2011年劳动争议典型案例分析打印版(精)（合集5篇）

第一篇：2011年劳动争议典型案例分析打印版(精)

2011年劳动争议典型案例

1、百事员工维权潮蔓延,称“要改嫁先赔钱”

【案例回放】 11月 4日,康师傅控股和百事中国宣布,百事将其在中国的装瓶厂持有的权益资产全部出让 给康师傅饮品控股,换取康师傅饮品控股在中国的控股公司 ——— 康师傅饮品 9.5%的权益,相当于百事间接持 有康师傅饮品的母公司康师傅饮品控股 5%的权益。

11月 14日,百事可乐位于重庆、成都、南昌、福州、长沙的五家瓶装厂员工开始停工维权。当日上午,五 家工厂的员工集体递交 15~16日请假的假条。有员工称, 百事将中国区经营权出让给康师傅, 侵害了员工权益。成都百事员工提出以下要求:首先, 并购前解除所有员工的劳动合同, 百事公司须一次性支付每位员工工龄 经济补偿金及相应的违约经济赔付金;其次,百事公司向所有员工一次性支付不低于 8000元 /月(按工龄计算 的遣散费;第三, 并购后对愿与新公司续签劳动合同的员工 “两年不变” 的承诺应包括不得低于当前的薪资福利, 不得低于当前的工作职务及行使的权利、工作地点不变,两年内劳动合同到期的员工须无条件续签等。

11月 15日,百事大中华区集团事务总监樊志敏表示,百事公司正与员工积极沟通:“百事是一家负责任的 雇主。我们与康师傅的联盟倡议有待政府批准。若获批准,灌装厂系统劳动合同将继续履行。”

【争议焦点】百事公司员工的要求是否合理? 【法律解析】 劳动合同的承继模式中, 股权收购不同于合并分立。由于股权收购中劳动关系当事人双方即用 人单位和劳动者均未发生变化, 所以目标企业对员工的所有承诺继续有效, 原有的劳动合同不会受任何影响, 目 标企业不能以投资人或股东变化为由随意变更或解除劳动合同。劳动者也不能以用人单位变更为由提出解除劳动 合同并索取经济补偿。《劳动合同法》规定:用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项, 不影响劳动合同的履行。

但是,依据国家劳动部《集体合同规定》等相关规定,职工与用人单位具有平等的提出协商要约的权利。代 表职工向用人单位提出开展集体协商签订集体合同的要约, 是法律授予工会的权利, 也是启动协商、签约的重要 法定程序。

《集体合同规定》 第三十二条规定:“集体协商任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜, 以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。一方提出进行集体协商要求的, 另一方应当在收到集体协商要求之 日起 20日内以书面形式给以回应,无正当理由不得拒绝进行集体协商。”

康师傅控股和百事中国联盟不能侵犯员工合法的知情权和参与决定权。

2、诺基亚西门子裁员,员工企业年金或不保

【案例回放】 8月的裁员**尚未结束,诺西此次全球 1.7万裁员再次引起舆论关注。除质疑诺西的“歧视 性裁员”,被裁员工重点关注的企业年金问题依然“迷雾重重”。

此前有被裁员工表示, 在 2000年 12月 31日前入职的员工都有企业年金, 截至被裁, 这些员工的企业年金 绝大多数在 10万~20万元。

诺西收购摩托罗拉相关资产时签订的 《三方协议之补充协议》 对企业年金部分有相关约定, 除对补充养老福 利账户余额予以注明外,还表示“根据摩托罗拉相关福利政策,支付条件得以满足后,诺西届时将向员工支付上 述款项”。

但几位被裁员工表示,收购完成后,诺西尚无相关部门及相关人士负责企业年金事宜, “不知这笔钱现在究 竟在何处,更不用说几十年后退休时怎么领取。”

【争议焦点】诺基亚西门子被裁员工的企业年金应如何处理? 【法律解读】 企业年金是多层次养老保险制度的重要组成部分。国家提倡和鼓励企业根据自身经济实力和经 营状况,为本企业职工建立企业年金计划。企业年金所需费用,由企业和职工个人共同缴纳。企业缴费额度,每 年不超过本企业上年度职工工资总额的十二分之一。企业和职工个人缴费合计一般不超过本企业上年度

职工工资 总额的六分之一。职工个人缴纳的费用, 可由企业统一代为扣缴, 但企业和职工个人的两个缴费比例之间各自独 立使用,不合并计算。

企业年金采用个人账户方式进行管理, 个人缴费部分全额记入个人账户, 企业缴费分配给个人的, 按年金方 案中明确的条款一般可分为已归属个人和未归属个人两部分, 应按其归属类别分别记入个人账户的相应字段。企 业调整个人账户记账额时应遵循 “无过错归属” 的原则, 对合同期满终止劳动关系或因企业原因解除劳动关系的, 企业缴费已记入个人账户的部分应全部归属职工个人。

但是, 诺基亚西门子被裁员工的企业年金不可能支付给本人。职工未达到国家规定的退休年龄的, 不得从个 人帐户提前提取资金。职工达到国家规定的退休年龄时, 可从本人企业年金个人帐户中一次或定期领取企业年金。

出国定居人员的企业年金个人帐户资金, 可根据本人要求一次性支付给本人。职工或退休人员死亡后, 其企业年 金个人帐户余额由其指定的受益人或法定继承人一次性领取。

诺基亚西门子被裁员工离职后, 新就职企业建有企业年金计划的, 则其个人账户可转入新的年金计划。问题 在于, 参加企业年金计划的员工离职后, 如失业或新就职企业未建立企业年金计划, 应如何处理?应由受托人通 知账户管理人按计划内保留账户进行处理, 账户管理人将其账户保留在诺基亚西门子原计划中继续参与投资, 其 账户状态为保留状态。

3、深圳黛丽斯主管骂员工,引发 400余人停工

【案例回放】 在引发集体停工的一起事件中, 全球最大的女性胸围、内衣制造企业 ——— 香港黛丽斯集团属 下的深圳黛丽斯内衣有限公司,一名女主管居然叫员工“去跳楼,去死吧!” 400多名员工决定采取集体停工的 方式抗议,以维护自己的权益。

员工李女士于 2008年 8月入职深圳黛丽斯。公司每月只发给她 500元工资, 其余的全部靠完成厂里下达的 任务赚取计件工资。

深圳黛丽斯一直发 500元工资,已违反深圳劳动部门所制定的最低工资标准。但自今年 2月起,该公司连 低于法定标准的 500元工资都取消了,全部改为计件工资制,员工每天必须完成公司规定的根本无法完成的任 务,由此逼得她们必须加班加点才能勉强完成任务。即使如此,公司还克扣她们的加班费。

【争议焦点】深圳黛丽斯内衣有限公司应否支付员工加班费? 【法律解析】 计件工资制, 指按照合格产品的数量和预先规定的计件单位来计算的工资制度。它不直接用劳 动时间来计量劳动报酬,而是用一定时间内的劳动成果(含实物和服务来计算劳动报酬。无论计时还是计件工 作制,只要劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动,其工资就不应低于最低工资标准。

根据《工资支付暂行规定》,实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时 间的, 应根据上述规定的原则, 分别按不低于其本人法定工作时间计件单价的 150%、200%、300%支付其工资。一般认为,当员工完成计件定额后,用人单位又在法定工作时间之外安排其工作的,才可认定加班事实的存在。但企业的劳动定额应当合理。《劳动法》规定,对实行计件工作的劳动者,用人单位应根据工时制度合理确 定其劳动定额和计件报酬标准。《劳动合同法》规定:“用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变 相强迫劳动者加班,用人单位安排加班的,应当遵照国家有关规定向劳动者支付加班费。”

实践中一般认为,只有当 80%以上的员工都能在法定工作时间内完成的劳动定额,才是合理的。劳动仲裁 可根据实际情况,裁定企业合理的劳动定额,并要求企业按规定支付加班费。

4、不满“被离职”,广州 40余环卫工索经济补偿

【案例回放】 11月 8日上午, 广州市文冲街道办 40多名环卫工人因不满 “被离职” 而聚集在街道办公大楼, 要求雇主嘉仁芝物业服务有限公司支付两年的经济补偿金等。

文冲社区环卫工人之前的雇主是黄浦区环卫局, 后环卫改制, 改由街道办以招投标方式来管理文冲街道市容 环卫保洁服务。2009年 9月 1日,嘉仁芝公司中标后,雇主发生变化,区环卫局不再担任环卫工人雇主角色, 在同其解除劳动关系时, 按相关法规向环卫工人支付了经济补偿金。今年 9月, 文冲街道市容环卫保洁服务项目 招标公告发布,广州柯林清洁服务有限公司取代嘉仁芝公司,成了这一招标项目的新中标人。

但嘉仁芝公司未立即与环卫工人解除劳动合同。11月 4日,嘉仁芝公司召集环卫工人,要求他们自动终止 劳动合同并在文件上签字,同时告知他们如不签字将拿不到之前未足额发放的 1600元工资。嘉仁芝公司负责人 曾女士表示, 环卫工人想和嘉仁芝公司解除劳动合同, 只能是主动提出离职申请, 嘉仁芝公司不会主动解除其劳 动合同。

据称,嘉仁芝公司副总经理对环卫工人说,不同意主动与嘉仁芝公司解约,公司可同其续约,但可能会把他 们派往其他地方。

【争议焦点】嘉仁芝公司应否对离职员工支付经济补偿? 【法律解读】 《劳动合同法》规定:“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不 同意续订的情形外, 依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的, 用人单位应当向劳动者支付经济 补偿。”

可见,劳动合同期满终止时,企业在两种情况下需支付员工经济补偿:一是企业通知员工终止劳动合同;二 是企业愿续签劳动合同,但续签的条件降低,导致员工不愿续签劳动合同。

终止劳动合同时, 企业不需支付经济补偿的情形也有两种:一是员工提出终止劳动合同;二是企业以维持或 提高约定条件续订劳动合同,劳动者不愿意续订的。

因此, 在企业以维持或提高约定条件续订劳动合同, 而劳动者提出终止劳动合同或不愿续订劳动合同的情况 下,嘉仁芝公司对离职员工可以不支付经济补偿。

但是,职工未主动提出终止劳动合同,由此,当原劳动合同到期后,如双方都不提出终止劳动合同,劳动者 仍在该用人单位工作的,原劳动合同应继续履行。

如果嘉仁芝公司把员工派往其他地方工作,可能涉及劳动合同的变更,单位有义务证明调动工作的合理性。如单位的调动不合理,员工可以不服从。如公司扣发员工的工资,员工可向劳动仲裁提出申诉。如员工因此而提 出解除劳动合同,即属《劳动合同法》第三十八条规定的“被迫离职”,可要求公司支付经济补偿。

5,入职体检查出乙肝,疾控中心被诉后补偿 7000元

【案例回放】李彬和张伟是湖南某高校应届毕业生。去年 12月,他俩应聘湖南创元铝业有限公司化验员职 位,顺利通过笔试、面试,接到公司的录用通知。

2011年 2月 24日,李彬和张伟按照公司统一要求进行入职体检,体检单位是桃源县疾病预防控制中心。次日下午,李彬和张伟接到公司的拒录通知。公司称,李彬和张伟的体检报告显示,两人患有不同程度的乙肝。两人于 2011年 6月 14日将湖南创元铝业有限公司和桃源县疾病预防控制中心同时诉至法院,要求确认被 告桃源县疾病预防控制中心在就业体检中私自对原告进行乙肝检测,并将原告的体检报告交给他人拆阅的行为, 严重侵犯其个人隐私权,分别提出 3万元的精神损害赔偿。

桃源县人民法院受理此案,最终调解结案:桃源县疾病预防控制中心分别补偿两原告 3500元,在签收调解 书时一次性付清。

【争议焦点】桃源县疾病预防控制中心何以对李彬和张伟作出补偿? 【法律解析】 随着对乙肝病毒传播特点认识的逐步深入, 以及接种乙肝疫苗等相关预防的开展, 乙肝病毒主 要通过经血传播、母婴传播和性传播已成医学界共识。2009年 6月 1日起《食品安全法》施行,原《食品卫生 法》 同时废止。随后公布的 《食品安全法实施条例》 明确将受到限制的 “病毒性肝炎” 界定为 “甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎”,而没有把乙肝列为从事食品行业的“禁忌症”,这意味着食品餐饮业终于向小彭这样的乙肝 病毒携带者敞开了大门。

随后人社部、卫生部等分别发文,要求在入学、就业体检中不得进行任何涉及乙肝病毒感染标志物的检查, 包括乙肝五项和 HBV — DNA 检测等,还明确如特殊职业确需检查的,应由行业主管部门向卫生部提出研究报告 和书面申请, 经卫生部核准后方可开展相关检测。如用人单位侵犯乙肝病毒携带者的就业权, 由劳动保障行政部 门责令改正,并可处以 1000元以下的罚款;对当事人造成损害的,应承担赔偿责任。

卫生部办公厅规定, 各级各类医疗机构在就业体检中, 无论受检者是否自愿, 一律不得提供乙肝项目检测服 务。在国家连续发布“肝禁查令”的情况下,疾控中心作为卫生部门的二级机构,仍提供入职乙肝检测服务,其 产生的负面影响极大。

6、借口司机车品不佳,旅行社扣留押金被判赔

【案例回放】 2010年初,王先生入职百应旅行社任司机,负责驾驶旅游客车接送旅行团,在职期间单位向 其收取 1万元押金。

2011年,百应旅行社以王先生在接待温州旅行团的过程中迟到,造成该团未完成既定行程;驾驶途中无故 紧急刹车,导致乘客受伤,造成该旅行社重大经济损失并丧失商业信誉为由,开除王先生,且未向王先生返还押 金。

王先生认为, 单位违法解除劳动关系, 遂向海淀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请并获得支持。百应旅行 社不服,诉至法院要求不予退还该押金、不支付解除劳动关系的经济赔偿金。

法院经审理后认为, 用人单位禁止以任何名义向劳动者收取财物或要求提供担保, 旅行社收取王先生押金的 行为显属违法, 应当返还;旅行社不能证明王先生曾存在失职行为, 故单方解除劳动关系应向王先生支付解除劳 动关系经济补偿金。最后,法院判决驳回旅行社诉讼请求。

【争议焦点】法院判决何以驳回旅行社诉讼请求? 【法律解读】此案涉及两个问题。

一是旅行社可否以王先生给旅行社造成重大经济损失并丧失商业信誉为由,开除王先生。

《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者“严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”,可以解除 劳动合同。公司以此解除劳动合同, 首先应证明王先生驾驶途中紧急刹车属于严重失职行为, 并由此造成公司重 大损害。但是, 何为 “重大损害” ?这让仲裁员或法官 “自由裁量” , 估计结果也各不相同。因此, 用人单位 “重 大损害”的量化标准非常重要。

二是旅行社可否不退还王先生的押金。

根据《劳动合同法》第九条,用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动 者财物。劳动合同履行过程中,对于劳动者占有单位价值较高的财物,单位为防止财物灭失或被轻易毁坏,与劳 动者约定设置相应的合理担保, 法律没有禁止, 可以认定有效。但该约定为流押、流质担保, 或名义上为财物 “担

保”实际上却是要求劳动者购买该财物的,该约定无效。所以,旅行社没有理由不退还王先生的押金。

7、同意解约引歧义,职工终获经济赔偿

【案例回放】周某于 2009年 8月进入某电子公司任车床操作工,月薪 2500元。

2010年 10月 25日凌晨,周某轮值夜班,同事王某用周某的笔记本电脑看电影,被主任发现。几天后,公 司人事主管找到周某,说公司决定解除与她的劳动合同,并拿出一份事先印刷好的“解除劳动合同证明”签收回 执单,要她看完后签字。周某马马虎虎看了两眼就签了字。

第二天,周某向劳动仲裁机关申请仲裁,要求公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金 8000元,未获支持 后,周某诉至法院。

庭审过程中,公司出示周某当天签字确认的回执单。公司表示, “已悉阅并同意按照该证明内容执行”表明 周某同意公司解除合同的事实和理由。周某表示,自己同意执行的是解除合同的事实,不等于同意解除的理由, 公司也没有向她解释这句话的意思。

日前,青浦区人民法院依法判决,公司向周某支付违法解除劳动合同赔偿金 7500元。

【争议焦点】法院为何判决公司支付周某违法解除劳动合同赔偿金? 【法律解析】 “解除劳动合同证明”内容由公司印刷,属格式条款,在公司未向原告明示该条款内容的情况 下,依照格式条款“歧义不利提供方”的解释原则,对格式条款应作出不利于提供方的解释。据此,法院认定, 周某在签署签收回执单时仅同意解除的事实而非解除的理由。这意味着双方并非协商一致解除劳动合同, 电子公 司还需说明有充分的解除理由。

按《劳动合同法》第三十九条第(二项的规定,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除 劳动合同。法律对何谓“严重”未作明确规定。一般来说,用人单位以严重违纪解除劳动合同,必须符合三个条 件:其一,劳动者的行为违反了用人单位的规章制度;其二,劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为 应当解除劳动合同的行为;其三,规章制度合法有效并告知劳动者。

即使周某的行为存在不妥之处,公司解除其劳动合同显然处罚过重,构成违法解除。

对违法解除劳动合同, 《劳动合同法》 明确规定:劳动者要求继续履行劳动合同的, 用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的, 用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向 劳动者支付赔偿金,赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

8、三江购物上海员工遭遣散

【案例回放】 4月 7日,位于浦东张杨路的三江购物超市突然关闭,如同不久前百思买撤出一般,此前大部 分员工都未接到关店的消息, 突然关店让商场门前留下不知所措的员工。三江购物超市方面表示, 愿意在三江旗 下其他门店工作的员工可以另行安排, 如果不愿意留下, 将根据相关劳动法规定进行处理。但不少员工没有立即 与公司签署解除劳动合同协议,他们希望能够得到更好的处理结果。

浦东新区劳动监察大队向媒体表示, “这家店突然关门, 没有做好相关事先告知手续, 这是违反法律规定的。” 目前劳动监察人员责成该公司严格按照《劳动合同法》等有关法律规定妥善处理此事,做好员工补偿工作,并尽 力满足员工提出的各种合理要求。

【争议焦点】三江购物与百思买遣散员工在法律适用上有何区别? 【法律解读】就突然关闭上海门店、遣散员工这一点而言,三江购物与百思买似乎很相像。按照《劳动合同 法》 规定, 用人单位在直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项上, 应当经职工代表大会或者全体职工 讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定。百思买和三江购物超市采取突然袭击的方式遣散上 海门店员工, 不仅在情理上让员工难以接受, 而且还有侵犯员工知情权和参与民主管理的权利。但是三江购物和 百思买遣散员工在法律适用上还是有区别的。

百思买给出的遣散员工的理由是“用人单位决定提前解散”, 《劳动合同法》第四十四条规定,用人单位被 吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,劳动合同终止。另外,百思买上海门店大部分员 工都是劳务派遣工,劳动者不愿意解除劳动关系的,百思买可以将他们退回劳务公司。

三江购物则不同。尽管上海唯一一家门店关门停业了, 但是公司作为用工主体仍然存在。用人单位关门停业, 不同于被依法宣告破产, 被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等劳动合同法定终止情形。三江购物上海门店关门停业后变更或解除员工劳动合同, 所依据的可能是 《劳动合同法》 第四十条第三项的 规定:劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法

履行,经用人单位与劳动者协商,未 能就变更劳动合同内容达成协议的, 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月 工资后,可以解除劳动合同。

现在三江购物在上海唯一的一家门店关闭了, 而且短期内不大可能重新开业, 可视为 “劳动合同订立时所依 据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行”。三江购物超市方面表示,公司愿意将员工到外地门店工

作。如果员工不同意去其他店, 这也可以看作是 “经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议”。但需注意, 《劳动合同法》规定,对于从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者 疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的员工;患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的员工;在孕期、产 期、哺乳期的女职工等, 用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同;即使劳动合同期满, 劳动合同也应当续延至相应的情形消失时终止。

也就是说,百思买“决定提前解散”后,依法可对以上员工终止劳动合同,或者将他们退回劳务公司,但是 三江购物并不能仅以关闭上海门店为由, 单方解除或终止对以上员工的劳动合同, 否则就属于违法解除终止劳动 合同。

对于违法解除终止劳动合同, 《劳动合同法》明确规定:劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继 续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的, 用人单位应当按照经济补偿金标准 的两倍向劳动者支付赔偿金,赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

另需注意, 如果三江购物在上海店关门当日即与员工解除劳动关系, 除了按规定支付经济补偿金和代通知金 外,还要按规定支付未休年休假工资和休息日加班未安排调休工资费等。

如果三江购物提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同, 可以不支付代通知金, 在这一个月内安 排职工休年假和补休, 可以不支付未休年休假工资和

休息日加班未安排调休工资费, 但是这一个月内, 公司仍需 支付工资、缴纳社保公积金。这一个月内如员工患病在医疗期内, 或者女职工怀孕的, 就不得依照 《劳动合同法》 第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

9、普华永道白领猝死受关注

【案例回放】 4月 16日下午, 上海普华永道女员工潘洁的遗体送别会在上海龙华殡仪馆举行。4月 10日晚, 上海普华永道女员工潘洁由于疲劳诱发了急性病症, 不幸辞世。她是上海交大刚毕业不久的女硕士, 年仅 25岁。普华永道派专车送其生前同事参加了送别会, 但双方仍未就赔偿具体事宜达成一致。据潘洁生前亲友介绍, 上海 市总工会已开始关注此事。

送别会结束后,潘洁的一位同学告诉记者,潘洁是在 3月 25日开始感觉到身体不适,并向公司请假。由于 当时她的组正在进行一个项目, 因此没有准她的假。“其实潘洁是刚刚入职的新人, 分给她的工作并非缺她不可, 只是普华永道的工作性质和当时紧张的氛围让领导没准她的假。其实如果知道她是急性脑膜炎, 没有人会不让她 请假。”与潘洁同在普华永道工作的另一位同学说。

【争议焦点】潘洁请病假是否一定需经过单位批准? 【法律解读】潘洁病亡后,潘洁母亲提出单位是否可参照工伤进行补偿。“过劳死”可以采用什么途径来救 济,关系到当事人权益能否得到有效维护,实际上“过劳死”的救济就是工伤保险和工伤民事赔偿的关系问题。一般认为, 应当优先启动工伤保险程序, 但是在启动工伤保险程序后仍然不能弥补损失或者无法启动工伤保险程 序的,也可以选择侵权救济。

我国实行劳动者每日工作时间不超过 8小时、平均每周工作时间不超过 40小时的工时制度,任何单位和个 人不得擅自延长职工工作时间。用人单位由于生产经营需要, 经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间, 一般 每日不得超过 1小时;因特殊原因需要延长工作时间的, 在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得 超过 3小时,但是每月不得超过 36小时。

如果违反规定,要承担严重的法律后果。《劳动法》规定:“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规 规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”如果有证据表明普 华永道长期安排员工超时加班,即使按规定支付了加班费,也难逃侵权责任。

需注意,病假是指职工因病或非因工负伤,经医生建议、单位批准停止工作治病休息的期间。职工请病假需 经单位批准, 这里是隐含了用人单位在某些情况下是可以不批准的, 但是基于用人单位对病假申请的审核一般仅 能从形式上予以审核, 至于病情是否严重, 应否休息, 作为不具有相关专业医疗知识和技能的单位很难从实质上 审核。如企业对病情有怀疑,可以调查,也可以申请权威机构鉴定,但是职工请病假,如手续完备的话,公司没 有理由不予批准。

10、开心网团购“先签约再解约”

【案例回放】“开心网突击解雇团购员工,赔偿只赔半个月工资。” 4月 21日起,有微博爆料称开心网对 其团购业务展开闪电裁员的经历。据悉,南京、宁波等 12个城市站点接连被关闭,裁员规模可能达一百多人。南京站有 3名员工已工作了一个多月, 但始终没有入职。在一次紧急会议中,公司要求他们先签订劳动合同,再 签订离职协议。员工们觉得,入职和离职竟然在一天里完成,不排除企业要规避法律责任。开心网副总裁郭巍否 认了“突击裁员”的说法,表示开心网将严格遵循《劳动法》相关规定,充分保障员工的合法权益,与员工进行 充分沟通,寻求最合理的解决方案。

【争议焦点】补签劳动合同后，用人单位是否仍需支付原来未订立书面劳动合同期间的双倍工资差额？ 【法律解读】如果公司是与有关员工逐一单独沟通，双方在平等自愿的基础上解除劳动合同，法律是不禁止 的。当然，用人单位应按规定向劳动者支付经济补偿。但如果是用人单位单方解除劳动合同，则必须首先具备法 定条件。《劳动合同法》规定裁员的法定条件包括实体性条件和程序性条件，只有同时具备了法律规定的实体性 条件之一和全部的程序性条件，才是合法裁员。如果公司没有法定理由或者没有与员工协商一致，就算给了经济 补偿后实施

解除，也会构成违法解除劳动合同。需注意，按照《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订 立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”但是对于补签了劳动合同，劳动者是否仍可主张未签 订合同期间的双倍工资的问题，目前法律法规尚无明文规定，实践中存在不同操作口径。上海市第二中级人民法 院有关法官认为： “支付二倍工资与补签劳动合同是用人单位应同时承担的法律责任。因此，对于已经协商一致 补签了合同的，用人单位还负有给负二倍工资的义务，对于用人单位未承担给负二倍工资责任的，劳动者当然有 权主张权利。”

11、奥客文化公司员工获欠薪保障金 【案例回放】上海奥客文化传播公司老板因周转不灵，把办公室“洗劫一空”后消失，拖欠 19 名员工工资 的事情，引起了各界关注。长宁区劳动监察大队进行了快速处理，多次试图联系企业负责人未果。为了维护劳动 者权益，就启动了欠薪保障金，以此保障这些员工的基本生活。4 月 27 日，20 位员工按工作时间长短分，大多 都领到了两个月的工资，还有 4 人领到了 3 个月的工资。长宁劳动监察部门还将继续调查此案，并将向法院申 请，强制要求逃匿的老板归还欠薪。【争议焦点】上海奥客文化传播公司为何可以获得欠薪保障金垫付？ 【法律解读】根据《上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定》，有下列情形之一的，企业无力或暂时 无力支付欠薪，被欠薪的劳动者本人可以申请垫付欠薪：

