最高人民法院关于不服信访工作机构依据（范文）

第一篇：最高人民法院关于不服信访工作机构依据（范文）

最高人民法院关于不服信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为 提起行政诉讼人民法院是否受理的复函

【颁布机构】 最高人民法院 【发 文 号】 [2005]行立他字第4号

【颁布时间】 2005-12-1

2【实施时间】 2005-12-12 湖北省高级人民法院：

你院鄂高法[2005]210号《关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、信访工作机构是各级人民政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响。信访人对信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为或者不履行《信访条例》规定的职责不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

二、对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

2005年12月12日

附：关于不服信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为提起行政诉讼人民法院是否受理的请示与答复

一、湖北高院请示的问题

湖北高院认为，随着《信访条例》(以下简称《条例》)的颁布实施，人民法院立案机构在审判工作中遇到一项新的问题，即：当事人因不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的行政处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼，人民法院是否受理。湖北高院审判委员会讨论后形成两种意见。

第一种意见认为，当事人因不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的行政处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼，人民法院应当不予受理。理由是：(一)县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关的主体资格比较特殊，难于分辨其行为是行政行为还是非行政行为。(二)县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的行政处理意见或者不再受理决定，不具有行政诉讼的可诉性。(三)人民法院对此类案件进行实体审理时难度大。

第二种意见认为，当事人因不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的行政处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼，人民法院应当受理。理由是：(一)《条例》是一部行政法规，已明确人民政府所属职能部门和部分人民政府行使信访管理的职权和分工。(二)县级以上人民政府信访行政管理机构或者代表本级人民政府专门从事信访工作的机构或人员，依照《条例》有关规定作出的处理意见或者不再受理决定为行政行为。信访机构是国家行政管理部门，通过处理信访活动，与行政相对人——信访人之间发生行政法律关系。(三)人民政府信访行政管理机构或者从事信访工作的机构或人员实施的行为是可诉行政行为。(四)《条例》中“不再受理”的规定不能视为最终处理决定，人民法院可以依法进行审查。

二、最高人民法院答复意见

最高人民法院研究后认为，从《信访条例》赋予信访机构的性质、地位，信访与诉讼的关系，以及国家关于信访的政策考虑，信访人对信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院也不予受理。但是信访工作机构、对信访事项有权处理的行政机关违反《信访条例》规定的权限、程序，作出新的实质性的行政处理决定，符合受案范围的，人民法院应当受理。

三、评析意见

(一)信访工作机构的行政法律地位和处理信访事项行为的性质分析，信访工作机构不能成为适格的被告，其行为不具有可诉性

理由是：

1．信访工作机构的法律地位。《条例》第五条将负责信访工作的行政机关称为信访工作机构。“机构”与“机关”虽仅一字之差，性质却截然不同。信访工作机构是代表其所在的本级政府或者政府工作部门处理信访事项的内设机构，不是独立的行政机关，其处理信访事项的活动后果应当归属于其所在的政府或者政府工作部门。从这个意义上讲，信访工作机构不能作为行政诉讼的被告。即使是处理信访事项的行为具有可诉性，被告也不应当是信访工作机构，而是其所在的政府或者政府工作部门。比如对建设部信访机构的处理信访的行为不服，本质上应当是对建设部的行为不服。对国家信访局的处理信访行为不服，本质上是对国务院的行为不服。湖北高院的请示中将信访工作机构称为信访行政管理部门，显然是不当的。

2．信访工作机构的权限。根据《条例》第六条的规定，信访工作机构履行的职责包括受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等。这个职责定位表明：信访机构不直接替代有权处理信访事项的行政机关做出处理决定，也无权直接改变有关行政机关作出的行政处理决定，而是运用《条例》赋予的权限，中转、协调、督导有关行政机关依法处理信访事项。从这个意义上讲，信访工作机构处理信访事项的行为不是具体行政行为。《条例》并未规定对这些行为不服，可以提起行政诉讼。

3．信访机构处理信访事项的行为性质分析。《条例》是规定信访渠道的程序性法规，信访机构处理信访事项的行为属于程序性行为，不对信访人的实体权利产生实际影响，因而不具有可诉性。这如同法院根据诉讼法、仲裁机构根据仲裁规定、行政复议机关根据复议程序进行的程序性操作，不允许当事人为此以诉讼方式起诉法院、仲裁机构和复议机关一样。《条例》虽为一项行政法规，但并非所有的行政法规规定的事项都是可诉的。例如国务院就行政公文的处理有个规定，显然是不可诉的。一个基本的法理念是，纠纷解决机构对纠纷所作的调解、仲裁、诉讼后形成的结论，当事人纵有不服，也不能以纠纷解决机构为诉争对象。

尽管如此，如果信访工作机构超越《条例》规定的职权，对信访事项作出新的处理决定，改变了原行政行为，符合受理条件的，人民法院应予受理。人民法院受理后，应当以信访工作机构超越《条例》规定的职权为由，依法判决予以撤销。

(二)对信访事项有权处理的行政机关依据《条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，是否具有可诉性?一般而言不具有可诉性

理由是：

1．对信访事项有权处理的行政机关依据《条例》作出的处理意见、复查意见和复核意见，其法律效力如何，由于《条例》未作规定，因此值得研判。从《条例》：的系统性解释看，这些“意见”一般不具有可诉性。理由是：其一，从字面解释看。通常所谓“意见”只是表明一种倾向和将要照此作出的行为，尚未产生拘束力，对信访人的实体权利义务尚未产生实际影响，因此人民法院不宜受理。其二，从行政决定的形式要件看。一般而言，这些“意见”形式上不表现为行政处理决定所要求的程序性、规范性，不能对抗原行政处理决定。这些“意见”需要经过法定的行政程序转换，上升为行政处理决定，才能撤销或者变更原来的行政行为。这和人民法院的再审立案通知书或者驳回申诉通知书，不能改变原生效裁判的效力，是一个道理。其三，必须引入“信访程序系属”的概念，正确认识信访途径与法定途径的关系问题。信访“受理”产生的系属关系，表明排除了其他方式的适用。信访程序与诉讼程序，是两个相互独立的程序，对信访程序中的行为，人民法院不宜介入，不宜进行司法审查。《条例》的精神也是尽量避免信访途径与诉讼、仲裁、行政复议等法定途径的交叉和重复，并在其第十四条和十五条得到充分体现。《条例》规定了信访三级终结机制：对处理意见不服的，只能根据条例规定走复查程序，不能转而寻求司法途径，不能请求法院对处理意见进行司法审查；对复查结论不服的，只能根据条例规定走复核程序，同样不能寻求司法救济。

《条例》已列入修改计划之中，修改稿应当进行立法上的漏洞补充，对这些“意见”的效力予以明确。但是，如果对信访事项有权处理的行政机关没有严格依照《条例》规定的程序，其作出的“意见”实质上表现为新的行政处理决定，影响信访人实体权利义务的，为保护信访人的合法权益，监督行政机关依法行政，人民法院应当依法受理。

2．对不再受理决定，能不能进行司法审查的问题。复核程序是终结程序，信访人仍然不服复核意见，提出投诉请求的，信访工作机构和其他行政机关不再受理。湖北高院审委会的第二种意见认为：对不再受理的决定不服提起的行政诉讼，人民法院应当受理。理由是：根据《行政诉讼法》第十二条第四项的规定，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不受理。此处的“法律”仅指全国人大及其常委会颁布的法律，不包括行政法规。《条例》属于行政法规，无权自行确定终局行政行为，故人民法院有权对其进行司法审查，信访人对不再受理的决定不服提起行政诉讼的，人民法院可以判决被告限期履行法定职责。但是这种观点不能成立。理由是：(1)复核意见才是信访程序的终局意见，不再受理决定并非终局性行政决定。一个基本的法理是：在一定条件下，对实体正义的追求最终要让位于程序的安定。即使复核意见真的有错或者不公，信访人惟有忍耐，这如同对生效裁判，即令确有错误或者不公，如果再审途径走不通，当事人惟有忍耐一样。通过信访程序解决纠纷与通过法定程序解决纠纷的法理是一样的：通过正当程序作出的决定应当认为是公正的；程序不能没完没了、无休无止，必须要有终结机制。(2)不再受理决定是一种纯程序性决定，不涉及当事人实体权利义务关系，如同法院裁定终结诉讼、终止执行一样，没有必要再给予救济途径。(3)如果允许法院进行司法审查，判决被告履行法定职责，责令被告再次受理信访事项，那么被告受理后，还是得走处理、复查、复核程序，再走一个循环。如果信访人再不服，再起诉，法院还得受理，还得判决被告受理信访事项，被告就得走第三个循环。这种无限循环处理信访事项的做法是没有意义的，既无效率可言，也不利于社会关系的稳定，同时导致信访渠道与法定渠道出现交叉和反复。

3．有关行政机关根据处理意见、复查意见或者复核意见作出新的行政处理决定，或者这些“意见”实质上表现为新的行政处理决定的性质分析。此时，这些“意见”已经付诸实施，转化为具体行政行为。这种转换具有实体和程序上的双重法律意义：从实体上看，新的行政处理决定改变了原具体行政行为，对信访人的权利义务产生了实际影响，产生强制力，因而信访人具有诉的利益；程序上看，表明其已经脱离了信访渠道，进入法定渠道，因而可以寻求法定途径。例如，县公安机关根据市公安机关的复查意见或者省公安机关的复核意见，改变其原作出的治安管理处罚行为，重新作出处罚决定，信访人对不服对县公安机关的新处罚决定不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理。如果市公安机关根据其复查意见，直接作出改变县公安机关原处罚行为的行政处理决定，信访人对市公安机关的处理决定不服提起行政诉讼的，人民法院也应当受理。但不是说根据这些“意见”做出的行政处理决定都可诉，信访事项的综合性、复杂性、多样性决定了人民法院在立案时必须依法审查。

