IPO专题之一：同业竞争与关联交易

第一篇：IPO专题之一：同业竞争与关联交易

IPO专题之一：同业竞争与关联交易

核心风险：同一控制下的企业合并与关联交易非关联化

‚同业竞争与关联交易‛涉及发行人的业务独立性，IPO招股书有专门一章对此作出说明，根据IPO规定发行人的业务必须独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。为了解决同业竞争及关联交易问题，投行一般使出三招：买、卖、销。‚买‛就是发行人购买同业竞争或关联交易公司，这样一般会涉及同一控制下的企业合并；‚卖‛就是将同业竞争及关联交易公司转让给独立第三方；‚销‛就是将同业竞争和关联关联公司注销。笔者发现，不管是‚卖‛或‚销‛都存在很大的隐患，‚卖‛极容易导致关联方非关联化，涉嫌隐性同业竞争和关联交易，由地下转向地下；‚销‛与‚卖‛类似，且以‚销‛解决同业竞争往往构成同一控制下的企业合并，但此举之前为业界和监管层所忽略，大家只关注‚关联交易非关联化‛问题，没有关注‚构成同一控制下的企业合并‛事实，金仕达为宁和榕基软件就是两个鲜活案例，警示投行在解决同业竞争和关联交易时以‚买‛为上策，‚卖‛和‚销‛为下策，否则极容易出事。

一、金仕达为宁及榕基软件折戟：同业竞争岂可一销了事？

夏草

2010年 4月30日四家企业上创业板，两家通过，一家取消上会，还有一家被否，被否就是上海金仕达卫宁软件股份有限公司（以下简称金仕达卫宁），该公司是医疗卫生领域应用软件龙头企业，据招股书称：

IPO报告期内业绩成长迅猛，营业收入和净利润年均复合增长率分别为46.98%、46.20%：

但是笔者很快发现该公司收入增长异常：

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发行人2007年技术服务收入只有614万元，2008年迅速增长至1401万元，增长128；这引起笔者极大关注，招股书对技术服务收入井喷没有作详细解释，只声称于技术服务收入随着软件业务的增长具有累积性和延后性，显然仅仅只有这个理由是不够的，笔者很快就发现，公司在设立和改制过程中，曾经注销了与其存在同业竞争关系的上海金仕达卫宁医疗信息技术有限公司（以下简称医疗信息）和上海金仕达卫宁计算机技术服务有限公司（以下简称计算机服务公司），这两家注销的同业公司注销前业绩如下：

据此，保荐人及律师称同业竞争情形已消除：

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可实际上，发行人表面上前注销同业竞争公司，但暗地里将其业务移交至本公司，这实际已构成同一控制下的企业合并，IPO报告期内报表理应将三家报表合并，不考虑内部抵销，该公司（集团）2007、2008、2009年度实际收入为8274万元、13905万元、11340万元，收入在下滑；净利润分别为1263万元、1818万元及2616万元。由于被注销的两家同业公司财务数据没有审计，故这样推算只是粗略计算。

现在我们清楚金仕达为宁2008年度技术服务收入为何会大幅增长128%，因为它把同业技术服务收入算到自己账上，这导致发行人IPO报表严重失真，2007是一家公司业绩，而2009年是三合一业绩，会计主体发生重大变化，以此计算IPO成长性就没有意义了，故笔者在该公司上会前就提醒发审委关注该公司“三合一揭开伪成长面纱”。

无独有偶，另外一家软件公司也碰到同业竞争问题于2009年9月14日上会被否，被否主要理由是发审委认为该申请人法人治理和内部控制存在重大缺陷，不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十四条的规定。申请人于2005年成立参股公司北京榕基五一信息技术有限公司（以下简称北京五一），申请人实际控制人以非专利技术出资，持股89.50%，申请人持股3.10%，其余为其他个人持有。据申请人现场陈述，该技术实为申请人所有，后获得专利发明权，专利权人为申请人。北京五一公司于2007年注销，自然人股东将其所持股份卖出，但相关出资资产是否收回，个人股东转出股权收入是否转交申请人，申请人是否因此遭受经济损失，申报材料均未披露，中介机构也未有合理核查。因此发审委认为申请人不符合《管理办法》第二十四条的规定。

这是榕基软件招股书披露的北京五一基本情况：

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鲁峰为榕基软件实际控制人，持有发行人上市前43.77%的股份，这是榕基软件IPO报告期的财务状况及经营成果：

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榕基软件2007年末资产总额只有16703万元、净资产9653万元；但被注销的兄弟公司北京五一2007年末资产总额高达30522万元、净资产29715万元。显然，此案与金仕达为宁相似，发行人将同业竞争公司业务转移至发行人，已实质构成同一控制下的企业合并。如果将北京五一并入榕基软件，则榕基软件根本不可能上市，3.18亿元的非专利技术资产，放在哪里都是一个炸弹，更是一个巨大的毒瘤。

“同业竞争与关联交易”涉及发行人的业务独立性，IPO招股书有专门一章对此作出说明，根据IPO规定发行人的业务必须独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。为了解决同业竞争及关联交易问题，投行一般使出三招：买、卖、销。“买”就是发行人购买同业竞争或关联交易公司，这样一般会涉及同一控制下的企业合并；“卖”就是将同业竞争及关联交易公司转让给独立第三方；“销”就是将同业竞争和关联关联公司注销。笔者发现，不管是“卖”或“销”都存在很大的隐患，“卖”极容易导致关联方非关联方，涉嫌隐性同业竞争和关联交易，由地下转向地下；“销”与“卖”类似，且以“销”解决同业竞争往往构成同一控制下的企业合并，但此举之前为业界和监管层所忽略，大家只关注“关联交易非关联化”问题，没有关注“构成同一控制下的企业合并”事实，金仕达为宁和榕基软件就是两个鲜活案例，警示投行在解决同业竞争和关联交易时以“买”为上策，“卖”和“销”为下策，否则极容易出事。

金仕达为宁的保荐人是投行模范生招商证券，这是招商证券第六家被毙的创业板IPO；榕基软件的保荐人是红塔证券，红塔证券在业内知名度不高，但红塔证券投行部负责人沈春晖却是投行人的偶像。投行模范生及偶像竟然相继犯下如此低级错误，哥难道真得只是一个传说吗？

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二、西安达刚：同业竞争岂可一销了事（过会）

夏草

中国证监会5月24日晚间公告称，创业板发审委定于5月28日召开2010年第30次工作会议，审核西安达刚路面机械股份有限公司（以下简称西安达刚）和厦门乾照光电股份有限公司的首发申请。

西安达刚本次计划发行不超过1635万股，发行后总股本为不超过6535万股。公司是领先的沥青路面技术及设备的提供商，拥有从沥青加热、存储、运输设备，沥青深加工设备，到沥青路面施工专用车辆及筑养路机械的完整产品体系和技术方案，包括沥青脱桶设备、沥青运输车、智能型沥青洒布车、同步封层车、稀浆封层车、沥青改性设备、乳化沥青设备等产品。

西安达刚上市前股权结构如下：

实际控制人孙建西1955年出生，李太杰1935年出生，这是一家老夫少妻店，夫妻简历如下：

笔者发现西安达刚IPO报告期内财务总监（兼董秘）、独立董事、董事发生变动：

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西安达刚2007年12月7日整体变更为股份公司：

李宏年是西安达刚第一任董秘兼财务总监，迄今仍持有49999股发行人股权，此人只担任了半年的董秘兼CFO，之后孙祖望也辞去独立董事职务，孙祖望可是社会知名人士，曾任长安大学（原西安公路学院）校长，现任中国工程机械学会副理事长，孙祖望2009年接受《中国经营报》采访时曾表示：西安达刚目前的管理体系还是夫妻店模式，这也是诸多民营企业共同面临的管理瓶颈问题，西安达刚要持续发展，就必须实施更为科学和现代化的管理制度。

实际上，不只是独董、财务总监及董秘发生变更，该公司之前的保荐人和会计师也不是目前申报的保荐人和会计师，据媒体报道，该公司原保荐人是联合证券（现变更为浙商证券），改制时会计师是天华中兴会计师事务所（现变更为立信会计师事务所）。

据《中国经营报》报道称：记者独家获得的消息显示，西安达刚搭乘2009年创业板第一批IPO公司的梦想，因为保荐人联合证券的某些变故，已经粉碎。对此变故，孙建西很恼火，‚这件事令我有些生气，毕竟一开始我就没有想过要上市，这么好卖的产品，也不需要上市去‘圈钱’再扩大投资。‛孙建西说。西安达刚在上市之路上业已骑虎难下。

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既然上市好处这么多，李太杰夫妻就决定把西安达刚包装上市。为了满足上市要求，西安达刚一次性缴纳了高达3000多万元的股本结构改革税款等。然而，本次保荐人变故让西安达刚陷入了短期内不能上市的窘境，这让孙建西陷入了深深思考中：要是不选择上市，用那3000万元税款是否早已建好新厂房了？

这是西安达刚近三年支付税费情况：

从招股书上看并没有找到西安达刚补税上市说明，那么西安达刚补缴的3000多万元税款去哪里了？如果考虑2007年末整体变更股份公司自然人股东的个人所得税，但因为股本只有4900万元，最多只须交980万元的个人所得税，还有的2000多万元的缴税款是什么？笔者怀疑整体变更为股份公司时可能对报表进行了调整，导致补缴增值税和企业所得税，但IPO招股书却反映不出这个事实。

笔者又发现，西安达刚是五块牌子、一套人马：

达刚机电是西安达刚的前身，而华一公司、达刚工程、达刚设备和达刚车辆是实际控制人控制的四家公司，上市之前，为避免同业竞争和关联交易，该四家公司现已全部注销：

笔者之前曾在《金仕达为宁及榕基软件IPO折戟：同业竞争岂可一销了事？》一文中指出：

‚同业竞争与关联交易‛涉及发行人的业务独立性，IPO招股书有专门一章对此作出说明，根据IPO规定发行人的业务必须独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。为了解决同业竞争

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及关联交易问题，投行一般使出三招：买、卖、销。‚买‛就是发行人购买同业竞争或关联交易公司，这样一般会涉及同一控制下的企业合并；‚卖‛就是将同业竞争及关联交易公司转让给独立第三方；‚销‛就是将同业竞争和关联关联公司注销。笔者发现，不管是‚卖‛或‚销‛都存在很大的隐患，‚卖‛极容易导致关联方非关联化，涉嫌隐性同业竞争和关联交易，由地下转向地下；‚销‛与‚卖‛类似，且以‚销‛解决同业竞争往往构成同一控制下的企业合并，但此举之前为业界和监管层所忽略，大家只关注‚关联交易非关联化‛问题，没有关注‚构成同一控制下的企业合并‛事实，金仕达为宁和榕基软件就是两个鲜活案例，警示投行在解决同业竞争和关联交易时以‚买‛为上策，‚卖‛和‚销‛为下策，否则极容易出事。

