_关于办理职务犯罪案件认定自首_立功等量刑情节若干问题的意见.

第一篇：_关于办理职务犯罪案件认定自首_立功等量刑情节若干问题的意见.

人民检察

PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 《关于办理职务犯罪案件

认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》 理解与适用 │陈国庆 韩耀元 王文利觹

2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检

察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》），进一步规范了职务犯罪案件自首、立功等量刑情节的认定问题。这是“两高”继2007年7月9日发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、2008年11月20日发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》之后，为依法惩治职务犯罪，加强反腐倡廉法规制度建设，推动反腐败斗争深入开展的又一个重要举措。为了便于深入理解和掌握《意见》的主要内容和基本精神，现就《意见》的有关问题解读如下：

因此《意见》适应当前职务犯罪的办案实际，规定在纪检监察部门采取调查措施期间交代罪行的，可以认定为自首。

《意见》同时强调，在纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的自首认定，同样应当以法律规定的要件为准。根据刑法第六十七条规定，成立自首必须具备自动投案和如实供述自己的罪行两个法定要件，两者缺一不可，否则不能认定为自首。据此，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措

施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，则不能认定为自首。

同时，鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”应当说明的是，犯罪事实、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施，是相对于办案机关而言的。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。同时《意见》还延续了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于视为自动投案的规定精神，进一步规定，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”

（二）关于职务犯罪准自首的认定问题

所谓准自首，即以自首论的情形。刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。实践中，有的对于

一、关于自首的认定和处理问题

《意见》第一条规定了自首的认定和处理意见，着重解决办案机关采取调查措施期间的自首认定问题，同时对单位自首问题提出了一般性处理意见。

（一）关于在纪检监察等办案机关办案期间的自首认定问题

因纪检监察部门不是法律规定的司法机关，对于纪检监察部门采取调查措施期间交代罪行的，能否认定为自首，实践中存在不同看法。最高人民法院

1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问

题的解释》规定“犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的；……应当视为自动投案”。向纪检监察机关投案的，当然也应被视为自动

投案。当前有一部分职务犯罪案件是以纪检监察部门的调查违法违纪开始的，将向纪检监察部门主动投案并交代罪行的以自首论，有利于鼓励职务犯罪分子积极投案，符合刑法自首制度的立法精神。

觹作者单位：最高人民检察院法律政策研究室。42 2009·第7期

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职务犯罪以自首论的认定条件掌握的过于宽泛，导致认定自首范围的扩大。刑法规定的以自首论的立法本意，与自首一样，是立足于有利于案件侦破。当犯罪分子不具有自动投案的情节，但由于交代了办案机关没有掌握的其他罪行，从而使案件得以侦破的，应当视为自首，即以自首论。基于职务犯罪案件的实际，《意见》对职务犯罪分子没有自动投案但如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，规定了两种以自首论的情形：一是犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的。如办案机关掌握的是犯罪分子贪污的罪行，但是在办案机关对其采取调查谈话等措施后，犯罪分子交代了受贿的罪行，对于犯罪分子交代受贿的罪行，应当视为自首。二是办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。如办案机关收到了某甲收受某乙贿赂的举报材料，但是在对某甲采取调查谈话等措施后，通过调查发现某甲收受某乙贿赂的犯罪事实不存在或者不成立犯罪，但在此期间某甲主动交代了收受某丙贿赂的犯罪事实，对此应视为自首。

（三）关于职务犯罪单位自首的认定问题刑法虽然明确规定了单位可以成为犯罪主体，但对单位是否能成为自首主体规定并不明确。实践中，贿赂犯罪案件中较多地存在单位犯罪情形，对于单位是否成立自首及单位投案的认定标准存在不同意

见，处理也不一致。自首制度是刑法总则规定的刑罚制度，适用于一切犯罪，即不仅适用于自然人犯罪，当然也适用于单位犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署曾于2002年联合颁布实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了单位走私犯罪的自首问题，其第二十一条规定, “在办理单位走私犯罪案件中, 对单位集体决定自首的, 或者单位直接负责的主管人员自首的, 应当认定为单位自首”。此次，《意见》对单位犯职务犯罪的自首问题作了明确规定。