（一）企业因宣告破产、解散或者被撤销进入清算程序，且欠薪事实已由企业、企业清算组织确认，或者已由人力资源和社会保障行政部门或者劳动争议处理机构查实的；

（二）企业因经营者隐匿、出走等原因已停止经营，且欠薪事实已由人力资源和社会保障行政部门或者劳动争议 处理机构查实的。除上述情形外，因企业欠薪可能引发重大冲突，负责处理纠纷的行政机关已将纠纷情况和欠薪 事实查清的，被欠薪的劳动者也可以申请垫付欠薪。欠薪保障金的垫付范围包括： 企业应付而逾期未支付给职工的工资和企业应付而逾期未支付给职工的经济补 偿金。经劳动保障部门批准给予欠薪垫付的，由市社会保险事业基金结算管理中心按规定将垫付的工资和经济补 偿金直接支付到申请人本市指定银行个人实名制结算账户。垫付工资和经济补偿金的数额分别最多不超过六个 月。垫付的月工资标准和经济补偿金标准均按被拖欠时的本市职工月最低工资标准确定。劳动者在申请欠薪垫付时声

明和承诺，劳动者一旦得到欠薪垫付，垫付部分的追偿权将转给市劳动保障局。市劳动保障局或受市劳动保障局委托的区县劳动保障局通过提起诉讼、申请法院强制执行、参加债权人会议等方 式负责对欠薪垫款的追偿，在必要时可委托专业法律机构代理具体追偿事宜。需指出，劳动者获得欠薪保障金垫付，欠薪人的法律责任并未免除，特别是“恶意欠薪”已入罪，从本月起 施行的《刑法修正案

（八）》规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支 付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或 者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在 提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

12、女工遭工厂藏獒撕咬还被炒鱿鱼 【案例回放】2 月 26 日，上海东阳针织制衣有限公司员工汪东霞的同事曾看到，公司里养的一条藏獒跑到 二楼宿舍走廊，将汪晾着的咸肉叼走了。汪东霞赶到底楼想看个究竟，不料，被锁着的藏獒为保护“战利品”，拖着 1 米多长的铁链扑了上来，一口咬住她的左脚踝。汪东霞手臂和腿被咬了 24 个洞，伤口长达 0.8 至 1 厘米。医生要求，每隔三天到医院检查，定期治疗。汪东霞进入公司工作至今已有 7 个年头，可未签劳动合同，公司也 从来就没给她和其他员工，买过综合保险。这次她被藏獒咬伤以后，厂方非但不给予应有赔偿，还蛮横地解除她 的劳动关系，并要求搬出工厂宿舍，不让她继续居住。【争议焦点】汪东霞应当如何维权？ 【法律解读】根据《侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人 应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”第七 十九条规定： “违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责 任。”我国民法通则对饲养动物致人损害的民事责任是一种无过错责任，虽然家养动物不是主人故意让其伤害，但造成他人伤害的同样承担一定赔偿责任。只有在受害人的过错是引起损害的全部或主要原因时，动物的饲养人 或管理人才能免责。汪东霞据此可以依法向

公司提出赔偿医药费、误工费甚至精神损失。另外，工厂未与汪东霞签订劳动合同，也不能随意解除劳动关系。对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》 有明确规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳 动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限 自用工之日起计算。

13、小肥羊招聘广告被指违反最低工资规定 【案例回放】日前，广州市人大代表、市总工会常务副主席刘小钢在微博上曝光了知名餐饮连锁企业小肥羊 招聘广告上，洗碗工最低工资只有 1250 元，低于广州市最低工资标准的 1300 元，涉嫌违反《劳动合同法》的 规定，引起广泛关注。小肥羊餐饮的负责人回应，该招聘广告是以前制作的，尚未来得及更新，从 3 月 1 日起，已经将员工的每月基本工资从原来的 1250 元提高到 1350 元。【争议焦点】用工双方约定多少工资才符合最低工资规定？ 【法律解析】最低工资规定是法定的，用人单位在招聘广告上承诺的工资，或者劳动合同上规定的工资，不 管招聘或签约时是如何约定的，用人单位实际支付的工资都不能低于当地政府规定的最低工资标准。需注意，用人单位应为劳动者缴纳的社会保险费和住房公积金不列入工资总额，自然也不作为最低工资的组 成部分。除此之外，是否还需扣除个人缴纳的社会保险费、住房公积金等其他项目，则各地规定不一。浙江、深 圳、广州、陕西、海南等地规定，最低工资不需要扣除劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金。江苏等 地则规定，最低工资不需要扣除社会保险费和住房公积金，但需要扣除个人缴纳的公积金。上海、北京等地规定，月最低工资标准不包含个人应依法缴纳的社会保险费和住房公积金，此两项费用由用人单位按规定另行支付。具体来说，上海规定下列项目不作为最低工资的组成部分，单位应按规定另行支付：

一、个人依法缴纳的社 会保险费和住房公积金。

二、延长法定工作时间的工资。

三、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊 工作环境、条件下的津贴。

四、伙食补贴（饭贴）、上下班交通费补贴、住房补贴。今年 4 月 1 日起上海市最低工资调准为 1280 元。2011 年上海市城镇职工个人“三金”(养老保险金、医疗 保险金和失业保险金缴费数最低调整为 257 元，目前个人最低缴纳的公积金为 67 元，一般来说，如果上海参 加城保职工约定工资低于 1604 元，就有可能低于最低工资标准。

14、山

东一女经理拒绝五一加班被停职 【案例回放】“五一假期我不肯加班，老板让我停职。”4 月 30 日，在一家外贸公司担任业务经理的刘女 士给媒体打电话称，公司的一笔订单马上就要到交货期限，但由于特殊原因造成工期紧张，公司领导安排她五一 期间到位于枣庄的合作工厂监工，但并没有支付加班费的意向。刘女士拒绝后，却收到了公司领导做出的对她停 职一个月的处理决定。【争议焦点】刘女士是否可以拒绝单位安排的加班？ 【法律解析】很多人误以为，对于用人单位安排员工加班，员工必须一律无条件服从。其实用人单位安排员 工加班，应当及时通知员工并经员工同意。如果员工不同意，用人单位原则上不能强制加班，除非符合法定情形 或具有充分的合理性。法定情形是指以下 4 种情况：发生自然灾害、事故或因其他原因，使人民的安全健康和国家资产遭到严重威 胁，需要紧急处理；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，须及时抢修；须利用 法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养；为完成国防紧急任务，或完成上级在国家计划外安排的其 他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务。另外由于突发情况等，如员工拒绝加班将对生产经营造成损失的，也不能拒绝延长工作时间。如由于临时发 生堵车等情况，造成公交车晚点的，即使过了下班时间，司机和售票员也不能扔下乘客和车辆不管，这时延长工 作时间就具有充分的合理性，员工一般不得拒绝。尽管工期紧张，但从已经披露的信息来看，目前公司安排刘女 士加班，尚不具有充分合理性。公司停职决定没有法律依据，应照发刘女士停职期间的工资。如单位拒付工资，刘女士可以根据《劳动合同法》第 38 条，以“未及时足额支付劳动报酬”为由提出解除 劳动合同，用人单位还需支付经济补偿。

第二篇：劳动争议典型案例

劳动争议

公司老板主观认为一个办公室工作人员不胜任该岗位,，想让该员工辞职，可又拿不出他不胜任的理由。此员工拒绝写辞职报告，公司又不愿意写辞退书，因为不想付补偿金，后来，该公司的人力资源部想到一个办法：把这个员工调到他完全不会接受，也不能胜任的生产车间去工作，想逼他辞职，可此员工并没有接受调动。他写了张请假单，但人力资源部以工作任务重不予批复他的请假。于是，他没去车间报到，就这样走了。三天后，公司出了通告，宣布该员工无故旷工三天，作自动离职处理，并暂停发放当月工资。

该员工六月份已申请劳动仲裁，现在促裁结果出来了，就在仲裁委员会准备要裁定的时候，公司还是决定主动跟员工联系，想协商调解。最后在公司领导“晓之以理，动之以情”的一番谈判后，公司答应付给该员工三个月的工资后，该员工同意调解了。

从个人的角度出发，我真的佩服这位员工，从六月份到现在，她一直坚持着，跑劳动局，到仲裁委员会，找律师……而且她五月份刚结婚，因为还没生宝宝，所以到现在还没有单位愿意给她工作机会。不过，她终于用法律的武器，捍卫了自己的尊严！

1、首先公司想辞退员工必须依据公司通过职工代表大会和工会委员会讨论通过的正规企业规章制度，而且规章制度需要到所在地区的劳动局进行备案才具有法律效力，才能够依据其中的规定辞退员工。你公司的老板主观判断不具有法律效力。

2、人力资源部对该员工作出的工作调动是不合法的。根据劳动合同法的要求，工作岗位、地点、待遇都是预先固定的，公司想变更岗位实际上就是想变更已经签署好的合同。而合同的变更必须经过双方同意才行。

3、员工请假只要遵守企业规章制度，出具了病假申请就可以了，企业并没有权利不批准休假。在2008年钱，由于法律缺陷，企业的确有权利不允许职工休假，但在2008年后发生过1起诉讼案件，法院给出的解释是这样的：中华人民共和国的最高法律是《宪法》，其他二级法规都要遵从宪法的规定不得违反，且宪法规定了公民拥有“生存权”和“健康权”，公司不批准休假，无论出于什么原因、根据什么文件都是对员工宪法赋予权利的剥夺，都是完全不合法的。由此可见，企业没有权利不批准员工正常休病假。

4、公司随后作出的无故旷工三天，作自动离职处理也是没有根据的。旷工就是旷工、离职是离职。这是两个完全不同的概念。旷工解除劳动关系是依据劳动合同法中“严重违反企业规章制度”的条款；离职解除劳动关系是依据劳动部

[2005]52号文件《关于妥善处理劳动关系的若干意见》中的规定做出的。两者在操作过程中有根本上的不同。

我建议：如果你是劳动者，你可以拖延时间，不跟公司见面。到6个月左右的时候，书面通知公司无正当理由不法给病假工资，要求解除劳动关系，发放双倍工

资和工资总额15%的赔偿金，同时发给每年工龄1个月工资的经济补偿金。如果有医院诊断，可以依据《企业职工医疗期规定》要求公司发放3-12个月工资的疾病就业补贴。

如果你是公司HR，你应该同意他的病假，尽快完善公司规章制度，向职工道歉，给他涨工资，引诱他回岗上班，然后在上班的第一天就鸡蛋里挑骨头，根据规章制度对他工作不到位的地方作出出面处罚，然后根据劳动合同法规定，责令其待岗培训，培训期只需要发放所在地最低生活费就可以了，然后在最长6个月的培训期内整的他求你同意他辞职，这样连补偿金都可以不给。

第三篇：经典劳动争议案例分析

经典劳动争议案例分析

案例一 法定代表人主张用人单位拖欠巨额薪资，应全面提举相应证据 【裁判要义】

企业法定代表人的身份及职权有别于一般劳动者。企业法定代表人仅持加盖公司公章的巨额欠薪证明，在无其他证据相佐证的情况下，无法实现相应证明力。【案情概要】

青云公司成立于2005年1月21日，李某自公司成立时起便担任法定代表人，并任总经理职务。李某主张青云公司2013年2月违法与其解除劳动关系，且长期拖欠其薪酬共计234万元。经协商无果后，李某通过诉讼程序要求青云公司支付其2005年1月至2013年2月期间工资差额共计234万元。

案件审理过程中，青云公司经法院公告传唤，无法定理由未到庭应诉。李某为证明其请求，向法院提供了加盖有青云公司公章的《证明》。该《证明》的内容为“兹证明李先生自2005年1月21日起到现在为青云公司工作，月工资肆万元人民币整。中间除个别月份外没有支付其工资，未发工资数为贰佰叁拾肆万元”，除此之外，李某未就欠薪事宜向法院提举其他证据。

法院经审理后认为，李某作为公司的法定代表人、总经理，身份有别于一般职工，其劳动报酬和解聘事项均应由公司董事会决定，如未设立董事会的，则应由股东会决定或按照公司章程的规定执行。李某提交的《证明》中涉及到公司对拖欠李某劳动报酬的自认，并且数额巨大。上述文件中虽加盖有青云公司的公章，但基于李某职务与职权的特殊性，其对公司印章的使用具有决定权和管理权。因此，上述证据不宜单独作为认定本案事实的依据。李某针对于拖欠工资及解聘事宜，并未提交董事会决议或者股东会决议等证据来佐证《证明》的真实性，故法院判决驳回了李某的全部诉讼请求。

【法官释法】

公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任，并依法登记。法定代表人代表法人行事，通常负责主持公司的生产经营管理工作、制定公司的具体规章、掌握与管理公司公章。司法实践中，公司“易主”时，前任法定代表人与公司易发生纠纷。鉴于法定代表人上述身份的特定性、职权的特殊性，针对法定代表人向公司主张权利时提举的证据，应当依照法定程序，全面、客观地进行审核，根据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力及证明力大小进行判断。对于存有疑点的证据，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。

案例二 高管营私舞弊，用人单位可依法解除劳动关系 【裁判要义】

高级管理人员在从事公司经营活动的过程中，履行职权应当遵循基本职业道德。如存在营私舞弊行为，用人单位据此与其解除劳动关系的，无需支付补偿金或赔偿金。

【案情概要】

2006年12月张某入职医疗公司担任营业部长，从事医疗器械的销售工作。2014年11月医疗公司以张某在从事销售工作的同时，在迎友公司兼职，并将公司的医疗器械低价转卖给迎友公司，给其公司造成经济损失为由，提出与张某解除劳动关系。后张某主张医疗公司违法与其解除劳动关系，通过诉讼程序要求医疗公司支付其违法解除劳动关系赔偿金7万元。

案件审理过程中，据工商登记资料显示，迎友公司的经营范围包括代理医疗设备的销售,张某的配偶孙某是该公司的唯一股东，张某是迎友公司的监事。医疗公司提交的《合同审批书》与《采血器经销合同》显示，张某曾参与医疗公司与迎友公司采血器销售项目的审议，起草了“价格下降10%每年将损失利润24万元，而要获得与此等值的利润，则要每年多生产53万只，如果在此之上没有交涉余地的话，虽然也可以同意，但是由于有上述问题存在，希望慎重考虑”的意见，并最终建议双方签订经销合同。医疗公司主张张某利用职务之便，将医疗器械低价销售给与其本人存在密切关联的迎友公司，严重违反双方《劳动合同》的约定及公司《员工守则》及《就业规则》的规定。张某则主张签订经销合同系公司行为，其在迎友公司担任监事经过医疗公司的批准。

法院经审理后认为，迎友公司与医疗公司存在医疗器械购销关系，张某之妻系迎友公司的唯一股东，张某本人为迎友公司的监事，在张某未能举证证明在迎友公司担任监事系经过医疗公司批准的情况下，法院对其主张不予采纳。张某任职医疗公司营业部长期间，参与医疗公司与迎友公司采血器销售的审议并出具低价销售的意见，明确建议两家公司签订经销合同，其行为违反了医疗公司《就业规则》的规定，亦有违基本的职业操守，医疗公司据此解除双方劳动关系并无不当，故驳回了张某的请求。

【法官释法】

高级管理人员对于用人单位的经营事宜通常具备一定的管理权与决策权。司法实践中，用人单位主张高级管理人员违反职业道德，通过公司经营活动自行或为亲属牟利的情况时有发生。此种情形下，高级管理人员应承担相应的法律责任。劳动者严重违反用人单位的规章制度或严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。高级管理人员应加强自身的职业道德修养，在实际工作中对于涉及到自身或家庭亲属企业的经营决策事项，应进行必要的回避及报备。同时，用人单位应加强对于高级管理人员权力的监督，进行必要的制度约束，以避免营私舞弊现象的发生。

案例三 高级管理人员违反竞业限制约定，应向用人单位支付违约金

【裁判要义】

对负有保密义务的高级管理人员，用人单位可以依法与其签订竞业限制协议，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。高级管理人员违反竞业限制约定的，应当按照竞业限制协议的约定，向用人单位支付违约金。

【案情概要】

2010年2月，孙某入职能源公司担任风力资源开发部总监，每月工资25 000元，双方签订了《保密协议》及《竞业限制合同》，约定孙某在任职期间及离职以后两年内保守能源公司技术秘密和其他商业秘密，不得经营与能源公司有直接竞争的业务，也不得进入与能源公司有直接竞争关系的单位工作。双方在解除劳动合同后两年内，能源公司应按月向孙某支付竞业限制补偿金，金额为10 000元/月。如孙某违反本协议的约定，应按照其在职期间月平均工资的12倍标准支付能源公司违约金。2013年11月孙某自能源公司离职后，能源公司发现，2013年10月明光公司经工商登记成立，孙某系该公司股东，同时担任法定代表人，明光公司经营项目中的风力发电正是能源公司的主营业务，后能源公司通过诉讼程序要求孙某支付违反竞业限制协议违约金30万元。

案件审理过程中，孙某主张其成立明光公司的初衷仅是想从事家用电器的销售，且明光公司成立后并未实际经营，亦未从事过风力发电项目，并提交2014年7月明光公司的纳税申报系统网络截图予以佐证，截图显示各项目均为零。孙某认为明光公司与能源公司的经营范围并未重合，两家公司之间不存在竞争关系，且能源公司未能如约支付其竞业限制补偿金，故双方所签订的竞业限制协议对其缺乏拘束力，其无需履行竞业限制义务。孙某另表示因协议中违约金约定数额过高，如法院判令其支付，其申请在数额上予以酌减。

法院经审理后认为，能源公司与孙某签订的竞业限制协议是双方真实意思表示、未违反法律的强制性规定，应属合法有效。孙某在职期间，即自行成立明光公司，而该公司经营范围与能源公司存在重合。孙某在申请设立明光公司时曾将风力发电等作为申请经营项目，主观上存在明显违反竞业限制协议的意向并付诸实施，违反了双方间签订的竞业限制协议的约定，孙某提交的2014年7月纳税记录截图不足以证明公司自设立后并未经营的主张，故孙某应当向能源公司支付违约金。至于违约金的数额，法院结合孙某违反竞业限制约定的程度、竞业限制约定中双方间权利义务应趋于均衡的原则予以综合考虑，酌情认定孙某向能源公司支付违反竞业限制协议违约金100 000元。

【法官释法】

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对用人单位的商业秘密负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。实践中，在劳动者与用人单位签订了合法有效的竞业限制协议并领取竞业限制补偿金后，即应依约、诚信履行竞业限制义务，不得在与原用人单位存在竞争关系的企业就职，亦不能自行成立竞争企业，否则即应依据法律规定及协议约定，承担相应的法律责任。

案例四 单位与高管约定违约金不得违反法律的强制性规定

【裁判要义】

高级管理人员的职权范围与薪酬水平通常高于普通员工，用人单位出于企业利益、双向规制等考虑，通常与高级管理人员，尤其是掌握企业核心技术或商业秘密的高级管理人员约定违约金。但违约金条款的约定必须限于法律规定的框架内，否则对高级管理人员不产生约束力。

【案情概要】

2013年10月任某入职金达公司担任副总经理一职，月工资标准为20000元。任某入职后，金达公司（甲方）与任某（乙方）签订《劳动合同》及《保密协议》，其中《保密协议》第八条约定:“乙方应当于离职时，或者于甲方提出请求时，返还全部属于甲方的财物，包括记载着甲方秘密信息的一切载体。”第十四条约定：“乙方如违反本协议任一条款，应当一次性向甲方支付违约金人民币十万元”。2014年11月，任某与金达公司解除劳动关系。金达公司主张任某未办理离职交接手续，违反保密协议约定，故通过诉讼程序要求任某支付违约金10万元。案件审理过程中，金达公司表示任某担任副总经理期间曾先后领用九台笔记本电脑，但离职时未予返还，未按公司流程办理离职手续，并就其主张提交固定资产入库登记卡予以佐证。固定资产入库登记卡显示有金达公司主张的部分笔记本电脑的领用记录，但登记领用人并非任某。任某表示其仅领取一台笔记本电脑，并同意向金达公司返还。就金达公司要求支付违约金的请求，任某表示双方《保密协议》中关于未办理离职交接而应支付违约金的条款，明显违反法律规定，属无效条款，金达公司据此要求其支付违约金10万元没有依据。

法院经审理认为，我国劳动合同法第二十五条明确规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，《保密协议》第八条的约定，不属于法律规定的可以约定由劳动者承担违约金的法定情形，上述约定应属无效。金达公司依据无效条款向任某主张权利没有依据，故法院驳回了金达公司要求任某支付违约金的诉讼请求。

【法官释法】

司法实践中，愈来愈多的用人单位要求劳动者支付违约金的案件进入诉讼视野，其中劳动者一方多为高级管理人员或稀缺型、精英型技术人员。用人单位据以主张支付违约金的情形，常见于上述劳动者在用人单位为其解决户籍或住房问题后离职、未办理离职手续、未遵守竞业限制义务或接受专项培训后未履行服务期约定等。其中用人单位败诉的案件中，部分用人单位系因未举证证明劳动者存在“违约”情形，部分用人单位系因与劳动者约定的违约金条款违反了我国劳动合同法第二十五条的禁止性规定，按照法律规定只有违反培训服务期约定和违反竞业限制约定时，劳动者才应按照约定支付违约金。除以上两种情形之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

案例五 劳动合同客观不能履行，用人单位无需承担继续履行的法律责任

【裁判要义】

用人单位违法与高级管理人员解除劳动合同，而劳动合同已经客观上不能继续履行的，高级管理人员要求继续履行劳动合同的，并无法律依据。此种情况下，高级管理人员可向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金。

【案情概要】 2010年8月陈某入职英辉公司，担任副总经理，月工资标准12000元。2011年10月双方签订无固定期限劳动合同。2011年英辉公司严重亏损，2012年1月该公司董事会决定调整公司组织架构，撤销副总经理职位，原副总经理职责由总经理全权负责。2012年1月该公司作出《人事变动通知》，决定陈某不再担任副总经理，解除劳动合同并办理离职手续。20 12年4月陈某认为英辉公司构成违法解除劳动合同，通过诉讼程序要求英辉公司继续与其履行劳动合同。

案件审理过程中，英辉公司主张因整体经营效益不佳，其公司基于严重亏损的现状进行了内部组织架构调整，撤销副总经理岗位，属于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，应属合法解除劳动合同。

法院经审理后认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同。尽管英辉公司内部调整组织架构，撤销副总经理职位，致使客观情况发生重大变化，但该公司未举证证明曾提出与陈某协商变更劳动合同而未能达成一致意见，故该公司直接单方解除劳动合同系违法解除。但结合本案的具体情况，劳动合同已经实际不能继续履行。《中华人民共和国公司法》第四十六条规定，根据经理的提名决定聘任或者解聘副经理是董事会的职权。英辉公司董事会已作出决议，撤销了副总经理职位，故继续履行劳动合同缺乏原岗位的现实基础。鉴于陈某坚持要求继续履行劳动合同，法院判决驳回陈某的请求，陈某可另行主张违法解除劳动合同赔偿金。

【法官释法】

用人单位违法解除劳动合同，选择继续履行劳动合同是劳动者的权利，但劳动合同已经不能继续履行的，法院可向劳动者释明变更为要求支付违法解除赔偿金，劳动者坚持要求继续履行的，则不予支持。在判定劳动合同是否已经实际不能继续履行时，法院在司法实践中应综合考虑以下情况，审慎判定：一是继续履行劳动合同的可执行性，诸如用人单位是否被注销或吊销、是否继续经营，劳动者的原岗位是否存在等因素；二是劳动者在用人单位违法解除劳动合同后，是否已找到新的工作，入职新单位；三是劳动者在收到用人单位的解除通知后，是否已办理工作交接、签订离职协议、领取补偿金等接受解除合同事实的行为；四是劳动者提出继续履行劳动合同是否在合理期限之内，是否超过用人单位所能预计的承担违法解除后果的合理期限。

案例六 高级管理人员负责劳动合同的订立、保管，用人单位无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额 【裁判要义】

用人单位能够证明高级管理人员的职责范围包括订立、保管劳动合同的，除高级管理人员有证据证明其提出订立书面劳动合同而用人单位予以拒绝的，用人单位无需向高级管理人员支付未签订劳动合同的二倍工资差额。

【案情概要】

2013年8月崔某入职明科公司担任副总经理，月工资9000元，2014年8月崔某离职。崔某在职期间双方未签订劳动合同。崔某主张明科公司未与其订立书面劳动合同违反法律规定，通过诉讼程序要求明科公司支付其2013年9月至2014年7月期间未签订劳动合同的二倍工资差额9万元。

案件审理过程中，明科公司主张崔某兼任公司的行政人事部主管，与公司签订劳动合同在其工作职责范围之内，双方未签订劳动合同的责任在于崔某，并向法院提交了《文件发放签收表》、《员工辞职手续办理表》、《离职交接表》。其中《文件发放签收表》显示崔某向行政人事部签发了考勤管理制度，向技术部、商务部及车间签发绩效考核制度文件体系及绩效考核表等文件，《员工辞职手续办理表》显示在技术部经理徐某办理离职手续时，崔某在该表的分管副总意见栏及行政人事部主管意见栏中签字确认；《离职交接表》显示崔某的离职交接文件中包括公司其他员工的劳动合同。崔某认可上述证据的真实性。

法院经审理后认为，明科公司提举的证据中所载内容，印证了明科公司所持崔某兼任行政人事部主管、负责行政人事工作的主张，同时，崔某也未提交证据表明其曾提出要求明科公司与其签订劳动合同，而明科公司予以拒绝。因此，崔某要求明科公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，法院不予支持。