当然，如果有权处理信访事项的行政机关没有严格按照《条例》规定的程序运作，其作出的这些“意见”实质上表现为新的行政处理决定的，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理。

(三)信访机构不作为是否可诉的分析

信访机构不履行《条例》规定的登记、受理、协调、督办等法定职责，信访人起诉信访机构不作为的，人民法院是否应当受理? 此种情形亦不应当受理。理由是：信访途径是行政机关启动内部监察监督程序解决矛盾和问题的一种方式，不是正常的、规范的、法定的纠纷解决程序，不是法治社会的主流途径。信访权的性质毕竟是一种宽泛意义上的民主性权利，终究不是不是一种可以由当事人单方行使的申请仲裁权、申请行政复议权或者诉权，不具有可以等同法定纠纷解决机构权力的效力和地位。在任何一个现代社会，通过诉讼等法定途径解决纠纷、实现正义，应当成为现代人的理性选择。即使是倡导ADR的一些西方国家，也没有把信访途径作为一种ADR方式的。在社会作用中，信访途径与调解、仲裁、行政复议和诉讼等法定途径是一种此消彼长的关系：法定途径兴，则信访途径衰；法定途径不畅，则信访途径兴盛。显然，如果允许法院对信访行为实施司法审查，则必然将信访途径转化为法定途径，改变了信访的法律性质和地位。

我国香港的申诉专员所提建议是不受司法审查的。我国香港申诉专员对于所受理的案件，并无直接的处理、撤销或变更的权力，其所提出的建议之所以能够被普遍接受，在于建议的内容符合客观情况且合情合理。由独立于行政机关的一个社会公认为能够主持公平与正义的机构，在双方非对抗的情况下进行调查和主持调解，提出合情合理的建议，则其建议易为各方接受。(参见亚洲监协第七次会议国外论文《香港申诉专员制度评介》，林莉红著。)我国香港的情况可以作为解决本案问题的参考。

(四)信访本身是否是一项权利，有无给予司法救济的必要从《条例》第二条规定看，信访是指“公民、法人或者其他组织采取书信、电子邮件、传真、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动”。可以看出，信访的表现形式是“书信、电子邮件、传真、走访等形式”；信访的实质内容是“反映情况，提出建议、意见或者投诉请求”；信访的本质，对信访人而言是一种行为，对有关行政机关来说是一项“活动”。尽管现行宪法规定了公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，批评和建议权，提出申诉、控告或者检举的权利，三大诉讼法规定了当事人的起诉、上诉和申诉等各项诉讼权利，但没有一部法律、法规明确规定信访是一项权利。从社会主体来讲，信访是有关主体行使宪法和法律赋予的权利的方式，是实现法定权利的途径，负载着一定的政治民主权利或者诉讼权利，但其本身不是一项权利，没有独立的权利外观；从国家来讲，加强和改进信访工作，根本目的是使得现有的各种纠错、救济机制(即信访渠道)更加畅通、有效地运转，不是要另起炉灶创设一套新的纠错、救济机制。社会主体要表达政治主张，通常要采取或信或访的形式；纠纷主体要确认权利、解决纷争，也要到法院通过或信或访的形式表达，但人们往往不把社会主体的起诉、上诉称为信访或者涉诉信访。如果信访本身就是一项法定权利，则由于其内容的高度涵盖性，诸如言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，批评和建议权，提出申诉、控告或者检举的权利，起诉、上诉和申诉等诉讼权利，就没有必要重复存在了。

基于“有权利必有救济”的理念，既然信访不是一项法定权利，就没有给予单独司法救济的必要。从信访的内容看，大体可分为政治参与类、民主监督类和权利救济类。如果是政治类权利受到侵犯，可以通过人大、政协等既有的政治途径获得救济；如果是民主监督类权利受到侵犯，可以通过纪检、监察、检察等监督机关获得救济；如果是私权利受到侵犯，可以通过人民法院和其他纠纷解决机关解决纠纷。从保持司法的功能自治考虑，人民法院对政治参与类、民主监督类信访请求，应当保持克制、消极的态度，不宜过度介入。反之，将这类纠纷都纳入司法审查范围，如果无法有效、圆满解决，反而进一步损害了司法权威和司法公信力，使本来就脆弱的司法公信力雪上加霜。

(五)信访功能的理性定位：需要但不能依赖

信访在世界范围内广泛存在，通常被称为申诉专员制度、公共监察专员制度和请愿制度等。申诉专员制度起源于1806年的斯堪的纳维亚地区。“申诉专员”一词源自瑞典，意思是“人民的保护者或代表”。南非共和国公共监察专员署根据宪法设立，对国民大会负责，公共监察专员有权对国家事务或任何级别政府公共管理中被指控或被怀疑的行为展开调查并提出报告，采取相应的补救行动，但对于法院判决的调查不属于公共监察专员的权力范围。澳大利亚的申诉专员在法律规定的范围内受理公众对政府公共行政服务的投诉。香港的申诉专员制度成立于1989年，其目的是为一般香港市民提供和增加申诉、投诉的途径，申诉专员是代表人民的监察者，其职责是监察公营部门有没有行政失当。行政失当是由于法律、政策、资源甚至包括人性在内的各种原因而导致的一种无法回避的社会现象，而在经济高速发展，行政权力日趋扩大的世界性趋势下，表现得愈益突出。香港的申诉专员制度是在普通法传统的救济方式无法对行政失当行为实施救济的情况下，借鉴其他国家的成功经验，结合香港实际而建立的一项卓有成效的制度。美国虽然没有正式的申诉专员或请愿制度，但他们各级政府部门大都有专门人员或者兼职人员负责各类问题的意见、建议或投诉。巴尔的摩、芝加哥等一些城市还设立了“311”非紧急事件求助电话，除了水、电、煤、交通、道路、卫生等公共事业方面外，市民还可以通过这门电话向市长反映意见、提出建议、投诉控告等，几乎没有范围的限制。那么，在立法、司法、行政权力分权制衡的制度已经相当完备的国家和地区，为什么还需要“信访”制度?作为一种补充性的救济制度和监督制度，无论各国法治程度如何，信访有它存在的意义。我国香港申诉专员戴婉莹的解释理由包括两个方面：首先，根据我国香港的司法制度，法官担当裁判的角色，法庭不会就案情进行调查，投诉方需要证据和法律支持，而且诉讼费用高昂，程序繁杂。经验表明，很多针对政府部门的投诉交由法院以外的机构处理，将能获得更迅速和适当的解决。其次，有些事件透过政治渠道提出投诉，也不一定是缓解不满的最佳方法。在大多数社会里，人民代表通常都肩负多项公职。与群众联络并处理群众对政府的投诉，固然是人民代表的职责，但他们很少有充分资源，详细调查政府的决策过程。由于上述情况，便有需要另设一些独立的、简便的、高效率的申诉渠道，处理一般市民的申诉。(参见亚洲监协第七次会议国外论文“申诉专员制度与公民监察权”，香港申诉专员戴婉莹著。)事实上，无论什么样的制度安排，都不可能把所有的社会冲突解决的干干净净，任何一个社会都会在主体制度之外产生一些社会冲突的“余量”：而信访制度正是为了解决这些“余量”而安排的一种行政救济制度。信访和法治应该不矛盾，相对与司法救济和立法救济，信访承担的是一种拾遗补漏式的补充救济角色，即使法治很完善了，这种救济方式也可能有存在的必要。

由于信访行为通常对社会秩序造成一定的破坏性，中国历代专制王朝对百姓上访是持否定有时甚至打压态度的。在国家治理实践上，对民之疾怨、政之得失、官之臧否的了解，更多是通过设置专门的监察机构、专职的谏官甚至微服私访等方式来完成的。早在尧舜时代就有所谓讽鼓谏钟的做法。我国建设社会主义法治国家，实现依法治国，必须要有所褒抑，加强引导，不能等同发展。所谓“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”，要实现法治国家，必须设法消除老百姓“信访不信法”的错误心理，坚决扭转一些群众“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”的博弈心态。信访途径只是解决社会矛盾比较突出时的治标之策、权宜之计，终非治本之策、长久之计。中央关于，畅通信访渠道的政策要求，不能解读为排挤或者取代法定途径。《条例》将信访工作纳入制度化、规范化治理，并不表明信访途径变成了法定途径。相反，旧《条例》的16条、新《条例》的第14条，都充分体现了党中央和国务院一贯主张和支持法定途径解决纠纷的态度和立场。因此《条例》明确将仲裁、行政复议和诉讼列为法定途径，将信访途径排除在外。***同志曾指出：“由于历史和现实的原因，一些群众不知道、不善于或者不愿意运用法律武器，维护自身权益，习惯于通过信访渠道解决问题，遇到困难就上访，把上访作为解决一切问题的途径。由此造成大量矛盾纠纷在法定途径之外寻求解决的不正常现象，在一定程度上影响到法制的权威和尊严。因此，要教育和引导群众善于通过诉讼、仲裁、行政复议、调解等多种途径解决问题。”如果允许信访人起诉信访部门不作为，将信访职责纳入司法审查范围，必然导致信访途径最终变成了正常的、法定的途径，改变了信访途径的性质，混淆了非法定途径与法定途径的关系。在信访无须缴纳诉讼费的约束，无繁琐的程式，办结期限比审限更短，执行起来更有保障，且有较之法院的二审终审更高级别的三级终结制的审级优势下，信访或会成为社会纠纷解决的主流途径，因而最终是人治兴、法治衰，逆人类社会发展进步之潮流。但在信访量居高不下的情况下，无论信访官员权力有多大，人员有多少，无论有多么高的执政能力和执政水平，也只能解决巨量的信访中的极少数问题。所以，信访永远不可能成为解决问题的主渠道，依赖信访解决问题本身就是一个充满矛盾的悖论。

