江苏省高级人民法院《依法加强工伤职工权益保障—工伤行政案件司法审查经验》(2010)

第一篇：江苏省高级人民法院《依法加强工伤职工权益保障—工伤行政案件司法审查经验》(2010)

江苏省高级人民法院《依法加强工伤职工权益保障—工伤行政案件司法审查经验》

（摘自江苏省高级人民法院公报 2010年第3辑）

一、关于如何界定工伤保障的覆盖范围

1、非法用工单位，如未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的不具备合法经营资格的用人单位的工作人员发生工作伤害，应认定为工伤。

2、居委会、村委会、党政机关的工作人员（非公务员）发生工作伤害时，应认定工伤。

3、是否超过退休年龄不应当影响工伤认定。达到退休年龄是终止劳动关系的法定事由之一，但具备这个法定事由时，双方也可以通过口头或书面的合意表达选择不终止劳动关系。

二、关于如何确认工伤保障义务主体问题

1、实习生因工受伤，如果其从事的劳动已经成为用人单位用工的组成部分，其与其他工人对用人单位的贡献已经基本没有多大的区别时，或实际上已经与用人单位订立劳动合同的实习生，应当由用人单位承担工伤补偿责任。

2、挂靠司机因工受伤，被挂靠单位承担工伤补偿责任。

3、劳务输出人员因工受伤，应当由劳务输入单位承担工伤补偿责任。如果劳务输出合同约定由输出公司承担，劳务输入单位可以在支付工伤补偿费用后向劳务输出单位追偿。

4、建筑工程层层转包中工人因工受伤，如果经过多次转包，最终承担工程主体具有用工资格，则由其承担责任，转包方承担连带责任。如果没有资格，则由转包方承担责任。

5、承包经营企业，如果承包人具有合法的用工资格，则由承包人承担工伤补偿责任。如果承包人不具有合法的用工资格，则由发包人承担工伤补偿责任。

三、关于对工作时间、工作场所和工作原因的认定问题

1、工作原因是核心要素，工作场所、工作时间是辅助判断条件。

2、工作间歇的用餐、休息等时间，是否属于工作时间的问题。在约定的工作时间内工作间歇属于劳动时间；在约定的工作时间段之间的间歇不属于工作时间。上下班受机动交通工具伤害的除外。

3、提前到岗、推迟离岗，如果是为了工作原因，为了用人单位利益，则认定为工伤，否则不认定工伤。

4、工作场所。在工作单位内，但并不在自己的岗位上受到伤害的，如果为履行工作职责所经过的场所都属于工作场所。

5、虽然为单位工作，但并非履行约定职责。应当认为，工作原因并不是严格限定在其约定工作范围内。其为该用人单位的利益所付出的劳动都应当认定是工作，由此遭受的伤害都是工伤。

6、单位安排的娱乐、文体活动，是否属于工作原因？如果是用人单位要求参加或鼓励参加的，这些活动可以认为是工作的一个组成部分，属于工作原因。完全由职工自愿选择参加的活动，不属于工作原因。

7、工作过程中，违反操作规程遭受伤害或打瞌睡遭受伤害，双方认定工伤？如果用人单位不能证明受害人是故意，应认定为工伤。

8、出差在外休息时间发生交通事故的工伤认定。除能认定为因私受伤害外，应认定为工伤。

9、预备性或收尾性工作的范围应当是工作所需要的准备或收尾工作。如在高温高尘环境内工作的人员下班后的洗漱等。

四、如何理解“因履行职责受到暴力等意外伤害”问题

对该问题，需要牢牢抓住工作原因这一核心因素，履行职责必须是伤害发生的原因或前提。如果是因为履行职责所引发的伤害，或者是解决因履行职责所必须具备的生理、生活需要（如简短地休息、喝水、方便或高污染企业职工上下班盥洗）过程中遭受到伤害，应认定为工伤。如因工作原因遭受管理者殴打或外来人员殴打，有权要求工伤补偿。

五、如何理解上下班途中受到机动车事故伤害的问题

1、关于上下班的时间段标准

提前或推迟上下班，只要能够认定系为了工作属于上下班途中，其在前往或离开用人单位途中所发生的机动车交通事故应被认定为通勤事故。迟到早退属违反劳动纪律，但不影响工伤待遇。

2、关于上下班的路径标准

上下班途中，原则上是以生活区域为一点，其工作区域为另一点的合理行进路径。但期间为生活必需的接送小孩、买菜等合理路径也应被认为可选择的合理路径。虽然并非上述路径，但确系下班后从工作场所至其到达的第一目的地的，也可以认定为下班途中。

3、机动车的范围

不应当限于《道路交通安全法》所覆盖的机动车，应以驱动方式为衡量标准，以机械动力驱动，而非人力、蓄力驱动的交通工具，都应当被认定为通勤事故的条件问题。省高院有判例确认下班途中受到火车撞击事故的，属于工伤。（目前新修改的工伤保险条例已有明确规定，属于工伤，并且扩大了工伤认定范围）

4、是否应当将事故必须是本人无责任或者非本人主要责任作为认定通勤事故的条件问题？与已经被废止的规定相比，现行工伤保险条例取消了该项限制，就不能擅自将这种限制加进去或变相恢复。但是，如果受伤职工因治安违法而导致伤害不能认定为工伤。

六、关于工伤补偿与多重求偿问题

是否认可工伤补偿与侵权赔偿的双重求偿，关键看工伤补偿与民事赔偿之间的关系。工伤补偿之所以要出现，是为了解决发生工伤事故的职工的康复、医疗和基本生活保障问题。由于工伤补偿采用无过错责任，只要是工作原因所导致的人生伤害，都可以被认定为工伤。不管用人单位是否有责任，都要承担补偿责任。正因为其认定门槛比较低，相应的其补偿标准也有所降低，它只是一种基本救济，用以解决受伤职工的医疗费用，康复费用和必要的生活费用，不包括财产损失和精神损失。随着工伤保险制度的出现，通过缴纳工伤保险金，工伤补偿的义务主体形式上从用人单位转化为工伤保险机构。但从本质上看，这些费用在总体上依然是用人单位支付的费用，是用以补偿受伤职工的经济损失的费用。因此，基于劳动保障的工伤保险与基于侵权代偿的商业保险具有本质区别。当第三人侵权导致工伤事故时，就同时满足了工伤责任与侵权责任的构成要件。从本质上讲，第三人侵权是造成工作伤害的直接原因，应当由第三人给予侵权赔偿。但现实生活中，第三人可能没有赔偿能力，而且通过民事渠道寻求赔偿，程序成本较高，往往耗费时间过长，影响到受伤职工的及时康复。为了保障受伤职工能够得到及时地治疗，促进受伤职工的及时康复，保障受伤职工基本生活需要，鉴于第三人侵权造成的工作事故同时也满足工伤事故的构成要件，受伤职工可以先寻求工伤补偿，一旦获得工伤补偿，工伤补偿部门在其支付的工伤补偿范围内（工伤补偿的项目、金额）是否可以获得代为求偿权并向实际侵权的第三方追偿，应在审判实践中加强探索，继续研究。

