商品房买卖合同纠纷中退一赔一的惩罚性赔偿条款

第一篇：商品房买卖合同纠纷中退一赔一的惩罚性赔偿条款

商品房买卖合同纠纷中“退一赔一”的惩罚性赔偿条款

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“司法解释”），该司法解释第八条、第九条中，把“惩罚性赔偿原则”引入到了商品房买卖合同纠纷的处理之中来，另外在该《司法解释》第十四条也对该惩罚性赔偿作出了规定。

根据规定，适用上述惩罚性赔偿原则的具体情形有五种：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

（三）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（四）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（五）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

惩罚性原则适用需满足以下的条件：

（一）只有商品房买卖合同适用惩罚性赔偿，而并非所有的房屋买卖合同纠纷都可以适用“惩罚性赔偿原则”。《司法解释》适用于“商品房买卖合同”纠纷，而作为《司法解释》中的惩罚性赔偿原则也仅适用于“商品房买卖合同”，其并不当然地适用于其他集资房、房改房、二手房的买卖纠纷。

（二）只有属于恶意违约和欺诈行为才能适用惩罚性赔偿。在《司法解释》规定的五种情形中，前两种情形属于恶意违约行为。

（三）《司法解释》后三种情形规定的其适用条件是：其欺诈行为“导致合同无效或者被撤销、解除”，故也就是说只有退房才可以主张该项权利。所以只有购房者买不到房屋时才能要求进行惩罚性赔偿。

误差比超过3%的，特别适用的惩罚性赔偿规则。《司法解释》的第十四条作了明确的规定：如果双方在合同中有明确约定，则按合同规定办，如没有约定或约定不明确的，则按误差的3％为界，分别作不同处理：第一，如果误差在3％以内，购房者提出解除合同退房的，法院不予支持；如果误差超过3％，购房者提出解除合同，法院应予支持。第二，如果误差超过3％，购房者同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款，由购房者按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由开发商承担；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由开发商返还购房者，面积误差比超过3％部分的房价款由开发商双倍返还购房者。

第二篇：论商品房买卖合同中的惩罚性赔偿

论商品房买卖合同中的惩罚性赔偿

最高人民法院于2003年4月28日发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释），该解释于2003年6月1日起正式施行。其中明确规定了买受人在5种情形之下不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿

损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”。此解释一出台便引起了社会的广泛关注与热烈的争论，笔者在此不主要讨论其社会意义，而主要从法学理论与法律规定两个方面对该规定进行深入的分析，以引起相关部门的注意，并与广大法学爱好者进行交流与探讨。

一、房屋可否作为商品

关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产企业来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。

二、商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的法理与法律依据

由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的原则性规定及合同之债的有关规定，可以适用《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有什么争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而作为民法基本法的民法通则并没有惩罚性赔偿的规定，合同法也没有。法理学界普遍认为由于我国基本上是采用的大陆法系的法律体系，所以没有采用具有英美法系特点的惩罚性赔偿。但随着对商家欺诈行为的泛滥与消费者在消费过程中的弱势地位，似乎也有借鉴这种惩罚性赔偿的必要，所以我国早在1993年的消费者权益保护法的制定中便有了这一明确而具体的规定。也因此有些人误解地认为最高人民法院在作出这一解释时也采用的是消费者权益保护法所规定的惩罚性赔偿原则。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。但可惜的是，我们从其指明的四部法律中是无法找到明确的法律依据的。反而却有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”（叶林著《惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用问题》，载于中国民商法律网）”虽然笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的“自由裁量”，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性。但是最高人民法院的这一规定并没有明确的法律依据，甚至也超过了最高人民法院制订司法解释内容的权限，有越权解释的嫌疑。因为根据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。五届人大第19次会议于1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”而最高人民法院于1997年6月23日发布的《最高人民法

第三篇：最高人民法院司法解释中关于商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿的适用

——最高人民法院司法解释中关于商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿的适用

和《物权法》中不动产登记、期房预告登记等制度的相关规定

随着经济的发展、人民生活水平的提高，房地产业迅猛地发展起来，安居乐业已是人们追求的根本，房屋作为最主要的不动产，与我们的生活息息相关。但在商品房买卖中，开发商往往拥有资金和信息优势，并借助相关优势规避法律责任，侵害作为弱势地位的购房者的利益。近些年来，房地产交易行为的不规范已成为一个比较严重的社会问题。一些房地产开发商严重违背诚实信用原则，其行为直接影响着房地产市场的健康发展：有的发布虚假广告，有的设置定金圈套，有的一房两卖或多卖，采取欺诈手段损害购房消费者的权益；有的甚至房屋面积严重缩水或者存在着质量隐患。这些问题困扰着购房者，也损害了购房者的合法权益。我们应加强法律意识，积极寻求法律途径解决，对于商品房开发商和销售商的违法行为予以惩罚，以维护自己的合法权益。