意见综述如下：

1．信访工作机构是各级人民政府和政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼法所规定的具体行政行为。信访人对信访工作机构处理信访事项的行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。信访机构不履行《条例》规定的登记、受理、协调、督办等法定职责，信访人起诉信访机构不作为的，人民法院不予受理。信访工作机构超越《信访条例》规定的职权，对信访事项作出新的处理决定，变更或者撤销了原行政行为，符合受理条件的，人民法院应予受理。

2．对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。有关行政机关根据处理意见、复查意见或者复核意见做出新的行政处理决定，或者这些“意见”实质上表现为新的行政处理决定的，人民法院应当依法受理。

第二篇：最高人民法院关于不服信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为提起行政诉讼人民法院是否受理的复函

【法规名称】 最高人民法院关于不服信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为提起行政诉讼人民法院是否受理的复函

【颁布机构】 最高人民法院

【发 文 号】 [2005]行立他字第4号

【颁布时间】 2005-12-12

【实施时间】 2005-12-12

【效力属性】 有效

【正文】

最高人民法院关于不服信访工作机构依据《信访条例》 处理信访事项的行为提起行政诉讼人民法院是否受理的复函

湖北省高级人民法院：

你院鄂高法[2005]210号《关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、信访工作机构是各级人民政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响。信访人对信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为或者不履行《信访条例》规定的职责不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

二、对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

2005年12月12日

附：关于不服信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为提起行政诉讼人民法院是否受理的请示与答复

一、湖北高院请示的问题

湖北高院认为，随着《信访条例》(以下简称《条例》)的颁布实施，人民法院立案机构在审判工作中遇到一项新的问题，即：当事人因不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的行政处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼，人民法院是否受理。湖北高院审判委员会讨论后形成两种意见。

第一种意见认为，当事人因不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的行政处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼，人民法院应当不予受理。理由是：(一)县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关的主体资格比较特殊，难于分辨其行为是行政行为还是非行政行为。(二)县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的行政处理意见或者不再受理决定，不具有行政诉讼的可诉性。(三)人民法院对此类案件进行实体审理时难度大。

第二种意见认为，当事人因不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的行政处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼，人民法院应当受理。理由是：(一)《条例》是一部行政法规，已明确人民政府所属职能部门和部分人民政府行使信访管理的职权和分工。(二)县级以上人民政府信访行政管理机构或者代表本级人民政府专门从事信访工作的机构或人员，依照《条例》有关规定作出的处理意见或者不再受理决定为行政行为。信访机构是国家行政管理部门，通过处理信访活动，与行政相对人——信访人之间发生行政法律关系。(三)人民政府信访行政管理机构或者从事信访工作的机构或人员实施的行为是可诉行政行为。(四)《条例》中“不再受理”的规定不能视为最终处理决定，人民法院可以依法进行审查。

二、最高人民法院答复意见

最高人民法院研究后认为，从《信访条例》赋予信访机构的性质、地位，信访与诉讼的关系，以及国家关于信访的政策考虑，信访人对信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院也不予受理。但是信访工作机构、对信访事项有权处理的行政机关违反《信访条例》规定的权限、程序，作出新的实质性的行政处理决定，符合受案范围的，人民法院应当受理。

三、评析意见

(一)信访工作机构的行政法律地位和处理信访事项行为的性质分析，信访工作机构不能成为适格的被告，其行为不具有可诉性

理由是：

1．信访工作机构的法律地位。《条例》第五条将负责信访工作的行政机关称为信访工作机构。“机构”与“机关”虽仅一字之差，性质却截然不同。信访工作机构是代表其所在的本级政府或者政府工作部门处理信访事项的内设机构，不是独立的行政机关，其处理信访事项的活动后果应当归属于其所在的政府或者政府工作部门。从这个意义上讲，信访工作机构不能作为行政诉讼的被告。即使是处理信访事项的行为具有可诉性，被告也不应当是信访工作机构，而是其所在的政府或者政府工作部门。比如对建设部信访机构的处理信访的行为不服，本质上应当是对建设部的行为不服。对国家信访局的处理信访行为不服，本质上是对国务院的行为不服。湖北高院的请示中将信访工作机构称为信访行政管理部门，显然是不当的。

2．信访工作机构的权限。根据《条例》第六条的规定，信访工作机构履行的职责包括受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等。这个职责定位表明：信访机构不直接替代有权处理信访事项的行政机关做出处理决定，也无权直接改变有关行政机关作出的行政处理决定，而是运用《条例》赋予的权限，中转、协调、督导有关行政机关依法处理信访事项。从这个意义上讲，信访工作机构处理信访事项的行为不是具体行政行为。《条例》并未规定对这些行为不服，可以提起行政诉讼。

3．信访机构处理信访事项的行为性质分析。《条例》是规定信访渠道的程序性法规，信访机构处理信访事项的行为属于程序性行为，不对信访人的实体权利产生实际影响，因而不具有可诉性。这如同法院根据诉讼法、仲裁机构根据仲裁规定、行政复议机关根据复议程序进行的程序性操作，不允许当事人为此以诉讼方式起诉法院、仲裁机构和复议机关一样。《条例》虽为一项行政法规，但并非所有的行政法规规定的事项都是可诉的。例如国务院就行政公文的处理有个规定，显然是不可诉的。一个基本的法理念是，纠纷解决机构对纠纷所作的调解、仲裁、诉讼后形成的结论，当事人纵有不服，也不能以纠纷解决机构为诉争对象。

尽管如此，如果信访工作机构超越《条例》规定的职权，对信访事项作出新的处理决定，改变了原行政行为，符合受理条件的，人民法院应予受理。人民法院受理后，应当以信访工作机构超越《条例》规定的职权为由，依法判决予以撤销。

(二)对信访事项有权处理的行政机关依据《条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，是否具有可诉性?一般而言不具有可诉性

理由是：

1．对信访事项有权处理的行政机关依据《条例》作出的处理意见、复查意见和复核意见，其法律效力如何，由于《条例》未作规定，因此值得研判。从《条例》：的系统性解释看，这些“意见”一般不具有可诉性。理由是：其一，从字面解释看。通常所谓“意见”只是表明一种倾向和将要照此作出的行为，尚未产生拘束力，对信访人的实体权利义务尚未产生实际影响，因此人民法院不宜受理。其二，从行政决定的形式要件看。一般而言，这些“意见”形式上不表现为行政处理决定所要求的程序性、规范性，不能对抗原行政处理决定。这些“意见”需要经过法定的行政程序转换，上升为行政处理决定，才能撤销或者变更原来的行政行为。这和人民法院的再审立案通知书或者驳回申诉通知书，不能改变原生效裁判的效力，是一个道理。其三，必须引入“信访程序系属”的概念，正确认识信访途径与法定途径的关系问题。信访“受理”产生的系属关系，表明排除了其他方式的适用。信访程序与诉讼程序，是两个相互独立的程序，对信访程序中的行为，人民法院不宜介入，不宜进行司法审查。《条例》的精神也是尽量避免信访途径与诉讼、仲裁、行政复议等法定途径的交叉和重复，并在其第十四条和十五条得到充分体现。《条例》规定了信访三级终结机制：对处理意见不服的，只能根据条例规定走复查程序，不能转而寻求司法途径，不能请求法院对处理意见进行司法审查；对复查结论不服的，只能根据条例规定走复核程序，同样不能寻求司法救济。

《条例》已列入修改计划之中，修改稿应当进行立法上的漏洞补充，对这些“意见”的效力予以明确。但是，如果对信访事项有权处理的行政机关没有严格依照《条例》规定的程序，其作出的“意见”实质上表现为新的行政处理决定，影响信访人实体权利义务的，为保护信访人的合法权益，监督行政机关依法行政，人民法院应当依法受理。

2．对不再受理决定，能不能进行司法审查的问题。复核程序是终结程序，信访人仍然不服复核意见，提出投诉请求的，信访工作机构和其他行政机关不再受理。湖北高院审委会的第二种意见认为：对不再受理的决定不服提起的行政诉讼，人民法院应当受理。理由是：根据《行政诉讼法》第十二条第四项的规定，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不受理。此处的“法律”仅指全国人大及其常委会颁布的法律，不包括行政法规。《条例》属于行政法规，无权自行确定终局行政行为，故人民法院有权对其进行司法审查，信访人对不再受理的决定不服提起行政诉讼的，人民法院可以判决被告限期履行法定职责。但是这种观点不能成立。理由是：(1)复核意见才是信访程序的终局意见，不再受理决定并非终局性行政决定。一个基本的法理是：在一定条件下，对实体正义的追求最终要让位于程序的安定。即使复核意见真的有错或者不公，信访人惟有忍耐，这如同对生效裁判，即令确有错误或者不公，如果再审途径走不通，当事人惟有忍耐一样。通过信访程序解决纠纷与通过法定程序解决纠纷的法理是一样的：通过正当程序作出的决定应当认为是公正的；程序不能没完没了、无休无止，必须要有终结机制。(2)不再受理决定是一种纯程序性决定，不涉及当事人实体权利义务关系，如同法院裁定终结诉讼、终止执行一样，没有必要再给予救济途径。(3)如果允许法院进行司法审查，判决被告履行法定职责，责令被告再次受理信访事项，那么被告受理后，还是得走处理、复查、复核程序，再走一个循环。如果信访人再不服，再起诉，法院还得受理，还得判决被告受理信访事项，被告就得走第三个循环。这种无限循环处理信访事项的做法是没有意义的，既无效率可言，也不利于社会关系的稳定，同时导致信访渠道与法定渠道出现交叉和反复。