西安达刚有四家同业竞争的公司，这四家公司理应在IPO改制时通过购买方式成为发行人的有机组成部分，遗憾的是发行人将四家同业竞争公司一销了事，这一销背后隐瞒了发行人历史部分沿革，因为目前的业绩实际是五合一的业绩，发行人将同业四家公司注销，并将同业的部分资产收归已已有，这实际已构成同一控制下的合并，但显然，发行人没有适用同一控制下的企业合并规则编制IPO财报，这导致历史业绩被低估，成长性被高估。尤其是本案，笔者怀疑发行人通过同业四家公司隐瞒了巨额收益，将同业公司注销实际等同偷逃巨额税款。

这是发行人IPO报告期内的业绩：

尽管西安达铡营业收入从2007年度的0.8亿元增长至2009年度的1.34亿元，净利润从2007年度的0.31亿元增长至2009年度的0.46亿元，但考虑到报告期内三年会计年度会计主体不可比，我们无法判断西安达刚2009年度收益是否比2007年度有所增长。

综上，西安达刚注销四家同业公司掩盖了该公司部分历史沿革事实，并导致IPO报告期内业绩缺乏可比性；且该公司IPO报告期内保荐人、会计师发生变更，独立董事、财务总监及董秘也发生变动，这表明该公司公司治理仍存在严重缺陷，在IPO改制时也没有立即注销四家公司，导致发行人五独立无法保证，资产及业务也不完整，故笔者认为该公司目前上市条件仍不成熟。

三、江西华伍：离奇的同一控制下业务重组会计（过会）

夏草

中国证监会5月17日晚间公告称，在证监会创业板发审委今日召开的2010年第27次、第28次工作会议上，江西华伍制动器股份有限公司（以下简称江西华伍）的首发申请获得通过，上海天玑科技股份有限公司和深圳市脉山龙信息技术股份有限公司首发申请则未获通过。

江西华伍本次计划发行1950万股，发行后总股本为7700万股。公司主要从事工业制动器及其控制系统的研发、设计、制造和销售。公司是目前国内生产规模最大、产品品种最全、行业覆盖面最广并具备较

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强自主创新能力的工业制动器专业生产商和工业制动系统解决方案提供商，是我国工业制动器现有六项行业标准中五项行业标准的第一起草单位。

这是江西华伍上市前的股权结构：

实际控制人为聂景华，IPO业绩如下：

江西华伍过会之后，《华夏时报》立即对其关联交易发表质疑：

纵观江西华伍的成长历程，振华重工在当中起到了决定性的作用，不仅在公司的几轮增资中累计出资1900万元，更重要的是，振华重工是江西华伍的第一大客户。

据招股说明书披露，2007年至2009年期间，江西华伍对振华重工和上海兴港的合计销售收入分别为1.15亿元、1.12亿元和1.12亿元，占同期营业收入的比例分别为63.52%、34.05%和30.78%，其中上海兴港为振华重工旗下企业。

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仅次于振华重工的客户是华伍电器和大连华伍，其中大连华伍的法人代表为聂菊华之女聂辉艳，华伍电器的法人代表为聂景华。很难想象，公司的前四大客户和江西华伍之间均属于‚自产自销‛式的关联交易。笔者浏览了一下招股书申报稿，发现该公司确实关联交易较大：

尤其是2007年度对振华重工和上海兴港的收入占比高达63.52%，当然好在IPO报告期内关联收入比重逐年降低，上市前降低至30.78%；但是关联交易比重仍然畸高，而且笔者发现2007年毛利率畸低，不到20个点，而到了2009年毛利率增加一倍有余，毛利率上升至40%。对于IPO报告期内毛利率急剧上升的现象，笔者一直很关注。那么江西华伍IPO报告期内毛利率为何急剧上升？原来与重组有关。

发行人江西华伍前身是丰城公司，全称是上海振华港机（集团）丰城制动器有限公司，从名称上可见发行人前身曾经是上海振华港机子公司，丰城公司在2007年末整体变更为股份公司之前收购了同一控制人控制的华伍电器（全称江西华伍起重电器（集团）有限责任公司），这是华伍电器收购前后的财务状况：

丰城公司收购华伍电器构成同一控制下的业务重组，但不构成同一控制下的企业合并，为什么？原来，丰城公司不是整体收购华伍电器，而是将华伍电器分解，分别收购其经营性资产和两家子公司，然后华伍电器清偿债务之后注销。

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这样，丰城公司收购华伍电器经营性资产就不构成同一控制下的企业合并，而收购华伍电器两家子公司华伍重工和华伍精密仍构成同一控制下的企业合并。2007年毛利率畸低是因为华伍电器经营性资产前十个月没有并表：

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笔者认为根据“实质重于形式”原则，丰城公司收购华伍电器经营性资产和子公司应视为整体收购，统一适应同一控制下的企业合并，该公司IPO申报稿2007年收入是2.81亿元，而不是目前声称的1.82亿元。如果是这样，则该公司IPO报告期性成长性一般，华伍电器2007年净利润就高达0.28亿元，这还不考虑最后两个月经营性资产剥离导致的亏损，而发行人江西华伍2008年净利润只有0.28亿元，合并之后净利不但没有增长，反而下滑，笔者怀疑该公司之所以不适用同一控制下的企业合并是故意低报2007年报业绩，但这样的会计处理显然是非常荒唐的。

网友杜撰也认为：应当是原计划用华伍电器上市的，所以2007年3月还增加注册资本到1.5亿，估计碰到啥障碍了才换个主体上。华伍电器2007年12月将丰城公司股份转让出去，并由丰城公司反向收购华伍电器经营性资产和主要子公司。从全部收购华伍电器经营性资产及同一控制人这个要点看，应当符合同一控制下业务合并的概念。对华伍电器应当做同一控制下业务合并处理。

江西华伍“子代母IPO”背后是母公司有难言之隐，存在IPO实质性障碍；但重组改变不了母公司上市的实质，如今形式重于实质，隐瞒母公司历史业绩，涉嫌偷逃巨额税款，这样不规范的IPO也能过会是

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在羞辱资本市场从业人员的智商。

四、“央企”航天生物被否：假、大、空的典型

夏草

又一家央企要上创业板了：证监会创业板发审会11月20日晚间公布称11月25日将审核北京东方红航天生物技术股份有限公司（以下简称航天生物）IPO申请，该公司实际控制人是中国航天科技集团，公司主营空间生物品：

一、假央企，真私企

按照过去惯例，央企上市过会几乎没有悬念，如果该公司上市，将成为国内航天生物第一股，这是发行前后股权结构：

航天生物上市前有十位股东，国有股所持比例只有37%，PE持股12.7%（庞彩皖和江苏新业），而管理层持股比例高达50.3%，据招股书称：

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这是该公司上市前的股权结构图，尽管邱斌出具了一致行动的承诺函，但该公司国有股东发行前持有37%股份，发行后除了流通股稀释外，还要给社保2.47%股权，控股股东及关联方只剩下25.28%股权，而管理层还持有37.73%股权，该公司控股股东与管理层持股差距进一步拉大，故笔者对发行人的央企控股公司身份深表怀疑，这实质是一家央企参股、管理层控股的企业。

更令人感到可怕的是发行人报告期内存在严重的内部人交易，这是该公司前五大客户名单：

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据招股书披露，2007年第一大客户、2006年前两大客户都是管理层私人公司：

邱斌2004年5月起至今任公司董事兼总经理：

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邱斌控制人的私人公司竟然成为其任总经理国企的前两大客户，而且竟然占同期发行人销售额的86%。这种行为严重损害了发行人的利益，且构成法律上的同业禁止，所得的收益要全部归还给发行人。创业板第一家被否公司南京馨能被否的原因就是2006年度存在关联交易输送利益的嫌疑，但是南京馨能与航天生物相比，简直是小巫见大巫，而且性质也不一样，航天生物这是国企向私企输送巨额不法利益，奇怪的是保荐人及律师竟然没有对此行为性质发表意见，笔者怀疑此举实已构成刑事犯罪，但更奇怪的是该公司竟然能通过层层审核，俨然已成为一家央企拟上市公司，离成功上市只有一步之遥。

该公司在改制上市前有一次股权转让比较可疑，引起笔者关注 ：

我们来看一下这三位股权受让人简历：

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王增强有很强的资本背景，在多家券商任过高管，发行人IPO离不开他，有以股份换上市通道不法利益输送之嫌；李娥与邱斌上世纪九十年代曾在山东三株共事过，邱斌、李娥、牛晨此后还都在北京航天东方红天曲销售有限公司共事过，当时邱任总经理，李任财务总监、牛任副总经理，这家公司应该是航天生物的私人经销商；2004年邱到发行人任总经理，李、牛二人却跑到邱私人控股公司上海寰誉达分任总经理及财务总监，后又全部到发行人工作，分任常务副总经理及副总经理。

笔者据此怀疑邱斌2004年入主发行人之后就控制了航天生物，但名义上仍是国企控股，故导致发行人与邱斌私人公司公私不分，邱斌私人公司2006年与发行人关联销售额竟然高达86%。李、牛二人长期追随邱，邱、李、牛三人已形成发行人内部铁三角关系，这三人是发行人的第二、三、四大股东，持有股份42.57%，再加上邱的老婆持股3.51%，这三人持股就高达46.08%，远超过了实际控制人及关联方37%持股比例，这更加印证了笔者对这家公司实际控制人的怀疑，管理层才是真正的一致行动人。实际上，就是到了2008年、2009年，前五大客户怀疑还有关联企业，这家公司IPO报告期内业绩很难让人相信是真实的，一个是关联交易非关联化，另外一个是关联交易输送利润甚至造假，因为销售渠道完全控制在管理层私人公司手中。

二、大航天，小三株

这是航天生物IPO报告期内业绩：

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该公司报告期内成长性良好，收入及净利均有大幅增长，三大产品报告期内收入结构如下表：