早在1993年我国就制定了《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》），借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿就是行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。该法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。《消法》第四十九条被习惯地称为双倍赔偿规则，这种制度在保护公众利益维持正常的社会经济秩序中，起到了良好的作用，具有赔偿、制裁、预防功能。

2003年的4月28日最高人民法院下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》），并于2003年6月1日起施行，对商品房交易中如何适用惩罚性赔偿问题专门做出了明确规定。有效制裁和遏制着房地产交易领域中的欺诈和恶意违约行为，维护着房地产市场交易的安全和购房者的权益，促进了社会诚信制度的确立。2007年10月1日生效的《物权法》的不动产登记、期房预告登记等制度赋予了购房者更多的权利，完善了商品房交易的程序和救济制度，有助于房地产业的健康发展。

下面谈一谈《解释》》中关于商品房买卖纠纷中（一级市场）如何适用惩罚性赔偿的问题和《物权法》中不动产登记、期房预告登记等制度的相关规定。

一、《解释》第八条所规定的出卖人恶意违约引起的惩罚性赔偿的两种情形。

第八条 规定：“ 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的，买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”

第一种情形在我国房地产业较为普遍，房地产开发商在与买房人签订合同后，未告知买受人

又将该房屋作为抵押物抵押给银行或第三人而获得贷款，以便为下一步房地产开发项目取得

资金。此种情况在买受人已享有权利的财产上设定抵押权，显然构成恶意违约。需要注意的是，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现”这一条件。也就是说

造成买受人不能办理房产证或购买房屋的目的落空，从而严重损害到买受人的合法权益,才

会导致出卖人的根本性违约。如果说出卖人在房屋买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵

押撤销，不影响和损害买受人的合法权益时不适用惩罚性赔偿。

第二种情形是一房两卖或多卖情况。出卖人与买受人已签订购房合同。在没有签订退房协议、退房手续未办理完毕的情况下，出卖人又与第三人签订购房合同将此房出售给第三人，适用

惩罚赔偿。应当注意，对于一房两卖或多卖，情节严重的开发商可能会构成刑事诈骗犯罪。

如果退房协议及手续已办理完毕，只是因一些责任划分或赔偿问题还未履行完毕，不应影响

出卖人的再次出卖行为，不适用惩罚赔偿。

二、《解释》第九条规定 : “ 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请

求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；



(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

1、第一种情形：应注意此条款仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时，才

能予以适用，而不适用合同生效后的违约处理。

房地产开发企业销售商品房时，应向购房人出示“五证两书”，这是法律对销售方的基

本要求。“五证”是指《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可

证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售（预售）许可证》。“二书”是指《住宅质量保证

书》和《住宅使用说明书》。前四证是取得商品房销售(预售)许可证的前提。购买“五证两

书”齐全的房屋，可以确保购房人买房无风险。

如果购买的是期房，那么根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条规定，房地产

开发企业预售商品房的条件除应具有上述五证外，还应具备按提供预售的商品房计算，投入

开发建设的资金达到工程建设总投资25%以上，并己确定施工进度和竣工交付日期。

我国现行法律对商品房的开发销售，实施严格的审核制度，《中华人民共和国城市房地产管

理法》第四十四条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条明确规定，商品房

预售必须取得许可证明。未取得商品房预售许可证明是不允许预售房屋的,即必须办理预售

登记。但《解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商

品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。由此可见出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售许可合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。没有取得商品房预售许可证，而故意隐瞒该事实，又在买受人起诉前仍未取得该预售许可证，认定出卖人存在欺诈毫无异议；如果是订立合同时预售房许可证明正在办理，出卖人将此情形告知或未告知买受人，但在买受人起诉前出卖人已取得商品房预售许可证明的，从鼓励交易原则出发，可以认定该合同有效;提供虚假商品房预售许可证明，这里也会有两种情况：一是签订商品房买卖合同时提供虚假商品房预售许可证，到买受人起诉时尚未取得预售许可证，这种情况应认定出卖人存在欺诈行为；二是签订合同时提供了虚假的预售许可证，但在买受人起诉前已取得了该房屋的预售许可证明，这样的合同是否无效呢？一种意见是出卖人为了出卖房屋采用虚假的预售许可证，将风险部分转给买受人，主观恶意明确，应认定合同无效，实行惩罚性赔偿。一种意见认为虽说出卖人在售房时采用了虚假的预售许可证，但在买受人起诉前已取得了该房的预售许可证，出卖人先期的欺诈行为并未对买受人造成实际损害，应认定合同有效。笔者认为对该类合同还是依据《解释》第二条规定，以及善意购买者的意愿来认定有无效力，这样才符合法律公平原则，才有利于维护作为弱势地位的购房者的利益，因出卖人提供虚假商品房预售许可证明的行为是违法的，是违背诚实信用原则的，应给予处罚，不然将是对出卖人违法行为的一种纵容。