认定成立单位犯罪自首, 除与自然人犯罪一样，必须同时具备“自动投案”和“如实供述”两个条件以外，还有一个单位自首的主体确定问题，亦即单位犯罪后谁有资格代表单位自首的问题。单位犯罪自首的主体不同于自然人犯罪自首的主体。单位的特点决定了单位的一切活动都必须通过单位成员具体实

施, 单位的行为必须是能够代单位意志的成员的行为。单位的意志是经单位集体研究决定或者其单位负责人决定，由单位负责人或者直接负责的主管人员实施来体现的。所以，单位犯罪后自动投案的主体只能是单位中能够代表单位意志的成员。单位的主要负责人能够代表犯罪单位意志, 其自首行为应视为单位自首；直接负责的主管人员，作为除单位负责人以外的领导层成员, 负责一个或几个方面的工作, 在其所主管的工作范围内代表着单位的意志，其自首行为也应视为单位自首。因此，《意见》规定，对于单位犯罪有两种情况可以认定为单位自首：一是单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的；二是单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的。

对于单位成立自首的情况下，其效力是否及于个人，《意见》作了肯定的规定，但以个人如实交代自己知道的罪行为条件。《意见》规定，单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但接受调查时如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首。如果拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，就不能认定为自首。单位没有自首的，其直接责任人员自动投案如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

（四）关于自首情节在量刑中的作用问题自首属于法定可以从轻、减轻或者免除处罚情节。实践中有犯罪分子只要具有自首情节，就一律从轻、减轻或者免除处罚的情形，不当放大了自首在量刑中的作用，违背了刑法立法本意。为了正确把握自首的量刑作用，确保宽之有度，《意见》规定，对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。从而防止不当扩大自首情节在量刑中的作用。

二、关于立功的认定问题

《意见》第二条规定了立功的认定和处理意见，主要解决立功的条件、线索来源等司法实践中存在分歧的问题。

（一）认定职务犯罪分子立功应具备的条件《意见》规定，认定职务犯罪分子立功应具备以

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PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 下三个条件：1．立功必须是犯罪分子本人实施。实践中犯罪

分子亲友“代犯罪分子立功”情形屡有出现，如犯罪分子亲友想方设法人为地收集线索、检举揭发犯罪，以期减轻其罪责。如将此种做法视为犯罪分子立功，则违背了立功的亲为性特征。为防止立功扩大化趋向，《意见》规定，犯罪分子亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他犯罪案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子有立功表现。

2．《意见》明确了据以立功的他人罪行材料应当

指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕罪犯要有实际作用。实践中，有的犯罪分子出于争取立功、减轻自己罪责的动机，向办案机关揭发他人，但揭发内容模糊，没有具体的犯罪事实。对此，《意见》明确规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

3．犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他

案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。实践中的一些案件只有简单说明，司法机关难以作出是否查证属实的结论；如果仅凭一纸说明即认定立功，往往会使犯罪分子逃避应有的惩罚。为确保立功认定的严肃性，《意见》规定，审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

（二）关于立功线索、材料的来源问题

这里说的来源，主要指的是据以立功的线索、材料来源是否正当。立功的认定，应否考虑立功材料的来源，实践中存在不同认识。如果不考虑立功线索、材料的来源，把不正当或者违反法律的线索来源也作为认定立功的依据，就会严重损及公共利益、公正观念和司法正义。因此，《意见》明确四种因线索来源不正当或者违法而不能作为认定立功的情形：一是本人通过非法手段或者非法途径获取的，如犯罪分子通过向办案人员行贿而获取的有关立功线索材

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料；二是本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的，如原担任人民警察、检察人员、审判人员在履行职务过程中获悉的他人犯罪的线索材料；三是他人违反监管规定向犯罪分子提供的，如律师、亲友违反会见规定，为犯罪分子提供有关立功的线索材料；四是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的，如人民警察、检察人员、审判人员出于私情而主动给犯罪分子提供的立功线材料。