这三种保健品都是空间生物品，据招股书披露：

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天曲牌益脂康片功能是降血脂，航天东方红牌航力片是增强骨密度，东方红一号牌宇航口服液是增强免疫力，都是流行的保健品，可惜保健品市场竞争剧烈，该公司主打的天曲牌益脂康片市场占有率只有3.5%：

邱斌为首的管理团队曾在山东三株呆过较长时间，善长保健品营销，充分利用了发行人航空般天背景，大打“航天生物”、“空间生物”等概念，并以“东方红一号”等品牌推销保健品，保健品卖得就是概念和

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信任，航空央企背景再加上“东方红一号”等响亮口号，使发行人近几年业绩得到迅猛发展，但是该公司“航天营销”、东方红概念也有挫折，据招股书披露：

这是该公司披露的已申请未审批的部分商标：

这些商标几乎都带有航天、东方红或神舟等字眼，但是2007年都申请了，现在还没批下来，可是细心读者会注意到，发行人已在东方红一号牌宇航口服液用了这个未批准的商标：

三、空研发，实忽悠

实际上，航天生物并不是五院（发行人国有行政主管部门中国空间技术研究院）唯一的航天生物研发

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成果民用平台，五院旗下还有一家全资子公司叫神舟天辰科技实业公司（天辰实业），天辰实业旗下有一控股子公司叫神舟生物科技（神舟生物），神舟生物主要产品为辅酶Q10、糖化酶，该公司主打产品还真得有点象空间生物：

发行人原来也放在天辰实业中，与神舟生物同受天辰实业控制，但在上市前又将该公司剥离出来：

五院下属还有一个空间生物实验室，这才是空间生物真正研发平台，发行人研发力量薄弱，需借助五院的研发平台进行核心研发工作，且该公司两位主要研发人员（首席科学家谢申猛及研究部副主任庞欣）也是兼职人员，实际也是五院研究人员，这充分说明发行人技术严重依赖于五院：

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小结

综上，航天生物实质是一家普通的保健品公司，且市场份额远不如当年山东三株，但该公司利用消费者对中国航天事业的热爱和信赖，大打航天生物概念忽悠消费者，严重损害了东方红及航天人在老百姓中的光辉形象；航天生物报告期内部人交易严重，名为国企实为私企，公私混营，销售渠道完全控制在管理层私人公司手中，研发严重依赖五院，涉嫌隐瞒实际控制人和关联方及关联交易，公司治理存在严重缺陷。

1、关联交易

航天生物2006年和2007年的第一大客户上海寰誉达生物制品公司、2006年的第二大客户上海天曲生物制品公司，均为关联企业。航天生物2006年向这两家公司销售2524.74万元，占同期销售收入的85.96%。

2、股东频繁更迭

航天生物股东频繁更迭，在历史沿革中共计现身过11名法人股东和11名自然人股东，总共发生过16次股权变更，部分‚过客股东‛与原有股东之间是否有关联是否存在委托持股等情形已无从考证。

3、成长性不强。

09年上半年盈利不到08年的一半，不能体现创业板企业的高成长性。

4、产品存在较大的经营风险

航天生物主营的保健食品行业波动性大，企业对某一产品的依赖性强，产品生命周期相对较短，历史上疾速陨落的保健品牌众多。公司的天曲牌益脂康产品2001年面市后，一直无法打开局面，经营连年亏损，直到2004年，天曲产品获市场认可后才一举扭亏。近年，天曲益脂康片的销售额一直占总额90%以上。

5、技术和知识产权依赖。

第一大股东航天宇通的上级管理单位为中国空间技术研究院（简称“五院”），公司需借助五院的研发平台进行核心研发工作；且该公司两位主要研发人员（首席科学家及研究部副主任）皆是五院研究人员，在公司只是兼职，说明航天生物的技术和人员严重依赖于五院。该单位是目前唯一能够提供上述设备和资源的单位，发行人的研发过程对控股股东的上级单位存在明显依赖；同时发行人某项技术科研成果的研究也需以另一单位的具有唯一性的科研成果为前提。因此发审委认为发行人不符合《暂行办法》第十八条的规定。

附：独立性及关联交易操纵利润风险

关联交易审核风险：五公司三否两过

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夏草

法条：

第十九条 发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

第三十二条 发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。

——《首次公开发行股票并上市管理办法》

第十四条 发行人应当具有持续盈利能力，不存在下列情形：

（四）发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖；

第十八条 发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。

——《首次公开发行股票在创业板上市管理办法》

案例：

南京磐能电力科技股份有限公司（被否）

发行人与南京力导投资咨询有限公司（以下简称‚力导咨询‛）及其前身南京力导保护控制系统有限公司（以下简称‚力导保护‛）、南京力导金融信息研究所（以下简称‚力导信息‛）及其前身南京力导电子系统研究所（以下简称‚力导研究所‛）的关联关系未得到充分有效的说明。

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 成长性不足。2008年公司净利润相比2007年为负增长。

 独立性欠缺。公司报告期第一年的销售收入和利润主要来自于控股股东，尽管其后有所改善，但其独立的市场运作能力、独立应对市场竞争的能力还必须时间来检验。

 真实性存疑。原始报表与申报报表存在较大差异，对是否存在调节收入、成本无法作出合理解释。 信息披露不充分。招股说明书中对公司商号、人员、技术、品牌等方面的描述不够清楚，委员对公司业务的完整性、独立性无法判断。招股说明书隐瞒被行政处罚等对其有重大影响的事件。

芜湖安得物流股份有限公司（被否）

芜湖安得物流股份有限公司不其关联公司在提供服务、租赁场地、提供业务咨询、借款不担保方面存在关联交易。2006年、2007年、2008年及2009年1-6月,发行人不其控股股东美的集团及其附属公司发生的业务收入占同期营业收入的比重分别为38,19%、32.53%、29.56%、27.47%,关联交易产生的毛利额占总毛利的比重分别为48.18%、42.28%、34.51%、30,82%。

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西安隆基硅材料股份有限公司（被否）

在西安隆基的招股说明书中明确提到，公司2007、2008、2009年度（以下简称报告期）向前五大客户的销售收入占营业收入的比重逐年增加，分别为66.24%、82.03%、86.61%。

而洛阳尚德及无锡尚德在报告期内均为西安隆基的第一大客户，西安隆基向洛阳尚德及无锡尚德的销售（劳务）收入占当年营业收入的比重分别为18.00%、35.83%、67.61%，销售额在2009年也达到了5.18亿元。而2009年的信息显示，西安隆基对第二大客户中电电气的销售额仅为6268万元。

然而无锡尚德不仅仅是西安隆基的第一大客户，也是公司的股东之一。2008年5月，无锡尚德增资131.025万元购买了西安隆基4.98%的股份，最终经过股权变动，无锡尚德在西安隆基所持有的股权比例为4.73%，成为公司的第七大股东。有业内人士认为，无锡尚德的一举一动都将影响到西安隆基的前途。公司自己也在招股说明书中明确指出，‚上述客户如果经营状况发生问题而减少或者取消订单，将对公司的销售业绩和财务状况造成不利影响。‛

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保代培训笔记：公司从事多晶硅切片生产。原材料2007年度、2008年度和2009年度单价与单位成本的分别为132.58元/公斤、171.25元/公斤和38.78元/公斤，毛利润率在2007年度、2008年度和2009年度分别为7.43%、7.25%和8.59%。单晶硅棒2007年度、2008年度和2009年度单价与单位成本的差价分别为746.01元/公斤、287.19元/公斤和117.15元/公斤。

1、关联销售：公司报告期内向关联方销售货物（全部为单晶硅片）的金额分别为4008万元、22097万元和44740万元，分别占当年单晶硅片销售收入的比重为52%、49%和80%。另外，公司2009年末的应收账款较2008年末大幅增长，由2008年末的2638万元大幅增长至12263万元，公司2009年净利润、毛利率均高于同行业的主要原因是其2009年上半年执行了关联销售合同。

2、定价异常：2008年延迟执行的与关联方单晶硅片合同，累计合同金额为10564万元，上述执行价格大约为48元/片，而2009年6月单晶硅片市场价格为17.8元/片，若以市场价格测算，公司2009年多计入及毛利6300万元，业绩则大幅下降。2009年上半年执行了2008年延迟执行的单晶硅片合同，累计合同金额为10564万元，上述执行价格大约为48元/片，而2009年6月单晶硅片市场价格为17.8元/片；涉嫌操纵利润，导致发行失败

广东金刚玻璃科技股份公司（过会）

从2008年开始，金刚玻璃的上下游都开始浮现南玻集团的身影，而且影子越来越浓。关联路线演绎是：上游，金刚玻璃向南玻子公司（深圳南玻、广州南玻等）采购浮法玻璃原片；下游，金刚玻璃向南玻子公司（东莞南玻工程、吴江南玻工程、天津南玻工程等）销售特种玻璃产品。

2008年，南玻全资子公司东莞南玻工程成为金刚玻璃的第三大客户，涉及销售金额达1215.57万，占金刚玻璃当年全部营业收入的6.3％。2009年，东莞南玻工程一跃成为金刚玻璃最大的客户，销售金额达2217万，占其2009年全部销售收入的8.69％。而在金刚玻璃的前五大供应商中，南玻集团的身影也很显眼。2009年，南玻子公司东莞南玻工程和广州南玻赫然出现在金刚玻璃的前五大供应商名单上。

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一言概之，南玻集团是金刚玻璃2009年的第一大供应商，涉及采购金额达4079.23万，占全部采购额的28.37％；同时，南玻集团也是金刚玻璃的第一大客户，涉及销售金额2461.46万，占全部销售额的9.65％，依存关系可见一斑。

江西华伍制动器股份有限公司（过会）

纵观江西华伍的成长历程，振华重工在当中起到了决定性的作用，不仅在公司的几轮增资中累计出资1900万元，更重要的是，振华重工是江西华伍的第一大客户。

据招股说明书披露，2007年至2009年期间，江西华伍对振华重工和上海兴港的合计销售收入分别为1.15亿元、1.12亿元和1.12亿元，占同期营业收入的比例分别为63.52%、34.05%和30.78%，其中上海兴港为振华重工旗下企业。

仅次于振华重工的客户是华伍电器和大连华伍，其中大连华伍的法人代表为聂菊华之女聂辉艳，华伍

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电器的法人代表为聂景华。很难想象，公司的前四大客户和江西华伍之间均属于‚自产自销‛式的关联交易。