如果房地产开发企业“五证”不全，并且不具备商品房预售条件，那么与购房者所签商品房销售（预售）协议就属无效，如果开发商和商品房销售商故意隐瞒“五证”不全的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，那么就要承担惩罚性赔偿，即依据《解释》第九条的规定，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

案例一：2002年6月，济南一单位购房者与某开发商签订了购房合同，约定于2003年11月底前将竣工验收合格的房屋交付使用。合同签订后，购房者按照合同约定支付了总价款50％的首付款47万余元。后来，购房者在交第二批购房款时，了解到开发商因为没有办理下用地、规划等相关开发手续，也没有取得该商品房的预售许可证，根本无法开发购房者购买的商品房。在要求开发商退还预付款并赔偿损失时，遭到开发商的拒绝，购房者于是将开发商告上法庭。购房者认为，双方在订立合同时，开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证等开发手续的事实，合同应当无效，因此请求法院确认双方的商品房买卖合同无效，判令开发商返还已付购房款及利息，并赔偿房屋差价损失，赔偿已付购房款一倍的损失。开发商表示，他们已经办理了土地、规划部分手续，但因政府行为，他们没有按照当初的计划在合同确定的日期建成房屋。但从约定来看，他们当时不可能办理商品房预售许可证等证件，对此，购房者是明知的，不存在隐瞒的事实，也不存在欺骗。因此，购房者要求赔偿损失没有依据。法院认为，被告作为房地产开发企业，在没有依法取得土地许可证、规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等证明的情况下，就与购房者签订了购房合同，违反了法律强制性规定，因此合同无效。而且，购房者基于对开发商的信赖，与之签订了购房合同，并支付了部分购房款，因不能实现购房目的，购房者显然受到了损失，对此开发商应承担主要责任，应当赔偿购房者的损失。据此，法院一审判决双方签订的合同无效，同时判决开发商返还购房者的预付款，并赔偿购房者20余万元。

案例二：2005年6月，付某看中了某开发商开发的楼盘，咨询时，售楼小姐告诉他一期房屋已售完，但正在开发该楼盘的二期工程，劝他购买，付某于是和开发商签署了一份商品房

预售合同，并约定于2007年11月底前将竣工验收合格的房屋交付使用。合同签订后，张先生按照合同约定支付了总价款50％的首付款。但在交第二批购房款时，他了解到开发商因为没有办理下来用地、规划等相关开发手续，二期工程成了空中楼阁。开发商解释说，没有办理下来用地等手续的原因是政府进行“双清”，冻结了用地审批手续，是不可抗力，自己不应该承担责任，只同意退还购房款，付某认为开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，应赔偿自己的损失，双方为此产生了分歧。

根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款的规定，开发商仅退还付某已付购房款是不够的，还应赔偿付某的损失，另外支付不超过一倍的购房款。

2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。

故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。此种情况应具体分析，如果是因出卖人故意隐瞒该房已抵押的事实，致使此房最后因抵押权人行使权利，导致出卖人无法履行与买受人订立的房屋买卖合同，应认定为欺诈；如果出卖人故意隐瞒此房已抵押的事实，但随后该房的抵押权及时被解除不影响商品房买卖合同的履行，就不应该再认定出卖人欺诈，也不适用惩罚性赔偿。也就是说并不是只要出卖人在与买受人订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿，只有导致出卖人无法履行买卖合同的义务时，买受人无法获取房屋时。买受人才可依据本《解释》的规定，向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。

3、出卖人订立商品房买卖合同时故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。

出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，对于买受人或第三人来说都有可能无法取得该房屋。出卖人对无法获得房屋的一方构成欺诈；受害方有权按照本《解释》的相关规定，要求出卖人承担惩罚性赔偿责任。

三、对于以上几种情形我们也可以运用《物权法》的相关规定保护自己的合法权利。

《物权法》已于2007年10月1日起施行，依据该法我们可及时到房产管理部门登记，购买期房可进行预告登记。物权法有关规定为第九条: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”、第十一条规定：“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料”;第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。” 具体为：