第二篇：江苏省高级人民法院 关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见(试行)

江苏省高级人民法院关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）

一、关于受案范围

第一条 对劳动保障行政部门作出的涉及行政相对人权利义务内容的下列劳动保障监察行政行为不服依法起诉的，人民法院应予受理：

1、警告、罚款等行政处罚决定；

2、责令用人单位支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金等行政处理决定；

3、其他劳动保障监察行政行为。

认为劳动保障行政部门未依法履行劳动保障监察法定职责依法起诉的，人民法院应予受理。

第二条 对劳动保障行政部门作出的下列工伤认定行政行为不服依法起诉的，人民法院应予受理：

1、认定为工伤或视同工伤的决定；

2、不认定为工伤或不视同工伤的决定；

3、不予受理工伤认定申请的决定；

4、中止工伤认定的通知；

5、终止工伤认定的通知；

6、其它工伤认定行政行为。

认为劳动保障行政部门对其工伤认定申请未依法受理，或受理后未在法定期限内作出有关决定依法起诉的，人民法院应予受理。

二、关于诉讼主体

第三条 用人单位、劳动者以及与劳动监察行政行为有法律上的利害关系人对劳动保障行政部门的劳动保障监察行政行为不服的，可以作为原告提起行政诉讼。职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构等对劳动保障行政部门的劳动保障监察行政行为不服的，可以作为原告提起行政诉讼。

劳动者认为劳动保障行政部门未依法履行劳动保障监察法定职责的，可以作为原告提起行政诉讼。

第四条 当事人不服劳动保障监察行政行为向人民法院提起诉讼的，应当以作出该行为的劳动保障行政部门为被告。

当事人认为劳动保障行政部门未依法履行法定劳动保障监察职责的，应当以负有法定劳动保障监察职责的劳动保障行政部门为被告。

第五条 用人单位、受伤职工或者其配偶、直系亲属对劳动保障行政部门就工伤认定申请作出的不予受理决定、中止工伤认定决定、终止工伤认定决定不服，或者认为劳动保障行政部门未予答复的，可以作为原告提起行政诉讼

用人单位、受伤职工或者其配偶、直系亲属对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

用人单位、受伤职工或者其配偶、直系亲属不申请工伤认定的，工会组织可直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请，劳动保障行政部门作出不予受理决定或者未予答复的，工会组织可以作为原告提起行政诉讼。

第六条 当事人不服工伤认定决定向人民法院提起诉讼的，应当以作出工伤认定决定的劳动保障行政部门为被告。

当事人认为统筹地区劳动保障行政部门受理工伤认定申请后未予答复的，应当以未依法履行工伤认定职责的统筹地区劳动保障行政部门为被告。

三、关于证据和举证责任

第七条 劳动保障行政部门对其作出的劳动保障行为负举证责任。应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。

第八条 受伤职工在不服不予受理决定而提起的诉讼程序中，提交了应当在行政程序中提供但却拒不提供的证据，人民法院一般不予采纳。

受伤职工在不服不予认定工伤决定而提起的诉讼程序中，提交了在行政程序中未提交的证据，人民法院应当采纳。用人单位在不服认定工伤决定而提起的诉讼程序中，提交了应当在行政程序中提供但却拒不提供的证据，人民法院一般不予采纳

第九条 第三人在诉讼程序中提供的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。

四、关于司法审查

第十条 人民法院在审理劳动保障监察行政时，下列主体属于劳动保障监察对象：

1、企业、个体工商尸；

2、无营业执照或者已被依法吊销营业执照但有劳动用工行为的单位；

3、领取营业执照的法人分支机构；

4、实行租赁经营、承包经营的出租单位、发包单位；

5、职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构等；

6、劳动保障法律规范规定可以予以劳动保障监察的其他用人单位。

第十一条 劳动关系包括订立书面劳动合同的劳动关系以及虽未签订书面劳动合同但形成的事实劳动关系。

劳动者与用人单位虽未签订书面劳动合同，但同时具有下列情形的，可以认定双方形成事实劳动关系：

1、劳动者以用人单位的名义工作或者在用人单位的管理之下工作；

2、劳动者的工作是用人单位业务的组成部分；

3、用人单位向劳动者提供基本劳动条件；

4、用人单位向劳动者支付劳动报酬。

第十二条 各统筹地区劳动保障行政部门管辖本地区内用人单位发生的工伤认定事宜，但用人单位在其他地区已参加工伤保险的除外。

原《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》规定的省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，从2004年1月1日起由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。

第十三条 劳动保障行政部门对申请人提交的材料能够初步证明劳动者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）并受到事故伤害，其申请也未超过工伤认定申请时限的，应予受理。受到事故伤害或者患职业病的职工在退休或者与用人单位解除劳动关系后，在工伤认定申请时限内提出工伤认定申请的，劳动保障行政部门应予受理。

与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工，自行到另一用人单位工作形成事实劳动关系，在另一用人单位受到事故伤害或者患职业病申请工伤认定的，劳动保障行政部门应予受理

第十四条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不能作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤

保险条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的因工伤亡的情形。

用人单位使用的童工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的因工伤亡的情形

第十五条 工伤认定决定中双方当事人包括用人单位和职工。用人单位是指中华人民共和国境内的各类企业和有雇工的个体工商户；职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。

第十六条 离、退休后仍在从事劳动并取得劳动报酬的的人员，不属于《工伤保险条例》工伤认定的对象。

在校学生到用人单位实习期间发生伤亡事故的，不属于《工伤保险条例》工伤认定的对象。

第十七条 从事非全日制工作的职工在两个以上用人单位就业，在工作中发生伤亡事故申请工伤认定的，由职工受到伤害时为之工作的用人单位承担工伤保险责任。

用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派职工到其他单位工作发生伤亡事故的，由用人单位承担工伤保险责任，但用人单位与其他单位可以约定补偿办法。