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第二篇：关于关联交易及同业竞争情况的说明

关于关联交易及同业竞争情况的说明

经自查，最近三年公司及子公司无与持有公司或子公司5%以上股权的关联人进行的单笔交易金额3000万元以上的重大关联交易。

XX公司

2014年X月X日

第三篇：关联交易与同业竞争

关于拟上市公司独立性的信息分享

拟上市公司独立性是监管机构审查的重点，因为独立性是影响企业持续盈利能力最核心的因素之一。所以在过去的几年中，拟上市公司独立性瑕疵、持续盈利能力和成长性不足是公司上市被否的三大主要原因。所以在本文中，我主要是从企业独立性方面来解释一下其可能存在的问题以及相应的预防和解决思路。拟上市公司独立性欠缺的问题可以分为两大类：第一是对内独立性不足，表现为公司对主要股东的依赖，容易产生关联交易，资金占用，同业竞争，公司治理结构等问题。第二是对外独立性不够，表现为公司的客户，市场，技术，商标或者业务上对其他公司的严重依赖。在这里我主要展开解释一下同业竞争，关联交易以及对重大客户的依赖，这几方面的问题未来或许会在我们所投的项目中遇到。

一、同业竞争

同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股股东与相对控股股东）、实际控制人及其所控制的企业从事的业务构成或可能构成直接或间接竞争的关系（这里请特别注意，与上市公司构成竞争关系的，不仅包括控股股东本身，还包括其亲属及亲属控制的企业）。同业竞争包括三个关键要素：a.同业竞争的主体，包括发行人、发行人的控股股东、实际控制人、实际控制人所控制的其他企业。b.同业，指从事相同或相似业务。c.竞争，指在业务的客户对象、产品、劳务的可替代性、市场差别等方面确实存在竞争关系。

如果上市公司与其关联企业存在同业竞争关系，那么它们就有可能在市场拓展、产品开发和布局、对外合作等方面存在利益冲突，控股股东就可能进行干预，利用其控制力，影响上市公司与其关联企业之间的“竞争”，使得上市公司及其关联企业无法在完全竞争的市场环境下发展经营业务，极容易导致上市公司与其关联企业之间的利益转移，这样不仅会损害中小股东的利益，另外上市公司的财务业绩表现也就不再是其独立经营结果的真实反映。

同业竞争关系只是为控股股东的利益输送提供了一条便利的渠道，与股东是否进行违规行为并无必然关系，但是这种渠道的存在降低了股东违规的成本而提高了监管机构对股东行为进行分辨和监管的成本。监管机构认为，在同业竞争的问题中，整个利益转移难以判定更难以量化和监控，监管者无法对公司经营过程中的每项决策进行效果评估，判断决策者的主观动机，判断潜在信息的获益方等。本着保护中小股东利益和维护资本市场公平性、资源配置的有效性的监管基本原则，这一问题最有效的办法就是禁止形成同业竞争关系。所以公司法中规定的，企业的董事、经理、核心技术人员所签署的《竞业禁止协议》也是体现了这一思想。这样我们就清楚了这一问题在IPO过程中的重要性。

同业竞争产生的原因，一般情况下是由于企业在发展过程中分拆上市造成的，也有企业改制造成的（一般多为国有企业）。大股东所控制的企业的几种业务或其控制的几家企业中有某一种业务或一家企业由于广阔的市场空间，巨大的发展潜力，致使大股东产生了让其单独上市的想法，而由于其拟上市的公司在上市前必然和其他关联企业有着千丝万缕的关系和业务来往，甚至业务有重叠的部分。在我们所投资的企业中，可能会存在这样的情况，例如优势物联网和优势科技，由于其技术的相通性可能会在某些硬件产品及系统集成业务上产生业务重叠，并可能会构成证监会判定的潜在业务竞争关系，如果该企业面临IPO，这个问题就会成为隐患，这就要求我们要提前发现问题，尽可能早的做相应调整和处理。对于同业竞争，通常解决的办法就是签订协议承诺、委托租赁、“买”、“卖”、“销”： 1.用协议和承诺的方式来解决同业竞争

由与拟上市公司产生竞争的关联方做出承诺，在经营过程中不损害拟上市公司的利益。其中比较典型的一种方式是双方签订市场划分协议，目前这种用市场划分协议过会成功的企业就晋亿实业等很少数几家。这一方式的成功率非常低，监管部门一般不会认可这种解决办法。

晋亿实业的成功也是有其特殊性的（1.市场足够大，上市主体晋亿实业和其两家关联公司晋纬控股、晋禾企业总共的营收还不到总市场份额的1%，三家各自的发展空间十分广阔。晋亿实业主要市场在中日韩，而欧洲市场是晋纬控股的固有市场，先于上市主体进入。美洲市场是晋禾企业的固有市场，先于上市主体进入。因此这两家关联公司与上市主体晋亿实业的关于同业竞争的市场划分协议才能被监管部门认可）。这一案例背后的理论依据是证监会的《股票发行审核备标准忘录》第一号：“对审核中发现公司与竞争方存在相同、相似的业务，应请公司做出解释。如有充分依据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，存在明显细分市场差别，而且该市场细分是客观的、切实可行的，不会产生实质性同业竞争的，则要求公司充分披露其与竞争方存在经营相同、相似业务及市场差别情况”。2.托管和租赁

是现实操作中使用的比较多的一种办法。所谓托管就是指，将关联方的竞争性资产委托给拟上市企业代为管理运营，拟上市公司按一定比例收取托管费用。租赁方式是指，关联方将竞争性资产租赁给拟上市 公司，由拟上市公司完全自主经营，并按期支付给关联方租金。这两种方式的基础都是拟上市公司在被委托和承租竞争性资产的时候拥有其完全独立的控制权，在拟上市公司的管理下统一经营，进而消除同业竞争。这种托管或者租赁合同的期限可以设置为自协议生效之日起至上市主体与关联方不再存在同业竞争为止。3.买的方式

及将关联方竞争性资产以公允的价格购买到拟上市公司旗下，与拟上市公司业务整合后统一上市，从而彻底消除同业竞争，这种方式是最完美的一种解决方案，也是监管部门所乐意接受的方案。4.卖的方式

及将拟上市公司存在同业竞争的业务出售给独立的第三方，进而消除同业竞争。

5.销的方式

及将产生同业竞争的关联方企业直接进行工商行政注销，彻底消除同业竞争。

对于“卖”和“销”的方式都存在很大的隐患，监管机构也容易对这两种方式产生质疑，同时在之前的IPO案例中也确实暴露过这样的问题。“卖”的方式，资产拥有方可以将其卖给与自己有某种特殊关系的人员（通常为亲属以外的人），容易导致“关联方非关联化”的问题，涉嫌隐形同业竞争和关联交易，“卖”只不过是将之前明的事情转入地下罢了。“销”则容易导致“构成同一控制下的企业合并”问题，就是指将注销企业的资产收入等隐含在拟上市公司下，这样就无形虚增了拟上市主体的经营收益，从而影响了与公司成长性相关的审核指标，同时还会涉及被注销资产部分偷税漏税的问题（西安达刚创业版被否就涉及这方面的原因）。对于众多的中小私营企业来说，存在一定的关联关系，同业竞争等都是很正常的情况，这也真实的反应了公司的历史沿革，所以企业可以正确对待这样一种情况，应该积极的运用科学的方式将这个问题解决好，监管部门也很承认这种情况的存在的客观性。

二、关联交易

关联交易，就是企业关联方之间的交易，关联交易是公司运作中经常出现的而又易于发生不公平结果的交易。

首先，从我们自己来说，应正确的看待关联交易这个问题，因为它并不是只有负面效应。从有利的方面讲，交易双方因存在关联关系，可以节约大量商业谈判等方面的交易成本，并可运用行政的力量保证商业合同的优先执行，从而提高交易效率。但其不利的方面是，由于关联交易方可以运用行政力量撮合交易的进行，从而有可能使交易的价格、方式等在非竞争的条件下出现不公正情况，形成对股东或部分股东权益的侵犯，也易导致债权人利益受到损害。

关联交易在拟上市公司上市过程中是比较常见的法律问题，由于许多企业的历史沿革造成，所以监管机构在一定程度上可以接受合理的关联交易存在，因此证监会对于报会企业的关联交易的要求是低于30%而不是禁止的态度。证监会在关联交易的问题上通常采取实质重于形式的原则，及考察关联交易的必要性，交易价格的公允性，以及交易的决策程序是否公正透明等。他们会审查，关联交易是偶发性还是经常性的，以及关联交易对公司的利润贡献程度，如果关联交易是不必要的，是否有可以通过合理的手段解决。同时也很看重公司是否与关联方存在依赖甚至利益输送。

利用关联交易进行利益输送大概有三种形式：

1.销售产品与劳务，商品交易与劳务是指上市公司与其关联企业之间购销商品或提供劳务的行为，是上市公司关联交易的主要形式，很多上市公司的控股股东是其主要客户，甚至所有购销业务都发生在关联企业之间。定价政策是关联购销的一个核心问题，购销过程中影响利润的定价方式非常模糊，从而成为控股股东转移资金的主要手段。控股股东通过低价向上市公司购进产品再以市场价格出售、向上市公司高价提供原材料、向上市公司高价转让低质资产或无形资产等关联购销的方式，转移上市公司资产或利润。

2.资金占用，关联企业尤其是控股股东以应收账款或其他应收款等方式拖欠上市公司资金和无偿占用关联企业募股资金，甚至向上市公司低价收购产品然后转售以获取收益，却不向上市公司支付价款，致使上市公司应收账款不断增加，资金长期被占用。这是控股股东占用上市公司资金最直接的方式。资金占用行为严重影响了上市公司的正常经营，导致一些上市公司陷入经营困境。3.资产重组。资产重组的关联交易主要有资产置换、资产购置、资产剥离等方式，这些方式己经成为控制性股东掠夺上市公司财富的主要手段。集团公司通过对实物资产的夸张描述，以较高的评估价格卖给上市公司，从而达到套取上市公司现金或减少对上市公司应付款项，改善集团财务状况的目的。上市公司高价购买的资产表面上优质，实际上其价值远远低于当初的估计价，只能是贱卖甚至闲置。除实物资产外，集团公司也可能通过实质上的不等价交易，将无形资产以高价卖给上市公司或与上市公司拥有的债权进行置换，改善集团公司的资产质量。与实物资产一样，交易价格以评估价为准，由于评估的专业性强，可验证性差，因而成为上市公司与集团公司进行利润转移的隐秘渠道之一。