3．有关行政机关根据处理意见、复查意见或者复核意见作出新的行政处理决定，或者这些“意见”实质上表现为新的行政处理决定的性质分析。此时，这些“意见”已经付诸实施，转化为具体行政行为。这种转换具有实体和程序上的双重法律意义：从实体上看，新的行政处理决定改变了原具体行政行为，对信访人的权利义务产生了实际影响，产生强制力，因而信访人具有诉的利益；程序上看，表明其已经脱离了信访渠道，进入法定渠道，因而可以寻求法定途径。例如，县公安机关根据市公安机关的复查意见或者省公安机关的复核意见，改变其原作出的治安管理处罚行为，重新作出处罚决定，信访人对不服对县公安机关的新处罚决定不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理。如果市公安机关根据其复查意见，直接作出改变县公安机关原处罚行为的行政处理决定，信访人对市公安机关的处理决定不服提起行政诉讼的，人民法院也应当受理。但不是说根据这些“意见”做出的行政处理决定都可诉，信访事项的综合性、复杂性、多样性决定了人民法院在立案时必须依法审查。

当然，如果有权处理信访事项的行政机关没有严格按照《条例》规定的程序运作，其作出的这些“意见”实质上表现为新的行政处理决定的，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理。

(三)信访机构不作为是否可诉的分析

信访机构不履行《条例》规定的登记、受理、协调、督办等法定职责，信访人起诉信访机构不作为的，人民法院是否应当受理?

此种情形亦不应当受理。理由是：信访途径是行政机关启动内部监察监督程序解决矛盾和问题的一种方式，不是正常的、规范的、法定的纠纷解决程序，不是法治社会的主流途径。信访权的性质毕竟是一种宽泛意义上的民主性权利，终究不是不是一种可以由当事人单方行使的申请仲裁权、申请行政复议权或者诉权，不具有可以等同法定纠纷解决机构权力的效力和地位。在任何一个现代社会，通过诉讼等法定途径解决纠纷、实现正义，应当成为现代人的理性选择。即使是倡导ADR的一些西方国家，也没有把信访途径作为一种ADR方式的。在社会作用中，信访途径与调解、仲裁、行政复议和诉讼等法定途径是一种此消彼长的关系：法定途径兴，则信访途径衰；法定途径不畅，则信访途径兴盛。显然，如果允许法院对信访行为实施司法审查，则必然将信访途径转化为法定途径，改变了信访的法律性质和地位。

我国香港的申诉专员所提建议是不受司法审查的。我国香港申诉专员对于所受理的案件，并无直接的处理、撤销或变更的权力，其所提出的建议之所以能够被普遍接受，在于建议的内容符合客观情况且合情合理。由独立于行政机关的一个社会公认为能够主持公平与正义的机构，在双方非对抗的情况下进行调查和主持调解，提出合情合理的建议，则其建议易为各方接受。(参见亚洲监协第七次会议国外论文《香港申诉专员制度评介》，林莉红著。)我国香港的情况可以作为解决本案问题的参考。

(四)信访本身是否是一项权利，有无给予司法救济的必要

从《条例》第二条规定看，信访是指“公民、法人或者其他组织采取书信、电子邮件、传真、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动”。可以看出，信访的表现形式是“书信、电子邮件、传真、走访等形式”；信访的实质内容是“反映情况，提出建议、意见或者投诉请求”；信访的本质，对信访人而言是一种行为，对有关行政机关来说是一项“活动”。尽管现行宪法规定了公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，批评和建议权，提出申诉、控告或者检举的权利，三大诉讼法规定了当事人的起诉、上诉和申诉等各项诉讼权利，但没有一部法律、法规明确规定信访是一项权利。从社会主体来讲，信访是有关主体行使宪法和法律赋予的权利的方式，是实现法定权利的途径，负载着一定的政治民主权利或者诉讼权利，但其本身不是一项权利，没有独立的权利外观；从国家来讲，加强和改进信访工作，根本目的是使得现有的各种纠错、救济机制(即信访渠道)更加畅通、有效地运转，不是要另起炉灶创设一套新的纠错、救济机制。社会主体要表达政治主张，通常要采取或信或访的形式；纠纷主体要确认权利、解决纷争，也要到法院通过或信或访的形式表达，但人们往往不把社会主体的起诉、上诉称为信访或者涉诉信访。如果信访本身就是一项法定权利，则由于其内容的高度涵盖性，诸如言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，批评和建议权，提出申诉、控告或者检举的权利，起诉、上诉和申诉等诉讼权利，就没有必要重复存在了。

基于“有权利必有救济”的理念，既然信访不是一项法定权利，就没有给予单独司法救济的必要。从信访的内容看，大体可分为政治参与类、民主监督类和权利救济类。如果是政治类权利受到侵犯，可以通过人大、政协等既有的政治途径获得救济；如果是民主监督类权利受到侵犯，可以通过纪检、监察、检察等监督机关获得救济；如果是私权利受到侵犯，可以通过人民法院和其他纠纷解决机关解决纠纷。从保持司法的功能自治考虑，人民法院对政治参与类、民主监督类信访请求，应当保持克制、消极的态度，不宜过度介入。反之，将这类纠纷都纳入司法审查范围，如果无法有效、圆满解决，反而进一步损害了司法权威和司法公信力，使本来就脆弱的司法公信力雪上加霜。

(五)信访功能的理性定位：需要但不能依赖

信访在世界范围内广泛存在，通常被称为申诉专员制度、公共监察专员制度和请愿制度等。申诉专员制度起源于1806年的斯堪的纳维亚地区。“申诉专员”一词源自瑞典，意思是“人民的保护者或代表”。南非共和国公共监察专员署根据宪法设立，对国民大会负责，公共监察专员有权对国家事务或任何级别政府公共管理中被指控或被怀疑的行为展开调查并提出报告，采取相应的补救行动，但对于法院判决的调查不属于公共监察专员的权力范围。澳大利亚的申诉专员在法律规定的范围内受理公众对政府公共行政服务的投诉。香港的申诉专员制度成立于1989年，其目的是为一般香港市民提供和增加申诉、投诉的途径，申诉专员是代表人民的监察者，其职责是监察公营部门有没有行政失当。行政失当是由于法律、政策、资源甚至包括人性在内的各种原因而导致的一种无法回避的社会现象，而在经济高速发展，行政权力日趋扩大的世界性趋势下，表现得愈益突出。香港的申诉专员制度是在普通法传统的救济方式无法对行政失当行为实施救济的情况下，借鉴其他国家的成功经验，结合香港实际而建立的一项卓有成效的制度。美国虽然没有正式的申诉专员或请愿制度，但他们各级政府部门大都有专门人员或者兼职人员负责各类问题的意见、建议或投诉。巴尔的摩、芝加哥等一些城市还设立了“311”非紧急事件求助电话，除了水、电、煤、交通、道路、卫生等公共事业方面外，市民还可以通过这门电话向市长反映意见、提出建议、投诉控告等，几乎没有范围的限制。那么，在立法、司法、行政权力分权制衡的制度已经相当完备的国家和地区，为什么还需要“信访”制度?作为一种补充性的救济制度和监督制度，无论各国法治程度如何，信访有它存在的意义。我国香港申诉专员戴婉莹的解释理由包括两个方面：首先，根据我国香港的司法制度，法官担当裁判的角色，法庭不会就案情进行调查，投诉方需要证据和法律支持，而且诉讼费用高昂，程序繁杂。经验表明，很多针对政府部门的投诉交由法院以外的机构处理，将能获得更迅速和适当的解决。其次，有些事件透过政治渠道提出投诉，也不一定是缓解不满的最佳方法。在大多数社会里，人民代表通常都肩负多项公职。与群众联络并处理群众对政府的投诉，固然是人民代表的职责，但他们很少有充分资源，详细调查政府的决策过程。由于上述情况，便有需要另设一些独立的、简便的、高效率的申诉渠道，处理一般市民的申诉。(参见亚洲监协第七次会议国外论文“申诉专员制度与公民监察权”，香港申诉专员戴婉莹著。)事实上，无论什么样的制度安排，都不可能把所有的社会冲突解决的干干净净，任何一个社会都会在主体制度之外产生一些社会冲突的“余量”：而信访制度正是为了解决这些“余量”而安排的一种行政救济制度。信访和法治应该不矛盾，相对与司法救济和立法救济，信访承担的是一种拾遗补漏式的补充救济角色，即使法治很完善了，这种救济方式也可能有存在的必要。