用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。

第十八条 认定职工工伤情形中的“工作时间”，是指劳动合同规定的工作时间或者用人单位规定的工作时间以及加班加点的时间。

认定职工工伤情形中的“因工外出期间”，是指职工受单位指派或根据工作性质要求并经单位授权在工作场所以外从事与职务有关的时间。

第十九条 认定职工工伤情形中的“工作场所”，是指用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域和职工为完成某项特定工作所涉及的单位内或单位以外的相关区域。

认定职工工伤情形中的“上下班途中”，是指职工在合理时间内往返于工作单位和居住地的合理路线

第二十条 认定职工工伤情形中的“因工作原因受到事故伤害”，是指职工因从事生产经营活动导致的伤害和在工作过程中临时解决必需的生理需要时由于单

位设施不安全因素造成的意外伤害。

职工在用人单位安排或组织的政治思想教育活动、学习考察、工作交流及文体活动中发生伤亡事故的，应视为工作原因。

第二十一条 因构成犯罪而不得认定工伤或视同工伤，应当以人民法院、人民检察院有效法律文书认定的犯罪为法定情形，且该犯罪行为与职工伤亡具有因果关系。

因构成违反治安管理而不得认定工伤或视同工伤，应当以公安机关有关法律文书认定的违反治安管理为法定情形，且该违反治安管理行为与职工伤亡具有因果关系。

五、关于法律适用

第二十二条 人民法院应根据下列规则审查劳动保障行政部门所作行政行为是否合法以及适用法律规范是否正确：

1、对新法施行前发生的劳动违法行为，在新法施行后作出处罚等劳动监察行政行为的，在适用实体法律时应遵循从旧兼从轻的原则；对发生在新法施行之前、持续到新法施行之后的劳动违法行为作出处罚等行政行为的，在适用实体法律时应遵循从新的原则。

2、对《工伤保险条例》实施后作出的工伤认定行政行为，其法律适用应符合《工伤保险条例》第六十四条、《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十八条的规定

3、对劳动保障行政部门在新法实施后作出劳动保障监察、工伤认定等行政行为的，应遵循程序从新的原则。

六、关于执行

第二十三条 劳动保障行政部门作出的行政处理决定和行政处罚决定，可依法申请人民法院强制执行。

1、劳动保障行政部门申请人民法院强制执行其作出的具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。如劳动保障行政部门在申请人民法院强制执行前有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。

2、在诉讼过程中，劳动保障行政部门申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行；但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。

3、劳动保障监察限期改正指令书不属于可申请人民法院强制执行的具体行政行为。当事人不履行该指令书确定的义务，劳动保障行政部门应在依法作出其他行政处理或处罚决定后申请人民法院强制执行。

第二十四条 对人民法院责令被告重新作出具体行政行为的生效判决，劳动保障行政部门必须履行。劳动保障行政部门拒绝履行的，人民法院除可以依法对其处以罚款外，也可以向其上级劳动保障行政部门或者监察、人事机关提出司法建议。

七、其他

第二十五条 本意见自下发之日起实施。本意见如与今后新颁布的法律、法规和最高人民法院司法解释不一致的，按法律、法规和最高人民法院的司法解释执行。

第三篇：论工伤认定行政诉讼的司法审查

论工伤认定行政诉讼证据审查

工伤认定行政诉讼案件中，对劳动和社会保障局作出的工伤认定结论提起行政诉讼的案件越来越多。据不完全统计，此类案件占基层法院行政诉讼案件总数的三分之一。当下，人民法院在审理此类行政诉讼案件中，以审理民事案件方法审理行政诉讼案件，没有注意行政诉讼案件的特殊性，出现不应有的闹剧。

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院经过审理，如果具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持；如果主要证据不足、适用法律、法规错误的、违反法定程序、超越职权、滥用职权，判决撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出具体行政行为。由此可见，法院审理行政诉讼案件应以合法性审查为基本原则。具体到工伤认定行政诉讼案件，司法审查的重点是，证据是否确凿，依据确凿的证据是否能得出相应的事实，依据事实和法律法规，能否得出对应的工伤认定结论，整个调查和认定的过程是否存在违法行为。在司法审查中，证据审查是人民法院司法审查中的重点和难点，《工伤保险条例》确定的用人单位承担举证责任原则，使得工伤认定这一具体行政行为，既不同于一般的行政机关依职权进行调查取证确定事实作出的行政行为，也不同于行政机关应当事人申请对

所提出的材料依法审查后作出的行政行为。人民法院在对工伤认定行政案件证据审查中，既要考虑行政诉讼证据规则中举证责任的分配原则，同时还应当考虑行政程序对举证责任的分配因素。下面对行政诉讼中证据审查进行分析。

一、工伤认定中的举证责任

《工伤保险条例》第十九条第二款规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《河南省工伤保险条例》第十八条第二款规定，“劳动保障行政部门受理职工或者其直系亲属、工会组织提出的工伤认定申请后，应当在十日内书面通知用人单位提供相关证据材料。用人单位在接到书面通知二十日内不提供相关材料或者不履行举证义务的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工或者其直系亲属、工会组织提供的证据依法作出工伤认定结论。”

由此可见，工伤认定阶段由用人单位承担举证责任。另外，实际情况也要求工伤认定阶段应由用人单位承担举证责任。从事实与证据看，行政诉讼法所要求的证据是：事实与证据必须达到法律上的要求，是法律的事实。根据证据法原理，证据要尽量还原事实真相，但法律的证据绝对不能是事实的原型。各种案件均有其特殊性，工伤案件中受伤害职工与用人单位处于对立地位，作为受伤害职工，大量证据由用人单位掌握，在工伤认定案件中处于弱势地位，往往难以依

靠一己之力获取有效的证据，受伤害职工一方取证难度大，不能也不可能取到事故现场的经过的有利证据。在这种情况下，法律要求职工方用证据清楚的再现受伤经过是不现实的。如果事实不清，证据不足不能认定工伤，对劳动者未免太苛刻，也不能体现劳动法律保护劳动者合法权益的立法宗旨，更不能贯彻法律保护弱者的基本原则。同理，将查清事实的责任强加于工伤认定机关也是不合法的。一般申请人只要提供的证明材料能初步证明与用人单位存在劳动关系，并受到了事故伤害，其申请也未超过工伤认定时效，就应受理。