【法官释法】

用人单位未与高级管理人员签订劳动台同，高级管理人员依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持。但用人单位能够证明该高级管理人员的职责范围包括订立、保管劳动合同，未签订劳动合同的责任在于该高级管理人员的，则不予支持，否则很易滋生高级管理人员利用签订劳动合同的职权，故意“不作为”企图从中牟取二倍工资的情况。然而，若有证据证明此类高级管理人员曾向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持该高级管理人员未签订劳动合同二倍工资的请求。

案例七 竞业限制协议“自行”失效后，高级管理人员无需向用人单位支付违约金

【裁判要义】

用人单位与高级管理人员订立的竞业限制协议约定，如用人单位逾期未支付竞业限制补偿金则协议自行失效。因用人单位未支付竞业限制补偿金导致协议失效的，用人单位再以劳动者违反竞业限制义务而主张违约金，不应得到支持。

【案情概要】

2004年5月赵某入职红宇公司，担任软件工程师主管。2013年12月陈某自红宇公司离职，在职期间双方签订了《竞业限制协议》，约定了赵某如违反竞业限制义务，应向红宇公司支付竞业限制违约金10万元；红宇公司于每个自然月结束后统—支付上一月的竞业限制补偿金，赵某需向公司提交从业证明，若赵某逾期提交从业证明，则当期的补偿费可暂缓支付；若赵某逾期提交从业证明超过5日或提交虚假从业证明，则可视为赵某对当期及之后各期补偿费的放弃，但赵某的竞业限制义务并不因此而解除或减弱，若红宇公司逾期给付竞业限制补偿金超过30个工作日的，协议自动失效，即赵某对公司的竞业限制义务自动解除。上述《竞业限制协议》签订后，红宇公司未向赵某支付竞业限制补偿金，后红宇公司发现2014年6月赵某入职竞争企业，便通过诉讼程序要求赵某支付违反竞业限制义务的违约金10万元。

案件审理过程中，赵某表示其自2013年12月离职后一直未找到合适工作，于无业状态，故无法向红宇公司出具从业证明。红宇公司未向其支付竞业限制补偿金，其向红宇公司催告支付并告知处于无业状态后，红宇公司仍以其未提交从业证明为由拒绝支付竞业限制补偿金，故竞业限制协议自动失效。其于2014年6月入职新的公司，无需支付违约金。红宇公司认可赵某曾向公司主张支付竞业限制补偿金，但表示赵某系高级管理人员，其公司针对高级管理人员的竞业限制义务较为重视，故设立了补偿金的支付条件。赵某未依约定向其公司提交从业证明，则其公司无需支付竞业限制补偿金。

法院经审理后认为，案件争议焦点为竞业限制协议是否失效？公司支付竞业限制补偿金的义务是否必须以赵某提供从业证明为前提？竞业限制补偿金的给付系以劳动者履行竞业限制义务为条件，在劳动者未违反竞业限制义务的情形下，用人单位应当按照约定向劳动者支付竞业限制补偿金。赵某在离职后6个月内处于失业状态，并已将上述情况告知红宇公司，红宇公司仍要求赵某提交从业证明，属于强加义务，并无法律依据。赵某在离职后正常履行竞业限制义务，红宇公司一直未向赵某支付竞业限制补偿金，经赵某催告后仍无果，依据竞业限制协议的约定，该协议自行失效（解除），故法院驳回红宇公司要求赵某支付竞业限制违约金的请求。

【法官释法】

竞业限制相关的立法本意系为保护企业的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。在用人单位与高级管理人员依法订立了竞业限制协议的情况下，如果高级管理人员在离职后依约履行竞业限制义务，则用人单位应向该高级管理人员支付竞业限制补偿金。上述义务并不应以高级管理人员能否提交从业证明作为给付补偿的前提条件，因为据常理可知，劳动者若处于失业状态下，如何提交从业证明？依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）》第八条的规定，劳动台同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者有权解除竞业限制协议。本案中，在用人单位自愿与劳动者约定超过三十个工作日未支付竞业限制补偿金，协议自动失效的情况下，属于用人单位放弃权利，缩短了给付竞业限制补偿金的宽展期的同时，也免除了劳动者通知用人单位解除竞业限制协议的义务。因此，上述约定合法有效。级管理人员未签订劳动合同二倍工资的请求。

案例八 无故要求高级管理人员待岗降薪，用人单位应全额支付工资

【裁判要义】

用人单位向高级管理人员作出的待岗降薪决定或解除劳动合同决定如属违法，则应依据劳动者的不同主张，承担支付劳动者全额工资、继续履行劳动合同或者支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金的法律责任。

【案情概要】

2012年11月王某入职天石公司担任总裁助理一职，月工资标准为20 000元。2013年7月起天石公司安排王某待岗，并按照北京市最低工资标准支付生活费；2013年9月天石公司以王某辱骂、威胁领导为由与其解除劳动合同。王某不服天石公司作出的待岗降薪决定及解除决定，通过诉讼程序要求天石公司继续履行劳动合同并按照20 000元/月标准支付2013年7月至今的工资。

案件审理过程中，天石公司表示曾于2013年4月至5月期间与王某就其离职问题进行协商，王某曾同意最迟于2013年6月底离职，但因王某未接约定办理离职手续故而公司要求王某自2013年7月起待岗听候安排。天石公司向法院提交了会议纪要、协议书等证据，但均未显示有王某签字，协议书中亦未加盖公司公章。王某则称双方确曾就离职问题进行协商，但没有达成一致意见。天石公司为证明其解除理由合法向法院提交了王某与该公司总裁的谈话录音，该录音内容中未能明确体现王某存在辱骂、威胁他人的情形。

法院经审理认为，天石公司作为用人单位应当保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。天石公司主张曾就离职事宜与王某达成协议，但该公司未能就此提交充分有效证据，因而天石公司以王某未办理离职手续为由安排王某待岗降薪的行为，确有不当之处。同理，天石公司以王某存在威胁、辱骂领导等行为为由与其解除劳动合同，但该公司提交的录音证据未能体现出上述内容，故法院确认天石公司作出的解除劳动合同决定亦属违法。综合上述理由，法院采信了王某的主张，确认天石公司作出的待岗降薪决定、解除劳动合同决定均属违法，故天石公司应与王某继续履行劳动合同、并按照每月20 000元的标准向王某支付后续工资160 000元。

【法官释法】

因高级管理人员待岗降薪、解除劳动合同而引发的劳动争议纠纷，已越来越多地出现在诉讼视野当中。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争义的，由用人单位负举证责任。本案中，天石公司应就待岗降薪的合法性以及解除劳动合同的合法性承担举证责任。即用人单位需要举证证明以下事项：待岗降薪和解除劳动关系所依据的具体事实、作出待岗降薪和解除劳动关系决定所依据的规章制度、处理决定已依法送达劳动者的送达事实。在实践中，相较于维权意识高、证据意识强的高级管理人员，承担更多举证责任的用人单位往往在诉讼中处于“劣势”，这也对用人单位的人事管理水平提出了较高的要求，更进一步督促用人单位规范制度管理和人员管理。

案例九 高级管理人员违反服务期约定，应依协议向用人单位返还奖金

【裁判要义】

用人单位为稳定高级管理人员或核心工作岗位人员队伍，与此类人员签订奖金协议，约定了享受奖金应工作满一定期限的条件；用人单位依约向高级管理人员支付奖金后，高级管理人员未满服务期即自行辞职，应当按照奖金协议的约定向用人单位返还奖金。

【案情概要】 2013年10月，李某人职科网公司，担任技术总监，双方间签订了三年期劳动合同。2013年12月30日，双方间签订了《奖金协议》，约定科网公司向李某发放特殊现金奖励，金额为税前120 000元，李某充分享有该奖金的前提条件是需要自2014年1月1日起工作满一年；若李某自2014年1月1日起一年内因个人原因主动离职，则需将上述奖金全额退还公司。协议签订当日，科网公司向李某支付了奖金，税后金额为91 005元。2014年4月李某自科网公司离职。科网公司后通过诉讼程序要求李某按照奖金协议的约定返还奖金91 005元。

案件审理过程中，李某主张奖金协议的签订违背了其本人真实意思表示，且离职系因科网公司被并购后，其工作内容发生了重大变化，经协商无果后其提出辞职，且其离职时所有部门审批均通过，并未要求其退还奖金。科网公司则主张2013年下半年公司被其他企业并购，其公司为稳定核心员工队伍，与李某等人签订了奖金协议。签订协议时，李某充分知晓法律后果，且协议并未加重李某的责任，李某即使返还奖金也没有任何损失。科网公司提举《辞职申请表》，显示李某因个人原因辞职。李某对其签字的真实性不予认可，但经法院释明后明确表示不申请笔迹鉴定。

法院经审理后认为，李某与科网公司签订的《奖金协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，李某未举证证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，应当认定协议有效，李某与科网公司均应遵守该协议约定。协议约定李某应自2014年1月1日起在科网公司工作满一年，是其享有奖金附带的条件。科网公司提交的《辞职申请表》载明了李某系因个人原因离职。李某虽不认可申请表中的签字，但其未就签字的真实性申请鉴定，故法院依法采信《辞职申请表》的真实性，认定李某系主动提出离职。在科网公司并未明确表示放弃该奖金追素权的情况下，李某仅以科网公司为其办理完毕离职手续为由，作为不予返还奖金之抗辩，缺乏事实和法律依据。李某在科网公司工作未满一年即主动提出解除劳动合同，违反了双方《奖金协议》的约定，法院判令李某向科网公司返还奖金91 005元。

【法官释法】

高级管理人员、核心岗位工作人员等人员队伍，通常深谙用人单位经营与管理之道，集聚企业智慧，企业为了可持续发展的需要往往会在劳动对价之外给付这些“精英“额外的奖励，并与其约定在—定期限内不得辞职，全职为本企业服务，如违反约定则应返还给付的奖励。此类奖励的性质并非劳动报酬，若约定不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定应当认定为有效，双方均应按照约定履行己方义务。任何一方违反约定，应当承担相应的法律责任。案例十 用人单位对高级管理人员的股票激励机制，应以双方约定为准

【裁判要义】

出于敦促高级管理人员勤勉、长期为公司提供劳动的初衷，部分用人单位向此类人员实行股票激励机制。常见的为股票期权、员工持股计划等。高级管理人员与用人单位之间的股票激励机制如何执行，应遵从双方间的明确约定。

【案情概要】

2011年5月于某人职洁全公司，担任法务主管。如职前浩全公司向于某出具《录用意向书》，载明：“福利待遇：基本月薪税前8000元（其中税前现金7000元，另以每月1000元上市公司等值股票按月发放）。前述股票特指公司于香港联交所上市的股票”。入职后浩全公司每月向于某送达当月工资单，显示“应扣减有条件股票份额”一栏金额均记载为“0”元。2014年1月于某与浩全公司解除劳动关系。于某主张浩全公司克扣工资用于购买股票，后通过诉讼程序要求洁全公司兑换股票90793股，以现金形式向其支付。

案件审理过程中，浩全公司表示向于某出具的《录用意向书》仅为双方在劳动关系建立前的协商内容，并非最终确定的报酬支付方式，公司并不存在克扣工资用于兑换公司股票的行为。公司仅是为增强凝聚力，以赠与的形式向公司在职员工赠送期限为两年的有条件股票，对于符合条件的公司同意折现兑换。浩全公司就此提举《员工股票兑现申请书》，载明于某本人的股票是符合在公司连续工作达到两年的，方予以兑换。下方载有于某的签字。于某认可该证据的真实性。双方当庭对兑换股票的基准价格达成一致意见。

法院经审理认为，首先，于某提举的《录用意向书》系双方在劳动关系建立前的协商意向，并非最终确认的劳动报酬支付方式。根据于某工资表显示的工资减项部分中“有条件股份扣减工资”为零的记载，结合全额发放工资的情况，法院对于某所述浩全公司克扣工资用于购买股票的主张不予采信。进而，于某签字确认的《员工股票兑现申请书》载明洁全公司向于某赠予的股票附有工作两年期的条件。故法院对于某要求浩全公司兑付距离职日尚未满两年期股票的请求不予支持，并认定洁全公司向于某兑付2011年5月至2012年1月期间的股票19 224股，按照双方当庭达成一致的股票价格予以兑付，股票折价款共计16 508.18元。

【法官释法】 用人单位对高级管理人员实行的股票计划属于一种激励机制。针对计划能否执行、何时执行、如何执行、是否附带前提条件等，双方通常会进行明确的书面约定，而最终执行亦应以双方间的约定为准。类似于上述案件中《录用意向书》，能否作为双方间的明确约定？我们认为，高级管理人员在应聘流程中通常与用人单位经过多轮磋商，对于工作职责、工资待遇、劳动条件等方面进行反复沟通，其中劳动报酬的确定不能以应聘过程中某一方的单方意向为准，而应以入职后双方达成的合意为准。司法实践过程中，如果用人单位与高级管理人员建立劳动关系后，对股票激励机制的方式作出明确约定，则应遵从该约定，如附有前提条件，则应明确遵守。此外在双方就上市股票折现的方式及兑付的基准价格均无异议的情况下，法院审查不违反法律法规的强制性规定后，通常可以支持高级管理人员要求股票折现兑换的请求。

一、东莞最大鞋厂少缴社保 上千员工大罢工 【事件回放】

4月14日，广东东莞最大鞋厂裕元鞋厂上千员工罢工，员工们拉起红色横幅，上面写着“还我社保，还我住房公积金”等字眼。东莞裕元鞋厂是广东东莞最大的鞋厂，隶属于台湾宝成集团，是阿迪达斯、耐克等多个世界名牌运动鞋的最大的生产基地，为全球30多家著名品牌鞋类产品公司进行代工。这次停工维权缘于裕元鞋厂未足额为工人购买社保，按照东莞社保局的规定，工人的社保应包括工伤、养老、医疗、失业及生育保险，社保缴费率规定企业需缴纳员工总收入的11%，员工个人承担8%，而他前不久查了自己的社保缴费，发现工厂只帮他缴了他自己所缴的部分，但没有缴纳企业应该缴纳的那一部分。而部分工人陆续请假去社保局查询自己的社保缴费情况，纷纷发现裕元鞋厂缴交的社保额度不足，缴交的标准很混乱。

【案例点评】

东莞裕元鞋厂确实存在未如实申报社保缴费的问题，对此东莞市社会保障局已向企业发出了《社会保险限期改正指令书》，责令企业进行依法整改，国家有关部门也将指导广东依法妥善处理，切实维护劳动者合法权益。我们旗帜鲜明维护职工合法权益的同时，也要引导职工依法理性表达诉求，不要采取过激行为，还应搭建劳资协商平台，以平等协商的方式化解纠纷。

二、沃尔玛常德店关门 “解散”之说引争议 【事件回放】

3月5日，沃尔玛(湖南)百货有限公司常德水星楼分店负责人向全体员工宣布，因该店经营效益不佳，决定于3月19日关店，同时为员工提供转岗安置和领取相关经济补偿终止劳动合同两种安置方案。对于安置方案，沃尔玛常德水星楼分店工会和部分员工提出质疑，认为店方未履行提前30天通知全体员工或工会的法定义务，事先也未就安置方案和员工或工会进行沟通，系违法解除劳动合同，双方形成劳动纠纷。4月25日，沃尔玛常德水星楼分店69名员工和分店工会分别向常德市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，要求确认被告终止劳动合同的决定违法；判决被告支付违法终止劳动合同补偿金2倍的赔偿金。常德市劳动人事争议仲裁委员会6月25日发出的裁决书，驳回劳方全部仲裁请求。但仍有6名员工不服仲裁结果，并向法院提起诉讼。7月21日，常德武陵区法院驳回了劳方的诉讼请求。

【案例点评】

双方争议的焦点之一，是店方终止劳动关系是否有法律依据。值得注意的是，沃尔玛向政府部门提出的文件，明确申明是依据“提前解散”的法律规定闭店，向员工宣布终止劳动合同的理由也是“提前解散”。所以沃尔玛关闭门店，并不适用《劳动合同法》第41条关于“经济性裁员”的规定，应适用《劳动合同法》第44条关于公司“提前解散”的规定。因此无需按“经济性裁员”规定提前一个月告知，也不能接受按工资的两倍来支付赔偿的要求。但是也有人认为，“提前解散”条款只限于独立法人，但常德分店作为沃尔玛的分支机构，并非独立法人，并不适用该条款。即便沃尔玛公司关闭常德门店的行为符合《劳动合同法》“提前解散”条款，那么，在公司解散前，还应清算并将账目和物资封存，而沃尔玛直接转移资产，也有违现行法律规定。但是无论如何，该店原员工在沃尔玛水星楼分店滞留并阻拦店方撤运货物，是“不理智”的行为。

三、王茁诉上海家化 高管争议成焦点 【事件回放】

王茁于2004年1月1日进入上海家化，担任副总经理一职，2012年12月18日起担任总经理。2013年11月19日王茁与上海家化签订了无固定期限劳动合同，合同约定王茁每月工资税前51900元。2014年3月起，王茁的月工资调整为54495元。2014年5月13日，上海家化以“总经理王茁的工作责任心不强，导致普华永道对公司出具了否定意见的审计报告，这严重违反公司规章制度。对于公司内部控制否定意见的审计报告受到新闻媒体负面报道，对公司造成恶劣影响，对公司形象及名誉出现重大损害”为由解除劳动合同。6月24日，王茁诉上海家化的劳动仲裁在上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理。王茁请求恢复其与上海家化之间的劳动关系，并赔偿被违法解除劳动合同期间自己的工资损失。上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会对王茁要求与上海家化恢复劳动关系的请求予以支持，并要求上海家化在裁决书生效七日之内，向王茁支付恢复劳动关系期间的工资，共计42355.17元。上海家化已向虹口区人民法院提起劳动争议诉讼。

【案例点评】

此案争议的焦点是公司高管与单位之间的劳动关系之法律适用，是适用《劳动合同法》，还是适用《公司法》对高级雇员劳动关系的特别规定？一种观点认为，现行劳动法没有将总经理排除在劳动关系范畴外，总经理虽然相较普通劳动者有更多的权利和资源甚至代表企业管理劳动者，但其自身并未超越公司规章制度约束，在接受公司劳动管理并由公司支付报酬的情况下，双方也完全可以建立劳动关系。另一种观点认为，王茁不同于普通劳动者，其代表董事会对公司进行管理，在董事会聘任申请人的基础上，才存在劳动合同关系，这两种关系具有一致性，因此在审理过程中，应当全面考虑王茁代表董事会管理和劳动者的双重身份。我们静待此案最终判决。

四、新东方烹饪限招男性 浙江就业歧视第一案宣判 【事件回放】

7月8日，黄蓉通过杭州市西湖区人民法院起诉新东方烹饪学校（招聘广告上为新东方烹饪学校，注册名为杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校）。在应聘该企业的文案这一职位时，她多次被以“限招男性”为由拒绝，对于这种不问能力只问性别的歧视行为，她选择了向法院提起诉讼。几经辗转后，法院最终在8月13日决定受理本案，并于9月10日进行了公开审理。11月12日，法院判决黄蓉胜诉，认定新东方烹饪学校就业性别歧视成立，并判决新东方赔偿精神损害抚慰金2000元。对于这样的结果，黄蓉表示不满意，“杭州新东方烹饪对女性的性别歧视对我造成了极大影响，必须要道歉。”于是，她决定要提起上诉。

【案例点评】

根据我国相关法律规定，劳动者享有平等就业的权利，劳动者就业不因性别等情况不同而受歧视，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利，用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用条件。在本案中，杭州东方烹饪学校需招聘的岗位为文案策划，但并未举证证明该岗位属于法律、法规所规定的女职工禁忌从事的工作，根据其发布的招聘要求，女性完全可以胜任该岗位工作，其所辩称的需招录男性的理由与法律不符。在此情况下杭州东方烹饪学校不对黄蓉是否符合其招聘条件进行审查，而直接以她为女性、其需招录男性为由拒绝黄蓉的应聘，其行为侵犯了她平等就业的权利，给黄蓉造成了一定的精神损害，故黄蓉要求被告赔偿精神损害抚慰金的理由充分。至于具体金额，法院根据学校在此过程中的过错程度及给黄蓉造成的损害后果，酌情确定为2000元。至于黄蓉要求学校书面赔礼道歉的请求，法院认为法律依据不足，不予支持。

五、辞职数次遭拒绝 员工怒捅部门经理 【事件回放】

2014年10月7日上午，中山市三角镇联兴纺织印染有限公司内发生血案，该公司漂染部员工欧某拿剪刀捅死了部门经理方某，案发后欧某报警自首。据了解，案发前，欧某在一个月内曾多次向方某辞职，但都遭到对方拒绝。三角镇人社分局证实，9月底，欧某曾向该局申请调解。根据这份9月28日签订的劳动争议调解申请书，双方争议的事实为：2014年8月27日辞职，2014年9月27日经理不同意，不批。申请人要求：结清工资。

【案例点评】

其实，这是一起本来完全可以避免的悲剧。用人单位解除劳动合同必须具有法定理由，而劳动者辞职是不需要说明理由的，这是《劳动法》对劳动者的倾斜性保护。如果欧某在8月27日以书面形式通知公司，到了9月27日，不管经理是否批准，双方的劳动关系就视为解除了。《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”所以说欧某完全可以依法维护自己的权益，而“冲动是魔鬼”，变有理为犯罪，等待他的将是法律的制裁。

六、参加相亲节目被辞退 员工告华为无视法律 【事件回放】

一名叫卢和平的网友，在微博上称“本人因参加《非诚勿扰》节目（2014年6月1日五号嘉宾），被所在的华为海洋网络有限公司认为是不安定因素，被单方面解除了劳动合同。”卢和平还在微博上说：“参加电视节目纯属个人私事，对华为这种无视《劳动法》的行为表示抗议。”华为公司相关负责人表示：“卢和平是今年6月份才参加《非诚勿扰》的节目录制，这两件事情没有必然的联系。主观地将两件事情联系起来，纯属炒作。”但卢和平声称：“我手上还有充分证据，证明公司是因为我参加《非诚勿扰》才解雇我的。但因为还在和华为协商，所以不愿公布证据。”

【案例点评】

婚姻恋爱自由是法律赋予公民的一项基本权利，企业无权以此解除劳动合同。即使公司有规定“不允许参加《非诚勿扰》此类的相亲活动”，“禁止办公室恋情”等，这些规章制度一般也不具有法律效力。实践中有的公司规定：员工之间恋爱结婚必须有一人离开，也没有法律依据，就算在劳动合同中约定也不行。当然公司尽管不能禁止本单位员工恋爱结婚，却能合理限制恋爱结婚后双方在一起工作。因为双方在一同工作或有上下级关系，的确会对工作带来诸多不便，对其他员工也不公平。所以单位可根据工作需要变动工作岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调岗具有充分的合理性。另外，单位还可规定有关同事之间恋爱结婚必须及时向公司报告，否则作违纪处理。

七、网易、“陌陌”掐架 唐岩被指违反竞业限制 【事件回放】

12月10日凌晨，在陌陌将要赴美上市之际，网易公司突然发布声明称，陌陌公司创始人、CEO唐岩在网易工作期间私创“陌陌”，违反竞业限制的承诺，丧失职业操守、利用职务之便为其妻子所在公司输送利益，并且还因个人作风问题于2007年被中国警方拘留10日。声明称，唐岩自2003年12月至2011年9月期间在网易工作。2011年7月，唐岩擅自在外开设陌陌公司谋取私利。唐岩在职期间，利用职务之便，获取网易提供的各种信息、技术资源，私创“陌陌”，从而窃取网易公司商业利益，丧失基本职业操守。其行为违反《劳动合同》及对公司做出的在职期间竞业限制的承诺，严重违背职业道德。

【案例点评】

我国《公司法》第148条第五款规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利自营或者为他人经营与所任职企业同类的业务，这是对高管在职期间负有竞业禁止义务的明确表述。但是对于一般劳动者的竞业限制义务尚缺乏明确的法律依据，用人单位为保护自身的合法商业秘密权利，应当通过劳动合同、规章制度或者公司章程明确有关竞业限制事项。从现行法律规定来看，我国法律并不禁止在职期间的竞业限制约定。相反《劳动合同法》的有关规定如第三十九条第四项规定可以理解为允许或者认可用人单位的竞业限制权利。

八、员工偷盗劳动合同 反诉企业讨赔偿 【事件回放】

去年年初，梦想方舟公司得到消息：公司的保安梅某和朱某分别向南长区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，以公司未和他们二人签订劳动合同为由，要求公司补偿双倍工资赔偿。公司的人事工作人员清楚记得，和梅某、朱某签订了合同，可是翻找了公司的人事档案，就是没找到。因为公司无法向劳动争议仲裁委员会提供合同证据，只好支付了梅某5万多元。随后，公司的保安黄某如法炮制，提请仲裁，要求梦想方舟公司支付双倍工资，也“成功”获得了公司赔偿的2万多元。随后公安机关调查发现，是梅某等人利用职务之便，将自己的纸质劳动合同偷了出来。2012年12月的一天，三人在一起合谋，梅某和朱某利用值班时间，相互配合，关闭了公司部门监控视频，从公司人事部办公室窃走了他们三人的合同。无锡市南长区法院对此案进行了公开审理。

【案例点评】

3名保安的不法行为将受到法律的制裁。毫无疑问，用人单位不依法签订劳动合同需承担法律责任，但是实践中用人单位未能出示书面劳动合同，并不与其必须支付双倍工资直接画等号。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。当然，这种磋商应当是以订立书面劳动合同为目的的磋商。根据本市规定，如用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于有关法律法规所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资。