（三）关于重大立功中“无期徒刑以上刑罚”的含义问题

根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，犯罪分子检举、揭发他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。对于这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的判断依据，司法实践中存在不同认识。为此，《意见》规定，“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。”这里，判断是否有重大立功表现，应以被检举揭发或者抓获的犯罪分子所实施的犯罪行为通常应当判处的刑罚为依据。如果被检举揭发或者抓获的犯罪分子本应被判处无期徒刑以上刑罚，但因本身也具有自首、立功等罪后情节或者是未成年人等因素，而对其实际处罚时判处有期徒刑的情况下，也应当认定是重大立功表现。

（四）关于立功情节在量刑中的作用问题与自首一样，对于具有立功表现的犯罪分子，在具体裁量刑罚时应当充分考虑犯罪行为和立功表现两个方面的具体情况。《意见》规定，对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度，防止立功作用不当扩大。

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三、关于如实交代犯罪事实的认定处理问题

鉴于如实交代犯罪事实对于案件的侦破和顺利起诉、审判，具有重要的作用，特别是在一些职务犯罪案件中，如实交代犯罪事实所起的作用不一定低于自首立功的作用。另一方面一些地方在个别案件处理上有意识地放宽自首的认定标准，随意认定自首，造成轻判轻罚。因此，《意见》第三条专门就如实交代犯罪事实的认定和处理问题作出规定。

这里规定的如实交代犯罪事实属于坦白范畴，但较通常理解的坦白范围要窄一些。一般而言，犯罪分子在被动归案后，如实供述自己的罪行，不管司法机关掌握程度如何，均应视为坦白。坦白是一个酌定量刑情节，《意见》仅规定了四种对于量刑有积极作用的情形。也就是说，具有《意见》规定的坦白情节的，量刑上均应不同程度地从轻考虑。

对于犯罪分子如实交代犯罪事实的，《意见》区分两类情况作了规定，一类是可以酌情从轻处罚的，具体包括两种情形：一是办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；二是办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

另一类是一般应当从轻处罚的，也包括两种情形：一是办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；二是如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。这两种情形下，由于犯罪分子的交代，对于查明犯罪事实和定案所起的作用要大于前两种情形，因此规定原则上从轻处罚，以鼓励犯罪分子如实交代。

四、关于赃款赃物追缴对量刑的影响问题

《意见》第四条规定了赃款赃物追回对于量刑的影响，主要是针对实践中存在的不同意见而作出的细化规定。

（一）赃款赃物追缴对于贪污罪和贿赂罪在量刑方面的作用问题

退赃表现对于贪污、受贿在量刑方面的作用是不同的。尽管贪污、受贿都是职务犯罪，但在侵害客体上各有侧重，前者主要侵犯的是公共财产关系，退赃对此具有一定的恢复、补偿作用；后者主要侵犯的是职务廉洁性或者不可收买性，退赃对此不具有补救作用。因此，《意见》规定：贪污案件中赃款赃物全

部或者大部分追缴的，一般应考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。

（二）关于退赃和追赃在量刑中的作用问题作为酌定量刑情节，退赃表现对于职务犯罪案件量刑的作用越来越受到重视，同时，实践中存在一种倾向，只要赃款追回的，都一概视为有退赃表现，而不再细究犯罪分子（或其家属）在赃款追缴过程中的实际作用。这种只问结果不问过程的做法，客观上导致了一些职务犯罪分子被不当从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃，表明犯罪分子认罪态度好，是悔过自新的表现，有利于被侵害社会关系的恢复，也有利于犯罪分子以后的教育、改造。量刑时作为酌定从轻情节予以考虑；反之，在办案过程中，犯罪分子及其亲友不主动退赃甚至千方百计阻挠办案机关追赃的，表明认罪态度恶劣，则不能考虑酌定从轻处罚。基于上述两种情形所反映出来的主观认罪态度存在明显差别，《意见》规定，犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