所以，工伤认定阶段由用人单位承担举证责任，符合工伤认定案件的实际情况，也是法律法规的要求。劳动和社会保障部门受理工伤认定申请后，在核实相关证据的情况下，依法作出工伤结论，有充分的事实和法律依据。应当注意，这里的事实与法律依据是相互联系、密不可分得。因此，在工伤行政诉讼阶段，人民法院应当将事实与证据作为一个整体进行审查。既然《工伤保险条例》是行政法规，它允许在用人单位不举证，相对事实不能查清的情况下作出有利于职工一方的认定结论，劳动和社会保障部门依照法律作出具体行政行为，正是履行法定职责的表现。因此，在《工伤保险条例》第十四条的情况出现时，行政机关依法作出工伤认定结论，符合法律，也符合逻辑规律的。

二、证据的提供

《行政诉讼法》第三十四条的规定，“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”《行政诉讼法》第三十二条，“被告作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第三十三条，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”

对工伤认定这种具体行政行为而言，法院要求当事人提交的证据应限制为以下两类：一是在工伤认定案卷内的证据，包括行政机关作出工伤认定决定所依据的证据和原告或第三人在行政程序中提交行政机关但未被采信的证据。二是原告证明行政机关在工伤认定程序中未通知其进行举证的证据。除此之外，在诉讼程序中新提供的证据，人民法院不应采纳。理由如下：

《河南省工伤保险条例》第十八条第二款规定，“劳动保障行政部门受理职工或者其直系亲属、工会组织提出的工伤认定申请后，应当在十日内书面通知用人单位提供相关证据材料。用人单位在接到书面通知二十日内不提供相关材料或者不履行举证义务的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工或者其直系亲属、工会组织提供的证据依法作出工伤认

定结论。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而不提供，在诉讼程序中提供的，人民法院一般不予采纳”。《河南省实施〈工伤保险条例〉暂行办法》第十三条规定，“提出工伤认定申请应当填写《河南省工伤认定申请表》，并提交下列材料：

（一）单位法人执照或营业执照（复印件）；

（二）劳动合同文本（复印件）或其他建立劳动关系的有效证明；

（三）本人身份证（复印件）；

（四）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）；

（五）工伤事故报告、证人证言；

（六）其他相关证明材料。”

由此可见，在工伤认定过程中，已充分给予了职工及用人单位的举证权利和时间，在工伤认定中未提交的证据不应在司法审查时采纳，这主要基于行政诉讼的案卷外证据排除原则，此类证据属于本应进入案卷的证据，只是由于原告漠视行政程序而被排除。主要表现为三种情况：第一，职工针对不予受理决定提出行政诉讼的。由于职工应对其申请符合受理条件负举证责任，经劳动行政部门书面通知补交仍未补交的，在行政诉讼程序中再提出此类证据，应当根据《证据规定》第五十九条的规定，人民法院不予采纳。第二，职工针对不予认定工伤决定提起行政诉讼的。劳动行政部门受理工伤认定申请后，用人单位往往会提供否定工伤事实的抗辩

理由和证据，劳动部门对此一般要听取职工的申辩并给其提出反证的机会，实际上是将举证责任转换到职工一方，如果当时职工已持有这些证据，完全有条件向行政机关提供，但拒不反驳和提供，到诉讼程序中再举证，人民法院不应采纳。第三、用人单位针对工伤认定决定提起行政诉讼的。因劳动行政部门在受理工伤认定申请后已要求用人单位在一定期限内提供证据，用人单位拒不提供的，在诉讼程序中再行提供法院不应采纳。

对于未进入工伤认定案卷的证据，建议由提交人向作出工伤认定的行政机关提交，由其调查核实后，将其纳入案卷后，依据规定作出是否受理工伤认定申请或者撤销已作出的工伤认定的决定。

三、关于用人单位举证责任不能或不利的问题 《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”这是工伤认定行政程序中对举证责任的分配。一般情况下，劳动保障行政部门在进行工伤认定时，如果用人单位否认工伤的，应由用人单位举证证明伤者是基于其他事由引起的受伤，如果用人单位拒绝举证或所举证据不能否定工伤事实，将承担与己不利的后果。

而行政诉讼法也要求具体行政行为必须证据确凿。因此，要区分不同情况确定相应的处理原则：

第一，一般情况下，如果用人单位拒绝提供证据，劳动行政部门根据需要对职工的事实主张和相应证据进行调查核实，依法作出工伤认定结论。

第二，如果用人单位提供了相应的证据，但其所提供的证据难以否定申请人提供的证据，双方的证据旗鼓相当，劳动行政部门经调查取证，因工受伤的可能和非因工受伤的可能都无法完全肯定或排除，按照行政程序举证责任分配的原则，既然用人单位无法举证证明不是工伤，其无法完成说服责任，就应当由用人单位承担不利后果，认定工伤。法院对此进行审查时，应遵循与行政程序相同的实体法所规定的认证规则，对于劳动行政部门作出的认定工伤的结论予以维持。

综上所述，工伤认定行政诉讼司法审查的基本原则为合法性审查，强调的审查行政机关整个执法过程是存在违法行为，执法行为有无依据，而不是代替行政机关进行事实调查。近闻某地人民法院对当地行政机关不予认定工伤的决定连续两次判决撤销，迫使行政机关在明知受害职工不属工伤的情况下不得不以法院判决撤销为由作出认定为工伤的决定，这种司法审查已严重干预了行政机关的行政执法行为，违背了司法审查的初衷，通过以上分析谨希望司法机关严格把握审查重点，在职权范围进行合法性审查，不再重现以上的闹剧。

第四篇：西安市农民工工伤事故赔偿暨工伤权益保障研究

摘要：工伤权益是农民工劳动权益的重要内容之一。工伤权益的保障关键在于劳动案件处理法律程序是否顺畅。针对西安地区某些劳动行政部门（包括劳动仲裁机构等）在办理劳动案件过程中存在的问题，我们有必要转变观念并制定相应的措施给予解决，从而更好地服务于西安地区农民工。从观念上和行动上解决好三个问题：一是做到真正的“依法行政”，而不是“以政行法”；二是真正做到“以人为本”，而不是“以法人为本”；三是做到真正的“仲裁”，让劳动仲裁程序多一点司法色彩，少一点行政色彩。这对于西安建设国际化大都市是非常重要的法治保障。