九、奔丧员工遭解雇 终审改判诺基亚败诉 【事件回放】

9月，北京二中院终审改判诺基亚奔丧员工胜诉。2012年8月24日，诺基亚通信系统技术（北京）有限公司的万先生因岳母去世，回湖南老家处理丧事，于8月28日返回北京。2012年9月5日，公司以万先生“连续旷工3天以上”为由，做出与其解除劳动合同的决定。万先生于2013年6月申请仲裁，要求公司继续履行合同，被仲裁委及一审法院驳回。北京市二中院审理后认为，万先生在休假前曾通过电子邮件向公司说明了其要休假，并要求相关人员告知需如何办理请假手续，但相关人员并未明确答复，公司的员工手册对此亦未明确说明。今年九月，北京二中院终审改判，支持万先生诉求。

【案例点评】

广义上的旷工是指职工在正常工作日的缺勤行为。狭义上的旷工是指职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤违纪行为。1982年4月10日国务院公布的《企业职工奖惩条例》中对于“旷工”作了“无正当理由”的限制，也就是我们一般所说的“无故旷工”。只有“无故旷工”才是属于违纪行为，单位可根据依法制定的规章制度进行相应的处分。因为违纪是一种故意行为，员工明知相关规章制度的规定仍然违反才是违纪。

十、员工离职后再入职 重新签订试用期获法院支持 【事件回放】

2011年5月3日，李晨进入曙光公司工作，担任研究顾问职务。双方签订为期两年的劳动合同，试用期3个月。2012年4月23日，李晨提出辞职，并签署离职结算单。2012年6月19日，李晨再次进入曙光公司工作，双方签订了新的劳动合同，工作内容和薪资与离职前完全相同，可重新签订的劳动合同中又约定了3个月的试用期。没想到，还没过试用期李晨就被单位以试用期内不符合录用条件解除劳动合同。“两次约定试用期是违法的！”李晨向劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求曙光公司支付违法约定试用期赔偿金1.35万元。经仲裁裁决，对该请求不予支持；李晨不服，向法院提起诉讼。上海一中院二审判决驳回了李晨的诉讼请求。

【案例点评】 试用期是用人单位通过约定一定时间的试用来检验劳动者是否符合本单位特定工作岗位工作要求的制度。这对双方互相了解、双向选择，具有积极意义。同时，为了防止有些用人单位滥用试用期，《劳动合同法》规定：“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”。但是本案裁审机关认为，《劳动合同法》规定“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”的前提条件是在“同一段劳动关系中”。劳动者离职后的工作技术和能力可能因身体条件、主观意愿等发生变化，因此在两段不同的劳动关系中，同一用人单位面对同一劳动者可以再次约定试用期。

企业行使调岗权

1.除《劳动合同法》第四十条规定的单方调岗权外，用人单位行使调岗权应与劳动者协商一致，双方已实际履行的情况下可认定双方当事人以实际履行变更了岗位约定。

2.劳动合同中关于用人单位可根据工作需要或绩效考核调整劳动者工作 岗位的约定一般认定有效，但用人单位依据该约定行使调岗权时，应当符合公平合理原则。

【基本案情】

卓某于1997年6月24日入职某有限公司，任职部品一部烤漆课一厂人工线组喷B班班长。双方劳动合同约定卓某工作岗位为“员工”，卓某同意某有限公司根据工作需要和绩效考核随时进行调整。2007年6月2日，某有限公司通知卓某于2007年6月2日9时起到成一课A组A3班支援工作。卓某不同意到新岗位工作，消极怠工。2007年6月5日、6月6日某有限公司分别以“不服从主管工作安排，上班怠工，擅离职守做与工作无关的事”及“上班怠工，擅离职守”为由给予卓某记大过两次的处分。2007年6月6日某有限公司以卓某记满二次大过，将其开除处理。后卓某申请仲裁，请求某有限公司支付解除劳动合同经济补偿金。

【裁判结果】

深圳市中级人民法院二审裁判认定，根据双方的劳动合同约定，卓某同意某有限公司根据工作需要或绩效考核随时调整其工作岗位，某有限公司因工作需要将卓某调整到邻近部门支援工作，属于情理之中，也没有证据显示卓某调整工作岗位后工作条件因此发生改变或工资报酬有所降低，故某有限公司对卓某工作的调动没有违反双方在劳动合同中的约定，不属于单方变更劳动合同的行为。某有限公司向卓某发出岗位变动的通知后，卓某拒绝到新岗位工作，消极怠工，某有限公司因此对卓某两次记大过处分并予以开除处理，符合《劳动合同法》第三十九条第(二)项的规定，无需向卓某支付解除劳动合同的经济补偿金。

【实务评析】

本案的主要争议焦点在于企业行使调岗权是否合法有效。

企业在经营过程中可能需要另行安排或者调动劳动者的工作岗位。根据《劳动合同法》第十七条规定，劳动者的工作内容和工作地点是劳动合同的必备条款，企业另行安排或者调动劳动者的工作岗位的，涉及到劳动合同的变更问题。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同一经订立就具有法律效力，双方当事人必须全面履行劳动合同所规定的义务。但在实践中，当事人在订立合同时不可能对劳动合同的所有相关问题都作出明确的约定，且在劳动合同履行过程中由于客观环境的变化、用人单位自身的战略调整或者劳动者本身健康状况或生产技能等原因，需要对劳动合同的部分内容进行适当的调整。因此劳动法允许当事人在一定条件下变更劳动合同，但必须符合法定的条件和程序。调岗是对劳动者工种或职务的调整，属于变更劳动合同的范畴。在处理调岗问题时会遇到岗位约定不明的情况。用人单位为便于管理不愿细分岗位，如生产性企业将所有岗位分为“管理”、“操作”两类，服务行业将所有岗位称为“服务”，甚至有的用人单位在岗位一栏中直接写明“员工”。这种行为实际上剥夺了劳动者关于约定工作岗位方面的权利，不能体现劳动者的择业意愿。在处理此类案件时应当根据劳动者调岗前后实际工作的具体情况确定其工作内容，认定是否属于岗位变动。如果调岗前后的工作内容在劳动强度、技术要求、劳动报酬等方面与原来的工作内容有较大差异的，应认定为调岗。调岗一方面是企业生产经营的需要，另一方面又会导致劳动者的劳动条件、劳动强度、工资待遇、工作时间、工作地点，职务高低等因素发生变动，因此，企业的调岗权既关系到企业的用工自主权，又与劳动者的切身利益息息相关，实践中处理此类问题时，应当在尊重用人单位用工自主权与保障劳动者合法权益之间维持一个平衡点。企业调岗的行为是否有效，需根据不同的情况加以讨论。

双方当事人协商一致变更劳动者岗位。《劳动合同法》第三十五条第一款规定:用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。该条规定是适用于用人单位另行安排或者调动劳动者的工作岗位的一般规定。用人单位调整劳动者的工作岗位的，必须与劳动者共同协商一致、经劳动者同意后才可作出变更，且变更后的劳动合同应采用书面形式予以确立，此时变更之后的劳动合同对于双方当事人均有约束力。双方当事人以实际履行变更合同约定。在实践中，用人单位未与劳动者协商一致变更劳动者的工作岗位的，此时若劳动者已调整到新的岗位上班，双方当事人继续履行劳动合同的，该实际履行的行为能否认定为劳动者默示同意用人单位的调岗决定?我们认为，岗位调整关系到劳动者的切身利益，应当遵守《劳动合同法》第三十五条的规定，故一般情况下用人单位调岗应与劳动者协商一致。在未经协商一致的情况下即使劳动者已转到新的岗位上班的，由于劳动者在劳动关系中处于受支配的地位，需服从用人单位的指挥和安排，对于用人单位作出的调岗决定实际上没有多少拒绝的权利，因此如果用人单位未经与劳动者协商一致就调岗的，即使劳动者已转到新的岗位继续工作也不能一概认为劳动者已默示同意用人单位的调岗决定。但另一方面，劳动合同履行过程中由于客观环境的变化、用人单位战略调整等原因需作相应的修正和补充，“因此，变动性是劳动合同的特点之一”①。在处理此类问题时，“既不能过于强调合同的合意，也不能放任用人单位对劳动合同的随意变更”，②需在保护劳动者权益和尊重用人单位用工自主权之间找到平衡点。因此我们认为，在用人单位变动劳动者的岗位确属生产经营所必需，且公平合理的情况下，此时若双方当事人实际履行了变更后的岗位内容，可认为双方当事人以实际履行变更合同约定，劳动者再以用人单位的调岗行为未经其同意为由要求确认调岗无效的，不予支持。用人单位主张双方当事人以实际履行同意变更岗位的，应当举证证明其调岗行为确属生产经营所必需，且公平合理。在考虑调岗是否属生产经营所必需时，应综合考虑用人单位内部的生产经营情况以及企业外部的整体经济环境以作出评价，一般包括所有制结构或产业结构的变化、用人单位生产规模或经营项目的调整、法规政策的变化、用人单位所处自然环境的变化等因素。在考察调岗是否公平合理时，应当综合考虑调整前后工作岗位的劳动条件、劳动强度、技能要求、工资待遇、工作时间、职务高低等因素。如果经综合评价，调岗后确实没有给劳动者造成比调岗前明显不利的后果的，则可认为用人单位的调岗行为公平合理。此时若劳动者不同意调岗的，用人单位可依据《劳动合同法》第四十条第(三)项规定解除劳动合同并向劳动者支付经济补偿金。如果劳动者虽未明确表示同意调岗，但转到新岗位继续工作的，则应认为双方以实际履行变更岗位约定。如果用人单位的调岗行为并非出于生产经营所必需，或者其调岗决定显失公平的，则即使劳动者已经转到新的岗位继续工作，也不能因此认定劳动者默示同意用人单位的调岗决定，劳动者仍可请求确认用人单位该调岗行为无效，要求用人单位按照合同约定履行;或者可以依《劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项规定，主张用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件，提出解除劳动合同，并要求相应的经济补偿。

特殊情况下企业的单方调岗权。根据《劳动合同法》第四十条规定，企业单方行使调岗权有以下情形，一是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医 疗期满后不能从事原工作的，用人单位可另行安排其工作;二是劳动者不能胜任工作的，用人单位可调整其工作岗位。在发生上述情形时，用人单位可以根据企业生产需要与劳动者的实际情况另行安排或者调动劳动者的工作岗位，不受《劳动合同法》第三十五条规定的限制。用人单位在适用上述规定行使单方调岗权时，应当承担举证责任，即应当证明患病或者非因工负伤的劳动者因其身体原因不能从事原工作，或者劳动者不能胜任现任岗位的工作要求。不能胜任工作是指劳动者“不能按要求完成合同中规定的工作任务或者是同工种同岗位人员的基本工作量，也即是判断劳动者是否缺乏履行劳动合同的劳动能力”。①用人单位主张劳动者不胜任工作，应当提供岗位责任要求、劳动者的工作记录等予以证明，且劳动者不能符合工作要求应该达到一定的严重程度，才能认定为不胜任工作。

劳动合同约定企业的调岗权。在实践中用人单位往往在劳动合同中与劳动者约定用人单位可根据工作需要或劳动者的工作表现调整劳动者的工作岗位，我们认为，用人单位基于生产经营和组织劳动的需要，应当拥有用工自主权，即设定和调整内部劳动岗位的权利，以实现劳动力的合理、优化配置。因此劳动合同中关于用人单位可根据工作需要或绩效考核调整劳动者工作岗位的约定一般认定有效，但实践中用人单位依据该约定行使调岗权时，应当符合公平合理原则，不得滥用调岗权。在判断用人单位的调岗行为是否合法有效时应审查用人单位作出调整岗位决定的理由、调整前后工作岗位的劳动条件、劳动强度、工资待遇、工作时间、职务高低等因素综合判断该调整决定是否具有合理性。企业根据劳动合同约定的调岗权作出合理的调整岗位通知后，劳动者应服从用人单位的工作安排，在劳动者不予配合并且有旷工等严重违反劳动纪律行为的情况下，用人单位提出解除劳动合同的，其解除劳动合同的行为不应认定为违法解除。而对于明显不合理的调整决定，如调岗前后的福利待遇、'劳动强度、职位级别等相差较大的，则应认定用人单位的调岗行为不合法，劳动者可请求确认调岗元效，要求用人单位按照合同约定履行，或者行使即时解除权。具体到本案中，卓某与某有限公司在劳动合同中约定卓某同意某有限公司根据工作需要或绩效考核随时调整其工作岗位，此项约定系双方当事人自愿达成，内容明确，不违反相关法律规定，属合同的有效条款，双方当事人均应遵照执行。卓某虽然自人职起一直在部品一部烤漆课一厂人工线组喷B班工作，但某有限公司因工作需要将其调整到邻近部门支援工作，属于情理之中。卓某调整工作岗位后工作条件未因此发生改变，工资报酬也未降低，故某有限公司对卓某工作的调动没有违反双方在劳动合同中的约定。某有限公司向卓某发出 岗位变动的通知后，卓某本应服从公司的工作安排，积极履行工作义务，但其拒绝到新岗位工作，消极怠工，某有限公司因此对卓某两次记大过处分并予以开除处理，符合《劳动合同法》第三十九条第(二)项的规定，无需向卓某支付解除劳动合同的经济补偿金。

第四篇：劳动争议经典案例精选分析

30个经典劳动争议仲裁案例（含解析）

案例1 — 不服调配，能否辞退？

原告：王桂，男，35岁，某安装工程（国有性质）公司职工。被告：某安装工程（国有性质）。

原告于2004年6月向人民法院提起诉讼，称：1996年，因我父身边无子女，被告照顾将我从其下属单位天津分公司调入父母居住地的被告下属单位机电厂工作，2002年3月又调至被告下属单位安装公司，但未安置工作。2002年4月我曾申请调出，因未成，而于2004年4月又撤回申请，但未安排工作。2003年12月3日，被告劳人部通知我到天津分公司工作，我即向劳人部讲明，父已离休，行走不便；母亲有病，没有照顾不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下属单位工作。依据国家劳人部劳人老（１９８３）３４号文件第１７条“离休干部身边无子女的，按照在职干部的规定，由当地人事、劳动部门负责调一名外地工作的子女到离休干部安置居住地工作”的规定，被告应将我安置在父母身边即廊坊工作。但当时有关人员非让我去天津，否则辞退。2003年12月14日，被告给我送来一份“辞退证明书”，将我辞退。我不服，经申请仲裁，仲裁机构维持了被告的错误决定，故向法院起诉，要求依法撤销被告的辞退决定。

被告辩称：原告原在本公司的天津工程处工作，1996年为照顾解决原告的婚姻问题，将原告借调回当地。2002年2月，由于原告不服从调动造成处分。2002年4月4日，原告以孩子小、多病，不适应安装公司工作为理由，申请调出本公司，一年以后又申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍不下工地工作。本公司劳人部为此曾多次对原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父是离休干部，身边无子女为理由拒绝。据此，本公司于2003年12月3日对原告下达了调动通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒绝去天津分公司工作。为此，本公司根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三条第四款的规定，在征得本公司工会委员会的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法院维护企业的自主权。

问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序上是否合法？

专家点评

本案所涉及的辞退，是指用人单位依法对违反劳动纪律，但又不够开除或除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系的一种劳动纪律制度。国营企业辞退违纪职工，应适用１９８６年７月１２日国务院发布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企业辞退违纪职工，必须具备两个先决条件：一是被辞退职工必须具有该条规定的７种违纪行为之一，本案原告被辞退是因其有７种违纪行为中的第４种“不服从正常调动的”违纪行为。二是辞退违纪职工，在处理程序上必须经过“教育或行政处分仍然无效”的环节。在符合上述条件的情况下，企业决定辞退的，还应征求本企业工会的意见，待本企业工会签署意见后，向被辞退职工发给辞退证明书。根据本案认定的事实，原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被告却未按上述处理程序办理，即被告辞退原告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王桂。

案例2 — 合同未办终止手续，劳动关系是否终止？

原告：张天佑。

被告：石家庄天巧造纸厂。

原告是智力四级残疾人，1992年3月开始在被告单位（国营企业）做计划外临时工。2000年1月，原告与被告签订了为期一年的劳动合同，期满后又续订了为期五年的劳动合同。在合同履行期间原告多次因病住院，有证据的住院天数就达411天，加上原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满后被告未与原告再续订劳动合同，但也未及时办理合同终止手续，而是安排原告做临时工工作，仍给原告发放合同制工人工资至2006年5月，同年6月开始改发放临时工工资。2008年6月，被告终止了与原告的临时工关系。原告不服，向石家庄市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与被告续订劳动合同。该仲裁委员会认为被告于合同期满后依法终止合同并无不当，同时裁决由被告妥善解决终止劳动合同后原告的有关待遇。原告不服仲裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起诉讼，要求与被告续订劳动合同，并要求从2006年1月1日起至补签劳动合同生效时止，由被告赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调资及劳保福利等方面的损失。

被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合同期满而解除合同是合法的。因原告是智力残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与原告续订劳动合同。终止合同后原告的有关待遇可依法予以完善。原告关于赔偿的主张依据的是劳动部劳部发（1995)223号文，该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不订立劳动合同的情况，我厂与原告之间并非这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。

问题：

1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续订劳动合同？为什么？

2、石家庄天巧造纸厂是否需要从2006年1月1日起至补签劳动合同生效时止，赔偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的经济损失，含应调资而没有调资及劳保福利等方面的损失？为什么？

专家点评

本案是一起劳动争议案，但本案既非因履行劳动合同所发生的争议，也非因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争议，而是因劳动合同期满后，就原、被告之间是否应该续订劳动合同而引起的争议。此种劳动争议属于最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中所指的其他劳动争议。

劳动合同的终止通常有三种情况：一是劳动合同一方当事人（指职工）因死亡，劳动合同自然终止。二是劳动合同期限届满，劳动合同即行终止。三是劳动合同其中一方当事人依法解除劳动合同，而使正在履行的劳动合同提前终止。因劳动合同期限届满而终止的，属劳动合同的自然终止（或称正常终止），因劳动合同的解除而终止的属劳动合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动合同的解除必须符合法律规定的解除条件，否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有权裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。因期限届满而终止的劳动合同，其法律效力随着合同的终止而终止，劳动关系双方的责任、权利和义务也相应随之消灭。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定：“劳动合同期限届满，即应终止执行。由于生产和工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合同。”也就是说，因劳动合同期限届满的，应立即终止执行，终止后是否续订劳动合同，得视生产和工作的需要，还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限届满后虽未及时与原告办理合同终止手续，但他们之间的劳动合同按法律规定已经终止，即原、被告之间的劳动合同是否终止，关键在于该劳动合同是否已经期限届满，而不是取决于双方当事人是否已经办理了终止手续。劳动合同终止后，原、被告之间相对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务应随之消灭。在这种情况下，如果一方要求续订劳动合同，必须征得对方的同意，否则，不可能产生新的劳动权利义务法律关系。由此可见，原告要求续订劳动合同，必须征得被告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭，原告提出的所谓经济损失也是不存在的。

应该指出，劳动合同期限届满后，用人单位应当及时与劳动合同相关方终止劳动合同关系，也就是办理相应的终止手续。如果需要续订劳动合同的，必须在双方完全同意的前提下，不得违反法律规定及时续订，不续订劳动合同时，应及时按法律规定办理劳动合同终止手续。本案原告属智力四级残疾人，从积极为残疾人创造就业机会的角度出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就应当尽可能为其工作和生活提供方便。但是，从原告在履行劳动合同期间的情况看，五年时间的住院天数就达到411天，是明显不能胜任岗位的工作的。因此，原、被告之间不能续订劳动合同也在情理之中。据此，石家庄天巧造纸厂按原告在劳动合同履行期间的工资标准给付原告6个月（按每年一个月）的生活补助费，是符合法律规定的。

案例3 — 借调员工后的烦恼

原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992年8月28日,被告某电厂多种经营公司经与原告工作单位协商,将原告借调到被告单位工作,借调期限至1995年12月31日届满，借调期间,原告劳资档案及劳动关系仍保留在原单位,由被告依据原告单位提供的工资、福利、劳保标准向原告支付劳动工资及福利待遇。1995年底借调合同期满后，原告原工作单位与被告之间再未续签借调合同，但原告一继续在被告单位工作。被告给原告除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位同岗职工标准进行了发放。期间，原告曾就自己工作调入被告单位的问题与被告有关领导口头协商，始终未达成协议。1997年10月，原告原工作单位破产，未对原告进行安置。1998年12月1日，被告下属的工作部门组建的某有限责任公司（法人企业，但对该公司职工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也随原工作部门的改制到该公司工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至1999年12月底。1999年12月，被告以原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知原告停止工作，并于2000年元月10日向原告下发了解除劳动合同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。

问题：

1、马某能否要求被告与其恢复劳动关系？理由是什么？

2、马某能否要求被告一次性支付借调合同到期后的养老保险金及相应的医疗保险？理由是什么？

案例分析：

1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事实劳动关系，被告解除劳动关系的依据“原告当初所签且借调合同早已期满，被告又无法将原告调入为由通知原告停止工作”不成立；

2、可以要求支付1997年10月后保险费用，分析如下：（1）阶段1：1995年12月31日至1997年10月，借调合同结束后，因原告关系还在原工作单位，和被告只是存在劳务关系，此期间被告无需为原告缴纳社保。（2）阶段2：1997年10月至2000年元月10日，此期间因原告原工作单位破产，和原单位的劳动关系随即解除，之后与被告存在的是事实劳动关系，此期间被告须按法律为原告缴纳社保，可以向被告要求支付社保费用。

案例4 — 一起被辞争议为何打了两场官司？

夏先生2004年12月进入上海一家美资公司从事在华投资高级顾问工作。

进公司前他曾两次赴美与公司的大老板协商工作待遇事宜，最终公司高层确认他的年薪为40万元人民币，并口头承诺与其签订无固定期限劳动合同。回国后，公司上海的总代表与夏先生签订了劳动合同，合同中明确了进单位的时间、6个月试用期及年薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动合同。在夏先生工作了5个多月后，公司突然向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公司与他签订的6个月试用期限的劳动合同即将到期，公司不需要其继续服务。对于公司的做法夏先生表示无法接受，随即便提出了劳动争议仲裁要求恢复劳动关系，但因对相关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提出要求公司支付违法解除劳动合同期间的工资的诉请。在未获劳动仲裁支持后，夏先生诉至法院，并追加了要求单位支付违法解除劳动合同期间工资的诉请。2005年10月，一审法院经过审理，最终判决支持了夏先生要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资诉请则认为没有经过仲裁前置程序而未予支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可以通过法律程序继续主张权利。对这样的判决结果劳资双方都没有上诉,在法院判决生效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。

夏先生回公司上班的第一天就要求单位支付其违法解除劳动合同期间的工资，但公司认为法院并未判令公司承担此项义务，故拒不支付，并且表示暂时难以安排原岗位，要求夏先生等待安排。对于公司这种态度，夏先生当即表示由于公司存在长期拖欠工资的情况，并不安排工作已违反劳动法，他要求单方解除劳动合同并要求公司支付拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又提起第二场劳动争议仲裁。

问题：

1、对公司难以安排夏先生恢复原岗位，让其等待安排的做法是否违法？理由是什么？作为HR的你，面对此状况会如何处理？

2、对于公司是否需要支付第一次诉讼期间的工资？理由是什么？

专家点评

本案中第一次诉讼是涉及恢复劳动关系的争讼，但因当事人在劳动仲裁时遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽然案件本身有些复杂，但主要的争议焦点在于公司与夏先生签订的是何种期限的劳动合同，如果是无固定期限劳动合同，公司提出的劳动合同到期终止显然是违法解除的行为；反之，如果确认只是签订了试用期劳动合同则可以视为合法终止。

一、劳动合同的期限

我国《劳动法》中列举了三种劳动合同的期限，即有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同是指劳动合同生效、履行和解除的时间是当事人事先确定下来并且是相对固定的劳动合同。对于有固定期限劳动合同，应当注意明确其起始时间和终止时间。以完成一定的工作为期限的劳动合同是指劳动合同的期限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动合同。对这种劳动合同应当注意明确任务的内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除时间不明确的劳动合同。无固定期限劳动合同首先是一种长期性的合同，但与原固定职工的“终身制”截然不同，只要出现法律规定或合同约定的可以解除或终止条件的，劳资双方都可以解除或终止无固定期限劳动合同。实践中，签订这种期限的劳动合同一般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本案中用人单位正是以合同未注明合同是“无固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但法院认为，劳资双方虽然未明示“无固定期限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位签订劳动合同并非只想短期试用夏先生，因此推定双方的劳动合同应为无固定期限的劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为是违法的，双方的劳动关系应当恢复。

二、争讼期限的工资应当由用人单位支付

根据《上海市企业工资支付办法》第23条的规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之日时该劳动者在岗前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案是由用人单位的违法解除行为导致了夏先生的工资损失，因此，用人单位应当承担全部的责任。

案例5 — HR如何处理违纪员工？

方庆于2006年1月1日与大周扬子巴士有限公司签订了劳动合同，大周扬子巴士有限公司招收方庆为其企业职工，双方约定方庆每月工资1200元，其中基本工资600元，岗位工资300元，服务工资100元，安全工资200元。合同期从2006年1月1日至2009年12月31日止。2006年3月10日11时许，方庆驾驶大周扬子巴士有限公司26路无人售票公共汽车到达淮南江岸起点站，大周扬子巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂至从车窗爬进车内，从方庆后座处收得夹子一把及现金13.5元。而后，根据车票票款统计总额中缺13.5元。同日，大周扬子巴士有限公司依照本单位《员工守则》第三章第二十九条第6项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币箱口）偷盗票款者，一律罚款10000元，并解除劳动合同予以辞退”的规定对方庆作出大周扬子巴字[2004]25号处罚通知：“

一、罚款壹万元；

二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件；

三、解除劳动合同予以辞退。”方庆不服，于3月13日向公司申请复议，然未果。同年4月13日方庆向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销处分决定，恢复劳动关系，补发停工期间工资。

2006年11月17日，该会作出裁决，认定原告窃取票款的证据不足，但对双方是否恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁决。原告不服此裁决，遂于2006年12月15日向法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子巴士有限公司继续履行双方签订的劳动合同，并补发工资12000元。大周扬子巴士有限公司辩称：方庆在驾驶公车期间盗取票款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公司对方庆的处分合乎法律规定。大周扬子巴士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上班，不存在补发工资，故应维持大周扬子巴士有限公司对方庆的处分决定，驳回方庆的诉讼请求。