由于信访行为通常对社会秩序造成一定的破坏性，中国历代专制王朝对百姓上访是持否定有时甚至打压态度的。在国家治理实践上，对民之疾怨、政之得失、官之臧否的了解，更多是通过设置专门的监察机构、专职的谏官甚至微服私访等方式来完成的。早在尧舜时代就有所谓讽鼓谏钟的做法。我国建设社会主义法治国家，实现依法治国，必须要有所褒抑，加强引导，不能等同发展。所谓“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”，要实现法治国家，必须设法消除老百姓“信访不信法”的错误心理，坚决扭转一些群众“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”的博弈心态。信访途径只是解决社会矛盾比较突出时的治标之策、权宜之计，终非治本之策、长久之计。中央关于，畅通信访渠道的政策要求，不能解读为排挤或者取代法定途径。《条例》将信访工作纳入制度化、规范化治理，并不表明信访途径变成了法定途径。相反，旧《条例》的16条、新《条例》的第14条，都充分体现了党中央和国务院一贯主张和支持法定途径解决纠纷的态度和立场。因此《条例》明确将仲裁、行政复议和诉讼列为法定途径，将信访途径排除在外。***同志曾指出：“由于历史和现实的原因，一些群众不知道、不善于或者不愿意运用法律武器，维护自身权益，习惯于通过信访渠道解决问题，遇到困难就上访，把上访作为解决一切问题的途径。由此造成大量矛盾纠纷在法定途径之外寻求解决的不正常现象，在一定程度上影响到法制的权威和尊严。因此，要教育和引导群众善于通过诉讼、仲裁、行政复议、调解等多种途径解决问题。”如果允许信访人起诉信访部门不作为，将信访职责纳入司法审查范围，必然导致信访途径最终变成了正常的、法定的途径，改变了信访途径的性质，混淆了非法定途径与法定途径的关系。在信访无须缴纳诉讼费的约束，无繁琐的程式，办结期限比审限更短，执行起来更有保障，且有较之法院的二审终审更高级别的三级终结制的审级优势下，信访或会成为社会纠纷解决的主流途径，因而最终是人治兴、法治衰，逆人类社会发展进步之潮流。但在信访量居高不下的情况下，无论信访官员权力有多大，人员有多少，无论有多么高的执政能力和执政水平，也只能解决巨量的信访中的极少数问题。所以，信访永远不可能成为解决问题的主渠道，依赖信访解决问题本身就是一个充满矛盾的悖论。

意见综述如下：

1．信访工作机构是各级人民政府和政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、督促检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼法所规定的具体行政行为。信访人对信访工作机构处理信访事项的行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。信访机构不履行《条例》规定的登记、受理、协调、督办等法定职责，信访人起诉信访机构不作为的，人民法院不予受理。信访工作机构超越《信访条例》规定的职权，对信访事项作出新的处理决定，变更或者撤销了原行政行为，符合受理条件的，人民法院应予受理。

2．对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。有关行政机关根据处理意见、复查意见或者复核意见做出新的行政处理决定，或者这些“意见”实质上表现为新的行政处理决定的，人民法院应当依法受理。

第三篇：由地方信访工作浅谈宪法依据和基本原则

由地方信访工作浅谈宪法依据和基本原则

12信息安全

程晓阳

由地方信访工作浅谈宪法依据和基本原则

12信安程晓阳（1210604）

【摘要】由到当地信访局的调查研究引出对宪法依据及制度逻辑的对比性论证，进而引出少数地区信访工作中违背宪法基本原则的做法，通过对宪法基本原则的作用的论述，阐明了出现上述现象的原因。以宪法的重要意义作结，完成论述。【关键词】信访 宪法 制度逻辑 宪法基本原则

我时常在想，除了法律，还有没有解决问题的其他办法。于是在一个暑假，我来到了当地的信访局。而我发现，“信访”这个比较直接的利益表达形式，也是有一定宪法依据的。中国《宪法》第二十七条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。” 第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”这些规定，可以看做是信访的宪法依据。

那么，让我先简单介绍一下我在信访局所了解到的情况。

辽宁省抚顺市东洲区地处城乡结合部，人口33万，下辖4个乡镇、10个街道、58个社区、50个村，农村人口近5万。近几来年，随着全区社会经济事业的快速发展，涉农信访问题逐渐凸显，访量最高时曾占到来访总量的71.6%，集体访总量的82.5%。因此，认真分析农村信访问题，及时有效化解矛盾，对推进经济发展和社会进步，维护大局稳定具有重要的现实意义。

接下来工作人员给我介绍了农村信访问题的主要特点，我简单把特点总结为以下三点：

一、问题种类多。过去，农村矛盾主要是以家庭矛盾和邻里矛盾为主，随着经济的快速发展和城市化进程的推进，农村土地征占、换届选举、集体财产、干部作风、矿权纠纷等各种问题也日益凸显，且往往与历史遗留问题交织叠加，种类繁多。

二、涉及层面广。由于以上问题都关系到绝大多数村民的切身利益和未来发展，因此牵涉群众少则几十人，多则上百人，甚至牵涉几个村，层面较广，给社会稳定造成比较严重的威胁。

三、集体访量大。许多上访村民受“法不责众”等心理因素影响，抱着人越多越有理问题越容易解决的想法，容易形成群体性上访事件。

我接着提问，为什么会产生这样的问题。得到的答案也大致分为三个方面：

一、政策原因。有关部门在推动经济社会发展的过程中，制定的政策、措施不尽合理，或者虽然合理合法但标准不统一，造成了诸如同地不同价等问题，激起群众的不满，导致上访事件的发生。

二、干部作风原因。有的村组织议事、决策程序简单化，虽然为公众着想，但得不到群众的支持，硬性推进引发群众上访。

三、群众自身原因。部分上访群众自身素质较低，法律意识淡薄，政策观念不强，遇到问题往往只依靠信访渠道寻求解决，而较少考虑其它渠道，甚至存在个别群众追求不正当利益，借机缠访、闹访的现象。

对于问题的化解对策，根据从信访局得到的资料和我又通过其他渠道取得的信息，我认为应该从以下三点入手：

（一）加强农村基层干部思想、作风建设，密切与群众的关系

（二）加强基层民主政治建设，保障群众的知情权、决策权、参与权和监督权

（三）切实加强基层组织建设，增强基层组织的疑聚力、战斗力和化解社会矛盾的能力。

办公室主任强调：2011年以来，我区涉农信访问题得到了有效控制，实现了进京集体访为零的突破，来区访量下降了50%，现占总访量的21.5%；集体访量下降了60%，现占集体访总量的12.5%。总之，化解农村信访矛盾，维护农村社会稳定，既要靠外部环境如政策法律的改善，又要靠密切干群关系、推进基层民主政治建设、提高农村基层组织的战斗力、疑聚力和化解矛盾的能力，只有这样，才能从源头上解决农村的信访问题，从而维护农村的社会稳定。

而据我后续了解所知，宪法依据并不等于制度逻辑。国务院1996年《信访条例》把《宪法》第四十一条所说的“向有关国家机关提出申诉、控告或者检举”，具体化为“信访人的信访事项应当向依法有权作出处理决定的有关行政机关或者其上一级行政机关提出”（第十条），是行政机关，而不是任何机关；是有权机关和其上一级机关，而不是任何一级政府。2005年新《信访条例》也基本上维持了这一规定：“信访人采用走访形式提出信访事项，应当向依法有权处理的本级或者上一级机关提出。”（第十六条）中国政府过程的突出特点，是在大部分民众头上，从中央到乡镇共有五级党政政府（在农村地区有时还包括一级不是政府的政府，那就是村委会、村党支部），城市比农村少一级乡镇政府（直辖市再少一级──地市级），但又多一级“单位”。上下级党政政府之间等级地位十分森严，各级政府都是下管一级，形成一个层层向下约束、层层向上负责的“金字塔”式的嵌套机制。这意味着，中央政府其实并不能形成真正的中央集权，除了少数例外，它只能直接管到省、部级，即使是对比如某省某县的拆迁政策进行纠正，也要通过该省，而该省也须通过该县的上一级政府，即地市级党政政府来具体处理，比如将该县的党委书记和县长撤职。

这个制度逻辑，决定了上一级政府总会鼓励民众提起针对其下级政府的上访，但却不希望民众越过自己到自己的上级政府上访。针对下级政府的上访使得本级政府可以行使约束下级政府的权力，所以上访有时候会对上级政府“赋权”──赋予它管理下级政府的权力；如果民众越过本级政府上访，却将使本级成为上级政府约束的对象──哪怕民众反映的是自己的下级政府，但在上级政府看来，该为此负责的却是本级政府。

这就形成了中国信访制度的一大特色：容许逐级上访，直至上访到中央政府，但反对越级上访。然而，上访者在明白这个道理之后，却有更大的动力进行越级上访。上访者倾向于相信，他所反映有问题的政府，跟其上一级政府免不了要“官官相护”，因为如果他反映的问题确实存在，按照这个制度逻辑，上一级政府也是有领导责任的。只有再上一级政府，或者更高级的政府，才没有官官相护的嫌疑。比如，如果上访者要反映乡镇政府的问题，那么在其眼里，县政府是不可相信的，只有地市级和更高级别的政府，由于对乡镇政府没有直接约束责任，才可能对乡镇政府做出公正的处理。但下管一级和向上负责的制度逻辑，又使得哪怕是越级上访在层层批转之后，最终还是由县政府来处理乡镇政府。上访者也明白这一点，但他认为，如果有更高级政府的“尚方宝剑”在手，县政府在“官官相护”的时候便会有所忌惮。