关键词：农民工，工伤，工伤保险，工伤待遇，依法行政，以人为本。

农民工，是指在本地乡镇企业或者进入城镇务工的农业户口人员。2004年1月，中共中央、国务院颁布的《关于促进农民增加收入若干政策的意见》作了一个非常重要的判断，即：“进城就业的农民工已经成为产业工人的重要组成部分。”党和国家把农民工纳入工人阶级范畴，使农民工的工人地位在理论上和实践上得到了确认，为最终解决农民工问题指明了方向和路径。农民工向非农产业和城镇转移，转变为工人和市民，是我国大力推进工业化和城镇化的必然产物。伴随着我国二元经济社会结构的解体，工业化和城镇化的实现，城乡差距、工农差距的逐步缓解以至最终消失，农民工问题将不复存在。但必须看到，农民工问题的最终解决必将是一个极为艰巨和漫长的过程。对劳动保障工作来说，当前和今后若干年内仍将面临着维护农民工劳动保障权益的艰巨任务。当前的工作重点应该是在现有法律框架内巩固我们的工作成果同时进一步开拓新的业绩，一方面要把过去取得的好的工作经验制度化进一步推广扩大，另一方面严格贯彻落实关于农民工劳动保障的有关法律法规。特别是严格贯彻落实关于农民工劳动保障的有关法律法规很重要，这才是农民工劳动保障问题解决的长久机制和最重要的武器。但是现实的情况是有些劳动行政部门（包括劳动争议仲裁委员会等）严重违反劳动法律法规的规定，一方面使得农民工的维权举步维艰，另一方面严重背离了我们法治国家“依法行政”的要求。作为一个西安地区的社会法律工作者，一直走在法律实践的前沿，一直为农民工提供法律服务，一直和劳动行政部门打交道，一方面深刻地感觉到西安市各地党政机关劳动行政部门和司法机关为农民工劳动权益保障工作作出的贡献，另一方面也更深刻地体会到目前西安地区劳动行政部门（包括劳动争议仲裁委员会等）存在的问题。

一、西安地区农民工当前劳动保障问题现状概括：

（一）法制：地方性法规规章及法规性文件比较健全，与国家法律行政法规部门规章相结合，针对本地实际情况有法可依。比如2004年7月1日起实施的《西安市工伤保险实施办法》，2007年3月6日实施的《西安市农民工工资保障办法》。

（二）机构：机构比较健全，从接待程序上更加便于农民工维权。比如讲，2006年12月西安市法院、建委、公安、司法、劳动保障等五部门在西安市和平门外胜利饭店联合设立“西安市解决拖欠农民工工资投诉中心”，集中受理拖欠农民工工资案件。2010年5月13日西安市信访接待中心对外办公。近一两年，西安市的新城区莲湖区等都设立了一站式多部门联合办公的接待窗口“人力资源服务大厅”更加方便了农民工维权。可以说党和政府的工作力度很大。

（三）成绩：农民工工资拖欠问题得到根本性的改善，多人被长时间拖欠工资的群访案件很少再见到。工伤保险制度逐步得到落实，越来越多的农民工能够享受正常的工伤保险待遇。西安市实行新型农村合作医疗使得西安当地户籍地农民工就医更有保障等。

（四）问题：享受工伤保险的农民工仍然是极少数，绝大多数农民工不能依法享受工伤保险待遇。农民工的养老医疗等社会保险还只是初级阶段。农民工休息休假等劳动保障问题还很多，需要逐步纳入议程。特别是外来农民工的劳动权益保障问题很多。

二、工伤权益保障应该成为西安当前劳动保障工作要解决的最重要问题，理顺劳动案件办理程序是工伤权益保障的关键。

劳动保障是指以保护劳动者的基本权益所采取的一切措施和行为的总和。劳动保障制度的目的就是以保障劳动者的合法权益为目的的。劳动保障的内容是主体的独立人格、法律地位和物质利益。随着我国法治国家的建设市场经济的深化，农民工独立人格和法律地位已经不存在问题。物质利益成为农民工劳动权益保障最重要的方面。笔者通过对西安市许多农民工和劳动行政部门以及许多涉农窗口的调查走访，结合自己办理劳动案件过程中的经验，认为西安市各职能部门当前几年劳动保障工作的重点应该放在工伤权益保障问题上。理由如下：

（一）农民工工资问题不是西安当前劳动保障工作的最重要的问题。

1、农民工工资被拖欠的问题已经得到根本改善，且已针对建筑等农民工主要务工行业形成比较有效的解决问题长久机制。《西安市农民工工资保障办法》有明确的规定，各职能部门也已经形成比较好的工作配合机制。

2、西安市农民工劳动报酬结算方式发生很大的变化。很多农民工工资实行当日结算。经历过去的教训，农民工更加成熟，会要求用人单位及时支付劳动报酬。一旦不及时支付，绝大多数农民工会选择辞工。因此即使发生拖欠农民工工资的问题，一般也不严重。纠纷容易化解。

（二）劳动安全有保障，劳动安全问题不是一个突出的问题。

西安市各地党委政府和安全生产监督管理职能部门一直重视安全生产，狠抓劳动安全问题。这个问题不是一个突出的问题。

（三）养老保险等社会保险对于农民工而言属于初级阶段，不是近期力求解决的重要问题。

养老保险是和西安整个社会经济发展相适应的，短期内不可能有实质性的突破。绝大多数农民工对于养老保险还没有充分的认识和信任，自然也不会寄予很大的希望。

（四）休息休假等劳动权益问题是一个长久计划，也不是近期劳动保障工作的重点。

享受国家法定的休息休假，对于农民工而言是非常奢侈的事情。中国农民工当前的劳动观念和生存现状决定了农民工的生存方式。享受国家法定的休息休假并不是农民工最关心的事情。西安社会发展程度也决定了这个问题不是当地党和政府近期工作的重点。

（五）农民工劳动权益中，工伤权益保障是农民工最关心的问题。

农民工劳动权益保障主要内容包括劳动报酬、劳动安全、工伤待遇等。两个问题是农民工最关心的事情，一是劳动报酬，农民工怕的是干了活领不到工资，二是工伤待遇，农民工怕的是干活受伤了没人管。中国的农民工有一种朴素的牺牲精神，不管付出多少，他所需要的只是最基本的保障。这就是最原始最朴素的想法。如上所述，西安市农民工工资被拖欠的问题已经不是近期工作要解决的重点问题。而西安市农民工享受工伤保险待遇的比例非常小，工伤待遇无法依法落实的纠纷非常多。西安地区劳动行政部门（包括劳动仲裁委员会等）普遍存在贯彻落实劳动法律法规不彻底不充分打折扣甚至严重违法的现象。工伤权益保障自然成为近期劳动保障工作的重点。