对于关联交易，证监会的要求是，“企业应正视关联交易的存在，同时应说明关联交易发生的原因、时间、金额和比例。对于存在的一般商品的关联交易，通过与无关联第三方的同期报价比较说明价格的公允性。对于企业资产或股份的价格以资产评估机构的评估结果而定说明其公允。说明关联交易决策程序的公正性”。

现实实践中，企业可以通过一系列监管控制关联交易的措施来规范其行为，同时也被证监会所认可。可以制定公司内部的《关联交易制度》对公司关联交易的审批程序进行明确，关联股东回避表决，同时说明交易价格公允。

举例，上市公司南都电源在IPO时处理关联交易的方法是，现行《公司章程》对关联交易公允决策程序进行了规定，同时现行的《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《独立董事工作规则》、《关联交易公允决策制度》等内部制度对审查、批准关联交易的具体程序作了进一步的规定。另外在此决策机制之外，南都电源全体独立董事对关联交易的公允性发表独立意见，同时公司第一大股东、实际控制人以及持股5%以上的股东分别作出《规范和减少关联交易的承诺函》。

三、对于重大客户的依赖

重大客户依赖问题也一直是证监会比较关注的点，因为严重的依赖于某个或某几个客户或者供应商，会直接威胁到公司的正常经营，对公司能否连续经营以及持续盈利能力产生了重大影响。

判断公司是否构成重大客户依赖主要有两点： 1.企业是互相依赖还是企业单独依赖。

2.如果企业是单独依赖，那么依赖的对象是谁。如果企业依赖的国有大型企业，如中国移动、中石油、国家电网等，则不会构成其上市的障碍。如果企业依赖的是小型企业，或者是不知名、来历不明的企业，则很有可能会被怀疑是关联交易或者利益输送。如果企业依赖的是大型跨国企业，证监会也会对其产生怀疑，因为该跨国企业有可能随时改变合作意向而终止合作。对于重大客户依赖问题，证监会并未明确的规定向单一客户销售额达到多少比例是被禁止的。其还是遵循实质大于形式的原则，首先是要求拟上市企业要做好重大客户或者供货商的信息披露工作，“如向单个客户的销售比例超过总额的50%或严重依赖于少数客户的，应披露其名称及销售比例”。

一般情况下如果企业能证明与合作的客户或供应商能够保持稳定长久的合作关系，并且不存在有重大依赖且处于竞争劣势的地位，并且最好是有相互依赖的合作关系的，只要实质上不会对企业持续盈利能力产生重大影响的，证监会都能够从实质进行审查，并从尊重客观事实的出发给予评价。

另外，如果企业对某一家供应商有重大依赖，有可能是其行业特征所决定的，如药材供应，矿产资源供应等，企业应解释行业特点以及保持稳定性和持续性的理由。但如果企业独立于行业的整个模式之外的，则对于供应商的重大依赖问题则需要从以下几个方面进行解释： 1.依赖于单一供应商的理由。2.与其是否存在关联关系。

3.市场上是否存在其他供应商，且不选择其他家的理由。4.交易价格是否公允，是否存在利益输送。5.发行人对供应商是否有主动权。

6.是否存在降低依赖度的选择性以及是否采取降低依赖度的措施。如果对外能开拓其他伙伴，以减少对单一客户或供应商的依赖则更好。

企业的经营独立与否是关乎企业生死存亡的关键因素，为了保护好中小股东的利益，监管部门在此问题上非常慎重，同时在历年来IPO的案例中，因为企业独立性方面的问题是被否企业的重灾区，所以在这里与大家分享一些基本的知识，以便于能在今后的项目管理中更好的帮助企业。

第四篇：中国境内IPO企业同业竞争疑难问题研究

中国境内IPO企业同业竞争疑难问题研究

朱亚元1 引言

从文义上分析，所谓同业竞争，是指企业与其关联方从事的业务相同或者相近似，其相互之间的业务构成或可能构成各种情形的直接或间接的竞争关系。

根据现行有效的法律法规和规范性文件等的规定，企业拟中国境内IPO，必须消除与其关联方之间的同业竞争。其目的是避免由于同业竞争而给上市公司造成或有损害，保护各方利益主体的权益。

关于同业竞争问题，我国证券监督管理机关一直秉承“境内IPO不得存在同业竞争”的审核理念和审核标准。但是，由于企业经营管理的复杂性、市场环境的变化、法规政策的阶段性局限等各种因素的存在，对于拟上市企业是否存在同业竞争问题的判断，并非一成不变的简单明确，无论是审核机关还是证券服务机构，一直存在这样那样的疑惑，疑难问题屡见不鲜，个别案例甚至出现了激烈的争论。

因此，分析研究同业竞争判断之疑难点，探讨其中的共性和个案特征，指导企业境内IPO实务，有其明显和充分的现实意义。

本文试图通过探究疑难问题的成因，分析目前境内IPO审核中常见的疑难问题等方式，对同业竞争判断之疑难现象进行初步研究，以抛砖引玉。

一、同业竞争疑难问题的成因

同业竞争问题作为境内IPO审核中的重要问题之一，历来为证券市场参与各方所重视。同业竞争问题的判断和处理，涉及到法律环境、市场环境、社会关系、审核理念乃至认知水平等众多因素的影响，纷繁复杂。因此，在个案甚至批类案例中，难免会出现疑难点。

综合分析境内IPO审核的历史，可以发现，出现同业竞争疑难问题的主要原因在于以下几个方面：

（一）同业竞争定义的法规缺失

关于同业竞争的定义，迄今为止的法律、法规、规范性文件均未作出明确规定。目前关于同业竞争的定义只能通过法律、法规、规范性文件的规定间接理解和把握。

例如，中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1号——招股说明书（2006 年修订）》规定，拟上市公司应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，拟上市公司应对是否存在同业竞争作出合理解释。

据公开资料，证监会发行监管部于2010年11月作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》，该纪要中先后使用了“相竞争业务不构成同业竞争”、“相关联业务”等措词。

尽管上述规定中的这些措词在一定程度上反映了证券监管机构对于同业竞争的定义理解。但是不可否认的是，标准定义的缺失，在很大程度上影响了对同业竞争的判断和处理。

比如，有的IPO个案把“相同、相似业务”混同于“同业竞争”，在措辞上不加区分，影响同类业务经营与同业竞争的本质判断。而不少IPO案例则采用“不存在实质性同业竞争”等类似的名词，导致在判断同业竞争问题上出现风险。

这些现象都说明，同业竞争的定义缺失确实在一定程度上会导致同业竞争问题的判断和处理的歧义。

（二）关于同业竞争问题的法律规制的完善和变化

我国目前关于同业竞争问题的法律规制经历了一个完善和变化的过程，其中最近几年主要体现了同业竞争判断对象的变化和完善：

1、与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间的同业竞争

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定，发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条规定，发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。

2、与持有发行人股份5%以上的关联方之间的同业竞争

依据《公开发行证券公司信息披露编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(证监发[2001]37号)第三十八条之规定，较为多数的理解是：律师必须就拟上市公司与持有拟上市公司股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争等进行说明。

多数意见同时认为，根据该规定，IPO审核中同业竞争的判断范围扩大至持有拟上市公司5%以上的关联方，包括：持有拟上市公司5%以上股份的法人股东及其控制的企业，以及直接或间接持有公司5%以上股份的自然人股东的直系亲属所控制的企业。

3、与发行人的董监高所控制的法人之间的同业竞争

我国《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十九条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”

根据该规定，发行人的董事、监事、高级管理人员(包括董事会秘书、财务负责人及公司章程中规定的其他人)必须履行上述法定义务，保证本人控制的企业与发行人之间不存在同业竞争。

4、上述各类主体的一致行动人及其控制的企业与发行人间的同业竞争

根据《上市公司收购管理办法》（2008 年 8 月修订）的规定，上市公司收购中涉及详式权益变动报告书和要约收购报告书的，必须披露该投资者、一致行动人及其关联方或收购人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争。根据该《管理办法》，一致行动人的认定标准及其广泛，涵盖了股权关系、人身关系、协议安排、合作关系等方面。

与上述法律规制的变化和完善相伴随，对于同业竞争问题的分析判断和处理，不仅产生了不同时期的意见差异，也出现了基于理解程度的差异而形成的不同意见。例如：

有的项目只分析披露与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间的同业竞争，而不披露与持股5%以上的其他关联方的同业竞争。

由于理解深度不同，不同项目对同一类对象的披露的详尽标准不同。比如对于持有发行人5%以上股份的自然人股东的直系亲属所控制的企业，有的项目作为同业竞争的判断对象进行了分析披露。

（三）审核理念的科学性、合理性变化和完善

由于法律规制的不尽完善和审核实际的千变万化，证监会通过每年举行保荐代表人培训、公布不予核准原因等方式倡导审核理念，其中大量涉及同业竞争问题。在倡导“实质重于形式”的整体审核标准的同时，不时传递关于同业竞争问题的具体审核标准和处理方式。比如去年和今年保荐代表人培训时提出的“关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的整合问题”等。

审核理念的变化和完善，直接决定了不同时期对同业竞争问题的判断和处理。比如笔者承办的晋亿实业股份有限公司IPO项目（2006年），当时是通过发行人与同业关联方之间划分市场的方式来解决同业竞争问题的，但是此类方式之后是不被认可的，比如2007年1月沪士电子股份有限公司采用同样的方法处理同业竞争问题，即被证监会否决。

审核理念的另一个变化就是对同业竞争问题判断和处理的日趋严格性和合理性。纵观审核实践，我们可以充分感受到，审核机关对同业竞争的判断在逐步作扩大化解释，提出的处理要求在逐步完善。这种审核理念的变化推动着包括证券服务机构在内的各方主体对同业竞争问题的理解和把握的不断变化，也因此催生了大量的疑难点。

（四）各方主体理解和把握的差异性

同业竞争的判断和处理是一项复杂工作，很多事项需要遵循“实质重于形式”的标准和方法，不同主体的理解和把握肯定存在一定的差异。因此，有可能出现对于相同或者相似情况作出不同结论的情形。

此外，审核机关对同业竞争的规制和审核标准，不能完全、及时地公布相关规则，较多时候是制定一些并不公布颁行的所谓指导意见，且该等指导意见会有较快、较多的变化，导致很多证券服务机构人员难以及时、全面、准确地理解和把握审核机关的要求，从而产生较多的疑难现象。