问题：

大周扬子巴士有限公司是否能够同方庆解除劳动合同，并对其进行10000元的罚款，理由是什么？

专家点评

本案公正处理的关键是对大周扬子巴士有限公司关于对方庆于的处理决定的合法性进行全面的审查，着重应把握以下几个方面的问题：

1、处理决定所依据的事实是否存在。企业对职工作出行政处分的前提是客观存在的违纪事实，只有职工严重违反劳动纪律，才能分别情况给予行政处分或经济处罚。本案争议的主要焦点，也就是本案认定事实所不可忽视的一个重要问题，就是方庆于窃取票款的行为是否存在。对此，被告大周扬子巴士有限公司仅凭其工作人员及临时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹子和现金，就认定原告具有窃取票款的行为显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出处理决定的事实依据是不存在的。

2、罚款10000元是否合法。企业对劳动者违反劳动规章制度的行为进行罚款属于用人单位对职工的惩罚权。《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）规定了企业对职工违纪行为的惩罚包括纪律处分和经济处罚，但第十六条规定：“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20%。”显然，本案中，即使原告有违法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处罚，但由于大周扬子巴士有限公司《员工守则》规定的“罚款10000元”的处罚幅度远远超出《条例》规定的标准，这一规定因违反有关法律应认定是无效的，故也不能参照这一条进行处罚。

案例6 — 续签劳动合同引发的争议

申诉方：张某，女，22岁，某合资饭店中餐厅服务员，合同制工人。

被诉方：某合资饭店。

张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期二年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某合同到期后不再与饭店续订一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某过一个月后来办手续。一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费200元，然后才给办理调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根据其制定的《饭店员工须知》第18条“凡到饭店工作的人员至少应少服务五年„„”的规定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同虽然已经到期，但至少还应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训费1200元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是“要调离，必须交齐1200元培训费，否则，不能办理调离手续”。在这种情况下，张某向父母求助，凑齐了1200元，办理了离店手续。对于饭店这种违背职工意愿，合同到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无法接受，遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。

问题：

1．《饭店员工须知》第18条对张某是否有约束力？

2．张某能否终止与饭店的劳动合同？

专家点评

1．《饭店员工须知》是在该饭店与张某签订劳动合同后的一年零九个月时制定的，在制定过程中及实施之前，既没有征求过工会的意见，也没有征求职工本人的意见，纯属饭店单方面的意见，其中第18条“凡到饭店工作的人员至少应服务五年„„”的规定与双方协商制定的劳动合同的期限相悖，饭店以此为由要求张某与饭店续订三年的劳动合同或赔偿培训费1200元，依据不足。

无论是何种内容的企业规章制度，其制定过程必须反映职工的意愿，吸纳职工或工会代表参与制定，这样做便利于规章制度的有效施行。规章制度还必须与劳动合同的约定和国家法律、法规的规定相符合，对劳动合同没有约定国家法律、法规又没有规定的，才能作出补充的规定，因为前者是双方意志的体现，后者是国家意志的体现。作为单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从属的地位，任何与劳动合同和法律、法规相抵触的规章制度条款都属无效。综上所述，《饭店员工须知》第18条只是饭店单方面的意思 表示，不能视为劳动合同的组成部分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束力。

2．劳动合同的终止是指由于法律规定或当事人约定的情况出现，劳动合同的法律效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期限，延续劳动合同的效力。本案中张某与某合资饭店签订的劳动合同的二年期限届满，张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某办理调离手续，不得为张某设定新的义务。

本案的实质是企业自行制定的内部规章制度（《饭店员工须知口违反了劳动合同的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争议的处理应当适用劳动合同和法律、法规。张某与某合资饭店签订2年期限的劳动合同是双方平等自愿、协商一致的结果，对双方都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭店员工须知》规定的“至少应服务五年”因与之抵触而无效。劳动法第17条规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员工须知》未经过与职工的协商就施行，规定“至少应服务五年”也因违反劳动法原合同双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、自愿的协商，延长合同期限的法律行为。这也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动合同必须符合以下法律要件。

（1）当事人双方是原劳动合同的当事人。任何一方当事人发生变更的，都只能产生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。

（2）严格他说，合同内容（除合同起至期限）没有发生任何变化。然而，合同主要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续订。

（3）当事人须经过平等自愿、协商一致，对原合同内容没有异议，就合同续订后的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意愿，或附带不合理的条件迫使对方续签合同，以自己的意志决定另一方的意志，甚至采取非法手段。根据劳动法的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续签合同，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固定期限的劳动合同。这是续签劳动合同的一项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳动者的权益。

案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？

张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产公司）职工。2000年9月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称驻深办）工作。2002年1月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为2002年1月1日到2002年12月 31日，月工资为人民币 1500元。2002年 11月 14日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期3年。由于驻深办与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司办公室主任。2005年5月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办事处，同时办理了某公司注销手续。同年7月27日，驻深办在全体职工大会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任和驻深办物业主管的职务。张天企不服，多次交涉无果。同年 10月以后张天企未到驻深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达张天企。张天企不服该处理，2007年11月，向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2008年4月23日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。市劳动争议仲裁委员会于2008年5月17日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于2008年4月23日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方2007年10月至2008年4月期间的生活费人民币 14 170．4元；被诉方为申诉方补办在职期间的社会保险。仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。

问题：

1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自2002年1月至2008年4月22日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？

2．被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？

专家点评

1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自2002年1月至2008年4月22日期间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方系未与原单位房地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方属于第二职业的劳务关系。

劳动关系与劳务关系都是当事人一方提供劳动力给他方使用，由他方给付劳动报酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要表现在：（1）双方当事人及其关系不同。劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一方是用人单位；劳动者必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在领导与被领导的关系，反映的是劳动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当事人一方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无须加人另一方，双方不存在领导与被领导的关系，反映的是一次性使用劳动力的商品交换关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为劳动关系当事人一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。作为劳务关系当事人一方的劳务提供者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。（3）劳动报酬的性质、支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按劳分配性质，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其支付方式为一次性劳务价格支付。（4）适用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务关系则由民法调整。

那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳动关系还是劳务关系呢？申诉方是否具有签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没有与原单位解除劳动合同的、没有深圳市常住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务工条例》第13条“用人单位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工”的规定，申诉方不具有签订劳动合同的主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关系。作为劳务工的申诉方，在未被被诉方作出自动离职处理前，被被诉方聘用，申诉方、被诉方双方存在的是劳务关系，不能称之为是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因此，本案是基于劳务关系发生的争议，不属于劳动法的调整范围。

2、由于张天企同被诉方属于劳务关系，而在其原工作单位房地产公司一直参加养老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在职期间的社会保险。

案例8 — 解除劳动合同受时效控制吗?

李全生与某锅炉厂在2004年6月签订为期4年的劳动合同。2004年10月李全生因患急性肺炎住院治疗，2005年2月痊愈出院。出院后李全生拒绝到锅炉厂上班，通过熟人从医院开出病假条，以患病为由向单位请病假，事实上，李全生一直在帮助某个体商贩从事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯属虚假后，立即对李全生予以警告，责成其马上到厂上班。李全生置之不理。2005年4月锅炉厂停发李全生的工资。2005年10月，李全生回厂上班，锅炉厂于2006年6月正式决定予以开除李全生，解除与其签订的劳动合同。李全生对此不服，认为自己患病，可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳动合同。因此向市劳动争议仲裁委员会申诉，请求予以公正裁决。

问题：

1、用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？

2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？

专家点评

这是一起企业超过时效期限处分职工引起的劳动争议案件。本案涉及的法律问题主要有：一是用人单位有权解除与劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？二是锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？

《中华人民共和国劳动法》对用人单位单方解除劳动合同的条件作了规定，归纳起来有以下四种情况：

1.因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第25条第1项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”。在试用期内，用人单位与劳动者的劳动权利义务关系尚处于一种不确定的状况，这是试用期的一特点，目的是为了劳动合同双方当事人有一个相互了解和选择的机会。在试用期内，用人单位将从思想品质、工作能力、知识水平、身体状况等方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单位的录用标准和条件，用人单位有权单方面解除劳动合同。

2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第25条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（1）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。严重违反劳动纪律或者用人单位制定的其他规章制度，包括：严重违反劳动纪律，影响生产、工作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工具、浪费原材料、能源，造成经济损失的；服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不服从正常调动的；贪污、盗窃、赌博，不够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序的；犯有其他严重违反劳动纪律的。对于有上述行为的职工，经过教育或行政处分仍然无效的，用人单位可以解除劳动合同；对其中违纪情节严重，符合除名、开除条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以除名或者开除。

（2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。严重失职也是就是严重渎职行为，如值班时间不负责，擅离职守，致使工厂产品或原材料被盗，或由于粗心大意，使本应发现的事故隐患未能及时发现，造成事故发生，对用人单位的利益造成重大损害的。营私舞弊，是指利用手中的职权或机会，采取欺骗等的方式谋取不正当利益的行为，如公司的经理等高级管理人员利用职权收受贿赂和其他非法收入或侵占公司财产，使公司的利益遭受重大损害的。

（3）劳动者被依法追究刑事责任的。所谓劳动者被依法追究刑事责任，是指劳动者的行为构成犯罪，触犯刑律，依刑法被判处拘役、管制、有期徒刑或者判处罚金、没收财产、剥夺政治权利的，用人单位可以解除劳动合同。

3.因劳动者身体和能力不适应工作条件而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第26条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动者都难以避免的客观现象，非因工负伤，如发生交通事故等，属于工作之外的意外事故，产生以上两种情况的原因都与用人单位没有直接关系。我国有关法律和行政法规对患病或者非因工负伤，依劳动者在本单位工作时间长短，规定了一个相对合理的医疗期，在法律、行政法规规定的医疗期内，用人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果劳动者康复如初，可以继续从事原工作，或者劳动者没有留下大的后遗症，可以从事由用人单位另行安排的工作的，劳动合同关系继续有效；如果劳动者不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，则用人单位可以解除劳动合同。

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。这主要是指一些技术性较强的企业，其对职工的业务的技术要求比较高，没有相应的知识准备和专业训练，则难以胜任工作，难以完成劳动合同约定的劳动任务，因此，对于那些知识准备不足不能胜任工作，自身又不积极努力，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。

4.因用人单位的客观原因而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第27条规定，因用人单位客观原因而解除劳动合同，主要在以下三种情况：

（1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间需裁减人员的。企业破产，是指企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，经债权或者债务人依法申请，由人民法院依法宣告破产并按法定程序偿还债权人债务的制度。根据我国《中华人民共和国企业破产法（试行）》和《中华人民共和国民事诉讼法》规定，濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法律规定的程序，解除与部分劳动者的劳动合同，以促使企业摆脱困境。

（2）用人单位因生产经营状况的原因确需裁减人员的。一个企业因生产经营不善发生严重困难，确需裁减人员的，可以充分行使企业的用工自主权，裁减富余人员，以重新对生产资料和劳动者进行合理配置，扭转不利局面。

《中华人民共和国劳动法》第27条规定：如用人单位确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。为了防止用人单位以经营状况发生严重困难为借口任意裁减职工，侵犯职工合法权益，《中华人民共和国劳动法》还规定：用人单位依法裁减人员后，在6个月内录用人员的，应优先录用被裁减人员。

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位的情况发生重大变化，如用人单位所赖以从事生产的生产资料发生重大灭失等，致使原劳动合同无法履行，如果当事人之间能变更劳动合同达成协议，变更后的劳动合同继续有效，如双方当事人难以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可以解除劳动合同。

本案中李全生与锅炉厂签订为期4年的有效劳动合同，李全生在患病治愈后仍不上班，而且还开出假病假条，在锅炉厂对其进行了教育，且于2005年初予以警告处分的情况下，李全生仍置之不理，故李全生的行为严重违反劳动法规，《企业职工奖惩条例》第11条第1款规定：“职工违反劳动纪律，经常迟到，早退、旷工、消极怠工、没有完成生产任务或者工作任务的，经批评教育不改的，应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处罚。”因此，从实体法律上看，李全生的行为已构成了旷工，锅炉厂完全可对李全生长期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华人民共和国劳动法》第25条规定解除与李全生的劳动合同，但是，由于锅炉厂对李全生的开除处分是在李全生上班后的8个月作出的，《企业职工奖惩条例》第20条规定：“审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过5个月，其他处分不得超过3个月。”因此，某锅炉厂的开除处分决定缺乏法律依据，处分决定也不具有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动合同。

案例9 — 计件工资如何计算加班工资?

李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公司对缝纫岗位实行的是综合计算工时工作制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每做好一件服装发给工资20元。李某一般每月工资为1200元左右，效率高时可以得到1600元左右。

08年3月，公司由于需要赶制一批时装，在李某已经达到规定的工作时间的情况下，经与工会和职工本人协商，安排李某等人在休息日加班。

过后，公司以李某每月工资1200元为基数，折算出其平均小时工资标准，并据此向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不合理，因为在加班期间，她急公司之所急，工作十分努力，工作效率与平时最高相仿，因此她认为公司应该以每月1600元为基数计算加班工资，或者至少以平均月工资1400元为基数。

为此，李某向有关机构咨询，希望了解公司的做法是否合理，应该如何确定她的加班工资计算基数。

问题：

公司的做法是否合理，应该如何确定李某的加班工资计算基数？理由是什么？

专家点评

关于计算加班加点工资的基数问题，原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十三条作了明确规定：实行计时工资制度的岗位，计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准；计算和支付加班工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

李某所在公司对李某实行的是计件工资制度，但是在发放加班工资时，却改为按照计时工资制度计算，已是错误；而且在确定计算基数时，不顾李某工作效率的实际情况，以其效率较低时的工资收入为基数，变相减少其加班工资，更是错上加错。正确的做法是，根据李某在加班期间的实际产量，按照计件单价20元/件的200%的标准，向其支付加班工资。

案例10 — 医疗期满能否解除合同？

乔某是一家国有企业的职工，自1991年开始就在该企业工作，并且与企业签订了无固定期限劳动合同。2006年1月，乔某不幸患了慢性病，按照大夫的嘱咐，每天只能工作半天，另外半天请病假治疗。在前6个月内，企业照常发给乔某工资，但从第7个月起，企业改发乔某半天工资，另外半天按基本工资标准的60%发给。

2007年7月，企业通知乔某，将于30天后解除与他的劳动合同，并按照国家规定向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不同意企业的做法，但是企业领导表示，企业的一切行为都是合法的。第一，根据《劳动保险条例》规定，企业对请病假的职工，在前6个月内发放病假工资，从第7个月开始改发疾病救济费。在乔某半天工作、半天请病假的前6个月，企业不仅支付其半天工资，而且另外半天也按照基本工资100%的标准向其支付了病假工资；从第7个月开始，企业不仅向其支付半天工资，而且另外半天也按照基本工资60%的标准向其支付了疾病救济费。第二，根据国家有关医疗期的规定，乔某的医疗期为18个月。

到2007年7月，乔某的法定医疗期已满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然不能正常从事企业安排的工作，所以企业依法可以解除劳动合同。

问题：

企业能否在医疗期满后同乔某解除劳动合同，理由是什么？

专家点评

乔某所在企业的做法是错误的。

首先，企业从第7个月起就停发乔某的病假工资，改发疾病救济费的做法错误。根据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半日工作半日休养工资待遇如何处理问题的补充通知》(〔1964〕中劳薪字60号、〔1964〕会通字5号)规定，职工既可以全日请病假休养，也可以半日工作、半日请病假休养，在计算其连续请病假休养时间时，应将其连续全日休养的时间和连续半日工作、半日休养期间的休养时间合并起来计算。但是职工在半日工作、半日休养期间的休养时间应该按照两个半天算作一天计算。按此计算的连续请病假休养时间在6个月以内的，应该发给半日工资、半日病假工资；超过6个月以后，应该发给半日工资、半日疾病救济费。本案例中，乔某从2006年1月起一直是半日工作、半日休养，所以其连续请病假休养时间应该按照两个半天算作一天。到2006年7月，乔某累计病假时间只有3个月，所以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病假工资，而不能将病假工资改为疾病救济费。企业必须到2007年1月才能停发乔某的半天病假工资，改为支付半天疾病救济费。

其次，企业要求于2007年7月与乔某解决劳动合同的做法也是错误的。根据以上规定，对于半天工作、半天休养的职工，其医疗期计算应该按两个半天算作一天计算。到2007年7月，乔某的医疗期只有9个月，而不是18个月。乔某实际工作年限为10年以上，在本企业工作年限在15年以上、20年以下，依法应该享有18个月的医疗期。所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合同。

案例11 — 职工造成损失，企业如何追偿？

张某2006年12月应聘到一家私营生产服装的企业做销售工作，并按规定与企业签订了为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某从事的工作为销售，月工资为保底工资800元加上按销售额一定比例的提成。但该企业对销售人员的管理规定，即经办代销的服装，如果在3个月之内既没有返回货款，也不能将代销的服装完整收回，则销售员本人要承担这些代销服装无法收回的损失等则没有在劳动合同中规定。

2007年11月，张某按企业规定批准程序为他人从仓库提走价值为2万元的服装去代销，之后，张某一直未能把代销款返回企业，2008年3月，由于张某已经无法找到当时的代销人，企业作出了由张某赔偿代销服装2万元的决定，并开始从张某工资中每月扣除500元。对于企业的决定，张某不服，向当地劳动仲裁委员会提出申诉，提出：

1、由于公司在劳动合同约定以外企业的管理规定不具有法律的约束力，因此公司不能作出要求张某赔款的决定；

2、本人保底工资为每月800元，如果从工资中每月扣500元，无法保证其基本生活，要求如数发放工资。

问题：

1、关于张某提出的两项申诉要求是否合法，理由是什么？

2、若张某一旦辞职走人，企业又改如何弥补此项损失？

专家点评

关于劳动合同及其法律效力，劳动法有明确的规定，劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效。但对用人单位的各项规章制度，劳动法没有详细规定，只在第四条和第89条作了原则规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。张某所在的企业关于经办代销的服装，如果没有返回货款或者不能将服装收回，则销售员本人要负责赔偿损失的规定，属于企业内部的经营管理制度，并未违反法律、法规的规定，应该是有效的。换个角度讲，张某如果不同意企业的关于代销的管理规定，他完全可以不作代销业务，也就谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就应当视为对企业的管理规定无异议，那就必然要承担收不回款而承担赔偿责任的风险。

关于企业扣张某工资来赔偿代销服装无法收回的损失，企业一方违反了劳动部印发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。张某的保底工资为每月800元，如果从工资中每月扣除500元，则超过了其月工资的60%，明显违反了上述扣工资不得超过月工资20%的规定。正确的扣除方法应该是：按张某的月工资800元的20%即每月160元扣，如果张某当月还有提成，则还可以从提成中再扣20%。

至于张某想提出提前解除劳动合同而逃避承担赔偿责任，也是不可行的，因为按照规定，张某要承担赔偿责任，如果想提前解除劳动合同，也必须要先赔偿企业的经济损失。劳动法第102条规定，劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中第四条规定，如果劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失的，劳动者应当赔偿用人单位经济损失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提前解除劳动合同而逃避赔偿责任的想法是不现实的。

案例12 — 如何合理调整员工工资？

2006年4月1日，许某受聘于一家广告公司，并与公司签署了一份《高级职员聘用合同》，合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总监”，合同期为1年。合同同时约定，许某的税前工资是11537元。2006年4月和5月，许某如数拿到了合同约定的工资。6月份，因许某业绩考核突然变差，公司以许某工作业绩下滑为由，并根据劳动合同第5条第2款“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”的规定，将许某工资级别由原29级降为27级，发税前工资7880元。7月份，公司又以许某未能做正常的业务工作为由，决定按待岗处理，工资发5000元。2006年8月7日，双方签订《解除劳动合同书》，该书中说明：“公司与许某经协调，就解除劳动合同事宜达成如下共识：

1、双方的劳动合同从许某与公司签订本协议之日起解除„„”，8月7日后，许某办理了工作交接。

在劳动合同解除以后，许某认为自己的合同工资为11537元，但公司所发的6月份工资仅为7880元，7月工资仅为5000元，因此多次找公司交涉要求补发所欠的工资。公司则认为，决定在2006年6月许某的工资由29级降到27级，发放标准为7880元，7月份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司又决定将许某按待岗处理，每月发给5000元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的评定、公司的章程作出的，完全符合许某与公司签订的《高级职员聘用合同》第5条第2款之约定，所以不同意许某补发工资的要求。双方协商不成，许某便就此向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。

问题：

1、公司能否根据许某的业绩下滑情况，适时调整他的相应工资级别，您的理由是什么？

2、作为人力资源工作的您，面对类似许某的情况，将会如何处理，来保证公司利益？

专家点评

这是一起比较典型的因用人单位随意变更劳动合同的案例。

在本案中，许某与公司签订了一份合法有效的劳动合同，并就工作内容、劳动报酬等劳动合同的必备要件作出了约定。根据《劳动法》第17条的规定，劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。因此，该公司在与许某签订劳动合同，并明确约定了相关事项后，就应该认真、完整地履行合同的内容，否则就构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合同一经签订是不是就永远不能变更了呢?对此，《劳动法》、《劳动合同法》也作出了规定，即经过双方当事人的协商或出现了法定情形后，劳动合同可以变更。”

本案中，该公司为了变更劳动合同，便以许某工作业绩大幅度下滑为由，降低了劳动合同约定的工资标准。在公司作出这一决定的过程中，明显存在两方面的问题。第一，公司认定许某工作业绩大幅度下滑必须要有的证据。公司如果以业绩原因调整员工的岗位或薪水，首先应该有充足的证据表明该员工确属业绩不良，已经构成了不能胜任工作的客观事实，只有在此基础上才能作进一步的决定。缺乏充足的证据或者只凭公司的主观印象，就贸然认定员工业绩不行，继而变更劳动合同显然不妥。第二，即使许某确实存在业绩下滑、不能胜任公司本职工作的问题，公司如果要按照规章制度变更劳动合同中工作内容、劳动报酬等内容，也必须按照规定的程序办理，不能违反或不履行基本程序。本案中的这家公司明明在劳动合同第5条第2款规定“许某的薪酬由公司董事会予以审定，同时按照公司董事会的意见，根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但是，公司变更许某的劳动合同时，却没有履行上述程序，没有经过公司的董事会，仅仅口头通知许某本人，明显违反合同的约定。

因此，从本案的案件描述上看，公司不可对许某的薪酬作出调整。此案提醒用人单位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要求进行，只要注重证据的绩效收集的收集和履行相应的决定流程，即可对员工的工资作出相应的调整。

案例 13— 培训协议中的保证金能否有效？

原告：深圳某电子有限公司。

被告：王某，原系该公司员工。

原告深圳某电子有限公司诉称，被告王于2003年始到我公司工作。2003年5月31日，我公司与被告签订了一份合同-《在日本研修、实习条件》。约定由我公司派被告去日本研修实习，其中研修1年、实习2年；被告先预付人民币3万元给原告作为保证金，被告结束研修实习后，在原告处圆满工作1年后全数返还；如被告失去在日本的居留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时，中止研修实习，回国费由被告承担，原告有权没收被告预付的保证金。2003年9月14日，被告被派往日本研修实习。2004年4月27日，被告因在日本的一家超市盗窃，被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释放。同年5月11日，日本总部因此拒绝被告继续在该公司研修，并将此事通知我公司。之后，被告返回中国，但一直未回我公司上班。同年5月30日，被告申请劳动仲裁，仲裁委裁决我公司应退回被告保证金3万元。我公司不服该裁决，请求法院判令我公司无需退回被告保证金30000元。

被告王某辩称，原告派遣我去日本研修实习，实质上是原告以劳务输出以获取高额利润，严重损害中国劳工合法权益；原告收取我的是“保证金”，并非违约金，收取保证金的行为违反《劳动法》及相关规定；《在日本研修、实习条件》虽有我的签字，但非我真实意思表示，而且是违反《劳动法》基本原则，是无效的；我没有在日本盗窃，也无任何证据证实。综上，原告应将收取我的3万元保证金返还给我，并应承担本案的仲裁费和诉讼费。

问题：

王某最终能否得到3万元保证金，理由是什么？

作为人力资源经理，面对培训后即将离去的员工，你该如何全面维护公司的利益？

专家点评

本案的控辩双方争议的焦点有：一是用人单位派劳动者出国培训，双方自愿签订的培训协议的性质是否属于劳动合同？约定由用人单位收取“保证金”的条款是否具有法律效力？

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义 务的协议。劳动合同应当以书面的形式订立，并具备合同期限、工作内容、劳动报酬和劳动纪律等必备条款，但当事人可以协商约定其他内容。订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

《在日本研修、实习条件》实质上是原、被告双方签订的劳动合同的一部分。该协议的内容是约定出国培训双方的权利和义务。依照《劳动法》第三条的规定，劳动者有接受职业技能培训的权利；第八章规定，用人单位应当建立职业培训制度。可见，职业培训应当属于劳动者与用人单位之间的一种劳动关系，是属于劳动合同的一部分，应当受劳动法律法规的调整。

《劳动法》第十八条规定：“下列劳动合同无效：

（一）违反法律、行政法规的劳动合同；

（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”

本案原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》，被告认为不是其真实意思表示。作为一个有完全民事行为能力的成年人，在没有任何胁迫、欺诈、乘人之危的情况下与用人单位签订协议，协议不存在显失公平情况，并且协议已经履行了八个多月，在庭审时被告却辩解协议非其真实意思表示，该辩解不能成立。

劳动部于1995年8月11日发布了《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十四条规定“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通》（劳部发[1994]118号）和劳动部办公厅《对”关于国有企业和修订本所有制企业能否参照执行劳部发[1994]118号文件中的有关规定的请示“》（劳办发[1994]256号）的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人”。劳动部的该《意见》在立法体系中，属于部门规章。