在上访者看来，最没有“官官相护”嫌疑的是北京的中央政府。所以，上访的最终目的往往是“千方百计进京城”。

对于强化对进京非正常访的处置工作，信访局提出一是要抓好重点人员的稳控工作。对重点人员，要安排专人严防死守，全方位、全天候的做好稳控，逐人成立工作小组，逐人制定稳控措施，确保其不进京上访；二是要及时劝返。在2012年一旦发生进京非正常上访，责任单位要立即进京，采取有效措施，全力做好劝返接待工作；三是根据实际情况随时启动市文明学校；四是要强化依法处理力度。对不依法信访、无理闹访的，要严肃批评教育；对借上访之名扰乱社会秩序、妨碍公共安全的，及时依法处理；对借机利用信访问题及群体性事件煽动群众闹事的，采取果断措施予以坚决打击，切实维护社会秩序。

而对于一些比较低级的信访机关，对于进京访量的控制手段就有些扭曲和不人性。每当北京有重大会议召开期间，有些信访工作人员单纯为了减少进京访量，不管其来访目的，直接否决，并对来访者进行非法监禁。更有甚者，有些信访机关甚至有专门名单记录经常上访者和由于一些案件牵涉到的有上访可能的的人，在重要时期在车站、机场派人堵截，不论其出行目的。在京设有赌访人员，不是劝返，而是强制返回。

这样的做法是不是就违背了宪法的基本人权原则？孟德斯鸠曾经说过：“掌握权力的人容易滥用权力，使用权利直到遇到界限为止。”但权力的利用不能以牺牲人权为代价，所谓人权，是指每个人作为人应当享有的基本权利。作为宪法的基本原则，人权原则体现了对公民权利的宪法保护。而人身自由权，本身作为宪法第二章第三十七条的内容，更是人权的一个重要表现。作为与西方国家的请愿法类似的信访工作显然不能通过限制公民人身自由来实现。列宁说：“宪法就石一张写着人民权利的纸。”人身权利是公民一切权利的基础，公民人身权利得不到保障，那么其他权利都无法行使。保护公民的人身权利是现代各国宪法普遍具有的条例。

而当今时代下的所谓的宪法基本原则，究竟起到一个什么样的作用呢？宪法的基本原则在宪法的结构中起着承上启下的作用。上承宪法精神（或指导思想）之滋润，下起宪法规则之规定。它的作用体现于宪法运用的整个过程中，具体表现为以下几个方面：

一、使存在着先天局限性的成文宪法规则具有一定的灵活性；

二、指导对宪法的解释；

三、补充宪法规则存在的漏洞；

四、把宪法对普遍正义的追求与个别正义的维护有机的结合起来。

事实上，政策本身并没有错，只是在各级的执行中或多或少的出现了些许不愉快。而对于政府官员，则需要更多更深地了解和吃透宪法及相关法律，这样才能真正使用好权力，真正为人民请愿，切实做好为人民服务的工作。

宪法基本原则问题是宪法学中一个重要的理论问题，但长期以来，这个问题并没有受到宪法学研究者的重视。虽然所有的宪法学教材与书籍在体例上都有宪法基本原则的内容，但大都停留在对西方国家或对社会主义国家宪法基本原则具体含义的一般性介绍和评价之上，而缺乏从宏观上对宪法基本原则本身的形而上的研究，以至于宪法基本原则在宪法学中拥有的重要地位始终无法凸显出来，对宪法规范所规定的有关制度的解说自然也就难以上升到宪法基本原则的高度来认识。

这也就解释了作为国家公务人员也有人没有宪法意识的错误执行任务的原因。

参考文献：【1】王广辉、叶芳 《宪法基本原则论》 《法商研究（中南政法学院学报）》 2001年05期

【2】《信访条例》 1996

【3】新《信访条例》 2005

第四篇：最高人民法院关于人民法院能否受理当事人因不服工商行政管理部门

【发布单位】最高人民法院 【发布文号】

【发布日期】1983-03-19 【生效日期】1983-03-19 【失效日期】

【所属类别】国家法律法规 【文件来源】中国法院网

最高人民法院

关于人民法院能否受理当事人因不服

工商行政管理部门的行政处罚而提起

的诉讼的批复

（1983年3月19日）

安徽省高级人民法院：

你院法经他字（82）第25号请示报告收悉。关于人民法院能否受理当事人因不服工商行政管理部门的行政处罚而提起的诉讼问题，经我们研究，现答复如下：

民事诉讼法（试行）第 三条第二款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”。根据这一规定，我们认为，当事人不服行政机关的行政处罚而提起的诉讼，人民法院能否受理，要看行政机关据以作出行政处罚决定的法律是否有明文规定可以向人民法院起诉。凡是法律明文规定当事人不服行政机关的行政处罚决定，可以向人民法院起诉的，人民法院应予受理；凡是法律没有明文规定可以向人民法院起诉的，人民法院就不应受理，而应按照 民事诉讼法（试行）第 八十四条第（二）项的规定，告知原告向有关行政机关申请解决。你院来文请示的问题，应按照上述 民事诉讼法（试行）的规定办理。

此复。

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第五篇：最高人民法院：工程款结算依据指导案例9则

最高人民法院：工程款结算依据指导案例9则

1.固定价施工合同提前解除，工程款计算应综合考虑

——约定固定价款施工合同提前解除情形，在确定工程款时，应综合考虑案件实际履行情况及双方当事人过错等因素。

2.承包合同无效时，承包人工程款不能比有效时更多

——建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同处理的，不应获得比合同有效时更多利益。

3.同一工程两份合同，应以备案中标合同为结算依据

——当事人就同一建设工程签订两份合同，发生争议时应以备案的中标合同而非以存档合同文本作为结算工程款依据。

4.适用“视为认可竣工结算文件”，前提须合同约定

——最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释第20条“视为认可竣工结算文件”适用前提是当事人已作约定。

5.以行政审计作为工程款的结算依据，应有明确约定

——建设工程合同当事人对接受行政审计作为确定工程款结算依据的约定应具体明确，而不能通过解释推定方式认定。6.工程款已结算并履行的，例行审计不影响结算效力

——在双方已通过结算协议确认工程款并已基本履行完毕情况下，国家审计机关所做审计报告，不影响结算协议效力。

7.工程款约定及法定结算方式，应优于司法鉴定适用

——对工程款如何确定，在当事人已有明确约定，同时法律亦有明确规定的情况下，再对工程款做鉴定没有法律依据。

8.约定固定单价，未完工的，可按完结率计算工程款

——约定固定单价结算方式，在未完工状态，可按完结工程在全部工程中所占权重比例乘以固定单价方式确定工程款。

9.备案合同与补充合同约定不同，工程款应如何结算

——就同一建设工程另行订立的施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应以备案合同作为工程款的结算根据。

10.工程造价成果文件签字签章瑕疵，不一定导致无效

——工程造价成果文件签字签章虽有瑕疵，但并不能因此直接得出否定其证据证明力结论，不能因此全面否定其内容。【规则详解】

1.固定价施工合同提前解除，工程款计算应综合考虑 ——约定固定价款施工合同提前解除情形，在确定工程款时，应综合考虑案件实际履行情况及双方当事人过错等因素。标签：工程款｜结算依据｜固定价款｜提前解除

案情简介：2011年9月，建筑公司与开发公司签订施工合同，约定土建、安装工程固定单价1860元/平方米，且“单价一次性包死”，合同总价款为6800万余元。2012年6月，开发公司在土建完成、主体验收后，以建筑公司拖延工程进度、不按图施工等理由通知解除合同。有关工程款计算依据，成为争议焦点之一。

法院认为：①建筑公司作为承包人，其实现合同目的、获取利益前提是完成全部工程，故本案双方约定按建筑面积固定总价的“一次性包死”计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三阶段综合平衡的报价原则。同时，我国当前建筑市场行业普遍存在地下部分和结构施工薄利或亏本现实，系因钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工后进行，风险和成本相对较低，故安装、装修工程大多可获相对较高利润。本案中，建筑公司将土建、安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价系针对整个工程作出，如其单独承包土建工程，报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的开发公司单方违约解除合同，如仍以约定计价单价计算已完工程价款，对建筑公司明显不公。另外，合同解除时，建筑公司施工面积已达到双方审定图纸设计的结构工程面积，但整个工程安装、装修工程尚未施工，建筑公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如仍以合同约定的总价款确定本案工程价款，则又对开发公司明显不公，亦印证双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。②对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致合同解除的，在确定争议合同工程价款时，既不能简单地依政府部门发布的定额计算工程价款，亦不宜直接以合同约定的总价与全部工程总价比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格方式计算工程款，而应综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人过错和司法判决价值取向等因素来确定。其中，以合同约定总价与全部工程预算总价比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价的方式，虽以此试图还原合同约定价，但却忽略了当事人双方利益平衡及司法判决价值取向。本案中，至开发公司解除合同时，建筑公司承包的土建工程已全部完工，开发公司解除合同行为破坏了双方交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公的后果。③根据本案情况，应根据实际完成工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款为依据，计算已完工程价款为4200万余元，扣除已支付部分，判决开发公司支付建筑公司余下工程款及违约金，建筑公司交付开发公司已施工部分全部施工资料和全部工程图纸。实务要点：建设工程施工合同约定固定价款而提前解除情形，在确定工程款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，亦不宜直接以合同约定的总价与全部工程总价比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格方式计算工程价款，而应综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人过错和司法判决价值取向等因素来确定。案例索引：最高人民法院（2014）民一终字第69号“某建筑公司与某开发公司建设工程施工合同纠纷案”，见《青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案》（审判长韩延斌，审判员吴晓芳，代理审判员王林清），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201512/230:11）。2.承包合同无效时，承包人工程款不能比有效时更多