（一）不动产的主人以登记簿为准。依据《物权法》第九条的规定，记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的主人，但有相反证据的除外。不动产登记制度是物权制度的重要基础。商品房属于不动产的一种。“有一位房东把房子卖给甲，虽然没订合同但把房子交给甲使用；不久，由于价格上涨，房东又把这幢房子卖给乙，并和乙办理了房屋过户手续。这幢房子究竟属于谁，乙能否要求甲腾出房子。”全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明，全程参与了物权法的制定。他在讲到物权法的作用时，举了这样一个生活中经常发生的例子。“没有物权法，仁者见仁，智者见智，答案可能有多种。有了物权法，物权法规定，谁是不动产的所有人，要看不动产登记簿上登记的是谁。甲虽然先买房，但既没有订立合同，也没有办理过户手续；乙虽然后买，但已经办理过户手续，不动产登记簿上的所有人是乙。因此，乙是房子的所有人，有权要求甲腾出房子。甲因此受到的损失，可以要求原房主赔偿。”

（二）预告登记制度，防止一房两售或多售。在我国房地产业快速发展的今天，预售商品房成为房屋销售的一种重要形式。期房预售的好处是，开发商能及时回笼资金，购房者多了一种选择方式。但在实践中开发商悔约，一房多售或用已销售的房子抵押贷款的情况时有发生，严重损害了购房者利益。对此，物权法规定，要建立预告登记制度。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这样就能有效地保障购房者的权利，并且也起到了保护交易安全、预防市场交易风险，维护信用秩序的作用。

有一个案例：2006年9月，房地产开发商甲公司急欲销售其开发的最后1套商品房，于是打电话给乙某和丙某，表示售房。10月8日，甲公司与乙某签订买卖合同并交付该房屋，乙某支付了全部房款，双方约定半年之内办理所有权证书。10月16日，甲公司以更高的价格与丙某签订买卖合同并办理了产权转移登记。乙某以不能实现房屋买卖合同目的、无法取得房屋为由，将甲公司告上法庭，请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并请求甲公司承担已付购房款一倍的赔偿责任。法院审理认为，甲公司“一房二卖”的行为已经构成欺诈，判决甲公司除返还乙某已付购房款外，还应赔偿乙某购房款一倍以内的赔偿金。

这一案例中，购房人与开发商签订商品房买卖合同，发生的是债权效力。开发商将该房屋又卖给了他人并登记，最终发生的是物权效力。同一房屋，债权与物权并存时，根据物权优先于债权的原则，谁先登记谁先取得房子。第二手购房人取得房屋所有权后，第一手购房人只能请求开发商承担违约赔偿责任。那么，第一手购房人如何才能得到自己想要的房子呢？《物权法》为购房人提供了依据，当事人可以根据预告登记制度的规定，与开发商签订商品房买卖协议，约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人即购房者同意，处分该不动产的，不发生物权效力。也就是说，当购房人买了一套预售商品房后，如果申请了预告登记，未经其许可，开发商将该商品房再出售或抵押等都属于无效行为。需注意的是办理预告登记后，要从能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记，否则预告登记失效。

在房产交易过程中，还存在不少本文所提到的因为房屋面积产生的纠纷，如谁该对房屋面积的准确性负责？物权法第十一条规定，当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。也就是说，关于不动产的自然状况，应该由登记申请人来负责提供，这将会对解决类似纠纷提供参考。

四、《解释》第十四条规定房屋面积过度缩水引起的惩罚性赔偿。

出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符的，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

根据该《解释》规定，如果商品房面积过度缩水，面积误差超过3%，买受人有两种选择：一种是请求解除合同，返还已付购房款及利息；一种是同意继续履行合同，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款要适用于惩罚性赔偿，此处的惩罚程度是确定的，明确规定为双倍返还。但这种惩罚可以通过双方约定来避免。另外在《解释》中第四条规定了买卖商品房出卖人向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未订立商品房买卖合同应按照法律关于定金的规定处理。这里的法律是指《担保法》和《合同法》规定的定金条款：即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应双倍返还定金，这也是惩罚性赔偿的规定，其不以造成损失为前提。

总之，《中华人民共和国城市房地产管理法》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》解释惩罚性赔偿的规定，能够有效制裁和遏制商品房买卖中的欺诈、恶意违约，为商品房交易确立良好的秩序，有利于整个社会对诚实信用原则的认识和遵守，有利于百姓安居乐业，有利于交易安全并推动我国社会主义市场经济的健康发展。《物权法》的出台较之过去的相关法律规定，实际上赋予了购房者更多的权利，同时完善了商品房交易的程序和救济制度，为房地产业的市场发展提供了基本规则，有助于房地产业的健康发展，为购房者进行商品房交易起到了保驾护航的作用，当然也妥善地保护开发商的合法利益。当我们购房时如果遇到损害自己合法权益时，可以毫无顾忌地拿起法律武器，名正言顺地维护自己的合法权利，虽然《解释》还存在着法官自由裁量权过大的问题，但我们仍应依法获取赔偿、获取利益，使违约、失信、欺诈、不依法经营、损人利己、投机取巧的房产开发商受到法律的惩罚、在财产和名誉方面遭受应有的损失。

