中也只把它作为一般的政治理论来学，浅尝即止，更不要说用它来指导自己的工作实践，用它来清洗充实自己的头脑。面对纷繁复杂的社会现象，以至于思想上产生了模糊认识，理想信念不再那样坚定，说到底是世界观产生了偏差。

其次，在人生价值取向上有向个人利益偏转的苗头，患得患失的心态有所增加，宗旨观念淡薄，群众利益观念不强。共产党员应当全心全意为人民服务，党和人民的利益高于一切，这应当是我们一生奉行的准则，是我们价值取向的基准。自己在这方面也有了活思想，近几年受市场经济观念的影响，觉得自己工作了近三十年，在检察院也立过功，工作不可谓不努力，但是在提职、晋级等方面永远没有自己的份，甚至像主任科员这样的非领导职务待遇都得不到落实，吃亏的想法多了，而自己作为一名党员为人民应该做些什么思考的少了。于是就表现出了精神不够振奋、工作不够主动、管理不够严格，怕难、怕烦、怕承担责任，过一天算一天等消极的态度。

这次社会主义法治理念教育活动使自己及时认识和找到了差距和不足，通过整改无疑对自己今后的思想、作风的转变会起到积极的促进作用。

首先，要持之以恒、坚持不懈地抓好学习。认真学习马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，特别要进一步学习社会主义法治理念理论。社会主义法治理念实质是政法工作的指导思想，是以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持科学发展观，在总结中国特色社会主义法治建设实践经验，合理借鉴中外法治文明发展的优秀成果基础上形成的先进理念，其五个方面的内容非常丰富，需要进一步的学习领会，才能掌握其精髓实质，才能变为自己的理念，才能运用于指导自己的实践。

其次，抓住这次社会主义法治理念教育活动的契机，进一步提高认识，从我做起，从现在做起，从一切能够做的事情做起，恪尽职守、勤奋工作，切实使自己思想能有大的提高，作风有大的转变，工作有大的起色。振奋精神，克服无所作为的工作态度，立足本职，眼观大局，做出成绩；坚持原则，克服怕得罪人不敢抓不敢管的思想；积极参与政务发挥参谋助手作用，积极提出合理化意见建议，为领导决策服务；真抓实干，确定了的、应当的办的事不推不拖，狠抓落实，提高效率。

第三，严格遵守廉洁自律等各项规章制度，规范自己的行为。办公室管钱管物是一个容易诱

发错误的岗位。对此自己要保持清醒的头脑，要常常提醒自己不占公家的便宜，不利用现在的职务为自己谋利。同时要按党风廉政建设责任书的要求，做好对其他同志的的提醒和监督，负起“一岗双责”的职责，在购物、接待等方面坚持按规定程序批准，不自作主张，公开办事的过程不搞暗箱操作，不用公款宴请自己的客人，非紧急私事不用公车，不以检察院的名义办自己的私事，不邀请有业务往来的业主到家里谈公事，自觉谢绝别人给的好处。做到警钟长鸣，努力保持清廉本色。

第四，向先进典型看齐，增强宗旨意识。努力克服个人主义思想，不断增强全心全意为人民服务的意思，个人利益永远服从于党和人民的利益。树立大局观念，自觉把自己的工作与院中心工作联系起来，努力做好为干警、为领导两个服务。

二〇〇六年八月十七日