（三）职务犯罪案件中的经济损失的计算问题关于经济损失的计算原则在相关司法解释如最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中已经有规定，这里再次明确，主要是考虑到实践中在此问题上仍然存在分歧。《意见》规定，经济损失的计算以立案时为准。这样规定，一是经济损失的大小是衡量职务犯罪特别是渎职犯罪罪与非罪界限的标准之一，截至立案时经济损失达到了追究刑事责任的标准，说明犯罪后果严重，应予追究刑事责任。二是维护法律的严肃性。立

案是刑事诉讼程序的开始，在立案前违法犯罪分子及其亲友积极挽回经济损失的，予以扣减，可不作犯罪处理；启动立案程序后，则不能再从立案时认定的经济损失中扣减，否则司法机关的立案活动失去了事实依据。因此，立案后犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不影响职务犯罪案件特别是渎职侵权案件损失后果的认定。同时，考虑到立案后挽回经济损失具有一定的积极意义，将立案后挽回经济损失规定作为酌定从轻量刑情节。

[编辑：王金贵] 2009·第7期 45

第二篇：最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见

最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见

(法发[2009]13号)

为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如 下意见：

一、关于自首的认定和处理

根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌

握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。

对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

二、关于立功的认定和处理

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓

捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；

（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理

犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

四、关于赃款赃物追缴等情形的处理

贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。

第三篇：最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知

最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知

法发[2009]13号

颁布日期：20090312实施日期：20090312颁布单位：最高人民法院、最高人民检察院

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：

现将《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。

最高人民法院

最高人民检察院

二00九年三月十二日

关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见

为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见：

一、关于自首的认定和处理

根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。

对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

二、关于立功的认定和处理

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直

接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。

据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理

犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

四、关于赃款赃物追缴等情形的处理

贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。

第四篇：关于对非国家工作人员职务犯罪案件管辖权问题的意见

关于对非国家工作人员职务犯罪案件管辖权问题的意见

2003-6-5 杭州市公安局经侦部门收集

关于对非国家工作人员职务犯罪案件管辖权问题的意见

公安部经侦局

公经[2003]436号

近来，有多地公安机关就非国家工作人员涉嫌职务犯罪案件，犯罪嫌疑人工作单位所在地公安机关是否有管辖权问题请示部经侦局。对于该问题，部经侦局曾于2001年3月正式批复，此批复征求过最高人民检察院研究室的意见，最高人民检察院研究室同意部经侦局意见，即非国家工作人员涉嫌职务犯罪案件中，犯罪嫌疑人工作单位所在地公安机关具有管辖权。现予网上公布，请各地参照执行。

附：最高人民检察院研究室关于非国家工作人员涉嫌职务犯罪案件管辖问题的意见

二00三年四月二十一日

对非国家工作人员涉嫌职务犯罪案件

管辖问题的意见

公安部经济犯罪侦查局：

你局《关于征求对案件管辖权问题意见的函》（公经[2001]248号）收悉。经研究，提出以下意见，供参考：

鉴于职务犯罪案件的特殊性，对于非国家工作人员涉嫌职务犯罪案件的侦查管辖问题，原则上以犯罪嫌疑人工作单位所在地的公安机关管辖为宜，如果由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，也可以由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。

最高人民检察院法律政策研究室

2001年4月10日

第五篇：检察机关办理职务犯罪案件中初查权相关问题的初探

检察机关办理职务犯罪案件中

初查权相关问题的初探

呼兰区人民检察院法律政策研究室 王海鹏

初查作为检察机关查办职务犯罪工作中,客观存在的必经阶段，由于刑事诉讼法没有关于初查的明确规定，使检察机关的初查权饱受争议。争议的核心问题集中在初查制度是合法的还是违法的，初查权都包括哪些权力等内容上。目前，法学界对此依然是存在两种意见，难以形成共识。按照《人民检察院刑事诉讼规则》第六章的规定，初查是检察机关对职务犯罪案件线索在立案前进行的审查，审查方法包括必要的询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。虽然刑事诉讼法对初查没有明确的规定，也不是刑事诉讼的必经程序；但是初查活动是客观存在于检察机关查办职务犯罪过程当中的，是职务犯罪查办过程中必不可少的阶段，是依据《人民检察院刑事诉讼规则》相关规定所开展的立案前的调查活动。检察机关在立案前拥有初查权，主要是由以下几个方面因素决定的：