通过对疑难现象的成因分析，我们可以发现，关于同业竞争问题判断和处理的疑难点的出现有其必然性，疑难成因的多样性也决定了疑难现象的复杂性。

二、目前常见的同业竞争疑难问题

（一）关于发行人控股股东、实际控制人及其控制的企业与发行人之间的同业竞争

疑难问题一：特殊类型的控股股东（实际控制人）或其控制的企业与发行人之间的同业竞争问题。

比如，控股股东为多人的情形、存在共同控制实际控制人的情形等。

对于这样的情形，应当逐一分析每一位控股股东（每一位实际控制人）及其控制的企业的情况。

案例：荣信股份

根据该公司的招股说明书的披露，该公司的控股股东左强和深港产学研，而实际控制人为左强、崔京涛、厉伟。通过分析发行人与每位控股股东、每位实际控制人及其控制的企业的情况，发行人认为各方之间均不存在同业竞争。

疑难问题二：与发行人子公司之间的同业竞争

案例：信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司

根据2012年2月预披露的《信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司招股说明书》，由于发行人通过全资子公司从事部分与实际控制人相叠合的业务，发行人为避免产生潜在同业竞争，将两公司逐步转型为项目管理公司，停止与实际控制人的竞争业务。

可见，发行人认为其子公司存在与实际控制人之间的同业竞争，并据此进行了处理，消除该等同业竞争。

（二）如何把握发行人与其5%以上股东之间的同业竞争问题

疑难问题一：5%以上股东所控制企业与发行人的同业竞争问题。

关于5%以上股东所控制企业与发行人的同业竞争问题，目前为审核机关所关注，因此必须谨慎判断和处置。我们应当根据发行人的股权结构（特别是属于前几大股东的，或者是股权比较平均的）、该股东对发行人董事会和经营管理层的影响和控制力、该股东与其他股东的特殊关系、历史上是否存在关联交易等详细情况，慎重行事。

案例：天津膜天膜科技股份公司

根据2012年2月预披露的天津膜天膜科技股份公司招股书，广州华益持有发行人2400万股，占股本的27.586%，为公司第二大股东；广州华益的实际控制人为发行人董事林晋廉，其对外控股了多家公司、参股泰国水务49%、设定了私人信托基金，其亲属控制了华益建筑。为此，林晋廉对外转让了泰国水务49%的股权。此外，广州华益变更了经营范围，不再从事发行人在广州地区的经销业务，将与发行人业务有关的业务关系整体移交给了发行人，解决了与发行人之间的潜在同业竞争。

疑难问题二：持股5%以上且对发行人的销售、生产、研发等有比较重大影响的股东与发行人之间的同业竞争问题。

案例：杭州炬华科技股份有限公司

根据杭州炬华科技股份有限公司招股说明书，余钦为发行人持股5.7%的股东，其控制的上海振浩电子科技有限公司从事与发行人相同业务。为此，2011年12月，余钦将其持有的上海振浩电子科技有限公司全部股权（51%）出让给该公司的原有其他二位股东，且承诺不再从事与发行人及其子公司相同或相似的业务。发行人同时披露，上述股权转让真实，不存在委托持股情形。

另据招股说明书披露，余钦在电力系统有多年的工作经验，后为发行人引入。余钦成为发行人股东后，在制定以智能电能表及用电信息采集系统产品为核心业务的发展规划、产品规划及产业发展实施计划等方面起到了一定的作用。

从上述两个案例的披露分析，两家企业都判断认定了持股5%以上的非控股股东与发行人之间构成了同业竞争。

（三）关于发行人与董监高之间的同业竞争问题

关于董监高对发行人承担的避免同业竞争的义务是否应当及于其近亲属问题，存在一定的争议，但是按照谨慎和实质重于形式的原则，多数的观点是肯定的。此外，从保荐代表人培训和审核实务分析，目前证监会对董监高与拟上市公司之间的同业竞争较为关注，特别是对于发行人的销售、生产、研发等有比较重大影响的董监高。

案例：四川明星电缆股份有限公司

根据四川明星电缆股份有限公司招股说明书，该公司5%以下股东、副董事长盛业武（公司关键管理人员、发行人董事、总经理）之姐姐盛业翠女士控制的华润电缆与发行人同业，但是保荐机构和发行人律师认为：华润电缆与发行人在主要财产、人员、生产基地、客户和供应商、采购和销售渠道等方面相互独立，发行人与华润电缆之间的关联交易定价公允，不存在转移利润的情形。发行人与明星电缆实际从事不同的主营业务，不存在同业竞争。同时，保荐机构和发行人律师认为，鉴于在发行人成立之后，盛业武并没有参与华润电缆的经营管理，盛业武不存在与发行人竞业的情形。

（四）实际控制人近亲属从事与发行人相同业务或者关联业务问题

证监会发行监管部于2010年11月作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》。根据该纪要，多数意见认为，我国社会的人情、亲情关系较重，民营经济发展时间较短，家族色彩较为浓厚，社会诚信意识与规范运作意识较差，简单以独立民事主体为由认为不构成同业竞争，可能不符合我国实际情况，投资者可能难以接受，也与现行相关问题的监管标准不一致。主要理由如下：

①审核实践中对于家族企业的内部股权调整均未认定为实际控制人发生了改变；

②审核实践中要求控股股东、实际控制人的亲属所持股份与控股股东或实际控制人所持股份的锁定期相同，均是上市后三年；

③《上市公司收购管理办法》中明确规定有一定亲属关系的自然人之间原则上属于一致行动人。首发中相关问题的把握应与上市公司监管的相关标准基本一致；

④控股股东、实际控制人的关系密切的亲属拥有相竞争业务，可能存在或者容易实施利益输送，不利于上市后的规范运作，给上市公司监管带来难度。

鉴于上述情况，多数意见建议目前对该问题从严把握，按以下标准处理：

①原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争；

②对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争；

③审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形；

④对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严把握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形；

⑤对于发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与发行人密切相关联的业务是否影响发行人的独立性及符合整理上市的要求，参照上述原则执行，即发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第二条的规定进行个案分析判断。

从近期的审核案例和保荐代表人培训要求所反映的情况看，上述审核标准得到了贯彻。但是，如何准确把握上述标准，仍然是一项不容易的工作。

案例一：上海锐奇工具股份有限公司案例（认为不构成同业竞争）

根据《上海市邦信阳律师事务所关于上海锐奇工具股份有限公司首次公开发行股票并上市补充法律意见书(二)》之披露：

反馈意见重点问题:发行人实际控制人直系亲属(兄弟姐妹)控制或施加重大影响数家从事电动工具生产和经营的企业。请发行人说明并披露上述公司的股权沿革、实际从事的业务、核心技术、主要产品、报告期主要财务数据及其对发行人的影响。请保荐机构和律师核查并发表意见。

律师核查意见：本所律师核查后认为,虽然发行人实际控制人吴明厅的兄姊控制或实施重大影响的公司从事与发行人相似或相近的业务,但发行人与该等关联公司在资产、人员、财务、机构、业务方面均保持独立性,报告期内未曾发生任何形式的关联交易。由于发行人主要产品定位于自主品牌的高等级专业级电动工具,与该等关联公司的产品均存在较大的差异性,发行人和该等关联公司在业务经营方面亦不存在实质的直接的竞争关系。

本案例关于不构成同业竞争的理由是：首先详细披露了实际控制人近亲属兄嫂控制公司的基本情况，包括但不限于股权沿革、实际从事的业务、核心技术、主要产品、报告期主要财务数据、关联交易等。同时，分析了该等公司对发行人的资产、人员、业务等各个方面的影响等。除此之外，还说明了产品大类属于一类，但是在动力、最终客户等方面有着根本区别，没有直接竞争关系。

上述理由使我们可以确认双方之间不存在同业竞争，因此该等理由得到了审核机关的认可。

案例二：浙江道明光学股份有限公司案例（发行人收购整体经营性资产）

根据《浙江六和律师事务所关于浙江道明光学股份有限公司首次公开发行股票并上市之补充法律意见书

（一）》之披露：

关于浙江一箭反光材料制造有限公司成立以来股权和业务的沿革情况，详细说明其与发行人、控股股东、实际控制人保持独立的认定理由、本次资产收购进展、是否符合关联交易的相关规定。关于实际控制人家族其他成员对外投资情况，是否与发行人及其控股公司存在同业竞争、关联交易等情形。(反馈意见第9 条)

律师核查意见：发行人实际控制人之弟弟控制的一箭反光与发行人之间保持独立性。并披露了发行人已经完成对一箭反光整体资产的收购。

分析本案例，可以确认，发行人对于其与一箭反光的同业经营应该是认定为同业竞争的，并据此进行了相应的处置，消除了同业竞争问题。

（五）关于一致行动人的同业竞争义务问题

根据《上市公司收购管理办法》第八十三条的规定，本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。该办法同时规定了一致行动人的认定标准，涵盖了股权关系、人身关系、协议安排等方面。

IPO实务中也大量出现了一致行动人的情形，但是IPO的法律法规及规范性文件对此却未有相关规定。鉴于审核实务中关于购并、再融资与IPO法律适用协同的客观实际，我们可以将《上市公司收购管理办法》规定的一致行动人的认定标准准用于IPO。

发行人的任何关联方都可能存在一致行动人，该一致行动人也可能为原先并非发行人的关联方。作为一致行动人的任何一个个体，理应承担与其他一致行动人同等的法律责任。因此，在判断一致行动人的同业竞争问题时，需要把握两个方面：其一，原非发行人关联方的，应当承受与关联方一样的同业竞争义务；其二，基于一致行动，原先本可以承受较少义务的一致行动人，应当承担等同于原本承担最多义务的其他一致行动人。比如，持股5%以下的股东与发行人实际控制人互为一致行动人的，则该小股东应当承担与实际控制人相同的义务。

案例：深圳市财富趋势科技股份公司（控股股东及实际控制人之一致行动人）

根据深圳市财富趋势科技股份有限公司招股说明书，发行人控股股东（实际控制人）黄山的一致行动人丁济珍（原非发行人的关联方）持有上海鹤祥99.00%的股份。上海鹤祥主要从事投资活动，且未来亦不经营与本公司相同或相近的业务。因此其与发行人不存在同业竞争。

该案例表明，发行人就是将丁济珍作为实际控制人一样来判断其与发行人之间的同业竞争问题的。

（六）PE同行业投资而引发的与发行人同业竞争问题

近年来，PE投资的专业化趋势日益显现，其在同一行业投资于竞争企业或存在上下游关系的企业的情况较为普遍。如果一家PE同时投资于上述企业，是否会因此而引发潜在的同业竞争呢？