三、西安地区劳动行政部门（包括劳动仲裁委员会等）存在很多问题，希望通过解决这些问题来理顺西安市农民工工伤待遇落实的法律程序。理顺法律程序是工伤权益保障的关键。

（一）十大问题：

1、工伤认定案件中个人申请工伤认定难度越来越大，劳动行政部门对农民工提出的要求越来越苛刻，其行政行为已经背离了工伤保险制度的初衷。劳动行政部门在接待受伤农民工工伤认定申请后，很难接受申请材料，更难受理。

具体表现：（1）在证明劳动关系证据方面，要求必须有劳动合同或者劳动关系确认的法律文书，其他证明劳动关系的证据基本不予认可。（2）用人单位注册在外省的，要求申请人提供未在单位注册地办理工伤保险的证明。（3）对农民工提供的证据材料做实质性的审查，不是形式审查。（4）决定不予受理但拒不出具书面通知，农民工提起行政复议或者行政诉讼比较困难。

2、先于执行形同虚设。笔者办理的案件中目前没有一个先于执行申请得到劳动仲裁委的批准。可以说，《劳动争议调解仲裁法》规定的先于执行制度并没有发挥到应有的作用。

3、举证规则没有真正的发挥作用。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》都规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2008年新出台的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。可以说，法律赋予用人单位的举证责任越来越重。那么，针对工资标准等属于用人单位掌握管理的证据，由单位举证，如果单位不能举证，则承担不利后果。但实践中，这个规定并没有得到严格执行。以员工工资为例，个人提出的标准高，单位提出的标准低，双方不能达成共识。很多案件在仲裁审理中，用人单位把工资表藏起来并不出示，有的根本不举证，或者只是出具单方面的证明来作为证据。从证据的角度讲，用人单位有义务出示但不出示证据当然应该承担不利后果。而单方面的证明并不算证据，因此属于举证不力也应该承担不利后果。但现实中的情况往往是劳动仲裁机构听信单位的工资低的说法，并不采纳个人认为工资高的说法。举证责任倒置的举证规则根本发挥不了应由的作用。还有一种情形，那就是用人单位“锁在抽屉里的制度”经常会被采纳为证据。劳动仲裁委很少考虑公示送达的举证责任问题。

4、劳动仲裁委员会超期限审理。很多仲裁机构存在超期限审理问题。个别劳动仲裁委办理案件往往比法院的审判期限还要长，远远超过法律的规定期限（一般不超过45天，最长60天）。我们从某劳动仲裁委了解到的造成这一现象的原因是：案件太多，办案人员不够。

5、劳动能力鉴定超期限。陕西全省都存在劳动能力鉴定超期限的问题。西安地区虽然不是最严重的，但一直存在这个问题。我们了解到的情况是，这是内部规定。按照内部规定，劳动能力鉴定分批进行，法律规定的期限没有任何约束力。

6、劳动行政部门以“只针对单位”为借口推脱农民工的合法合理要求。我的工作中发现至少包括以下几种情况：（1）农民工个人查询工伤保险缴费记录时，被告知“只针对单位”；（2）单位申请工伤认定后，个人领取工伤认定通知书时被告知“只针对单位”；（3）查询是否纳入“老工伤”时被告知“只针对单位”。

7、送达程序存在问题需要完善。用人单位申请的工伤认定，劳动行政部门往往只送达到用人单位而不直接送达给工伤职工个人。个人申请劳动能力鉴定结论作出后往往只送达给个人一方，而不送达给单位。劳动能力鉴定结论做出来时间早，但送达时间比较晚。这些问题导致工伤职工和用人单位发生新的矛盾，也成为用人单位推脱责任的借口。

8、“非法用工”案件劳动仲裁机构不予受理。

2004年1月1日起施行的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第九条明确规定：伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。因此，非法用工伤残或者死亡赔偿案件属于劳动仲裁案件受理范围。但现实中，劳动仲裁机构很难给予受理。

9、“老工伤”待遇不能落实问题仍然存在。从陕西省到西安市都很重视“老工伤”问题。从2008年到现在至少有三个以上关于解决“老工伤”的文件，对老工伤的确认和纳入社保都做了详细的规定。但现在的问题是个别“老工伤”人员无法查实自己的“老工伤”档案，许多劳动行政部门不接待个人对“老工伤”确认等情况的查询，“老工伤”人员不能享受到真正的“老工伤”待遇。文件本身对“老工伤”个人没有明确救济途径，“老工伤”人员自行救济无门。

10、工伤事故兼民事赔偿（包括交通事故）的竞合问题上，劳动仲裁机构坚持采纳西安市政府规章《西安市工伤保险实施办法》第三十二条“补差”规定：工伤事故兼有民事赔偿（包括交通事故）的，先按民事赔偿处理，赔偿金额低于工伤保险待遇标准的，其差额由工伤保险基金补足。而法院的主流观点是“兼得”。即对该条规定不予采纳而直接根据《工伤保险条例》的规定给予判决。这就造成了同样类型的案件得到不同的对待，从而产生了新的矛盾。

（二）针对以上问题笔者提出自己的观点：

1、案件受理前坚持“形式审查”不做“实质审查”，即只对重点材料形式的完整性做审查，而不对证据材料的证明力作实质审查。无论是工伤认定还是劳动仲裁，对于弱势的农民工而言，举证有相当大的难度。案件受理前不应该进行实质审查，否则劳动行政部门等于是帮助用人单位做答辩，是对农民工的不公平。

2、实施用人单位异议制度。工伤认定案件受理过程中，针对证据材料不充分的申请人，在正式受理前向用人单位调查询问有关情况，由用人单位考虑就是否存在劳动关系及是否属于工伤等焦点问题提出异议，结合用人单位提出的异议考虑是否正式受理。这对于保障农民工权益非常重要，一方面保障了案件受理的合法性，另一方面也体现了对于劳动者的保护。

3、对于劳动行政部门（包括劳动仲裁委等）严重违反劳动案件办理法律程序规定的情形严肃查处，彻底整改超期限、不依法受理、不接待农民工个人等违法情形。

4、深化学习，统一思想，要求劳动行政部门（包括劳动仲裁委等）深化学习劳动法律法规特别是近几年实施的新的劳动法律法规，统一思想，严格贯彻执行。

5、加大对劳动保障部门的人才投入，招录具备法律专业背景的大学生进入劳动保障部门工作，特别是招录一批通过司法考试甚至是具备法律实务经验的法律工作者进入劳动仲裁机构工作，弥补当期劳动办案人员缺乏的困难，让劳动案件办案人员也多一些法律思维。