——写于2008年11月

第四篇：商品房买卖合同纠纷中的几个问题

商品房买卖合同纠纷中的几个问题

笔者在审理商品房买卖合同案件过程中，发现下述几个问题是当事人争议较大的，亦是法官裁判案件时的疑难点，试析如下：

1、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用范围。

根据最高人民法院有关领导的讲话精神，政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房不适用上述司法解释。实践中，还大量存在着村民委员会在集体土地上以“旧村改造”名义建设的房屋，原房管局下属的房管所以危房改造等名义开发建设的房屋，还有部分企事业单位在国家划拨土地上违规开发的少量商品房，均向社会出售。对上述几类房产是否适用司法解释，实践中认识很不统一。有人主张以开发建设者是否符合国务院《城市房地产开发经营管理条例》确定的房地产开发企业设立条件为据确定房屋是否适用司法解释，有人主张对司法解释中的“房地产开发企业”作扩大解释，其中包括符合法定条件的房地产开发企业，亦包括违规开发者，只要是向社会公开销售，均应适用司法解释。还有人主张以商品房开发建设用地是否为国有土地作为是否适用司法解释的条件之一。

笔者认为上述意见均不正确。一项法规的适用范围，一般由其自身作出规定。上述司法解释亦不例外。该司法解释第一条对其适用范围作出了规定，即为房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此，确定上述司法解释的适用范围，主要是根据开发建设者是否房地产开发企业，房屋是否向社会公开销售来确定。基于上述认识，非房地产开发企业建设的的房产之买卖不适用解释，不管是否公开向社会出售；安居工程等国家对购买对象有限制条件的房产，不管是否房地产开发企业建设，均不适用上述司法解释；解释的适用与否与开发用地是否国有、开发过程是否违规无关。对此处所谓的“房地产开发企业”，应作狭义理解，即由工商行政管理部门和房地产管理部门同意设立的房地产开发企业。当然，为避免与行政权力的冲突，法院只应进行形式审查，对企业在实体上是否符合该类企业的法定条件，法院不作审查。

2、商品房买卖合同的分类。

这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。

关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。

根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。

上述对合同的分类，看似直观而易于理解，但仔细研究就发现其分类标准模糊不清，未能对所有商品房买卖合同作出两分，是个不成功的分类。其分类好象是按工程建设的过程进行的，但并未作两分，因为在竣工和验收之间还有时间间隔，且上述按工程建设过程分类的原则并未得到彻底贯彻，还揉合进了竣工验收为合格这一法律评价结果。如此，已竣工未验收或验收未达合格的商品房买卖合同归于哪一类？同时，即使按上述方法分类，在面对纷繁复杂的现实生活时，还是往往产生不同的认识。如：何为竣工、何为验收？

对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种 类相同即适用相同的法律规范的理念。

此外，根据笔者了解的建设工程和房地产管理法知识，我国法律对何为工程竣工未作解释。根据汉语词典的解释，竣工为工程完了。但对何为验收，我国法律从建设工程质量管理和房地产开发经营管理两方面作了不同的规定。根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条和第四十九条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并在验收合格后15日内将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门备案。根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款、第十八条及第十九条的规定，房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收，验收的内容为城市规划设计条件的落实情况、城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况、单项工程的工程质量验收情况、拆迁安置方案的落实情况、物业管理的落实情况；验收结果应报房地产开发主管部门备案。笔者认为，上述第一个验收是建设工程质量专项验收，其结果只说明建设工程质量状况；第二个验收是综合验收，验收结果表明商品房是否符合进入市场的条件。商品房买卖纠纷中，要解决的问题是房产是否符合国家对房地产开发经营管理的要求，是否合法并符合入住条件的商品房，因此，对其中的竣工验收应按国务院《城市房地产开发经营管理条例》规定的内容理解、适用。

最后，区分合同种类时还遇到一个程序问题：确定工程进展情况的证据资料一般掌握在开发商手中，而当了被告的开发商一般不配合法院工作提供上述资料，法院是否可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第（一）项的规定，以进行合法性审查（审查合同合法性）为由主动调查取证？或依照该规定第七条的规定将上述证据的举证责任分配给房地产开发商一方当事人？笔者认为，前一种作法法律依据不足，后一种作法可采。

3、商品房买卖合同的效力问题。

对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用 法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。