一般来说，PE均以财务投资为主，较少会对企业生产经营实施控制或者产生实质影响，且大都会在企业上市、锁定期满后选择套现退出，因此很少会因PE同业投资而引致同业竞争疑惑。

但是，如果PE的持股比例都在5%以上，或者PE向企业派出董事或高管，或者通过各种方式对企业日常经营产生影响，甚至PE投资企业之间存在金额较大的交易等的，则可能会引发对同业竞争问题的关注。从近期的审核实务情况看，问题的担忧似乎并不能绝对避免：

案例：珠海亿邦制药股份有限公司

根据预披露的《珠海亿邦制药股份有限公司首次公开发行股票招股说明书（申报稿）》，发行人与山西普德于2009 年12 月分别就银杏达莫注射液和奥硝唑注射液产品签订了《代理协议书》，约定发行人在全国范围内独家代理销售山西普德生产的上述两种产品。而发行人的PE股东九鼎系合计持有发行人10%的股权，持有山西普德14.99%的股权（2010年2月入股）。另据披露，上述独家代理权在2011年为发行人贡献了营业收入和利润的三分之二，且毛利率很高。

珠海亿邦制药股份有限公司IPO申请2012年5月被否决，之后的公开信息即出现了“PE同业投资，有利益输送嫌疑”的疑惑。

而此前的审核情况似乎并不需要如此担忧：

案例：常州亚玛顿股份有限公司

根据常州亚玛顿股份有限公司招股说明书披露，2007年1月，江苏省国资委全资控股的江苏高科技投资集团有限公司通过其持股51.54%的常州高新技术风险投资有限公司间接持有亚玛顿上市前30%的股本即3600万股，并派出董事。

另据江苏秀强玻璃工艺股份有限公司招股说明书，2007年11月，江苏高投及其关联方共同投资持有秀强股份上市前15%的股权，并派出董事。2011年1月秀强股份登陆创业板。

根据招股说明书，上述两公司的主要产品和业务模式相似。2011年8月亚玛顿的IPO申请获得通过。

先后出现的上述两个案例表明，PE同行业投资而引发的与发行人同业竞争问题值得关注。

（七）不构成同业竞争的说明和解释之疑难问题

对于发行人与其关联方之间存在相同相似业务但确实不构成同业竞争之情况，发行人必须做出充分、合理的说明和解释。对此，如何准确予以把握，是众多IPO项目极为关注和焦虑的问题。

根据近期保荐代表人培训内容和审核实务情况，此类说明和解释可以从行业划分、技术划分、客户划分、历史原因等角度进行。但是对同业竞争的行业划分不能过细，竞争的、类似的、同业的品牌、渠道、客户、供应商等都应纳入上市主体。

案例：山东龙大肉食品股份有限公司

根据最近预披露的《山东龙大肉食品股份有限公司招股说明书》，山东龙大针对对控股股东、实际控制人控制的12家同行业（食品）公司，从业务不同、客户不同、竞争对手不同、差异形成的历史原因等方面进行了详细分析，认为发行人与该12家企业在业务、客户群体、竞争对手等方面的不同是企业在多年的经营过程中顺应市场及客户需求而自然发展的结果，并非刻意人为的市场分割，因此该12家公司与发行人之间不存在同业竞争。

案例：包头东宝生物技术股份有限公司

《经世律师事务所关于包头东宝生物技术股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市出具补充法律意见书

（六）》披露：

1、杭州群利主要从事明胶的对外贸易，报告期内其销售额的85%以上系向境外出口，而同期发行人明胶产品无出口外销。尽管杭州群利不进行明胶的生产，但其与发行人均销售明胶，存在一定的同业竞争。

2、杭州群利的股东江任飞（持股90%）、江萍（持股10%）系父女关系，合计持有发行人股份总数的12.28%，并非发行人的控股股东或实际控制人，杭州群利亦非发行人实际控制人控制的其他企业，本所律师认为，杭州群利与发行人之间的同业竞争对发行人本次发行上市不构成实质影响；杭州群利从事明胶经营不存在影响发行人独立性的情形。

3、杭州群利及其股东出具《避免同业竞争承诺函》，承诺不再开发任何可能与发行人现有及潜在客户相重合的销售对象、专注于出口业务且境内销售将在发行人上市后完全放弃、不与发行人拓展后的产品或业务产生竞争等。

本所律师认为，通过上述承诺的履行，杭州群利能够充分避免与发行人之间 在骨明胶及胶原蛋白销售方面已经存在和潜在的同业竞争问题，有利于发行人的 业绩的稳定与增长。

上述两个案例都是在详细分析业务区别、客户群体差异、竞争对手不同、差异形成的历史背景等因素后，做出了“发行人与关联方之间同业但不存在同业竞争”的解释和说明，并为审核机关所审核认可的。

（八）关于同业竞争解决方案的选择疑难

解决同业竞争问题的常用方法就是把同业竞争的业务或者资产收购进来、进行出让、注销同业经营方或者一方实质放弃同业竞争的业务等。

不过，实务中往往受制于同业经营方的关系和利益处理、对发行人业绩的影响、解决问题的时间成本和金钱成本等因素，导致经常出现同业竞争解决方案方面的选择性疑难。

笔者目前在宁波地区的二个IPO项目均遇到了实际控制人与近亲属之间的同业经营的整合问题。其中一个项目正面临着“是收购相关资产还是注销掉关联方”的艰难选择，因为涉及到收购成本和注销损失之间的利益平衡，还会涉及到解决方案的彻底性、合规性问题。而另外一个项目需要作出选择的是：要么收购进来并承受对发行人业绩的负面影响，要么就是注销关联方持有的同业经营并负担巨大的停业损失。

可见，实务中关于同业竞争解决方案的选择性疑难是一个经常需要面对的问题。

三、同业竞争疑难问题之解决通略

避免同业竞争是企业境内IPO成功的前提之一，一直是审核重点之一，且中国证监会对同业竞争问题的判断和处理的审核日趋严格和合理。因此，准确分析、妥善处理同业竞争疑难问题，事关企业IPO成败，更加体现证券服务机构的专业水准。

虽然同业竞争疑难问题有其复杂性和多样性，并且每个个案的此类问题都可能有其特殊性。但是，根据审核实务和目前的审核趋势，从审慎、务实的角度出发，笔者认为，同业竞争疑难问题的解决仍可以考虑且应当遵循下列通略：

（一）坚持“实质重于形式”的战略思想

在境内IPO实务中，“实质重于形式”这一原则可以说是贯彻于每一项工作中，为各方主体所恪守，同样普遍适用于同业竞争疑难问题的判断和解决。

首先，同业竞争疑难问题的产生与“实质重于形式”原则密切相关。

无论是哪一种同业竞争疑难问题的成因，都是和对这一原则的理解不彻底、贯彻不到位有关。比如在相关规范性文件完善、修改之前，只规定了要对发行人与其董监高之间是否存在同业竞争进行判断，没有涉及董监高的近亲属。如果不遵循实质重于形式的原则，只从字面上理解和分析，就可能会对董监高近亲属控制的企业是否构成与发行人的同业竞争问题产生疑惑，甚至形成错误观点。又比如，审核机关在不同阶段的审核理念和要求可能有所侧重和不同，甚至不同项目的有些同类问题可能在某个时期频频被要求核查却在其他时期少有关注。因此。如果因为特定时期的特定审核要求而机械地理解和处置个案，就可能会形成同业竞争的疑难问题了。

因此，贯彻“实质重于形式”原则，有助于我们更为全面地分析判断同业竞争问题，避免不必要的疑惑和错误。

其次，同业竞争疑难问题的解决也必须坚持这一原则。

分析不同时期的IPO审核案例，可以发现，同样的同业竞争问题的解决方法 及其方案的彻底性正在呈现一种日渐完善、日期合理的趋势，形式上解决正逐步为实质上解决所取代，“实质重于形式”原则的把握得到了充分体现。比如前文所述的“以市场分割解决同业竞争”的方式，晋亿实业通过但沪士电子被否，反映的就是审核机关实质要求的先后差异。

因此，“实质重于形式”原则应当是判断和解决同业竞争问题的战略原则。面对每一个案例时，战略性地始终坚持这一原则，可以有效避免认知和选择上的疑惑和侥幸思想，有效地应对个案中的同业竞争问题。

（二）采用“严格和谨慎”的战术方法

面对同业竞争问题，在坚持“实质重于形式”战略思想的同时，在战术上应当采用“严格和谨慎”方法。

首先，在分析判断、解决方案的设计和选择上都要追求“严格和谨慎”。

同业竞争问题往往是一个复杂而较难判别的问题，很多时候还是一个仁者见仁，智者见智的问题。因此，在分析判断、解决方案设计和选择时都要追求“严格和谨慎”，轻率、简单、侥幸的心理都可能是风险的开始。因此，在成本可容忍前提下，判断出现疑问时尽量断定为同业竞争，处理同业竞争时尽量采用更为彻底的方案，以避免不必要的风险，毕竟拟上市企业追求的更高目标是通过上市审核。

其次，“严格和谨慎”地借鉴其他案例的经验。

研究分析并借鉴成功案例的相同经验，有助于面对个案的同业竞争问题，本身也是一种“严格和谨慎”的工作方法。虽然个案有其特性，但是对批量的同类个案的分析研究可以找寻个案之间的共性问题，发现对同一问题的不同思路和方法，趋利避害，从而加以有益借鉴。

四、控制同业竞争疑难问题的建议

信息披露的真实、准确、完整是中国证监会一直奉行的基本准则，IPO企业同业竞争问题的信息披露也必须遵循这一原则。因此，同业竞争疑难问题的控制和避免，不仅可以有效化解披露主体不当披露的或有风险，也应当是证券监管机构的工作内容之一。

因此，建议证券监管机构考虑开展下列工作，从源头上控制同业竞争疑难问题：

（一）进一步加强同业竞争审核规范的制订工作

随着审核规范的不断制订和完善，拟上市企业、证券服务机构的自我研究、自我约束，对拟上市企业的同业竞争问题的判断和处理必将会更加准确和规范，可以有效控制同业竞争疑难问题。

（二）进一步增加关于同业竞争问题个案的信息披露途径

比如，在不予核准通知书原有披露尺度的基础上，考虑再进一步适度披露同业竞争存在问题的原因等内容，使得个案存在的同业竞争问题更加明确，以此引导相关主体更好地把握同类问题。

（三）进一步扩大对证券服务机构的培训和指导工作

建议在现有保荐代表人培训的基础上，面向所有证券服务机构开展包括同业竞争问题在内的业务培训和业务指导工作，在成文规范的基础上，给予更为细致、准确、全面、及时的专业引导和解读。