本案中，原、被告双方签订的《在日本研修、实习条件》是劳动合同一部分，现行法律、行政法规对当事人自愿签订的保证金条款的效力没有明确的规定。那么，《在日本研修、实习条件》是否具有法律效力？认定劳动合同效力是否只能依据《劳动法》第十八条的规定？能否以部门规章作为审查劳动合同效力的依据？也就是说，《在日本研修、实习条件》中约定的保证金条款能否依该《意见》第二十四条认定为无效条款？本人的意见是可以的。

根据立法法的有关规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是对《劳动法》的适用作出的具体规定，作为部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效的情形作出补充性规定（即《意见》第二十四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵触，也没有违反上位法的规定（即《劳动法》没有规定认定劳动合同无效的依据不包括规章）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（1999年12月29日起施行）第4条的规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但这是对合同法的规定，并非对劳动法的规定，合同法与劳动法的调整范围是不同的。

案例14 — 当终止合同时，遭遇病假？

2007年12月4日，劳动合同终止前人事部经理王力找到方芯，正式向其提出终止劳动合同的意向，同时，将一份《终止劳动合同意向通知书》交给了方芯，方芯当场收到通知书后未表示任何反对意见。12月10日，方芯在通知书的回执上签了字，并去财务部结算了2007年12月31日以前的工资。正当，在方芯同公司办理终止劳动关系手续的同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床不起，12月23日上午，方芯将病假条送至公司人事部申请病假，人事部经理看了方芯送交的病假条后，当即表示“方芯已在《终止劳动合同意向通知书》上签字，此时送交请假条，并且没有任何任何三级甲等医院证明（公司规章制度中要求），所以申请病假已无意义”。

对于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007年12月28日愤然向大连市市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司将双方的劳动合同延续至医疗期满。

方芯认为：自己与公司签订的合同到12月31日方才到期，职工在合同有效期间患病应当享受医疗期，而在医疗期期间，企业是不能与职工终止劳动合同的。于是，方芯请求公司将合同延续至医疗期满。而公司认为：劳动合同期内直至办理终止劳动合同手续时，申诉人从未请过病假，也没向被诉人交过任何诊断证明，公司与其终止劳动合同根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的请求，公司将未予理睬。

问题：

方芯的劳动合同期限是否能够顺延至医疗期满，理由是什么？

专家点评

本案涉及的主要问题是关于职工社会保险方面的法律、法规规定。关键性问题是：

劳动者处在医疗期内，用人单位是否可以依据以前签订的劳动合同的规定，终止双方的劳动合同关系。

《中华人民共和国劳动法》第26条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”该法第29条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、条二十七条的规定解除劳动合同：„„

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的”。从上述两条法律规定的内容中可以清楚看出：在医疗期内，用人单位不得解除与其聘用职工的劳动合同，只有医疗期满以后，用人单位才可以解除劳动合同，并且必须提前30日以书面形式通知劳动者。为了进一步明确医疗期的概念及医疗期的期限等问题，1994年12月1日，原劳动部颁布了《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》。该规定第2条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”该规定第3条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗费：„„

（二）实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月”。劳动法律、法规只所以对医疗期作出规定，究其原因，主要是为劳动者在患病时提供物质保障，解决劳动者的后顾之忧，消除社会不安定因素，提高劳动生产率。

本案中，公司于2007年12月7日通过其人事部经理向方芯送达《终止劳动合同意向通知书》，随后，方芯在该通知书回执上签字，此签字是否可以认作双方协商解除劳动合同的行为呢？当然回答是否定。申诉人在“意向通知书”回执上的签字反表示收到了用人单位的书面通知，并且签字中也没明确表示提前终止劳动合同的内容。此外，用人单位单方面解除劳动合同的，必须提前30日通知劳动者，如果把方芯在回执上的签字的行为视作解除合同的行为，不仅与事实不符，同时也与法律规定相悖。

因此，公司与方芯的劳动合同在医疗期满后才能终止。

案例15— 一起工伤能否两份赔偿？

张某于2007年11月从广西到重庆务工，在一家运输公司工作，虽然公司同张某签有劳动合同，但公司一直都没有为张某缴纳工伤保险。

2008年3月，张某随随公司货车到江西送货，到达目的地后，案外人崔某无证驾驶该货车倒车卸货时不慎将张某撞死。

2008年4月张某的妻子和儿子以交通事故损害赔偿为由，向事故发生地法院提起诉讼，将案外人崔某、该车驾驶员、该车实际所有权人、被挂靠单位及保险公司告上法院，要求五名被告共同承担其各类损失50万余元。

2008年5月，法院作出判决：1.由保险公司支付张某的妻子、儿子赔偿款20万元；2.案外人崔某支付其余损失30万余元；其他被告对赔偿责任承担连带责任。同时，张某的妻子又以工伤赔偿为由，向重庆某区劳动争议仲裁委员会申诉，要求运输公司支付丧葬补助金、因工死亡补助金和供养亲属抚恤金等20.33万元。

2008年5月，仲裁委员会裁决运输公司应支付丧葬补助金、因工死亡补助金和供养亲属抚恤金等共计14.16万余元。运输公司不服裁决，认为这起事故只造成了张某死亡这一个伤害结果，而死者家属却要求获得两次赔偿，即交通事故赔偿和工伤赔偿，该请求缺乏法律依据，因此请求法院判令不支付张某妻子、儿子有关工伤赔偿的请求。

问题：

张某的妻儿能否得到两份的经济补偿，你的理由依据是什么？

专家点评

此案主要存在两个法律问题。

一、在劳动过程中被第三人伤害，是否能同时获得工伤保险赔偿和民事损害赔偿？工伤保险赔偿是劳动者在因工伤残或患职业病伤害后获得救治和经济补偿，以及对因工死亡职工亲属进行抚恤而建立起来的一种社会保障关系，是劳动者依据宪法和劳动法律法规所享有的一项基本权利，其显著的特点是事故后的社会保障性。而人身损害赔偿是指故意或过失的不法行为侵害他人权利，导致损害后果，行为人应给予赔偿的民事法律关系，显著的特点是对受害者的补偿和对加害者的惩罚。在工伤保险赔偿和民事损害赔偿关系方面，我国法律并没有采纳“择一选择”，即在前述两者之间选择其中一种方式就排除另一种方式的适用模式。从现有条款看，相关司法解释在工伤保险赔偿和民事损害赔偿如何协调问题上，肯定了受害人对于侵权第三人有独立的赔偿请求权，同时并没有否定受害人获得工伤赔偿的权利，因此两者目前在法律上是并行不悖的，故张某的妻子可以获得两份赔偿；

二、企业不缴纳工伤保险，发生工伤后由谁来承担责任？本案中的张某虽系外来务工人员，但这不能成为企业不为其缴纳工伤保险的理由，根据国家及有关法律规定，外来务工人员也应当缴纳工伤保险，如果不为员工缴纳，发生事故，企业必须按照工伤保险条例的规定来承担责任。

律师提示

近年来，劳动者在工作中被第三人侵权的案件屡有发生。不少企业出于自身私利考虑，往往不为员工缴纳社会保险，特别是对外来务工人员。不少劳动者也缺乏相应的法律意识，认为社会保险看不见、摸不着，不如发到自己的口袋里划算，也放弃要求企业为其缴纳保险以换取更高的工资。社会保险是一种利用社会资源对发生工伤损害或重大疾病的劳动者进行援助或补偿的重要救济途径，不参加社会保险既违反法律，也不利于维护企业和劳动者的利益，一旦发生重大事故，不仅会给劳动者带来重大伤害，也使某些小型企业无力负担赔偿责任，最终导致劳动者无法得到应有的补偿。对第三人侵权造成工伤的案件，一些企业认为劳动者只要获得了第三方的赔偿，企业就免除了对劳动者的工伤赔偿责任，而劳动者也基于此认识放弃了对自身权益的保护。工伤赔偿和侵权损害赔偿属于不同的部门法，也属于不同的救济方式，劳动者完全可以在不同的诉讼程序中请求相应的救济措施，维护自身合法权益。

案例16 — 劳务合同需要支付加班工资吗？

王某为上海某机械制造厂职工，双方签订的是无固定期限劳动合同。由于工厂效益不佳，加之王某身体问题，与2002年12月18日与工厂签订长期待岗协议书，协议期限自2002年12月18日始至王某劳动合同终止。在协议期间，王某享受长期待岗待遇，上海某机械制造厂每月支付王某300元生活费，并为其缴纳社会保险费。

2005年7月10日，王某到物业公司处从事消防监控工作，2006年11月25日，双方签订劳动合同，约定劳动合同期限为1年。双方执行标准工时制度，每日工作时间8小时，每周工作40小时，月工资800元，伙食补助50元，双方就其他权利义务亦进行了约定。在实际工作中，王某与某物业公司执行的是工作24小时，休息48小时的工作制度。2007年8月底至10月10日期间，王某以生病为由未到岗工作。10月13日，王某向某物业公司提出书面申请称：“本人的用工合同即将到期，因多种原因不再续签用工合同。根据合同甲、乙双方约定，故提前通知甲方（物业管理中心）以便找人接替本人工作岗位。在此期间，本人继续在岗工作至管理中心通知。并结清本人工资。”王某在某物业公司工作至2007年10月16日，该公司支付赵某工资至10月底。

由于长期加班，离开物业公司时仅领到工资，故王某向劳动仲裁委员会提交仲裁申请，要求该物业公司支付加班费20800元、经济补偿金5200元。

问题：

王某能否得到加班费及相应经济补偿金，理由是什么？

专家点评

本案的处理，主要设计两个法律问题：第一，劳动关系在同一时间是否具有惟一性；第二，在劳务关系中出现加班情形时，应当以何标准计算加班报酬。

劳动关系在统一时间是否具有惟一性

本案中，王某于上海某机械制造厂签订长期待岗协议书，约定王某享受长期待岗待遇，上海某机械制造厂每月支付王某300元生活费，并为其缴纳社会保险费；后王某由与物业公司签订劳动合同。这里首先就涉及到我国《劳动法》是否承认双重劳动关系的问题，也即劳动者在同一时间能否同事保持两个以上的劳动关系。我国《劳动法》虽然没有具体条款规定一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系，但《劳动法》规定的调整范围、建立劳动关系的形式要件，订立劳动合同的必备条款、法律责任等相关条款实主张一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系。如《劳动法》第2条第一款规定的调整对象是用人单位何与之形成劳动关系的劳动者。第16条第二款规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备气象必备条款。第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。我们再从原劳动部的相关文件看，《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）的17条规定，用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能够证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。我们还可以从其签订劳动合同。我们还可以从与《劳动法》相配套的法规看，国务院《关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发[1991]33号）以及政府相关部门制定的缴纳社会保险费的相关规定，政府强制用人单位必须为劳动者缴纳社会保险。从中也可以看出，一个劳动者只能与一个用人单位存在劳动关系。除了非全日制宫以外，因为一个劳动者只有一个社会保险帐号，我国在政策上一直不支持双重劳动关系。正因如此，在双重劳动关系之下，后一个劳动关系及时符合劳动关系的条件，也不应认定为劳动关系，而只能认定为劳务关系。因此本案中王某与物业公司虽然签订了劳动合同，但他们之间仍然是为劳务关系。

在劳务关系中出现加班情形时，是否计算加班费

尽管劳务关系，而于王某长期加班是不争的事实，如果一概不予认定则对于劳动者来说显失公平，因此对于此种情况应该参照《劳动法》的相关规定解决；而且既然是长期加班，是一个连续存在的状态，如果一概不予认定则对于劳动者来说显失公平，因此对于此种情况应该参照《劳动法》的相关规定解决。

案例17 — 员工犯罪，劳动关系能否延续？

翟某系广州某超市员工，双方至翟某入职时便签订了劳动合同，2008年元月，由于工作时同李某发生口角争执，下班后仍耿耿于怀，便在回家的路上再次与李某发生争执，在身边同事的拉拽下，翟某不慎将李某的鼻梁打裂。随后，广州某区人民法院对翟某的行为作出如下判决：“被告人翟某犯故意伤害罪，由于犯罪情节轻微，免予刑事处罚”。

今年4月，该超市以翟某被人民法院判处故意伤害罪为由解除了与翟某的劳动合同，并决定不予支付任何经济补偿金。翟某收到书面通知后，对超市解除劳动合同的决定不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求撤销解除劳动合同的决定，恢复与其的劳动关系，申诉书中称：“自己已被免予刑事处罚，而《中华人民共和国刑法》第三十二条的规定为“刑法分为主刑和附加刑”，故其不属于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十九条“被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的”范围，因此其不应被超市解除劳动合同。”

问题：

超市能否以翟某放故意伤害罪同其解除劳动合同，您的依据是什么？

专家点评

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》于1995年8月4日颁布实施，该《意见》第二十九条中的“刑法”特指1979年7月6日颁布的《中华人民共和国刑法》。1979年《刑法》第三十二条规定为“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分”。1997年3月14日，全国人民代表大会对刑法进行了修订，新出台《中华人民共和国刑法》第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。1979年《刑法》的第三十二条与1997年《刑法》第三十七条的规定内容一致。而人民法院依据1997年刑法第三十七条认定“崔某的犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，故崔某属于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十九条“被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的”的范围。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(四)被依法追究刑事责任的”以及《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十九条“被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免于起诉的；被人民法院依据《刑法》第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，人民法院对崔某已做出了刑事判决，追究了其刑事责任，超市依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定与崔某解除劳动合同并无不妥。

通过此案我们可以看出，无论是劳动者还是用人单位，在运用法律武器保护自己的权益时，要注意相关法律法规的变更、衔接，这样才能更加充分地保障权益不受侵害。

案例18 — 外派员工，经济补偿金如何计算？

杨某是上海某外事服务公司员工,约定每月工资1328元。2000年5月被派往某加拿大公司天津办事处从事翻译工作,双方未签订劳动合同，但约定聘用期间每月薪水4365元。2004年，该外事服务公司与加拿大公司天津办事处签订了自2004年生效的聘用中国员工合同,该合同中约定:加拿大公司天津办事处应为中国员工提供工作用车;中国员工每年享受带薪休假;加拿大公司天津办事处解聘中国员工,应当提前30天以书面形式通知对方或者直接向对方支付一个月聘用费作为代替通知金,同时向对方支付补偿费。2007年11月24日,加拿大公司天津办事处通知杨某与其终止聘用关系。同年12月30日，该外事服务公司与杨解除了劳动合同关系,同时支付其解除劳动合同的经济补偿金7千余元。王某认为,自己与外事服务公司形成劳动关系,而实际聘用其的是加拿大公司天津办事处,故外事服务公司及加拿大公司天津办事处应分别按照《劳动法》的规定支付其经济补偿金及额外经济补偿金。

问题：

本案中杨某最终能按照外事公司的薪资标准还是以外资公司办事处薪资标准，获得经济补偿金？理由是什么？

专家点评 本案争议的焦点在于实际收入与名义工资不符，如何认定的问题。当实际收入与名义工资不符时,首先应当以名义工资作为确定工资数额的标准,以名义工资作为向职工支付经济补偿金和加班费、缴纳社会保险费的标准。当然,如果当事人提供出实际收入的证据,则以实际收入作为确认工资的标准。在社会上，实际收入和合同收入不符的现象特别的多,像出租汽车司机。由于工资收入直接涉及到缴纳社会保险费、个人所得税等问题。所以，对于不确定收入的劳动者,实践中基本都是按社会平均工资作为认定工资。而本案中的杨某只要能举出自己在加拿大公司天津办事处的实际收入，在获经济补偿金时可按每月薪水4365元计算，另外，杨某提出的外事服务公司及加拿大公司天津办事处都必须支付经济补偿金的要求，肯定得不到任何法律上的支持。

所以说，对中介机构应该有一个严格的约束,中介的合同要完善,定得细一点,如规定用人单位应该随时报告给员工发放了多少工资,起到监督作用。

案例19 — 对于乙肝员工如何处理?

王丽是上海市某家居制品公司的人力资源部经理，在08年年初便遇到了这样一个棘手的问题，公司在07年4月初对公司的全体员工进行一年一度的身体健康情况检查时，查出公司生产一部与销售部门的张迁、李晓患有乙肝（小三阳），经人力资源部与公司高层领导商讨后，担心员工间病情的交叉性传染，人力资源部便根据劳动法相关规定给予张迁、李晓各为期六个月的病假医疗期，同时每月照常给他们发放基本工资，半年后，医疗期满，经医院复查，张迁、李晓的乙肝仍未痊愈，公司仍担心二者的乙肝会在公司内部传染，便决定与张迁、李晓单方面提前解除劳动合同，并按相关法规规定给予了张迁、李晓足额的经济补偿金。

但张迁、李晓二人在领完经济补偿金后，却认为公司以患有乙肝担心公司内部员工交叉感染为由与他们解除劳动合同是一种歧视行为，要求恢复劳动合同关系，否则提交劳动仲裁。

问题:

1、对于公司对张迁、李晓的处理决定，是否合法？理由是什么？

2、如果公司恢复了同张迁、李晓的劳动合同关系，二者的经济补偿金是否需要返还？仲裁期间的工资支付标准是基本工资的80％计发还是正常工作时的工资计发？

3、如果您是人力资源经理王丽，您该怎么处理此事？

专家点评

1、《就业促进法》第三十条规定：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。根据有关规定，下列工作属于国家法律、行政法规和卫生部门规定的禁止从事的易使传染病扩散的工作：．食品行业。2。饮水行业。3。整容、美发、公共浴室行业。4。保育、教育行业。5。招用流动人员200人以上的用工单位。所以，从本案中所阐述的条件来分析，公司对张迁、李晓的处理决定，是违反法律规定的。

2、如果公司恢复了同张迁、李晓的劳动合同关系，二者的经济补偿金必须如数返还，二着在仲裁期间的工资发放标准，根据《上海市企业工资支付暂行办法》第九条规定：“企业单方终结劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定的，企业应当支付职工在仲裁、诉讼期间的工资待遇。其标准为：用人单位作出终结劳动关系的决定之日前该员工12个月的月平均工资*停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”

建议：

1、首先一定是要按劳动仲裁委的判决来办理此事。由于两人乙肝之事公司上下无所不知，那么只好暂安排两人到与其他员工接触较少的岗位上。

2、组织没有乙肝抗体的员工接种乙肝疫苗。

3、在适当的时机，正面宣传：乙肝病菌的三种传播途径，在正常工作生活中是不会传染的。

4、公司再组织员工查体时，一定做好保密工作。员工查体结果单独与员工个人见面，让员工个人心中有数即可。以避免类似事情再次发生。题外话： 前两天在新闻里听到这样一个数字：目前我国乙肝病菌携带者的比例为百分之七点多，按全国13亿人口计算，我国乙肝病菌携带者约有9000多万人。乙肝病菌携带者在中国地域上普遍存在。前期由于我们单位也遇到类似事情，我还带这些人专门到传染医院做过传染检测，即使是“大三阳”的传染指标也达不到医学规定的在家病休的标准。而且，通过朋友的实际情况来看，他们夫妻之间也没有传染。还有，通过父子传播的途径在医学上都可以得到有效的控制。所以，我认为作为人力资源工作者真的要做到“以人为本”，多考虑一下员工的感受，从实际出发，不要激化与员工的矛盾，而是要为公司、为员工做好保障和支撑工作。

1.针对小三阳的员工为期讲解预防知识及饮食注意事项,处于自身身体健康建议其定期去医院复查,复查期间不影响工资.2.尽可能保密同时适当宣传乙肝方面的知识,不让员工产生歧视心里和惧怕心里.3.不能因乙肝问题解除员工劳资关系.4.很多事情都是由于人力资源说的危言耸听,老板担心后患才会做出不留员工的决定.5.单就本件事而言,采取双方协商,或自辞或继续工作(个人因素诸如压力 影响等),在法律范围内双方协商解决.案例20 — 如何处理怀孕期员工?

小霞与北京某化工销售集团公司于2007年3月签订劳动合同，公司在小霞入职后的一周里对其进行了集团公司的规章制度、岗位培训，经过培训学习小霞通过了相关的考试，并在员工手册上签字确认。2007年11月，小霞发现自己以怀孕三个月，由于身体问题，小霞时常感觉不适，在一个月内，连续请病假超过10日（该病假均得到部门领导同意），由于请假天数过多，集团公司人力资源部根据员工手册第八章第三条：“病假超过10日的，公司有权根据情况调整其工作岗位”之规定，对小霞做出了调整其工作岗位的决定，小霞收到调岗通知书后，不接受调岗通知，并与领导沟通，在与领导沟通未果的情况下，小霞一气之下，连续请假10天（口头请假无任何书面手续）。

2008年2月集团公司人力资源部根据员工手册第十二章第九条：“员工无故旷工3天，公司可以解除劳动合同，且不给经济补偿.“之规定，对小霞做出解除劳动合同，并不给与经济补偿的决定。小霞收到决定书后不服，申请劳动仲裁，要求单位解除决定书，恢复劳动合同关系，并按正常工作时的工资计发其休假工资。

问题:

1、公司是否可以根据情况对小霞进行岗位调整？理由是什么？

2、对于小霞不接受调岗通知，以请假为由连续10天不上班，公司是否可以解除与其劳动合同关系？理由是什么？

3、对于小霞在仲裁申请中提及的“按正常工作时的工资计发其休假工资”之要求是否可以成立，理由是什么？

专家点评

1、从与小霞签订的劳动合同来看，公司约定“员工无故旷工3天，公司可以解除劳动合同，且不给经济补偿”与劳动法律法规不符合，应予以纠正。但员工手册中约定“有权根据情况调整其工作岗位”，小霞并已签字,该公司只要不违反《劳动法》第六十一条和《女职工劳动保护规定》第七条规定，是合法的。

2、小霞在无任何书面请假手续的情况下离开岗位10天,是否成为“严重违反劳动纪律”成为了本案的焦点，关于公司中员工行为是否属于“严重违反劳动纪律”完全是用人单位的自主用工权决定的，但应注意《劳动合同法》第四条之规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。所以本案中用人单位对小霞作出的解除劳动合同的决定是正确的。

3、《女职工劳动保护规定》规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。小霞无理由要求在病假期间公司按正常工作时的工资计发其休假工资。

专家提醒：用人单位在对严重违反劳动纪律的员工解除劳动合同关系时，应注意解除通知的送达流程及相关证据的收集工作。以旷工为例，解除劳动合同的流程是：

1、单位以书面形式将通知员工上班的文件直接送达员工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。若直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。如果员工下落不明，或者用上述送达方式无法送达，公司可以公告送达，通过新闻媒介通知。在公告之日起，经过三十日，即视为送达。

2、在送达后，企业可按规章制度对旷工的员工做解除劳动合同处理。

案例21 — 老员工如何说开就开?

刘某,生于1960年,自1995年入职于河北某水泥厂从事厂区卫生清洁工作,其在职期间该单位并未其办理过社会保险,亦一直没有签订劳动合同.在2007年12月25日(《劳动合同法》实施前五天),该单位突然书面通知刘某办理离职手续,理由为年纪较大,不宜承担重体力工作.同时,要求在当天签离职协议领取所得工资、代通知金、经济补偿金(12个月工资).面对工厂的强硬手段,刘某只能被迫离开.离开单位后的一月后,刘某就向该单位所在地的劳动仲裁委员会提出了劳动争议,刘某认为工厂违法与其解除劳动关系,要求二倍工作年限经济补偿金,并补交多年的社会保险,同时做职业病鉴定.而厂方认为,双方是协商一致终止劳动关系，符合《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定，不存在违法解除劳动关系的情况,同时由于刘某从事的清洁工作,不属于职业病鉴定范围.争议:

1、工厂辞退刘某是否违法辞退?

2、本案中对于刘某的经济补偿是否合理?

3、刘某可否要求补交社会保险

4、因为在水泥厂厂区从事清洁工作,刘某是否可要求做职业病鉴定?

问:本案发生在《劳动合同法》即将实施的前一周,作为人力资源工作者的您,面对刘某和工厂的争议,您会站在哪一方,并阐述您的理由.案例分析:

1、工厂以“年纪较大,不宜承担重体力工作”辞退刘某，属于违法辞退，根据劳动法第二十六条的规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。”本案中刘某是在被迫无奈的情况下,签订所谓的离职协议,因此不应认定为是双方协商解除劳动合同.厂方属于违法解除劳动合同.2、根据《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定,本案中厂方对刘某12个月的经济补偿金是合法的.3、根据《劳动法》第一百条的规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”刘某可以要求补交至建立劳动关系之日起社保金额。以北京为例,按《北京市劳动局关于实施<北京市企业城镇劳动者养老保险规定>有关问题的处理办法》（京劳险发[1998]69号）规定补缴间断期间基本养老保险费的，由被保险人工作过的原单位向劳动保障行政部门提出申请，并提交被保险人在该单位工作期间的有效证明及在该单位工作期间历年的原始工资收入凭证，以此作为补缴基本养老保险费的基数（无法提供有效工资收入凭证的，以相应缴费上一年本市职工平均工资为基数），经核准后可以补缴基本养老保险费。基本养老保险费由单位与被保险人按《规定》的标准分别补缴，同时加收按照个人帐户记帐利率计算的利息，并按国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定对单位按日加收2‟滞纳金。其中，发生在1999年1月22日以前的欠缴额，自1999年1月22日起加收滞纳金；发生在1999年1月22日以后的欠缴额，按实际欠缴时间加收滞纳金。

4、由于刘某在水泥厂厂区从事清洁工作,对于要求的职业病鉴定要求,厂方在刘某离职前对其必须进行健康检查,如果异常现象,对于刘某的要求可以予以拒绝.案例22：如何正确行使辞职权

方某，系湖南省某市通用机械厂劳动合同制工人，合同期20年（从l 988年9月起至2008年9月止）。1994年7月起，工厂效益不好，工资难以按月支付。1995年6月3日，厂方以方某一季度劳动纪律松驰，经常迟到早退为由，行文扣发其一季度奖160元，方某随即向厂劳资科提出异议，没有结果后拒不上班。6月l0日，工厂发4月份工资，厂劳资科以方某因季度奖问题纠缠领导，予以扣发，方某当即表示不发工资就不上班。15日，方某以工厂拒不支付工资为由，书面申请辞职。厂领导提出辞职可以，但要支付培训费、档案费6000元，方某气愤而去。8月3日，厂劳资科通知方某要么立刻回厂上班，一季度奖金不发；要么l 5天内足额缴费调离本厂，方某当场拒绝。8月16日，工厂将方某4-8月份工资1925元和一、二季度奖300元总计2245元汇给方某；18日召开全厂党政工联席会议。以方某无正当理由旷工超过30天，批评教育不改，行文对方某作出除名处理。

方某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申诉，申诉称：1995年4月份，我已向被诉人正常提供了劳动，厂方不按月及时支付工资已经违法，在推迟两个月发给时，还以莫须有的季度奖纠缠领导为由予以扣发，更是错上加错，于法于理不容；即使我在一季度上班劳动纪律松驰，决定扣发季度奖，但我作为企业的员工，应当享有提意见的权利，工厂不得剥夺，更不得借此报复，在申请辞职时，又以收取培训档案费用作借口，拒不同意，纯属滥用用工自主权。

厂方则答辨认为：方某提意见当然可以，但不能以有意见，就可以目无纪律，目无领导，未经请假就拒不上班；在辞职末获批准后近两个月，经过反复做工作依然无效后，厂方才不得已为严格劳动纪律将方某予以除名，符合《企业职工奖惩条例》规定，应当维护。

问:厂方能否对方某作出除名的处理决定?依据是什么?