4、开发商逾期协助业主办理房产权转移违约责任的归责原则。

《中华人民共和国合同法》以严格责任作为一般归责原则，以过错责任为特殊规定。商品房买卖合同，一般亦应适用严格责任原则。开发商逾期协助业主办理产权转移的违约责任是否应适用严格责任原则？根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。该条司法解释中，“由于出卖人的原因”作何理解？该条司法解释采纳的是什么归责原则？笔者倾向于理解为过错责任原则，理由如下：“由于出卖人的原因”，显然不包括由于第三人的原因，如与开发商有土地使用权出转让合同关系的第三人的原因；而严格责任原则是不分原因，只要有违约就有责任，除非是因不可抗力。此外，该条解释规定的是法定违 约责任，责任程度与逾期付款相同而一般大于逾期交房的违约责任，因此，适用条件应尽量严格，上述认识亦是促使笔者对上述违约责任作过错责任理解的原因。

5、因房屋存在质量问题解除合同的条件。

房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。

6、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定。

在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任，是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中的亮点。上述规定是根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定确定的，明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围，防止其运用的任意性，对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中，因恶意违约行为客观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定，实践中审判人员的认识不一。笔者认为，上述司法解释中的欺诈行为源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对欺诈行为的规定。根据上述法律及相关司法解释的规定，欺诈行为主要可以划分为两类：即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解和认定，争论很多。根据王利明教授的观点（见王教授所著《违约责任论》有关内容），有义务告知对方真实情况而故意不告知，应认定为故意隐瞒，并提出认定故意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，提供了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“故意”发表意见。笔者认为，按一般的理解，故意隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况。应该承认，存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。这就要求查明当事人的主观情况，如是否知道或应当知道真实情况，结合法律是否确定其有告知此真实情况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造成对方陷入错误认识，则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定，但笔者认为，有关的法条上有“故意”二字，就应该如此理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不能推定。吕洪涛

第五篇：商品房买卖合同纠纷中逾期责任问题研究

商品房买卖合同纠纷中逾期交房若干问题研究

［摘要］：逾期交房是商品房买卖合同纠纷当中突出的问题，逾期交房的认定及处理关系到此类纠纷的妥善解决。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》使商品房买卖合同纠纷中关于逾期责任的认定及处理有了具体的裁判依据。但在实践运用中，仍然存在着不少争议。本文重点从商品房买卖合同的约定入手，围绕几个司法实践中常出现的焦点问题，分析逾期交房构成要件及处理方法。

［关键词］：商品房买卖合同 逾期交房 违约责任

引言

近年来，商品房买卖合同纠纷案件数量有较大幅度的增长，在这类案件中，大部分都涉及到逾期责任。据统计，2009年1-7月某市中级人民法院民一庭共受理二审商品房买卖合同纠纷案175起，占该庭全部二审案件的33.33%，其中涉及逾期责任的164件，占所有商品房买卖合同纠纷案的93.71%。逾期责任问题通常有三种：逾期交房问题、逾期接房问题、逾期办证问题，其中最为突出的便是逾期交房问题。由于逾期交房原因对于单个住宅小区而言具有共性，故此类纠纷具有群发性特点。对于购房者而言，其权利主张若得不到满足，可能引发集体闹事等影响社会和谐稳定的问题；对于开发商而言，个案的败诉可能引发集体索赔，从而支付相当数量的赔偿款。因此，正确认定此类纠纷中的逾期责任，对于维护购房人与开发商双方的合法权益，对于正确处理双方的纠纷，均具有十分重要的意义。

一、如何认定逾期交房

1、逾期交房的类型

实践中，关于逾期交房的纠纷越来越多，据不完全统计，逾期交付的商品房约占整个商品房销售量的40%，逾期交房纠纷具有人数多、赔偿金额大、社会影响大等特点，所以这类纠纷案件当事人双方的抗辩程度也是极为激烈的，某些情况下还可能引起当地政府的关注甚至干预。

逾期交房纠纷一般有以下两种类型：

一、开发商在合同约定的交房期限通知了购房人交接房屋，但购房人认为房屋未达到约定的交房条件，因此拒绝领取钥匙，继而要求开发商承担逾期交房的违约责任；

二、购房人在接受房屋（即领取钥匙）后，又以房屋未达到交付条件为由要求开发商承担逾期交房的违约责任。

2、合同约定交房条件及逾期交房的认定

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。此条款明确规定了转移占有即通常所说的“交钥匙”为商品房的交付使用。但是，购房人与开发商对于什么样的商品房才具备交付条件争议颇大。商品房买卖合同示范文本第八条第一款约定了房屋交付的条件，包括四种情况下可以交付：

1、该商品房经验收合格；

2、该商品房经综合验收合格；

3、该商品房经分期综合验收合格；

4、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。除此四种交付条件外，买卖双方另可约定第五种交付条件。如果买卖双方约定的交房条件是第一种，那么应当以该商品房是否取得《建筑工程竣工验收备案证》或者以工程质量监督机构是否在工程竣工验收单上认定验收合格为标准，如果是其余三 1