——建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同处理的，不应获得比合同有效时更多利益。标签：工程款｜结算依据｜合同无效

案情简介：2003年，莫某以挂靠建筑公司名义与开发公司签订建设工程施工合同。2005年，莫某以其与开发公司口头约定为由，诉请开发公司据实结算并支付工程款余款及利息。

法院认为：①莫某以建筑公司名义与开发公司所签施工合同，违反了《建筑法》第26条第2款规定，应确认无效。②在合同签订和履行过程中与开发公司发生法律关系的是建筑公司，而非莫某，故莫某与建筑公司对合同无效应承担全部责任。即便开发公司对此知情，应承担一定过错责任，亦不影响本案实体处理。依《合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”而本案中双方仅对工程款计算数额存在争议，双方当事人均未提起损害赔偿之诉，故过错责任认定并不影响涉案工程款数额计算。③鉴于建筑工程特殊性，虽合同无效，但莫某与建筑公司的劳动和建筑材料已物化在涉案工程中，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫某与建筑公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫某与建筑公司不应获得比合同有效时更多的利益，故判决涉案工程款依合同约定结算。

实务要点：鉴于建设工程特殊性，合同虽无效，但施工人劳动和建筑材料已物化在建筑工程中，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第2条规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。

案例索引：最高人民法院（2011）民提字第235号“莫某与某开发公司等建设工程合同纠纷案”，见《莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案》（审判长张进先，代理审判员宋春雨、王毓莹），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2013:441）。3.同一工程两份合同，应以备案中标合同为结算依据

——当事人就同一建设工程签订两份合同，发生争议时应以备案的中标合同而非以存档合同文本作为结算工程款依据。

标签：施工合同｜阴阳合同｜工程款｜结算依据｜备案中标合同｜存档合同 案情简介：2003年，开发公司与建筑公司签订《建设工程施工合同》。2005年，主体工程完工，因工程款问题形成纠纷。一审庭审中，开发公司另行提交档案馆存档的《建设工程施工合同》，相较一审举证期限届满前双方提交的合同文本，多了有关工程款“优惠8个点”的条款，经鉴定系开发公司工作人员书写。法院认为：①最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。②开发公司提交档案馆存档的《建设工程施工合同》文本，所载争议条款系开发公司工作人员何某书写，无证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的《建设工程施工合同》文本作为本案结算工程款依据。

实务要点：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本合同，发生争议时应以备案中标合同作为结算工程价款根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款依据。

案例索引：最高人民法院（2007）民一终字第74号“某建筑公司与某开发公司建设工程施工合同纠纷案”，见《西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》（审判长张进先，审判员吴晓芳，代理审判员宋春雨），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2008:365）。4.适用“视为认可竣工结算文件”，前提须合同约定

——最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释第20条“视为认可竣工结算文件”适用前提是当事人已作约定。

标签：工程款｜结算依据｜竣工结算文件｜视为认可｜法律适用

案情简介：2003年，开发公司与建筑公司签订《建设工程施工合同》。2004年，开发公司收到建筑公司递交的工程决算书后，未在合同约定时间内提出异议。2005年，建筑公司主张拖欠的工程款1200万余元。开庭前，开发公司未在指定举证期限内提交相反证据，亦未申请鉴定。庭审中，法院同意开发公司提交的鉴定申请，但开发公司以不同意法院确定的鉴定范围为由拒交鉴定费，导致鉴定工作未能进行。

法院认为：①最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”适用本条司法解释前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。本案当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并未对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定，故不能以该格式合同文本中通用条款规定为据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额依据。②本案不适用前述司法解释规定，以承包人单方提交的竣工结算文件作为确认工程款数额依据，并不意味着《建设工程施工合同》中通用条款内容对双方当事人无约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。之所以维持一审判决以建筑公司向开发公司报送的竣工结算文件作为确认工程款数额基础的结论，系因在一审诉讼中，建筑公司将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，开发公司未在一审法院指定举证期限内提出相反证据，亦未在此期限内申请鉴定。在一审法院同意就与工程款有关问题进行鉴定后，开发公司以不同意一审法院确定的鉴定范围为由，未交纳鉴定费，致使鉴定工作未能进行，开发公司应承担举证不能后果。在此情况下，法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程款依据。

实务要点：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条关于“视为认可竣工结算文件”情形规定了适用前提条件即当事人之间有约定。在当事人未约定的情况下，不能简单推定发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。

案例索引：最高人民法院（2006）民一终字第52号“某开发公司与某建筑公司建设工程施工合同纠纷案”，见《江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案》（审判长韩玫，审判员张进先、吴晓芳），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2007:309）。5.以行政审计作为工程款的结算依据，应有明确约定

——建设工程合同当事人对接受行政审计作为确定工程款结算依据的约定应具体明确，而不能通过解释推定方式认定。

标签：工程款｜结算依据｜合同解释｜建设工程｜行政审计 案情简介：2003年，建筑公司承包工程，所签施工合同约定工程款须经业主、区审计局审计。工程公司与建筑公司签订分包合同约定暂定价8000万元，“最终结算价按业主审计为准”。2006年，经区审计局审计的分包工程结算款为1.1亿余元，建筑公司据此已支付9800万余元。2008年，市审计局对该工程进行竣工决算审计，结论是分包结算金额应为9400万余元，建筑公司据此要求工程公司返还多支付的320万余元工程款，工程公司反诉要求继续支付工程余款427万余元及利息。

法院认为：①根据《审计法》规定及其立法宗旨，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，防止建设项目中出现违规行为。建筑公司与工程公司之间关于工程款的结算，属平等民事主体间的民事法律关系。故诉争工程款结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属不同性质法律关系，即无论案涉工程是否须经审计，均不能以该审计结论，成为确定双方当事人之间结算当然依据。②分包合同约定结算价按业主审计为准，系因该合同属分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需依赖合同外第三人即业主最终确认。故对该约定应理解为工程最终结算价须经专业审查，确定结算工程款真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依审计结果进行结算。审计机关审计系对工程建设单位一种行政监督行为，审计人与被审计人间法律关系与本案当事人间民事法律关系性质不同。故在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据约定，应具体明确，而不能通过解释推定方式，认为合同签订时，当事人已同意接受国家机关审计行为对民事法律关系的介入。故建筑公司所持以审计结论作为结算依据主张，不予支持，判决建筑公司继续支付工程公司工程款427万余元及相应利息。

实务要点：国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，与建设工程合同当事人间关于工程款结算发生的民事法律关系性质不同。民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应具体明确，而不能通过解释推定方式，认为合同签订时，当事人已同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。

案例索引：最高人民法院（2012）民提字第205号“某建筑公司与某工程公司建设工程合同纠纷案”，见《重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案》（审判长辛正郁，代理审判员司伟、沈丹丹），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201404/210:35）。6.工程款已结算并履行的，例行审计不影响结算效力

——在双方已通过结算协议确认工程款并已基本履行完毕情况下，国家审计机关所做审计报告，不影响结算协议效力。

标签：工程款｜结算依据｜结算协议｜例行审计｜合同变更

案情简介：2003年，建筑公司承包工程，所签施工合同约定工程款须经业主、区审计局审计。工程公司作为分包商，与建筑公司所签分包合同约定合同价暂定8000万元，“最终结算价按业主审计为准”。2006年，经区审计局审计的分包工程结算款为1.1亿余元，建筑公司据此已支付9800万余元。2008年，市审计局对该工程进行竣工决算审计，结论是分包结算金额应为9400万余元，建筑公司据此要求工程公司返还多支付的320万余元工程款，工程公司反诉要求继续支付工程余款427万余元及利息。

法院认为：①建设工程合同当事人对接受行政审计作为确定工程款结算依据的约定应具体明确，而不能通过解释推定方式认定。结合结算协议签订和实际履行情况，虽双方当事人对区审计局所作审核报告是否即分包合同中约定的业主审计存在争议，但该审计报告已获案涉工程业主和双方当事人认可，建筑公司与工程公司又在审核报告基础上签订了结算协议并已实际履行。故即使该审核报告与双方签订分包合同时约定的业主审计存在差异，但依《合同法》第77条第1款规定，双方当事人签订结算协议并实际履行行为，亦可视为对原结算方式变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。②在双方当事人已通过结算协议确认工程结算款并已基本履行完毕情况下，国家审计机关所作审计报告，不影响双方结算协议效力。现建筑公司提出不按结算协议约定履行，但未举出相应证据证明该协议存在效力瑕疵，故对其主张不予支持，判决建筑公司继续支付工程公司工程款427万余元及相应利息。

实务要点：在双方当事人已通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕情况下，国家审计机关所作审计报告，不影响双方结算协议效力。

案例索引：最高人民法院（2012）民提字第205号“某建筑公司与某工程公司建设工程合同纠纷案”，见《重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案》（审判长辛正郁，代理审判员司伟、沈丹丹），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201404/210:35）。7.工程款约定及法定结算方式，应优于司法鉴定适用 ——对工程款如何确定，在当事人已有明确约定，同时法律亦有明确规定的情况下，再对工程款做鉴定没有法律依据。标签：工程款｜结算依据｜竣工决算报告