对于方某的辞职申请是否能够成立?

厂方提出的档案费等方某是否需要支付?

案例分析:

1.用人单位依法享有用工自主权。本案中的申诉人在被诉人6月3日扣发其一季度奖时有异议，向被诉人提出意见不错，但不能以此为由而拒绝上班，事出有因并非当然构成有正当理由，根据l 990年1月5日劳动人事部《关于<企业职工奖惩条例>有关条款问题的复函》①解释：”《企业职工奖惩条例》第18条规定职工无正当理由经常旷工„„一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续，又不按时上下班，连续旷工15天，或一年内累计旷工超过30天，即属于无正当理由经常旷工“.本案中申诉人以对被诉人扣发其一季度奖有意见为由从6月4日至6月9日拒不上班，显然不在上述解释之列。被诉人作为用人单位，对申诉人在该段期间的旷工行为进行必要的处理，实属其依法享有的用工自主权（惩戒权）。

2.劳动者依法享有辞职权。本案被诉人1995年6月10日决定不发申诉人4月份工资，从此时起，申诉人作为劳动合同制员工就根据《劳动法》第32条第（二）项享有随时解除劳动合同的权利，即所谓即时辞职权。由于被诉人是在申诉人已正常提供4月份正常劳动的情形下，以纠缠领导为由扣发申诉人4月份工资明显违反《劳动法》第50条规定的”不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资“.根据《劳动法》第32条规定，用人单位末按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时用人单位解除劳动合同。也就是说，从被诉人决定扣发申诉人4月份工资时，申诉人就有权随时解除劳动合同，而不负违约责任。

3.本案的关键在于，被诉人享有用工自主权（惩戒权）时间仅局限于6月3日至6月9日；而以后的时间应是申诉人享有辞职权的时间。而6月3日至6月9日，申诉人的旷工只有6天，按《企业职工奖惩条例》②第18条规定，申诉人仅连续旷工6天，是不符合除名的实体条件的，彼尚不能够对其作出除名处理，而只能作出其他较轻的行政处分或经济处罚。

4.至于培训费和档案费问题，被诉人作为用人单位对申诉人在本单位工作期间是否出资进行过专业职业技术方面的培训，主要依据双方当时签订的培训协议而定,若仅以在本单位工作，强行收取高额培训赞和档案费，于法无据，不能成立，不足认定。

案例23：正确处理医疗期限及待遇 1998年，余某被劳务派遣一家世界五百强企业工作。2004年12月，余某与该企业签订劳动合同，劳动合同期限为2005年1月1日至2006年12月31日止，工作岗位为北京地区销售经理，每月工资为10875元。

2006年11月23日，余某因病进入某医院治疗，后经诊断为“焦虑抑郁症”，之后余某一直请病假休医疗期，公司每月按北京最低工资的80％向余某支付工资。2007年7月，该公司书面通知余某的医疗期为9个月，并将于2007年8月23日届满，双方劳动关系也将于该日到期终止。余某收到公司的医疗期终止通知书后多次与公司协商延长医疗期事宜，双方未能达成一致。

随后,余某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求撤销公司对余某做出的医疗期终止决定，顺延劳动合同至2008年11月23日，支付余某未休年假的工资，同时，提出如“撤销公司对余某做出的医疗期终止决定，顺延劳动合同至2008年11月23日”的申诉请求不被支持的话，就裁令公司向余某支付六个月工资的医疗补助费65000余元。

问:

1、余某患抑郁症应休的医疗期为9个月还是24个月?理由是什么?

2、对在医疗期内劳动合同期限届满，依法顺延至医疗期满的情形下，用人单位是否需要向合同终止的职工支付6个月工资的医疗补助费？理由是什么?

3、医疗补助费的支付标准是按职工患病期间的月平均工资还是原来工资标准支付？理由是什么?

案例分析:

一、根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，实际工作年限为10年以上，在本单位工作年限5年以上10年以下的医疗期为9个月，同时，《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》规定，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。根据上述法律规定，是否就就能认为患有精神病的职工就可以至少休24个月的医疗期，对此，法律规定不够明确。

二、根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百”的规定，和《北京市劳动合同规定》第三十八条的法律规定，均是规定了医疗期满但劳动合同期限未满，用人单位解除劳动合同时需支付医疗补助费，对在医疗期内劳动合同期限届满但被依法顺延至医疗期满的，劳动合同终止的是否需要支付医疗补助费？实际上，对此也是有法律依据的。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十二条规定“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费”，由此可见，余某在合同期满终止劳动合同时，可以要求该公司支付6个月工资的医疗补助费。

三、法律根据是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付”的规定。应当按照余某正常工作时的工资标准计算6个月的医疗补助费。

案例24：员工分期付款，是劳动争议还是借贷纠纷

1994年1月24日，王某与在外国注册的某公司签订劳动合同，受聘于该公司的中国办事处工作。1995年6月20日，双方达成劳动合同补充协议：鉴于王某系公司的高级雇员，为鼓励王某全身心投入工作，公司为王某提供848000元人民币的住房资金，王某购房后每月向公司支付住房资金的1／240（即人民币3535元），公司期望并经王某本人同意合同至少履行10年。劳动合同及其补充协议还特别约定合同的有效性及争议的解决应依照我国法律。

2000年7月17日，公司决定解除与王某的劳动合同，王某对此不能接受。在双方交涉期间，公司向法院起诉，要求王某偿还全部住房资金。王某以本案属于劳动争议，未经劳动仲裁不应直接向法院起诉为由提出管辖异议。同年11月5日 王某提起劳动仲裁。劳动仲裁委员会立案后经审理认为，公司系在外国注册成立，不具备我国企业法人的主体资格，于是以该劳动争议不适用劳动法调整为由驳回王某的仲裁请求。

法院在审理过程中形成两种观点：第一种观点认为，王某未在发生劳动争议之日起60日内提出劳动仲裁，因此双方的劳动关系已经解除，本案属于借款纠纷，王某应返还公司的全部购房款及银行同期利息。第二种观点认为，尽管王某未在发生劳动争议之日起60日内提出劳动仲裁，本案仍属于劳动争议案件，没有经过劳动仲裁委员会的仲裁，法院不能受理。

问:本案属于劳动争议还是属于借贷纠纷?请说出您的依据.案例分析:

本案主要的分歧在于如何认定案件的性质，即属于劳动争议还是借款纠纷？案件的性质取决于双方当事人之间所涉及的法律关系的性质和内容。通过分析本案案情可知：双方当事人之间法律关系的性质和内容都属于劳动争议，在程序上应当先进行劳动仲裁，在实体上应当适用我国劳动法。

本案的性质属于劳动争议而非借款纠纷

劳动合同是劳动者与用人单位为确立劳动关系，依法达成的关于双方在劳动过程中权利义务的书面协议。劳动合同的内容主要包括劳动者的职务和工作内容、劳动条件和休假期限、劳动待遇、合同的期限、合同的解除和终止、违反劳动合同的责任等。本案中，王某与公司之间的合同，在名称上是劳动合同及其补充协议，在内容上也具备了劳动合同的全部必备条款，从而成就了劳动法律关系所需的全部要件。

本案所涉及住房资金是王某的劳动福利权。该项资金规定在双方达成的劳动合同补充协议中。补充协议明确了公司为王某提供住房资金的前提条件是王某系公司的高级雇员、公司愿意至少聘用十年，并且在该协议中约定了该资金的归还时间和方式。这表明关于住房资金的全部内容都是以双方的劳动权利和义务为依据的，是公司执行劳动法第七十六条的规定，即用人单位应当为劳动者提供并“提高劳动者的福利待遇”的行为。王某的住房资金作为一项福利待遇，是公司为王某履行劳动合同而提供的，是公司应当履行的劳动义务；王某得到住房资金是履行劳动合同义务后应当享受的劳动权利。无论是补充协议中为提供住房资金设定的前提——王某系公司的高级雇员，还是补充协议为住房资金设定的条件——王某不得在十年期满之前辞职，都是劳动关系的内容。

就本案的直接诉因而言，是由于公司单方面解除双方劳动合同所致，这本身就是劳动争议事项。就本案的实体内容看，我国企业劳动争议处理条例第二条明确规定，用人单位与劳动者因福利待遇发生的争议为劳动争议。

劳动仲裁时效期间届满并不改变法律关系的性质

劳动法第七十九条的规定，劳动合同的双方当事人发生劳动争议，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，再向人民法院起诉。有人认为，王某未在公司作出解聘决定后60日内申请劳动仲裁，因此可以认定王某与公司的劳动关系业已终止，公司的诉求由此也就得以支持。

这里涉及的问题是，在同一份劳动合同、同一项劳动法律关系、同一起劳动争议中，一方当事人在60天的劳动仲裁时效期内未请求仲裁，另一方当事人是否就取得了以不同于劳动争议的形式提起其他诉讼的权利？回答显然是否定的。因为，在诉讼时效届满后，权利人丧失的只是法院保护其权利的可能性，而权利人的权利性质并没有发生变化，正如人身伤害不会因为过了一年就变成了买卖纠纷一样。在由一项特定的法律关系所引发的纠纷中，任何一方当事人都不能因为超过诉讼或仲裁时效而获得提起另一性质根本不同的诉讼的权利。

本案中，就法院而言，不能因为提请劳动仲裁的时效已过，就可以将劳动争议作为借款纠纷来审理；就当事人而言，作为一方当事人的公司不能因为另一方当事人王某未在劳动仲裁时效期内提出劳动仲裁，便有了将劳动仲裁作为借款纠纷起诉的权利。否则，必然会导致案件审理中的麻烦，因为本案的审理必然涉及到双方劳动合同签订、履行和终止的事实，尤其要涉及到劳动合同中关于“公司期望并经王某本人同意合同至少履行10年”的约定。王某可以根据这一约定提出反诉，请求公司继续履行劳动合同。如果法院以劳动仲裁时效已过为由对这一部分不予审理，这便产生了另一个后果，即双方当事人的诉权是不平等的：王某只有60天的仲裁时效，公司却有2年的诉讼时效；而且在公司提起的诉讼中，王某只有应诉的义务，没有主张权利的可能。

在外国注册公司的驻华办事处所涉劳动争议同样受劳动法调整

劳动法第二条规定了该法的调整范围：“在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”问题是如何理解“在中华人民共和国境内的企业”的含义？劳动仲裁委员会的理解是在我国境内注册的企业。这种理解是缺乏法律依据的，因为除立法者外，任何人都不应当在法律条文中添加自己的文字。并且，如果作这样的理解，为数不少的外国在华企业的劳动争议将均不受我国法律的管辖。这不仅涉及到作为我国主权一部分的法律管辖权，而且还会导致诸如居住在我国的外国人与不在我国注册的在华企业的劳动争议将无人受理的问题。这显然是不妥的。

仲裁委员会可以根据案情判断王某提请仲裁是否超出仲裁时效期间，然后据此裁定是否驳回其申请，惟独不能以劳动法不调整在外国注册公司的驻华办事处所涉劳动争议为由拒绝审理

案例25：办公物品被盗，责任在谁

因公出差期间，所携带的单位财物被盗，个人是否承担赔偿责任呢？

张明在受雇于天津市大港区某信息系统工程公司期间，因工作需要，向公司借用了一台价值22963.5元的手提电脑使用，并填写了公司内部的“公用设备借用登记表”。2001年底，他携带这台手提电脑到南方出差，在宾馆住宿时，电脑被人盗走。张明当即向当地警方报案（该案现仍在侦破中）。出差回来后，张明将有关电脑被盗的证明交给了公司。该公司就电脑赔偿问题未能和张明达成一致，就起诉到天津市大港区人民法院，要求张明赔偿经济损失22963.5元。

张明认为，自己出差携带电脑系公司指派，属于因公使用，电脑被盗，自己不应承担赔偿责任。而且，公司已扣发了自己当年的年终奖3000元和40天的工资。

问:在实际工作过程中,员工因自己的过失造成了单位经济上的损失,是否可以要求其承担赔偿责任?

案例分析:

大港法院认为，本案中被告携带公司手提电脑出差，是原告所派执行职务的行为。被告在此过程中将电脑丢失，如有过错，原告可按公司内部规章制度对被告的行为予以处理。张明虽然填写了“公用设备借用登记表”，但张明和公司之间并非民法意义上的借用合同关系，而是公司内部行为。因此，法院依法驳回了原告的诉讼请求。

案例26：上班时间自杀，算工伤吗

王晶是A市某公司的仓库保管员，1991年被确诊患有精神分裂症。此后，其曾三次住院治疗，1998年企图自杀被人发现后获救。2004年9月，王晶又因病发去医院就诊，医院为其出具了7天的病假证明。病假结束后，王晶回单位正常上班。10月,王晶被发现死于其工作场所仓库内。经公安部门鉴定，王晶是服用该公司保存在仓库中的杀虫剂死亡的，而该杀虫剂含有“甲胺磷”成分。

A市劳保局作出了工伤认定书，认定王晶为因工死亡。该公司不服，提起行政复议，省劳动和社会保障厅作出维持工伤认定结论的决定。该公司仍然不服，提起了行政诉讼，将A市劳保局告上了法院。

该公司称，王晶是自杀身亡，对此公安机关已经得出结论。并且，王晶死亡当天及之前工作生活一切正常，不存在无意识服食农药或者误食农药的情况，因此被告认定王晶因工死亡缺乏事实依据。

A市劳保局辩称，根据公安机关的鉴定结论，可以证实王晶死于工作时间和工作场所内； 王晶确实有精神病史，并且在事发前不久又因病发到医院就诊，医生还出具了病假证明。因此，王晶在工作时间喝杀虫剂的行为当属精神病发作期间的无意识行为。并且该公司也没有按照国家有关规定妥善保管甲胺磷，因此对王晶的死亡应承担相应的责任。所以，他们作出的工伤认定书是完全正确的。

问:作为人力资源工作者的您,认为王晶的自杀行为能为工伤吗?请说出您的依据

案例分析: 法院经审理认为，公司明知王晶属于有自杀倾向的精神病职工，对其应负有更为严格的劳动安全卫生保护义务。甲胺磷系危险化学品，原告在未经培训和考核的情况下，安排一名精神病人从事储存危险化学品的工作，显然未尽到劳动安全卫生保护的义务，使得陈峰的工作场所存在不安全因素，并直接导致他的死亡。可见，王晶的死亡与其工作环境存在不安全因素有关，据此可以认定，王晶系因工作原因死亡。

工伤保险条例第十六条规定，自杀不得认定为工伤。原告仅能证明陈峰在白天的精神状态正常，不能证明陈峰喝甲胺磷时精神状态正常。结合陈峰的精神病史，可以推定陈峰是在精神病发作、无意识的状况下喝甲胺磷的。所以不能认定王晶主观上有结束自己生命的故意。

综上，王晶是在工作时间和工作场所内，因工作原因死亡的，不属于不应当认定工伤的情形。因此，A劳保局作出的工伤认定是正确的，依法应予维持。

案例27：留人高招，年终奖分期付

2003年8月，齐江被南京某软件技术有限公司聘用，从事软件开发业务,合同期为3年.2006年底，齐江在合同期尚有半年的情况下决定离职。同年12月13日，该公司作出同意解除与齐江劳动合同的决定，该决定确定双方解除劳动合同的生效日期为2006年12月23日。并于2007年1月9日支付齐江2006年12月的工资.2007年2月6日，齐江通过电子邮件的方式与该软件公司相关负责人联系，询问在职期间的奖金问题，该负责人在2007年2月7日回邮明确拒绝了她的要求，理由是她已经离职。按照公司《员工手册》第三章第五款规定，”员工当年的年终奖分4年兑现，若员工离职，未兑现完的年终奖将不再兑现。“因此,齐江到该公司工作至辞职，第一年的年终奖尚未能全部领取，其中2003年至2005累计留存在公司的奖金为8000余元，2006未领取的年终奖为6000余元。

索要奖金遭到明确拒绝后，齐江于2007年4月4日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但该仲裁委认定齐江的申诉超过仲裁时效，故决定不予受理此案。齐江不服，诉至法院,要求兑现拖欠的1.4万余元奖金。

问题:

1、劳动仲裁委员会的”申诉超过仲裁时效"的决定,是否有法律依据,能否得到法院的支持,为什么?

2、现今,诸多用人单位通过年终奖分期兑现的方式留住人才,作为人力资源工作者的您,认为这样的方式是否合法?同时,对于本案当事人齐江最终能否成功的得到1.4万元奖金,说说您的依据?

该案件真实判决如下:

1、法院审理认为，齐江、软件公司于2006年12月23日解除劳动合同，双方办理了工作交接手续，但并未结算工资，直至2007年1月9日公司才支付公司2006年12月的工资。同时，齐江、公司的电子邮件也表明，公司对齐江所主张的奖金问题直到2007年2月7日才明确拒绝，故申诉时效应当从2007年2月7日起算，齐江于2007年4月4日申请仲裁，其请求未超过申诉时效。

2、该软件公司的工资规则第三章第五款规定员工离职后不再发放离职前的奖金，该规定违反了劳动法的相关规定。劳动法第三条规定，劳动者享有平等取得劳动报酬的权利，劳动者付出同等劳动应当取得相同的劳动报酬，这是劳动法规定的同工同酬原则。员工年终奖是对员工当年工作的考核，属于考核的工资组成部分，考核之后员工的辞职、终止劳动合同等行为并不导致考核劳动者劳动的减少，不影响其考核的工作业绩，公司据此扣发员工年终奖缺乏依据。同时，公司扣发员工离职前的奖金的行为既限制了劳动力流动，也造成付出相同劳动后，在职员工与离职员工的劳动报酬不同等的结果，与劳动法同工同酬以及不得克扣劳动报酬的规定相违背，故公司根据工资规则规定拒绝支付原告员工年终奖的理由不能成立，法院不予采信。法院依据查明的事实，判决被告该公司一次性给付原告齐江2003年至2005员工贡献奖8256元、2006员工贡献奖5940元，合计1.4万余元。

案例28：如何正确的给付经济补偿金

甲与乙是同乡，2001年12月乙投资新办公司，邀请甲加盟新公司担任副总经理，约定月薪为5000元。碍于情面，甲与乙未签订正式劳动合同，只由乙方出具了一份“关于工资的说明”，在说明里简单地列了甲到公司的日期、月薪、担任的职务，公司落款盖章。

为了偷避个人所得税，甲每月以个人的名义在公司工资单上签领工资800元，其余的4200元甲分别以多个朋友的名义（事实上与公司不存在任何关系）签领工资。同时，乙以“为甲方偷避了个人所得税”为由，要求甲自行承担全部的社会保险费（包括本应由企业承担的部分）。甲默许。

2003年5月，因公司业务拓展不力、资金短缺而陷入经营困境，乙决定裁减员工以减少日常开支，于5月中旬通知甲自6月1日起解除双方劳动关系。甲要求公司给予相当于二个月工资额度的经济补偿金。乙方不允。甲遂向所在地劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：

1、公司给予10000元的经济补偿金（相当于二个月工资）；

2、按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定再给予5000元的额外经济补偿金；

3、支付本应由公司承担的部分社会保险费。

第五篇：劳动争议纠纷典型案例评析

劳动争议/纠纷典型案例评析二十例

一、劳动合同的订立 劳动合同的无效1、2、3、4、5、采取欺骗手段订立的劳动合同无效 采用胁迫手段订立的劳动合同无效 内容违反法律规定的劳动合同无效 强迫续订劳动合同无效

违背集体合同条款的劳动合同相当条款无效

案例1.1采取欺骗手段订立的劳动合同无效

朱某为某大学英语专业自学考试本科学生，由于无法按时通过各科考试，拿到毕业证书，为了能够参加工作，朱某购买了该大学英语专业自考本科文凭，并且通过该文凭应聘到一家外资公司担任管理人员，朱某上班后能够完成各项任务，各方面都符合公司的要求，并且在工作1年后，朱某通过了各科自学考试科目，取得了本科文凭。但是，后来公司人力资源部门发现朱某由于招聘的属于“假文凭”，因此，要求解除与朱某的劳动合同，并且不给付相应的工资。争议发生后，朱某起诉到法院。

★解析：法院判决：由于朱某实用假文凭订立劳动合同，存在欺诈，劳动合同无效。但是，外资公司应当给付拖欠的工资，以及经济补偿金和因此产生的惩罚性赔偿金。

注意事项：劳动合同无效并不必然导致劳动关系无效。（1）劳动合同无效，必须由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。尽管存在《劳动合同法》第26条规定的情形，但是在当事人未依法申请确认劳动合同无效，并且劳动争议仲裁机构或人民法院依法确认其无效之前，劳动合同原则上是合法有效的。只有劳动争议仲裁机构或人民法院有权确认劳动合同无效。

（2）劳动合同无效的，但已经履行的部分仍应给付劳动报酬。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（3）劳动合同无效并不必然导致劳动关系无效。根据《劳动合同法》第10条的规定，劳动合同并不等于劳动关系。目前实践中存在三种组合形式：①先有劳动合同，后在劳动合同履行的基础上建立劳动关系；②先有实际用工和劳动关系，而后补订劳动合同；③劳动合同订立后即开始实际用工和建立劳动关系。因此，劳动合同仅仅是劳动关系权利义务确立的重要依据，并非全部。脱离劳动合同，劳动关系依然存在。但是，如果由于劳动关系本身存在违反公共利益、违反法律、行政法规的强行性规定的，则不仅仅劳动合同无效，还导致劳动关系无效。

案例1.2职工停工医疗期用人单位解除劳动合同无效

江某于1992年3月受聘于某橡胶制造有限公司，从事橡胶配料工作，双方没有签订书面劳动合同，但江某在该橡胶制造有限公司一直未间断该工作。2004年12月9日，江某感到身体有不良反应，感觉头昏、眼花，该橡胶制造有限公司遂送江某到市精神卫生中心治疗，2004年12月14日转入某区人民医院治疗，2005年1月16日在转入某军医大学附属医院治疗，诊断为：帕金森综合症；病毒性脑炎。在江某住院治疗期间，该橡胶制造有限公司于2005年3月25日找到江某家属和江某所在的村委会，经过协商达成了《关于橡胶制造职工江某离厂的解决协议》，协议约定：“

一、江某因病不属于工伤和职业病，与在橡胶制造有限公司的工作无关；

二、工龄的补偿：橡胶制造有限公司按江某12年工龄，每年按一个月工资400元计算，工龄工资为4800元；

三、爱心的补偿：橡胶制造有限公司本着同情弱者，考虑到江某家庭困难，病员还需继续治疗的因素，一次性解决江某治疗费和生活补助费20200元；

四、今后责任的界定：此次解决后，江某今后与橡胶制造有限公司吴任何经济责任关系。” 2005年4月22日江某治疗好转出院休养，2005年9月28日，江某身体恢复后向橡胶制造有限公司去函，要求回橡胶制造有限公司上班，并要求橡胶制造有限公司补发其病假期间的病假工资。橡胶制造有限公司回复称：江某已于2005年3月25日经与公司签订离职协议，解除其与橡胶制造有限公司之间的劳动关系，其劳动关系解除前的工资，公司已通过工资卡发放了，不存在补发的问题。

★解析：

1、该橡胶制造有限公司不具有解除江某劳动合同的理由。根据《中华人民共和国劳动法》第29条第2项规定，劳动者患病或者非因工受伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依据本法第26条、第27条的规定解除劳动合同。

2、江某家属与该橡胶制造有限公司签订的《关于江某离厂的解除协议》，系在无证据证明江某无民事行为能力且无江某授权的情况下所签订的。家属的代理行为是无权代理行为，该协议对江某无效。

二、试用期制度

案例2.1在试用期内，劳动者违规违纪，用人单位是否可以解除劳动合同？

谢某2005年4月与某市某服装公司签订了为期5年的劳动合同，合同约定试用期为6个月。7月20日晚上，本该值夜半的谢某因为参加朋友的婚礼，一时兴致高涨，喝了不少酒，之后就跌跌撞撞带着一股浓浓的酒气来到单位，被单位门卫张某拦住，因饮酒过量，谢某欲强行冲进公司，便挥拳将张某打到在地，受伤的张某当场鲜血直流。事发后第二天，了解情况的单位迅速做出决定，对酒后肇事的谢某处以500元罚款的处罚并同时决定解除与谢某的劳动合同。谢某不服公司的处理决定，认为单位既然已经对其行为做出罚款的处罚决定，就不应当再对同一行为做出解除劳动合同的重复处罚决定，并认为公司解除劳动合同未按照法律提前1个月通知。因此向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求撤销企业解除劳动合同的决定。