种，则应以该商品房是否取得《房地产开发经营项目交付使用许可证书》为标准，否则视为不具备合同约定的交付条件。如果买卖双方在合同中约定其它交付条件（即第五种交付条件），是否应无条件适用双方约定的第五种交付条件？

建设工程竣工验收是加强政府监管，防止不合格工程流向社会的一个重要手段。我国《建筑法》第六十一条规定：…建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。其它如《建设工程质量管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》对此也有类似规定。商品房经验收合格的法定证明文件是《建筑工程竣工验收备案证》或者工程竣工验收合格单，如果开发商在办理房屋交接手续时不能出示《建筑工程竣工验收备案证》或工程竣工验收合格单，则购房人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房的违约责任应由开发商承担。即使双方在合同中约定的交付条件（第五种交付条件）低于第一种交付条件，也应以商品房经验收合格作为交付条件标准。即商品房经验收合格是商品房达到交付条件的最低标准。厦门市中级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷中逾期交房和逾期办证若干问题的指导意见》第二条规定：买受人因出卖人交付的商品房未经验收或验收不合格拒绝接收的，予以支持。其他法院在司法实践中也有类似做法。

购房人在接受房屋（即领取钥匙）后，又以房屋未达到交付条件为由要求开发商承担逾期交房的违约责任，应如何处理？此问题在法学理论和司法实践中争论都比较大。有观点认为，购房人接受钥匙的行为表明其已认可房屋达到交付条件，购房人接受钥匙是对自己权利的处分，其无权再要求开发商承担逾期交房的违约责任。笔者认为，开发商在房屋不具备交付条件的情况下即通知购房人领取钥匙的行为严重违背诚信原则。在商品房买卖合同中，开发商居于强势地位，占据着信息及心理优势（购房人往往急于入住新房），且交付经验收合格的商品房系开发商基本合同义务之一，其将未验收或未验收合格的商品房钥匙交给购房人，本身就违反了合同及法律的规定。因此，购房人即使已经接收了钥匙，仍有权要求开发商承担逾期交房的违约责任，这也有利于保护处于弱势地位的购房人的合法权益，促使开发商切实履行自己的义务，促进房地产市场的健康发展，实现法律的精神实质。

合同中约定多项交房条件的，应如何认定商品房是否达到交付条件？有的商品房买卖合同中除房屋验收合格这一主要交付条件外还会约定其他交房条件，如水、电、气等配套设施，有的开发商往往会忽视配套设施的交付条件。合同中约定的诸项交房条件属完整的统一体，缺一不可。如果某一项未达到合同约定的交房要求，则构成违约，开发商应承担逾期交房的违约责任。比如合同中有关于“水电入户”交房条件的约定，房屋其他条件都符合合同要求，只是水电设施室内部分虽然安装到位，但进小区的主管网尚未铺设，导致室内水电设施不能使用，这显然违反了合同中关于“水电入户”的约定，该房屋尚未达到交房条件，开发商应承担逾期交付的违约责任。

但是，对此处的“其他交房条件”显然应与上文中提及的“商品房经验收合格”这一主要交付条件有所区别。购房人在领取钥匙后，仅以房屋未达到“其他交房条件”为由要求开发商承担逾期交房违约责任的，则不应支持购房人此种请求。因为在此情况下，开发商交付的商品房本身经验收合格，“其他交房条件”的不具备并不会导致购房人的主要利益有受损的可能。当然，可以支持购房人要求开发商承担违约责任的请求，但这不属逾期交房责任。

3、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》在认定逾期交房中的作用

商品房的建设和使用，直接影响到公民的人身财产权利，其质量问题不仅涉及到购买人自身的利益，还关系到周边相关人员的人身与财产问题。因此，《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》在购买人使用商品房的过程中具有重要的作用。我国《城市房地产开发经营条例》第三十一条、《商品房销售管理办法》第三十二条均规定了商品房交付时，开发商应向购买人提供“两书”。商品房买卖合同示范文本第十一条中也约定：在商品房交接时，所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不能出示的，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。因此，提供“两书”是开发商在交付房屋时必须履行的义务，如果其在交付房屋时没有提供，则应认定不具备交房条件，购买人可以拒绝接受交房，由此产生的逾期交房违约责任应由开发商承担。厦门市中级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷中逾期交房和逾期办证若干问题的指导意见》第二条第二款对此有类似的规定。

如果购买人接受钥匙后，又以开发商没有提供“两书”为由主张开发商逾期交房，要求开发商承担违约责任，是否应支持呢？笔者认为，“两书”的提供属于合同对出卖人在房屋交接过程中应当履行的义务的约定，购买人接受房屋钥匙的行为表明其已经认可双方的交接行为，购买人在接受钥匙之后又以开发商没有提供“两书”为由主张开发商承担因不具备交房条件而逾期交房违约责任，与其之前接受钥匙的行为有矛盾之处，不应得到支持。况且，从性质上分析，“两书”与上文提到的房屋验收合格证明文件也不属于同一类型。