一、职务犯罪手段的特点决定初查是立案前的必经阶段。职务犯罪手段具有隐蔽性、智能性和复杂性等特点，导致举报材料很少能提供足够据以立案的证据；也就是说，检察机关受理举报线索后，在立案前是否有犯罪行为和犯罪事实处于不明朗或不确定的状态。如果侦查部门完全采信举报材料所反映的情况，直接立案，既不符合《刑事诉讼法》规定的立案标准，又容易导致无辜的人受到法律追究，损害法律的尊严；若以事实不清、不符合立案标准，不予受理，既可能纵容职务犯罪，又会严重挫伤人民群众的举报热情，动摇反腐决心。要按照举报线索进一步获取证据，确认是否符合刑事诉讼法规定的立案条件，检察机关必须采用一些措施来搜集证据，以决定是否立 案，而获取证据最重要的途径就是开展初查；通过初查获取证据，为立案侦查奠定坚实的基础，案件就更容易突破，初查是确保案件质量的关键环节。从检察工作实践看，没有经过初查，仅凭对举报材料进行书面审查来决定是否立案的，往往即使立了案，也会由于证据不够全面、扎实而使案件的侦查工作陷入骑虎难下的被动局面。

二、职务犯罪侦查方式决定初查是立案前的必经阶段。职务犯罪的侦查与普通刑事犯罪的侦查不同，普通刑事案件以事立案，采取由事到人的方式开展侦查，只要发生了刑事案件就应当立案，而且立案的时候犯罪结果已经清楚明确，侦查的主要任务是查找和确定犯罪嫌疑人，并搜集到足够的证据证明犯罪行为是犯罪嫌疑人所为，即认为案件告破；而职务犯罪案件大多不能以事立案，必须采取由人到事的方式开展工作，在受理举报线索后，是否有犯罪行为发生、是谁所为均不清楚，犯罪结果有的也不确定，很难判断是否具备立案条件，而要立案就必须查明是否确有犯罪行为发生、是谁所为，初步掌握人与事之间是否具有刑法意义上的因果关系，这时才能决定是否立案。往往在职务犯罪的举报材料中，都没有足够的证据证明被举报人涉嫌犯罪的，这就要求检察机关在立案前，只有通过秘密地开展深入细致的初查，进一步丰富和拓展举报线索，仔细甄别，在获取更加充分可靠的证据基础上，决定是否立案。

三、树立检察机关的法律监督权威决定初查是立案前的必用措施。职务犯罪是人民群众深恶痛绝的腐败现象。检察机关作为宪法确定的法律监督机关，不仅肩负着打击职务犯罪、惩治腐败的神圣职责，而且负有监督法律得以公平、公正、规范执行的职责，树立检察机关的法律监督权威，不断提升查办职务犯罪的能力，确保打击职务犯罪的效率和效果，倍受人民群众关注；同时检察机关查办的职务犯罪案件做出不立案、不批捕、不起诉以及撤案处理，既是人民群众密切关注的焦点，更是社会各界评议检察工作成败的重点。这就要求检察机关查办职务犯罪在决定是否立案、撤案、不批捕、不起诉时，必须严格按照法律规定办理，必须有足够的证据支撑对职务犯罪案 件所做出的处理决定，做到准确无误，令人民群众信服。这些都必须建立在立案前扎实有效的初查工作基础之上，没有充分的初查就很难对案件的性质、作案的手段、犯罪的后果等做出科学准确的判断，也无法保证决策的科学性、准确性和权威性。

虽然初查是检察机关在对职务犯罪线索决定立案前的必经阶段，但在《刑事诉讼法》中毕竟没有明文规定初查程序，更没有规定初查权应由哪个部门行使、怎样行使等；而检察机关在司法解释《人民检察院刑事诉讼规则》中为自身配置了初查权，不免有违法之嫌，因此，在初查工作中，就会遇到一些麻烦和问题。