★解析：劳动争议仲裁委员会受理后，经过庭审调查，谢某的确存在酒后不服从管理、殴打他人的行为。谢某2005年4月与公司签订劳动合同，7月21日打人被处理，期间尚未满试用期6个月。对此，劳动争议仲裁委员会裁决维持企业的决定。

三、劳动合同的期限制度 案例3.1 续订劳动合同

蒋某，为某高校工商管理专业毕业生，经面试合格后与某销售公司签订了为期1年的劳动合同，合同期限自2008年1月1日至2008年12月31日。合同到期后，销售公司又与蒋某续签了1年期限的劳动合同。2009年12月31日，双方劳动合同到期，销售公司提出终止劳动合同，不再续签，蒋某提出要求订立无固定期限劳动合同，双方发生劳动争议。

★解析：续订劳动合同包含了用人单位的意愿，因此，续订劳动合同等于当事人双方同意续订劳动合同。如果用人单位不同意续订，则劳动合同终止。

案例3.2 无固定期限劳动合同

李某于1979年参加工作，1984年被调入龙海丝织厂（以下简称“丝织厂”）。2003年9月17日，丝织厂实行全员劳动合同制，丝织厂先后两次通知李某签订劳动合同，并在后一次通知中明确规定：李某与本厂签订为期1年的短期劳动合同，若不签订，将对李某作辞退处理。

2003年9月19日，李某向纺织厂提出签订无固定期限的劳动合同，遭到纺织厂的拒绝。李某在厂方拒绝与之签订无固定期限的劳动合同时，无奈与丝织厂签订了为期1年的短期劳动合同，时间自2003年9月20日起至2004年9月20日止，合同约定李某为待业岗位。在合同签订过程中，李某在双方持有的两份合同上均注明“保留期满争议权”。

2004年9月21日，合同期满。次日，纺织厂要求李某重新签订一份为期1年的劳动合同。李某提出异议，要求纺织厂和自己签订无固定期限的劳动合同。纺织厂见李某敬酒不吃吃罚酒，遂于2004年9月23日作出“关于终止与李某签订的劳动合同的决定”。李某收到决定后不服，于2004年9月25日向市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

★解析：市劳动争议仲裁委员会维持丝织厂的上诉决定，驳回申请人李某的申请。对此，李某不服，向区人民法院起诉。在庭审中，李某以自己是在厂里连续工作二十多年的老职工为由，请求法院判令丝织厂与其签订无固定期限劳动合同。

丝织厂辩称，劳动合同是在双方协商一致的基础上签订的，现劳动期满，续订劳动合同的前提必须是双方自愿，我方不同意续签，劳动关系即应终止。请求驳回原告的诉讼请求。

区人民法院经过审理，依法作出如下判决：

一、撤销丝织厂作出的终止劳动合同的决定；

二、丝织厂与李某应签订无固定期限的劳动合同。丝织厂不服，向地区中级人民法院提起上诉，地区中级人民法院最终作出维持原判，驳回上诉的裁定。

四、工作岗位与工作地点

案例4.1 对怀孕的女职工是否可以变岗变薪？

杨华，原本担任某公司资深策划，月薪9000元。2007年5月21日，该公司一个项目宣布解散，包括她在内共有10余名员工将要离职。公司在5月29日与其解除合同。但是她发现自己意外怀孕。杨华和其他员工申请了劳动仲裁，同时杨华表示怀孕妇女不得被解聘，应当恢复劳动合同关系。7月27日，杨华在公司人事部门有关人士陪同下去了制定的仁济医院检查，发现自己妊娠13周。“按此计算，怀孕肯定是在5月29日合同解除日前，所以公司重新安排其上班。” 2007年7月30日早上，杨华到了公司，公司人事部门提供了她一份“清洁工”的机动职位。合同中规定，“半小时内应将所有员工的杯子清洗干净”，以及“保证上班时间不得使用手机对外联系，经公司允许可使用公司提供的电话进行通信”等。

★解析：对于怀孕的女职工，用人单位往往会单方调岗调薪。而《妇女权益保障法》第26条规定：“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。”“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”第27条第1款规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”因此，对于怀孕的女职工，用人单位应该予以特殊保护，不能单方变更工作岗位或降低工作的待遇。《劳动法》规定，不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动；对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动；以及不得安排女职工在哺乳未满1周岁的的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。因此，当怀孕的女职工所从事的工作岗位属于国家禁止女职工在孕期、哺乳期从事的劳动，用人单位应该从保护怀孕女职工的角度，合理妥当地将怀孕女职工调到更为轻松的工作岗位，并且原则上不得降低其工作待遇，除非当事人双方协商同意。

案例4.2 工作职务不等于工作岗位

姜某，国外某大学博士毕业后回国，一直在国内知名A软件公司工作，经过数十年的努力，在业内享有较高的知名度。姜某在与A公司的劳动合同到期后，被B公司所录用。基于姜某的专业技能及在业界的声誉，B公司与姜某签订了无固定期限的劳动合同，合同约定的工作岗位为公司软件研发部门的工程师，经过两年的工作，由于姜某的出色表现，公司经过内部考核和选拔，聘用姜某为公司的软件研发部门的部门经理，双方签订了聘用协议，协议约定的聘用期为3年，期满后，根据姜某的表现决定是否继续留用或者提升。然而，姜某属于技术人才，缺乏管理的才能，因此并不能很好的完成部门经理的相关管理职责，导致部门内部矛盾重重，严重影响了部门的研发能力。因此，公司决定解除聘用协议，从而相应降低了姜某的职务工资。而姜某不服，认为公司单方变更劳动合同，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除劳动合同，公司给付经济赔偿金。

★解析：本案中A软件公司确定了岗位与职务分别管理的制度，并且与姜某就工作岗位等签订了劳动合同，就职务签订了聘用协议，而姜某由于职务履行不符合需求和聘用协议的要求，因此，A公司解除了聘用协议，免除了姜某的职务。姜某与A公司之间的劳动合同依然有效，职务免除后，姜某依然可以回到原来的工作岗位从事相关的软件研发工作。

1、用人单位可以合理设置岗位和职位，对于岗位管理和职位管理可以区分，明确各自不同的职责和责任，对于二者分别进行管理；

2、工作岗位的确定应该由当事人双方协商一致，而职务的确定则主要由用人单位根据劳动者的工作表现等单方选拔确认，二者的考核标准和要求也不尽相同。因此，原则上用人单位可以基于合理的职务设置，就职务的确定与劳动者单独签订聘用协议。

3、如果用人单位确立了工作岗位与职务分别管理的原则，并分别签订劳动合同和聘用协议，聘用协议时依附于劳动合同（劳动关系）而存在，因此，原则上是先有劳动合同，或者说先有工作岗位，然后又聘用协议，或者说职务。

4、如果用人单位没有确立工作岗位与职务分别管理的原则，而是直接在劳动合同中预定了的工作岗位与职务相同，则应该遵循劳动合同的相关规定。

5、如果用人单位解除劳动住的职务聘用，必须是基于职务的考核不合格或者聘用协议的约定，而且原则上并不能因此而解除劳动合同，除非符合劳动法关于劳动合同解除的相关规定。

五、工作时间、休息休假

案例5.1 综合工时、不定时工时须报批

某物流公司，需要招聘大量长途运输汽车驾驶员，王某等经过面试被物流公司招录为长途运输汽车驾驶员。王某与物流公司订立为期1年的书面劳动合同，劳动合同约定采取不定时工时制度。而每次具体的运输任务的安排以公司出具的“行车单”为依据，然后根据其运输量及运输里程计发工资待遇。

但是，由于物流公司人员吃紧，王某签订劳动后同后即被要求上班，而公司的人力资源部门的负责人对于不定时工时的申请也没有太在意，因此，迟迟没有对王某等人办理实行不定时工时制度的申请。合同期满后，王某觉得工作太辛苦，因此决定不再与公司续订合同，双方于是办理终止合同的相关手续。办理过程中，王某出示了自己保存的一年来行车时间记录，上面有每天工作时间的记载，并有超过8小时候的超时工作的时间记录，要求公司按劳动法的规定支付其两年中超过规定时间的加班工资。公司认为与双方约定实行不定时工时制度，因此，王某的工作时间不能以每天8小时计算，而且其工资也已按运输量及运输里程计发，不存在加班的情况，王某在工作中已经每月结算领取了所有的工资，对王某的要求不予同意。双方于是发生争议。

★解析：根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第4条的规定，王某属于企业中的长途运输人员，应该可以申请实行不定时工时制度。但是，实行非标准工时制度的前提之一是需要办理审批手续，未经审批不得实行，即使是约定实行，也只能按照标准工时计算。因此，该案中物流公司应该依法向王某支付加班工资。从该案中，王某应该注意以下几点：

（1）当事人双方可以在劳动合同中约定所实行的工时制度，如果约定的是综合工时或者不定时工时制度应该及时办理审批手续；（2）如果未办理审批手续或者未经批准，则关于综合工时或者不定时工时的约定无效，而应该直接适用标准工时制度。

案例5.2计件工资的工人加班时同样应该得到加班工资

林某在重庆一家私营摩配企业从事压膜工作，公司对压膜岗位实行的是综合计算工时工作制和计件工资制度，规定职工轮休作业，没压制一件零件得到0.2元工资。林某由于是公司的业务骨干，一般每月工资为1200元左右，当公司效益高时则可以得到1600元左右。2003年6月期间，该公司由于需要赶制一批产品，在林某已经达到规定的工作时间的情况下，经与林某等人协商后，安排林某等人延长劳动时间以及在休息日加班，由于时间紧任务重，公司也没有安排林某补休。月底，公司以林某每月工资1200元为基数，仍然按平时的工资标准计算林某的工资。林某认为公司的做法不合理，降低了自己的工资，因为在加班期间，她在公司任务紧张的情况下，工作极其卖力，劳动强度也加大了，因此她认为公司应当向其发放加班工资。但是公司向其解释说，由于林某的工资实行计件工资，本身就实行的是多劳多得，故只能按照其实际加工出的产品数量用以确定其工资，之外就不应当得到加班工资。

林某经咨询后了解到公司的做法是错误的，因此在与公司协商未果的情况下，向当地劳动监察机构投诉。劳动监察部门经了解详细案件经过后，指出该公司的错误，并责成该公司补发林某应得的加班工资。

★解析：林某所在公司的做法是错误的，林某应该得到加班工资。本案争议的焦点在于林某是在实行计件工资的情况下，延长工作时间及在休息日加班是否应当计算加班工资的问题。

本案实际涉及的是加班认定问题，一旦确定加班成立，用人单位就应当按照《中华人民共和国劳动法》的相关规定支付相应的加班工资，否则就不支付。就本案而言，林某延长工作时间和在休息日加班本来就是用人单位在时间紧、任务重的情况下明确要求加班的，其工作量如果是法定工作时间外完成的，用人单位应当对超额部分支付加班工资。如何计算林某应得到的加班工资金额？由于林某实行的是计件工资，故应当依据其平时工作计件定额来确定。基本原则是在完成定额任务后，多余的部分则按正常工作时间计件单价的150%、200%计算。

六、劳动报酬

案例6.1职工被拘留工资不支付

田某系某建筑材料经营公司职工，2001年9月10日因涉嫌诈骗活动被当地公安机关拘留10天。9月20日公安机关以田某与诈骗活动无关将其释放。田某被拘留期间，企业扣发其当月工资300元。田某以自己无错误，以其不能履行劳动非因个人原因为由，要求企业补发其工资。企业拒绝补发，田某不服，即向当地劳动争议仲裁委员会提车申诉，要求企业补发所扣工资并赔偿损失。

★解析：劳动争议仲裁委员会受案后，经调查最后裁决对田某的请求不予支持，维持企业扣发其被拘留期间工资的决定。田某不服仲裁裁决，向当地人民法院提起诉讼。法院经审理最后维持了该仲裁裁决。

企业在何种情况下可以不支付劳动者工资？在这起因工资支付发生的劳动争议案件中，涉及的最核心问题就是劳动者由于非个人的原因而未能履行劳动义务的情况下，企业是否可以不支付其在拘留期间没有提供正常劳动情况下的工资。劳动者是被错误拘留的，用人单位可以不支付其在被拘留期间的工资。如果最后被证实该拘留时错误的，由此造成的损失，劳动者可以向错误拘留自己的公安机关请求国家赔偿。

七、培训协议与服务期

案例7.1 劳动者提前解除劳动合同应赔偿用人单位为其支付的培训费用

1998年，大学刚毕业的郑某与重庆某房地产开发公司签订为期5年的劳动合同，其中约定头3个月为试用期，并约定公司在此期间对郑某进行岗位培训。3个月后，郑某通过学习，证实成为了该房地产公司的销售人员。进入公司工作后，郑某凭借其扎实的理论基础和勤奋的工作态度，在销售上创下了惊人的业绩，于是公司高层经过慎重考察，决定派郑某到北京总公司深造半年，以便将来将其提拔到公司管理层。2000年1月，公司与郑某签订培训合同，由公司负责郑某在北京深造期间的一切费用，并同时约定郑某结束深造后不得提前解除与公司的劳动合同，否则将补交公司为其支付的一切培训费用。2000年5月在北京进修的郑某被某外资企业看中，经过一系列接触，郑某决定跳槽到该企业。同年6月，郑某结束在北京的学习，回到重庆准备办辞职手续，公司根据合同要求郑某赔偿单位为其支付的全部培训费用共6000元；郑某认为不公平，他认为单位对员工的培训室国家法律赋予单位的义务，费用完全由员工承担是不公平的。双方经协商未能达成一致，于是公司向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求郑某赔偿公司为其支付的6000元培训费。

★解析：劳动仲裁委员会经审理认为，郑某在接受培训后，违约提前解除劳动合同，应当赔偿用人单位为其支付的培训费，对重庆某房地产公司的主张应予以支持；但要求郑某全部承担6000元培训费有失公平，郑某承担的培训费应按合同约定的工作期限和其在公司实际工作年限的比例分担。综上所述，用人单位有义务按照劳动法的规定培训劳动者，劳动者也有义务按照合同约定为用人单位服务。如劳动者提前解除劳动合同，用人单位有权要求劳动者赔偿用人单位的损失，但前提是用人单位与劳动者约定的赔偿数额和办法不违背劳动法及相关法规的有关规定。

案例7.2 试用期间离职，可以不支付违约金

杨某为某知名高校信息技术专业的博士研究生，毕业后，被A软件开发科技有限公司录用为高级软件工程师。双方签订了为期5年的劳动合同，约定的试用期为6个月。杨某前往公司报到后，A公司基于业务发展的需要，选派杨某等一批年轻的软件工程师前往美国某科技公司进行短期培训，培训期间为3个月。A公司于杨某等签订了培训协议，约定“A公司支付所有的培训费用及交通费，培训期间杨某的工资、福利照发”。而“培训完成后，杨某应该在A公司服务5年，如果杨某违反该服务期约定，须支付相当于公司所支付的培训费用的违约金”。3个月的培训期满后，杨某从美国返回原公司上班。但是，由于培训期间，杨某结识了国内另一著名IT公司的软件研发部门经理，该经理认为杨某为可塑之才，开出高薪，引诱杨某跳槽。杨某权衡再三，提前3日书面通知A公司要求解除劳动合同。A公司认为双方存在服务期约定，杨某不能解除劳动合同。

★解析：根据《劳动合同法》第37条的规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。试用期解除权是劳动者法定解除劳动合同的权利，因此，试用期内解除劳动合同违反服务期约定的，劳动者不用给付违约金。因此，用人单位应将专业技术培训约定服务期与试用期错开。即或者在试用期满后进行培训，或者为了相应的培训而不约定试用期。此外，对于招录的应届毕业生，用人单位相应的福利待遇等也应与试用期错开，如：办理户口的迁移手续，原则上应该在试用期满后进行。

案例7.3 劳动合同期限先于服务期届满的如何处理

某公司于其专业技术人员陈某签订了为期3年的劳动合同，后来公司派陈某进行专业技术培训，双方又签订了为期5年的服务期，但是一直没有对劳动合同期限进行相应的修改，后来，劳动合同到期。

★解析：由于企业通常是在劳动合同履行一段期限后，才签订培训协议约定服务期，因此，经常出现服务期与劳动合同期限不协调的问题。如上述案例，劳动合同期限仅为3年，而服务期为5年，劳动合同到期终止了，但服务期却依然存续，因此，如何协调二者的关系至关重要。根据《〈劳动合同法〉实施条例》第17条规定“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”因此，在劳动合同期限限于服务期终止的情形下：

1、双方当事人对此可以约定；

2、如果没有约定的，则劳动合同的期限自动延续至服务期满。

案例7.4 多次专业技术培训协议如何拟定？ 张某为某公司技术人员，因为公司从国外引进了一条新的生产线，而根据其岗位和所需技术的特点，张某需要每年定期参与供货方举办的为期1个月的专业技术培训，因此，公司每年都会在12月份将其派往外地进行专业技术培训，公司支付相应的培训费用和交通费。而对于此类需要多次专业技术培训的情形如何订立培训协议？

★解析：因为多次专项技术培训涉及培训费用、培训期限及服务期的问题，而原则上对于多次培训可以按照培训次数订立培训协议，但是，如果按次订立培训协议，则由于次数过多，可能面临培训协议的内容协调及管理成本的问题。因此，建议对于多次专业技术培训的培训协议的订立，可以采取总括性规定加补充协议的方式，即对于培训所涉及的共同的实务，如：培训费用、培训期间的待遇等问题，可以总括性的规定在一起，而根据每次专业技术培训的特点再订立补充协议，如：培训的期限等。

多次专业技术培训所涉及的关键问题在于服务期约定的协调的问题，因为每次专业技术培训都由用人单位支付培训费用，可能都要约定一定期限的服务期，所以，我们建议，多次专业技术培训的服务期约定可以采取“累加的方式”，即约定前一次服务期满之日起，后一次服务期开始计算。如：上述案例中，公司若每次培训与张某预定服务期1年，则第二次培训的服务期从上一次服务期满之日起算。

八、商业秘密和竞业限制

案例8.1 泄露单位商业秘密触犯刑律

2001年10月，西安重型机械研究所（以下简称“西重所”）高级工会曾是裴国良利用工作之便，将西重所涉及的板柸连铸机主体设备图纸拷贝到自己的电脑中。2002年8月，裴应聘到武汉中冶连铸公司担任副总工程师，同年国庆节，裴返回西安，将上述图纸资料带回武汉，输入中冶连铸公司的局域网，用于项目设计。2003年7月，发现图纸被中冶连铸公司盗用，西重所遂向警方报案。经公安机关立案侦查，中冶连铸公司使用的图纸就是西重所设计的板柸连铸机主体设备图纸。利用这一技术秘密，中冶连铸公司与四川和山东两家公司签订了总价款为1.4亿元的合同，牟取了巨额利润。而该图纸是裴国良提供的，其行为给西重所造成了至少148万元的经济损失。

★解析：2006年2月，西安市中院一审认为，裴国良利用工作之便盗窃单位商业秘密，允许他人使用，后果特别严重，构成侵犯商业秘密罪。作为附带民事诉讼被告人，中冶连铸公司大量使用西重所的商业秘密，与其他企业签订合同，是给西重所造成经济损失的直接责任人，也是侵权行为的直接受益人，应承担赔偿损失的民事责任。

审判后，裴国良、中冶连铸公司、西重所均表示不服，并提起上诉。2006年10月，在审理过程中，西重所与中冶连铸公司及裴国良就附带民事诉讼达成了调解协议，刑事部分也在10月审理终结。陕西省高院认为，作为高级工程师，裴国良明知西重所板柸连铸机主体设备技术设计图纸资料属商业秘密，仍利用工作上的便利条件将其私自复制据为己有，后又将该资料交由中冶连铸公司使用，其行为给西重所造成了特别严重的后果，已构成侵犯商业秘密罪。原审判决定罪名准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

案例8.2 竞业禁止

2001年8月，甲网络公司于网络工程师张某签订了一份为期3年的劳动合同，同时又和张某签订了商业秘密、竞业禁止协议，约定张某离开公司后，不能到类似行业就业并应保守商业秘密，否则张某需要赔偿甲公司人民币2万元。之后，张某按照合同在该网络公司工作了3年时间。工作期间，张某作为核心技术人员，在公司的开发项目中发挥了重要的作用。2004年8月，双方的合同期满后，张某没有与公司续签合同，而是跳槽到了另一家网络公司。

★解析：随后，甲网络公司向劳动局申请劳动仲裁。事情经过劳动仲裁后很快就起诉到了法院，甲公司要求张某按照竞业协议内容，赔偿甲公司2万元。法院在庭审中认为，双方虽然签订了竞业禁止协议，但甲公司在协议中并没有就竞业禁止的规定为张某提供相应的补偿。因此，张某与甲公司所签订的竞业禁止协议时无效的，张某不受竞业禁止的限制。法院驳回了原告的诉讼请求。

九、社会保险

案例9.1

协议放弃社会保险的约定无效

张某在重庆某公司担任技术人员，在1999年进入公司时，公司要求与张某签订一份主动放弃享受社会保险的协议，并承诺将企业应缴的保险金折合为奖金按月发放给张某。张某当时考虑到自己才30岁，考虑养老医疗还为时尚早，就和公司签订了该协议，公司也依照协议按月给张某发放了等值于保险金的奖金。2003年，张某因与公司主管发生某段，公司接触了与张某的劳动合同。

★解析“在经济补偿上，张某与公司产生分歧，张某认为公司没有为自己缴纳社会保险金，侵犯了自己的合法权益。而公司则认为，张某自愿放弃了享受社会保险的权利，同时张某已向保险公司投了两份商业保险。为此，双方将问题提到了劳动争议仲裁委员会。仲裁庭认为，为职工交纳社会保险是用人单位的义务，不能因为职工资源发起而免除用人单位的责任，该公司应当补偿张某在其工作期间的保险费。

十、劳动合同的终止与解除

案例10.1 劳动者在劳动合同期间达到法定退休年龄，用人单位能否解除劳动合同？

2003年3月12日，某市化工厂招用工人，与李某签订了为期5年的劳动合同。双方约定，劳动合同期限从2003年3月20日到2005年3月20日。李某因年纪较大，被安排在厂传达室工作。

2004年9月27日，因李某已到法定退休年龄，化工厂为李某办理了退休手续。但是，李某认为，在签订劳动合同时，双方明确规定劳动合同期限为5年，到2005年3月20日劳动合同期限才届满，现在化工厂提前解除劳动合同，违反了劳动合同的约定，侵害了自己的合法权益。用人单位化工厂认为，李某已经年满60周岁，达到国家法定退休年龄，化工厂为其办理退休手续，是符合法律规定的，并无 不当之处。用人单位化工厂遂终止与李某的劳动合同，为其办理了推休手续。

★解析：李某不服，向市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求仲裁委员会依法裁决，确认化工厂为其办理退休手续违约，应继续履行劳动合同。

十一、工伤与职业病篇 案例11.1“工伤概不负责”无效

陈某是一家汽车维修公司的农民工，与汽修公司订立了为期3年的劳动合同。劳动合同约定，陈某应该认真遵守操作规程和劳动纪律，如果因为违反操作规程和劳动纪律受伤的，公司概不负责。2008年7月日，在维修车门时，由于陈某没有戴防护镜，导致铁屑刺入双眼，经认定为工伤，并被鉴定为4级伤残。陈某向公司申请工伤待遇。公司则认为：双方劳动合同明确约定，由于陈某自己违反操作规程受伤，公司概不负责，所以，陈某应自己治疗。

★解析：“工伤概不负责”的约定违反了《劳动法》和《工伤保险条例》的强制性规定。《劳动法》明确规定，职工在工伤的情形下，享有工伤保险待遇的权利，而且根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应该为职工办理工伤保险。

案例11.2职业病认定纠纷

2004年9月，申某向重庆市某区劳动和社会保障局递交患病性质认定申请，自称2002年8月起在某鞋业公司做鞋帮工，2004年3月起，出现头晕无力、面色苍白等症状导致无法工作，2004年7月，在重庆市职业病防治院被确诊为职业性慢性重度苯中毒。重庆市某区劳动和社会保障局经过调查，于2004年9月认定申某伤残性质为工伤。某鞋业公司不服，申请行政复议，要求撤销该工伤认定书。

★解析：本案关键：申请人所患职业性慢性重度苯中毒是否属于在被申请人工厂工作而引发的职业病。

某鞋业公司认为：首先，申某为临时工，双方没有签订劳动合同。同时申某在2004年3月即离开公司，双方已不存在劳动关系。某区劳动和社会保障局在2004年9月作出的工伤认定书中把申某列为申请人单位职工，与事实不符。其次，申某离开申请人处是2004年3月，申请工伤认定是2004年9月，在此期间，申请人无法了解申某的去向和工作单位，申某也没有充分证据证明其未在有害环境中工作，申某在离开申请人处后患病原因不明，不能将责任推给申请人。某区劳动和社会保障局认为：在申某提出工伤性质认定申请后，我局即电话要求被申请人提出工伤报告和相关材料，但被申请人以种种理由推脱。2004年9月，我局到被申请人处进行调查取证，被申请人不予合作，也不准其单位职工向我局提供任何相关证明材料。2004年8月，重庆市职业病防治院对被申请人进行调查，做出《有毒有害作业工人劳动卫生学调查表》和《空气中有毒物质检验报告单》，证明被申请人单位空气中苯的浓度超出国家标准，而苯正式职业性重度苯中毒的病因。根据申某提供的病历和血液室化验报告单等证明材料，申某2004年3月在当地医院被诊断为增生性贫血伴骨髓受损，2004年4月在重医附一院被诊断为慢性再障，2004年7月，在重庆市职业病防治院被确诊为职业性慢性重度苯中毒。申某是在申请人处工作期间因工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的，事实清楚，证据充分。