6、长远来讲，劳动仲裁委员会应该具有更大的独立性。特别是在审理案件的过程中，仲裁员的独立裁决权应该受到尊重。尽量地减少劳动行政部门的行政干预。

7、狠抓农民工工伤保险参保工作。对于违法拒不参保或者少参保的用人单位严厉处罚。从根本上减少工伤待遇劳动争议。

8、《西安市工伤保险实施办法》第三十二条规定是违法的不合理，其条文本身有逻辑性缺陷，应该尽早予以纠正。

（1）《工伤保险条例》对劳动者工伤待遇有明确的规定，并未有“补差”的限制性规定。《工伤保险条例》属于行政法规，《西安市工伤保险实施办法》属于地方性规章。根据《立法法》“行政法规的效力高于地方性法规、规章”的规定，应该适用工伤保险条例的规定。最高人民法院的多个司法解释也是支持这一观点。

（2）《西安市工伤保险实施办法》第三十二条规定在逻辑理论上存在严重错误，是无效的规定。首先，工伤享受的是工伤待遇，并非民事赔偿，两者性质不同。第二，无论是规定的名称、支付程序还是计算参考数据都不具备“扣减”“补差”的基础。

四、转变观念，统一思想，以人为本，依法行政，从根源解决问题。

针对上述违法行为，我们必须要有三个改变：

（一）真正做到“依法行政”而不是“以政行法”或者“违法行政”。

西安要建设全面的小康建设国际化大都市，就必须依法行政，同时依法行政也是当今社会解决西安基层建设问题特别是农村农民各类问题的关键。而劳动行政部门（包括劳动仲裁委）是针对农民工依法行政的窗口。当前的情况是，劳动行政部门迁就了当地之政事，很多情况是服从领导服从会议研究服从政府命令，“以政行法”，严重违背了“依法行政”。劳动法规很多程序性规定被置之高阁，特别是最近几年颁布的新法，贯彻执行状况非常不好。这种情况导致的不良影响是深远的是广泛的是非常难以消除的。因此，笔者认为重塑劳动行政部门的“依法行政”是全市“依法行政”工作的重点。

（二）做到真正的“以人为本”而不是“以法人为本”。

当前的情况是，在许多劳动行政部门处理农民工工伤案件上，农民工感受的是冷漠是敷衍是站在用人单位角度说话。无论在程序上还是在实体上，对于农民工都提出苛刻的要求，而对于用人单位多是听信顺从。讨好用人单位成为很多劳动行政部门的习惯性做法。这种状况必须纠正。我们不希望对于农民工有过分的偏袒，但起码应该认识到农民工属于弱势群体，起码应该做到公正执法。

（三）做到真正的“仲裁”，让劳动仲裁程序多一点司法色彩，少一点行政色彩。

仲裁应该按照国家法律法规公正裁决，对于与国家法律法规冲突的地方性规定当然应该摈弃。特别是国家法律法规有明确规定的情况下，更不能以政府会议研究、行政命令或者实际情况考虑的名义而任意变通。特别是案件受理审理期限送达等程序性规定必须严格遵守法律规定。在劳动法律法规没有规定的情况下，尽量适用民事诉讼法的规定，少一点行政决定。毕竟是“仲裁”，要尽量做到名实相副。

综上所述，西安市农民工工伤权益保障问题突出，而西安市各劳动行政部门（包括劳动仲裁委等）不同程度存在贯彻劳动法律法规不彻底的情况，在执法程序和执法理念上存在一定问题，对于农民工工伤权益保障形成很大的阻力，更严重影响了西安市的形象。笔者有针对性地再次呼吁“以法行政”“以人为本”“依法仲裁”，改善农民工工伤维权现状，改善城市形象，这对于西安建设国际化大都市至关重要。

（作者余伟安，单位：陕西仁和万国律师事务所）

参考文献：

1、杜宏宠、雷海虹、管春燕《陕西农民工工资权益保障问题研究》，《理论导刊》2008年第4期

2、毛帜：《陕西省农民工社会保障问题研究》，《法制与社会》2010年等31期

第五篇：职工因交通事故导致工伤是否可以获得双重保障

职工因交通事故导致工伤是否可以获得双重保障？

来源：作者：日期：11-01-06

职工因交通事故导致工伤，在已得到交通事故损害赔偿后，还能否再享受工伤待遇？ 《工伤保险条例》第１４条第６项规定：＂在上下班途中，受到机动车事故伤害的＂应当认定为工伤。即在道路交通事故引起的工伤中，存在着道路交通事故损害赔偿与工伤保险赔偿的重叠。在司法实践中，对该情形，应如何适用法律，就成为一个争点和难点。根据原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定，由于交通事故引起的工伤，交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴）；已给付死亡补偿费或者残疾生活补助费的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补偿金不再发给（但死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补偿金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分）。根据上述规定，员工因交通事故引起的工伤，工伤待遇与交通事故赔偿是不能重复享受的。但2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》对此不再作相应规定。而2003年12月26日公布，2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。因此，工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系，当《工伤保险条例》不再规定“取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇”时，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依《道路交通安全法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 的规定获得交通事故损害赔偿。即工伤待遇与交通事故赔偿可以兼得。其主要理由有以下几个方面： 第一、交通事故造成工伤后，工伤补偿与侵权赔偿的竞合不能适用《合同法》第122条关于违约责任和侵权责任竞合，要求受害人只能择一请求赔偿的规定。合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是关于违约责任与侵权责任竞合的规定。违约责任与侵权责任竞合的主要特征有：l、必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。

2、同一不法行为既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。

3、必须是同一民事主体。引起侵权责任与违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。

4、只能发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对行为人是不公平的。因交通事故造成工伤后，工伤补偿与侵权赔偿虽是由同一行为发生，但两者的法律性质不同，受害人（或受害人亲属）获得赔偿的法律基础不同，承担赔偿责任的主体也是不同的。工伤补偿是依据劳动法律的相关规定，劳动者在工作过程中，因工伤亡后，从劳动保险机构获得的经济补偿，其法律基础是基于当事人之间的劳动关系。而交通事故赔偿是交通事故的受害人基于交通事故责任方的民事侵权行为而获得的赔偿。也就是说，遭受道路交通事故伤害的职工或者职工因工死亡，职工或其直系亲属向社会保险经办机构或者向用人单位，依据《劳动法》和《工伤保险条例》的规定，向劳动保险机构或用人单位主张工伤保险待遇补偿请求权，补偿责任人是劳动保险机构或用人单位，承担的是社会工伤保险责任,是属于公法领域规定的赔偿；交通事故损害赔偿是赔偿权利人依据《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害

赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，向造成损害的第三人主张损害赔偿请求权，赔偿责任人为第三人，承担的是民事侵权责任,是属于私法领域规定的赔偿。因此，在因交通事故造成工伤后，工伤补偿与侵权赔偿不是同一民事责任的竞合，不能参照适用《合同法》第122条关于违约责任和侵权责任竞合的规定，要求受害人只能择一请求赔偿。由第三人侵权引起的工伤，《工伤保险条例》以及其他法律法规并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。所以，工伤职工当然有权同时选择两种救济方式，维护自身的合法权益。第二、享有工伤待遇是法律赋予劳动者的权利，也是保险机构和用人单位法定的义务，必须依法予以执行，扣减工伤保险待遇的做法是没有法律依据的。我国《劳动法》第七十三条规定，“劳动者在因工伤残或者患职业病的情形下，依法享受社会保险待遇”。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。另外，《工伤保险条例》第五章专门对工伤保险待遇的具体内容作了明确的规定。由此可见，获得工伤保险待遇，是国家法律强制规定，是社会保障机构或用人单位的法定义务，是受害人基于劳动者的身份，依法所应享受的权利。如果职工发生事故并依法认定为工伤的，作为给付工伤保险待遇的工伤保险经办机构就应当按照法律的规定支付保险待遇，没有法律规定的情况下，是不能减少法律规定的工伤保险待遇的，否则就是不合法的。如果用人单位没有参加工伤保险，职工发生工伤，按照《工伤保险条例》第六十条规定，用人单位应当承担《工伤保险条例》规定的全部工伤保险待遇（包括本应由工伤保险基金负担的部分）。用人单位同样也不得以侵权第三人赔偿了相关费用而拒绝支付相应的工伤保险待遇。同时，《工伤保险条例》及其他法律也并没有赋予保险机构和用人单位对因侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权，用人单位和工伤保险经办机构不能要求工伤职工必须先向侵害人索赔后才能申请工伤保险待遇，也不能从工伤职工应享有的保险待遇中扣减其从侵害人处获得赔偿款项。第三、实行双重赔偿符合我国劳动法和社会保障法的立法意图，也并不会增加企业的负担。《工伤保险条例》第一条规定“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的工人获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”。这表明我国实行工伤保险目的在于加强对劳动者的生命、健康和财产的保护，保证能够在遭遇工伤事故时获得及时的救助和补偿，维持其本人或遗属的正常生活，而不是让用人单位规避本应由其自己承担并有能力承担的责任。实际上在工伤保险中的赔偿责任已经由用人单位的个别责任转化为由社保机构承担的普遍的社会责任，成为国家承担的社会保障义务。用人单位即使对自己的员工所发生的工伤事故，也仅负间接的补偿责任。只要用人单位依法足额缴纳了工伤保险费，就意味其完成了补偿责任。我国社会保险保障制度，规定用人单位必须强制缴纳工伤保险，也就是说，不发生工伤事故，也必须缴纳工伤保险费用。如果用人单位违背法律法规，未缴纳工伤保险，而由其单独承担工伤赔偿费用，是其因自身过错导致的责任承担，当然不存在增加负担问题。第四、处理工伤事故，采用双重赔偿兼得的方式，有例可循，有法可依，也是我国工伤赔偿立法的趋势。1）、1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号文）其第二十八条：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了的部分，企业或者工伤保险经办机构不再支付，而且规定企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”这实质是规定因交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。也就是说，该《办法》对工伤保险与民事侵权赔偿采取的是不可兼得，相互抵免的方式，这也是主张因第三人侵权引起的工伤不能获得双重赔偿者的主要法律依据，该办法确立了工伤保险与交通事故竞合时，工伤保险实行差额赔偿的原则。但该《试行办法》现已被《工伤保险条例》取代，并且在《行政许可法实施》后，劳动和社会保障部已经明令废除，该《施行办法》已经失效。因为原劳动部制定的《办法》属于部门规章，而且只是试行办法，而国务院颁布的《工伤条例》属于行政法规。当行政法规与部门规章都对职工工伤保险做出规定时，作为效力较高的《工伤条例》实施后，自然就取代了原来的《工伤办法》，所以在《工伤办法》已不在具有法律效力了。仍然沿袭旧的《工伤办法》的做法，只是深受《工伤办法》第二十八条规定的影响，没有认识到这一变化。2）、2002年我国颁布实施的《中华人民共和国职业病防治法》第52条的规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。同年颁布的《安全生产法》第48条也规定：因生产安全受到损失的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。该规定首次提出职工除依法享有工伤保险外，还能享有民事侵权赔偿请求权，《职业病防治法》、《安全生产法》规定的“双重赔偿”体现了工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿“可双重赔偿”的立法意图。3）、2004年1月1日始开始施行的国务院颁布的《工伤保险条例》，回避了《企业职工工伤保险试行办法》的规定，未明确规定工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿关系如何解决。既然法律法律未明确禁止，其实质就是允许双重赔偿。4）、2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。上述规定的第一款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，因此发生争议的应当按照《工伤条例》的规定处理。另外，该规定从另一个角度明确了发生工伤的职工不能向用人单位提出人身损害赔偿，只能按照《工伤条例》的规定要求工伤保险待遇，不能再以人身损害请求用人单位承担民事赔偿。

第二款是规范用人单位以外的侵权第三人与被侵害职工之间的民事法律关系，非常明确地规定劳动者向第三人提起人身损害赔偿应当支持。所以，当工伤事故与第三人侵权发生竞合，受害职工可以分别依照不同的法律获得救济。第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。该款延续了《安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》的立法思路，明确规定因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。该条款成为受害职工得到双重赔偿的重要法律依据。在最高人民法院关于《人身损害赔偿若干问题的解释》的新闻发布会上，黄松有副院长在答记者问中也讲到“如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。”，可见，其也是比较赞成双重赔偿的观点。5）、最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）中，对工伤事故赔偿请求权作出以下规定：“劳动者在劳动过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害，在第三人承担赔偿责任后，又请求用人单位依法给予工伤保险待遇的，人民法院应予支持”。虽然该征求意见稿尚不具有法律效力，但这也进一步表明采取双重赔偿兼得的方式处理工伤事故，是我国工伤补偿立法的发展趋势。综上所述，工伤职工在获得侵权责任人的赔偿后，仍有权依据《工伤条例》的规定享受工伤保险待遇。