（四）考虑在中国证监会网站增加关于IPO业务的咨询栏目

目前中国证监会网站的“互动交流”栏目有关于“上市公司咨询”内容。建议考虑增设“IPO业务咨询”栏目，接受和解答关于包括同业竞争问题在内的IPO相关事项的咨询，以使咨询方更好地把握同业竞争问题。

结束语

此前曾有传闻“证监会拟在IPO审核中不再对同业竞争、关联交易等方面进行实质性判断”，但是最近证监会发布的《关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见》（征求意见稿）并未出现相应内容。与之相反，从最近披露的IPO企业招股说明书等公开资料以及最近的保荐代表人培训要求等分析，反映出了审核机关对同业竞争问题的关注更为严谨、全面、合理。因此，加强对同业竞争问题的研究，控制、梳理同业竞争疑难问题，更为准确、合规地判断和解决同业竞争问题，显得尤为重要。

第五篇：避免同业竞争及优先交易权协议

甲方：_________

注册地址：_________

企业营业执照号码：_________

乙方：_________

注册地址：_________

企业营业执照号码：_________

鉴于甲方已于_________年_________月_________日独家发起设立乙方，且乙方计划在中国境外发行股票并将该等股票在中国境外上市。为此，甲乙双方愿意为了避免同业竞争，就双方业务关系的若干事宜，协议如下：

1．避免同业竞争范围

1．1　本协议避免同业竞争范围是：乙方（包括其附属公司）在中华人民共和国境由和境外任何地域所从事的主营业务。

1．2　乙方的主营业务（简称“竞争性业务”）包括：石油、天然气勘探、生产及营销；炼油、石油化工产品的生产及营销；石油、天然气管道运营；原油、成品油、天然气、石油化工产品的进出口贸易；石油、天然气、炼油和石油化工的勘探、生产及营销的合资、合作经营。

1．3　对本协议所定之避免同业竞争范围和乙方的主营业务的范围的任何变动，均须按双方另行达成的协议作出。

2．甲方之承诺

甲方承诺，在本协议有效期内，甲方不会而且将促使其附属公司不会单独或连同、代表任何人士、商号或公司（企业、单位），发展、经营或协助经营、参与、从事与本协议规定的乙方主营业务产生竞争的业务（本协议第4条、第5条所述内容例外），但经独立董事审查同意后由乙方书面同意者除外。

3．优先交易权

3．1　如果甲方有任何与乙方主营业务产生直接或间接竞争的业务机会，应立即通知乙方，并在上述通知发出后30天内，尽力促使该业务机会按乙方董事会能合理接受的条款和条件首先提供给乙方。乙方在收到甲方的上述通知后，应尽快召开至少有两名独立非执行董事出席的董事会，讨论是否接受甲方通知的业务机会。

3．2　乙方对根据本协议第2条规定书面同意甲方经营的竞争性业务项目（包括国内、国外）均具有优先交易权。甲、乙双方应按照本协议第5．2条和5．3条的原则执行。

4．国内现存项目

4．1　甲方承诺对未转入乙方的且列于附表一的五套化工装置，在本协议生效之日起二年内（“收购期”），按乙方要求并经双方协商后将其中的三套化工装置（_________石化二套、_________石化一套）转让给乙方。除非乙方书面表示放弃受让上述三套化工装置，甲方不得向第三方转让该等资产。若乙方书面放弃该等资产的受让权，或在收购期满时未作出受让表示，甲方可将该等资产出让给第三方或自营。在收购期内，乙方可以根据市场状况与甲方协商，并按协商后的适当方式经营上述该等资产。对于其余二套装置，甲方应按_________公司与_________公司于_________年_________月签订的有关上述装置购买权协议的规定，予以处置。

4．2　甲方或其下属企业所全资拥有的、包括但不限于列于附表二的销售企业的营运和管理，应符合甲乙双方另行签订的《部分石油公司油产品的销售业务监管合同》之规定。

4．3　乙方同意甲方继续保留石油化工后续加工业务。甲方承诺该等业务的发展对乙方主营业务不构成重大影响。

4．4　在中国境内甲方与外国公司签订的_________个对外合作开采石油资源合同，其合同权益已经中国对外经济贸易合作部批准，且通过甲方与乙方签订的《对外合作石油协议权益转让合同》转给乙方。在《对外合作开采陆上石油资源条例》修改之前，甲方与外国公司签订新的对外合作合同，甲方应在对外经济贸易部合作部批准的前提下，尽最大努力将其合同权利和义务按不劣于前述合同权益转让的条件转予股份公司。

5．甲方现有境外项目

5．1　甲方现有境外项目是：甲方截止_________年_________月_________日与境外合作方（政府、公司、自然人）签订的，正在执行或继续有效的，石油、天然气勘探开发、石油化工及相关的油品生产、储运和销售项目（“境外项目”）。

5．2　甲方承诺对没有转入乙方的境外项目，自本协议生效之日起不时按乙方要求，并经双方协商后转让给乙方，但该等项目之转让应遵守境外项目所在地国家的法律、法规和行政性命令。此外，只要乙方上市地国家法律禁止或事实上导致禁止该上市地投资人直接或间接地向境外项目所涉国家石油和天然气项目融资或投资，甲乙双方之间将不对该等境外项目转让或买卖。在境外项目未转让期间，甲方可以继续按有关已签订且有效的合同和计划从事经营。

5．3　如果甲方拟向第三方转让、出售、出租或许可第三方使用境外项目，应事先书面通知乙方（下称“出让通知”）。如果乙方在收到甲方通知后，愿意收购上述境外项目，但该等收购由于任何管辖法律或其他情况之限制而不能完成或将对乙方主营业务造成重大影响者，则乙方可以不收购该等境外项目并应尽快通知甲方，列明其不能收购的原因。甲方在收到乙方上述通知之前，在遵守原协议及有关法律的前提下，不得将所涉及的境外项目向第三方转让、出售、出租或许可第三方使用。

5．4　如果乙方在收到出让通知后并非由于前款原因而未收购任何境外项目时，则甲方可以在发出上述出让通知_________日后，向第三方转让、出售、出租或许可第三方使用该等境外项目，但其条件不应优于拟向乙方转让的条件。

5．5　双方同意_________所属中国境内_________和_________项目，以及已经完成和正在进行的_________国项目，不构成对乙方主营业务重大的竞争影响，应由甲方继续持有经营，乙方对甲方在_________中的权益和_________在上述_________项目、_________项目和在_________国的项目中的权益没有优先购买权。

6．公告

如果乙方按本协议第4条、第5条规定，因某种原因在收购期内没有实施收购，或放弃收购权，应将未收购理由以公告形式并在乙方下一个年报中进行披露，公告内容应包括乙方独立非执行董事的陈述，说明是否对此已审核同意。

7．同等责任

除本协议另有规定者外，甲方根据本协议作出的保证和承诺均代表其本身及其下属的全资子公司、分公司而作出。凡本协议提及甲方之处，除另有规定，均应包括甲方自身及前述公司。

8．赔偿和补偿

双方同意赔偿对方由于违反本协议导致对方遭受的一切损失、损害和开支。

9．协议持续

本协议自生效日起生效，直至发生以下情形为止（以较早为准）：（a）甲方或其任何附属公司持有乙方股份低于30％，或（b）乙方股份终止在香港联交所及任何其他的证券交易所上市。

10．其它

10．1　根据本协议发出或作出的所有通知、要求或其他通信，均应以书面方式按下列有关地址或传真号码（或收件人五天前事先书面通知另一方的其他地址或传真号码），交付或发送予另一方：_________。任何如此标明收件细节的通知、要求或其他通信，（a）如以函件交付或作出，在实质送达有关地址时，或（b）如以传真交付或作出，传真成功发出后视为已经送达。

10．2　本协议任何条款有不合法、无效或不能强制执行的情况，均不影响本协议任何其他条款的合法性、效力或可强制执行性。如本协议内的任何条款被裁定无效，但如作部分删除或削减则可成为有效者，该条款可在作必要的删除或修订使之有效及有可强制执行性后仍可实施。

10．3　除非取得本协议一方的事先书面同意，本协议的另一方不得转让其在本协议项下的权利和义务。

10．4　本协议和本协议提及的有关文件，应构成协议双方就所述一切事宜之整体协议和理解，并应取代双方对本协议所述一切有关事宜的所有先前口头或书面协议和安排。

10．5　甲方和乙方应作出、签署或促使作出或签署为使本协议条款生效而必需的所有进一步的行动、契据和文件。

10．6　由于违反本协议而赋予任何一方的任何权利补偿，均为附加于和无损于其可享有的所有其他权利和补偿，而执行或寻求或者未能执行或寻求该项权利和补偿亦不会构成一方对任何其他权利和补偿的放弃。

10．7　对本协议的任何修订，均须以书面作出并经本协议双方签署。

10．8　本协议正本一式九份，双方授权代表签署并加盖公章后生效，各份协议具有同等效力。

11．适用法律及诉讼管辖

本协议适用中国法律管辖并应依据中国法律作出解释。本协议双方不可撤销地接受中国法院的管辖。

12．定义

12．1　在本协议内，除上下文另有规定者外，下列用语应有以下定义：生效日指_________年_________月_________日，即乙方成立日。

12．2　中国指中华人民共和国。

12．3　附属公司指与一家公司（“该公司”）有关，且该公司对其（a）持有或控制过半数投票权，或（b）有权享有一半或以上营利，或（c）有权控制董事会之组成，又或（d）持有过半数已发行股本的另一家公司、企业、单位或具有法人地位的其它实体。

12．4　第三方指所有非甲方全资拥有的经济实体（公司、企业、单位）和自然人。

12．5　双方协商指甲乙双方本着诚实信用之原则，协商并达成收购乙方具有优先交易权业务的书面协议。该协议须以一般商业条件为基础。

12．6　本协议所述“条款”和“章节”，除上下文另有规定者外，概指本协议内之条款和章节。

12．7　乙方和甲方的用语在上下文许可的情况下，应包括其有关合法继承人及经准许的受让人。

12．8　加入的标题仅作为提供方便之用，不应对本协议的解释有任何影响。

甲方（盖章）：_________ 乙方（盖章）：_________

授权代表（签字）：_________ 授权代表（签字）：_________

_________年____月____日 _________年____月____日

附件

附表一：五套化工装置（略）

附表二：甲方全资销售企业（略）