二、如何认定不可抗力

在逾期交房纠纷中，开发商往往会对购房人要求其承担逾期交房违约责任进行种种抗辩。此类抗辩最常见的理由便是不可抗力。商品房买卖合同示范文本第八条交付期限中有关于不可抗力的约定，示范文本要求开发商在遭遇不可抗力且在不可抗力事实发生之日起若干日内告知买受人，则可据实予以延期交房。

我国《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般表现为影响合同履行的灾难性事件，主要包括自然现象和社会异常行为。

对于自然现象，在司法实践中应根据当地通常气象表现来认定是否属不可抗力。比如大雨、大雪，如果系该地通常气象表现，则不应认定为不可抗力，因为开发商根据通常气象表现能够合理安排工期，其在签订合同时就应合理预见，并预留足够的时间来确保准时交付房屋。实践中，开发商通常会从气象部门取得气象资料的相关证明，比如大雨多少天、中雨多少天，并配合施工日志，借此来证明其延误交房时间属不可抗力，笔者认为，对此应从严把握，不能简单地因为其施工日志中停工时间与雨天时间吻合就认定二者之间的因果关系，对于社会异常行为，比如战争、**等，毫无疑问应属不可抗力。比较难以界定的是政府的行为是否属于不可抗力以及开发商藉此来免除逾期交房的违约责任问题。笔者认为对此应区别对待。如果政府行为是基于社会公共利益作出的，则应认定为不可抗力，比如在进行基建过程中发现文物遗址从而导致政府命令停止施工等。如果政府行为是针对开发商本身的违法行为而作出的，比如开发商未经许可调整小区建设规划、私自变更容积率等，当然不应认定为不可抗力。如果政府行为是对特定领域、特定人作出的，比如政府对城市居住小区规划的调整、市政配套设施的改造等，应考虑到开发商对此类政府行为的不可预见及不可克服

性，如果完全否认开发商据此而提出的逾期交房抗辩理由，则对开发商未免显失公平，因此，对开发商此类主张，应从政府行为与逾期交房之间是否具有因果关系来把握，当然，尺度可以适当从严。目前存在比较多的现象是由于拆迁原因导致的逾期交房，有些拆迁户要价较高，导致拆迁不能正常进行，进而影响施工进度，导致延期交付。开发商往往认为这也属于不可抗力范畴，但是，拆迁在通常情况下并不由开发商实施，拆迁补偿问题与商品房的交付属两个不同法律关系，因此对由拆迁问题导致延期交付不宜认定为不可抗力。

三、逾期交房的违约责任问题

1、开发商承担逾期交房违约责任的方式

商品房买卖合同示范文本第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任，其中第一款是按逾期时间，分别处理，第二款由当事人自行约定违约责任。从中可以看出，购房人有权要求开发商按合同约定支付逾期交房违约金并承担继续履行交付房屋的义务，在逾期超过一定时间的情况下还有权要求开发商按合同约定支付违约金并解除合同。在第二种情况下，购房人享有选择权。

2、逾期时间的认定

关于开发商逾期交房违约金的起算点问题，应将当事人约定的交房日确定为违约金的起算点，即从合同约定的交房日之次日开始计算违约金，算至实际交房日止。因为交房日的确定属于当事人合同意思自治范畴，当事人在合同中约定的交房日，在彼此之间产生法律拘束力。

这里存在三种情况：1.如果开发商在尚不具备交房条件的情况下而提前交付房屋，购房人当然可以拒绝接受，其逾期责任也由开发商承担；2.如果在约定的交房日后，仍不具备交房条件的，更应由开发商承担逾期交房责任；3.如果房屋不具备合同约定的主要交房条件（商品房经验收合格），而购房人实际接受了钥匙，则开发商实际并未完成交付合格房屋的义务，应承担逾期交房违约责任。在上述三种情况下，逾期时间均应从合同约定的交房日起计算至达到交房条件而实际交房日止。

3、违约金的具体计算

逾期交房违约金的计算标准，如果合同中有约定则从约定；如果合同中没有约定的，应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。

逾期交房违约金的计算基数按商品房合同示范文本约定是购房人“已付购房款总额”，应当包括购房人支付的首期款和通过银行按揭方式支付给开发商的按揭款。

参考文献：

1、最高人民法院民一庭编著，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年6月出版

2、王利明，《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年4月版

3、李国光主编，《合同法释编和适用》，新华出版社1999年4月版

4、王利明、崔建远著，《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社2000年3月版