案情简介：2005年，装饰公司与置业公司签订施工合同，工程总造价“暂定1500万元”。各部分装饰工程竣工后，装饰公司均向置业公司业主代表兼“临时质量检查督导小组”组长马某递交了竣工资料及竣工结算书。马某签字的结算单显示增加、变更设计后的工程款为3000万余元。置业公司在收到竣工决算书后，并未在约定的28天异议期内提出异议，而是将工程直接投入使用。其中，最后一层投入使用的时间为2006年12月29日。2007年，装饰公司诉请置业公司支付余下工程款1600万余元及相应利息。原审法院在审理过程中，考虑到双方工程款数额相差极为悬殊，遂根据置业公司申请安排鉴定。鉴定结果显示工程款应为1700万余元。

法院认为：①本案事实足以表明马某虽非建设施工合同约定的驻工地代表，但其一直代表置业公司履行工程派驻工地代表应履行的职责。对于马某代表置业公司对装饰公司发出的报审竣工决算书的函、工程决算报告等，置业公司均未提出过异议。②案涉工程竣工后，未经验收，置业公司即提前使用，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，应认定案涉工程属竣工合格工程，且竣工日期应为置业公司开始使用之日。该建筑装修后，最后一层投入使用的时间为2006年12月29日，应为整个工程的竣工日期。③各部分工程竣工后，装饰公司均向置业公司递交了竣工资料。置业公司在收到竣工决算书后，在合同约定的异议期内未提出任何异议。根据前述司法解释第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”故装饰公司主张不认可鉴定结果，并认为其违背了当事人的真实意思、合同约定及法律规定，请求以竣工决算报告为依据认定工程价款的理由成立，应予支持。判决置业公司向装饰公司支付余下工程款1600万余元及相应利息。

实务要点：对于工程价款的确定，当事人在合同中有明确约定，法律亦有明确规定的情况下，可直接按合同约定和法律规定处理，对工程价款进行鉴定没有法律依据。

案例索引：最高人民法院（2012）民申字第1278号“某装饰公司与某置业公司装饰装修合同纠纷案”，见《以工程竣工决算报告确定工程价款的问题——北京市建筑装饰设计工程有限公司与周口欣欣置业有限公司装饰装修合同纠纷案》（吴景丽，最高院民二庭），载《商事审判指导·商事审判案例分析》（201402/38:151）。

8.约定固定单价，未完工的，可按完结率计算工程款

——约定固定单价结算方式，在未完工状态，可按完结工程在全部工程中所占权重比例乘以固定单价方式确定工程款。

标签：工程款｜结算依据｜固定单价｜未完工｜补充协议 案情简介：2007年，开发公司与建筑公司签订施工合同，约定了可调价结算方式。2010年，为解决因工程多次停工给建筑公司造成的损失，双方签订补充协议，约定按每平方米均价的结算方式。2013年，施工无法继续进行，双方同意解除合同。对于已完工80%工程的款项如何结算，成为双方主要争议焦点。法院认为：①施工合同与补充协议均为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行。因补充协议签订在后，且对施工合同约定进行了变更，双方应按补充协议约定的固定单价方式进行结算。②最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而补充协议是在双方履行施工合同过程中，为解决因工程多次停工给建筑公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，施工合同其他条款仍有效。故补充协议属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更。③补充协议约定的固定单价，指的是每平方米均价，针对的是已完工程。但本案系未完工程，对建筑公司已施工的工程款，尚无法按每平方米单价确定。故先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出建筑公司完成的部分占整个工程比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定建筑公司应得的工程价款。此种计算方法，能兼顾合同约定与工程实际完成情况，故依此确定建筑公司已施工工程款为1.3亿余元。实务要点：协议约定已完工程固定单价结算方式，在工程未完结情况下，可按完结工程在全部工程中所占权重比例乘以固定单价方式确定。

案例索引：最高人民法院（2015）民一终字第309号“某开发公司与某建筑公司建设工程施工合同纠纷案”，见《约定了平方米均价的未完工程如何进行结算——唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》（于蒙，最高院民一庭；审判长韩延斌，代理审判员王林清、于蒙），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201603/67:209）。9.备案合同与补充合同约定不同，工程款应如何结算

——就同一建设工程另行订立的施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应以备案合同作为工程款的结算根据。

标签：合同效力｜黑白合同｜建设工程｜工程款｜结算依据

案情简介：2009年，建筑公司经招投标成为物流公司建设工程中标单位，备案合同约定价款为6500万余元，逾期付款按日万分之三支付违约金。随后双方另签补充合同约定合同价款暂定为5000万元（以决算为准），并另行约定了逾期双倍利率及分期支付工程款的条款。2011年，双方所签工程结算报告确认工程造价为5800万余元。2012年，就拖欠的2500万余元工程款，建筑公司诉请物流公司支付。

法院认为：案涉工程款与违约金计算应依当事人之间的合同约定。当事人就诉争工程，前后签订了经备案的施工合同与补充合同。补充合同未经备案，且在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属于合同实质性内容，该补充合同违反了《招标投标法》第46条的强制性规定，依法应认定无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故欠付的工程款与违约金计算应以经过备案的施工合同为依据，物流公司主张依另行签订的施工合同计算，因该合同无效，故不予支持。判决物流公司支付拖欠的2500万余元工程款，并按备案合同约定标准支付450万余元违约金。

实务要点：当事人对于工程价款的重大变更，属于合同的实质性内容，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。案例索引：最高人民法院判决“某建筑公司与某物流公司等建设工程施工合同纠纷案”，见《当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据——浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》（王毓莹，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·案件解析》（201401/57:157）。10.工程造价成果文件签字签章瑕疵，不一定导致无效

——工程造价成果文件签字签章虽有瑕疵，但并不能因此直接得出否定其证据证明力结论，不能因此全面否定其内容。标签：工程款｜结算依据｜工程造价鉴定｜签字签章瑕疵

案情简介：2011年，开发公司与建筑公司未依法招投标情况下签订建筑工程承包合同。2013年，因项目施工发生纠纷，在县政府组织协调下，双方签订《纠纷处理协议》，约定开发公司与建筑公司项目部共同委托审计单位对工程造价进行审计，审计单位依据建筑公司提交的施工资料进行结算编制，审计结果作为工程结算的法定依据。2014年1月，双方共同委托评估公司对工程量和造价进行审计。同年11月，开发公司致函评估公司，要求取消委托审核，解除委托合同关系。2015年，因开发公司未依《纠纷处理协议》履行付款义务，建筑公司依评估公司所作结算报告追索工程款及违约金。诉讼中，开发公司针对评估报告提出如下质证意见：委托评估合同已通知解除；评估依据非其提交、未经其确认；结算编制与审核均由评估公司完成，违反《建设项目工程结算编审规程》；结算报告上无编制人、复核人签字。

法院认为：①案涉建设工程施工合同虽因违反有关招投标强制性法律规定被认定无效，但双方就施工纠纷协商达成的《纠纷处理协议》有效。选定评估公司作为工程造价结算审核机构，符合《纠纷处理协议》约定。在与评估公司的委托合同关系中，开发公司系与建筑公司项目部共同作为委托方，故解除该委托合同关系，应由委托方共同作出解除意思表示，且该委托合同系根据《纠纷处理协议》约定，经双方按照协议约定程序，共同选定受托机构后签订的，系双方对《纠纷处理协议》实际履行行为。开发公司主张解除该委托合同，系对《纠纷处理协议》约定的违反。②根据会议纪要内容，评估公司主要依据建筑公司提交的施工资料进行结算编制，系经各方共同协商决定的结果，开发公司现以评估依据非其提交、未经其确认为由，主张结算报告违反约定程序，法院不予采信。③中国建设工程造价管理协会制定的《建设项目工程结算编审规程》，不属强制性法律规范，是否违反该规程，不能作为认定案涉结算报告可否作为结算依据的法律依据。且根据该规程第1.0.5条规定，“工程造价咨询单位和专业人员不得接受同一项目工程结算编制与结算审查的委托”，系为确保工程结算编制与结算审查的相对独立性。本案不存在评估公司进行案涉工程结算编制同时或嗣后又进行该工程结算审查情形，评估公司系受双方当事人共同委托，就案涉工程结算价款出具结算报告，以作为双方结算依据，不属上述编审规程所禁止情形。④根据《工程造价咨询企业管理办法》第22条规定，工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。案涉结算报告在签章上确实存在一定瑕疵，但并不能因此直接得出否定其作为证据证明力的结论。依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、第28条规定，对于一方当事人自行委托或人民法院委托的鉴定，只有在鉴定结论存在严重缺陷或者鉴定程序严重违法、鉴定人员或机构不具备相关资格等情况，致使鉴定结论不能作为认定案件事实依据的情形，对当事人申请重新鉴定的，方应准许。仅因上述签字盖章瑕疵，不足以推翻结算报告结论，不能因此全面否定该报告的内容。本案一审、二审期间，开发公司既未申请就双方争议工程造价进行鉴定，亦未就结算报告申请补充鉴定、重新质证或补充质证等予以修正。开发公司于二审中提出的专家证人意见及相关证据，不足以推翻结算报告，故对开发公司基于上述上诉理由，提出结算报告不应作为认定案涉工程结算价款依据的主张，法院不予采信。实务要点：工程造价成果文件未按《建设项目工程结算编审规程》进行签章，确实存在一定瑕疵，但并不能因此直接得出否定其作为证据证明力的结论。案例索引：最高人民法院（2016）民终106号“某开发公司与某建筑公司建设工程合同纠纷案”，见《普定县鑫臻酒店有限公司与普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书》（审判长韩玫，代理审判员司伟、沈丹丹），载《中国裁判文书网》（20160726）。