一是开展初查没有法律依据，当事人不予配合的现象时有出现。检察机关行使初查权的法律依据是最高人民检察院的司法解释《人民检察院刑事诉讼规则》，但从严格意义上讲，《刑事诉讼规则》虽然具有法律约束力，但不是狭义上的法律，行使初查权是没有法律依据的，在当事人不予配合时，检察机关束手无策。例如：在初查阶段，检察机关需要对被查对象的存款情况进行查询，因没有正式立案，无法出具协助查询通知书，按照银行部门的规定，银行有权拒绝查询，而检察机关面对银行的拒绝查询行为，却没有任何法律依据对银行的拒不查询行为予以制裁。再如：需要了解被举报人的情况时，约见知情人时，既不能使用询问证人通知书，也不能使用传唤，知情人完全有权利拒不接受约见，而检察机关无法对其采取任何强制措施。

二是初查权启动的条件和权力的内容不够明晰。刑事诉讼法对初查权没有明确规定，而《刑事诉讼规则》第128条规定：“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。”这些关于初查权的规定都过于原则和笼统，导致初查权应当在具备了什么条件才能启动、启动以后初查权的具体内容是什么等问题不够明确，缺少对初查权的程序性规定，导致初查启动随意性大、初查权被滥用、对初查权监督不力等 问题出现，使检察机关法律监督的权威性遭到质疑，破坏了检察机关的社会形象。

呼兰区院在多年的工作实践中，不断探索，注重加强执法规范化建设，时刻把严格执法、规范执法作为加强业务建设的重中之重来抓，针对初查工作中存在的上述问题，我们主要采取以下几种办法予以解决：

一是加强部门协作，借助其他部门的职能搜集线索。按照法律规定，检察机关对职务犯罪被举报人在立案之前既没有调查权，也不能对其采取强制措施。我们为了不贻误战机，不影响对案件的正常查处，职务犯罪侦查部门注重加强与纪检监察、审计等部门协作与配合，借助纪检监察、审计等部门的“双规”、经济责任审计等措施，获取职务犯罪的证据进一步扩大线索，将检察机关对职务犯罪的初查活动寓于纪检监察、审计等部门的调查、审计之中，使初查活动少受、免受质疑；同时，注意选择纪检监察、审计等部门人品好、作风硬、善保密的干部配合工作，严格控制初查工作的知情范围，确保初查工作的保密性，使初查能够准确及时地获取有价值的证据，为立案后快速突破案件，奠定良好的基础。

二是强化内部监督，进一步规范初查权的运行。根据多年职务犯罪侦查实践看，初查权主要包括：线索收集权、线索利用权、初步调查权、初查结果处置权等四个方面的内容。为了确保初查权的规范行使，我院不断加强对初查权的监督管理，确保其不偏离正确的轨道，主要采取以下几个方面的措施：

1、加强案件线索管理，统一进出口。由控告申诉部门对举报线索实行统一受理、统一登记、统一管理、统一分流，确保不流失、不失密，做到件件有着落，事事有回音。

2、加强举报线索评估，慎用初查权。由线索评估小组对收到的举报线索进行成案可能性评估，对于确属本院管辖，且成案可能性较大的线索，及时报请领导批准，确定承办部门和承办人，迅速开展初查，确定办结时限，按时反馈初查结果；对于举报材料所反映的情况含混不清，成案可能性小的线索，存档待查，并密切关注线索的动态，进行长期跟踪，待时机成熟后，再启动初查，以确保初查的质量与效果。

3、严格初查措施的审批，规范权力运行。初查过程中，凡是采取初查措施，必须请示检察长同意后，经主管检察长的签批，才能使用初查措施，以防止初查权力的滥用；在初查过程中，绝对不允许接触被查对象，必须严守工作纪律，保守工作秘密，确保初查“背对背”进行，保证初查质量，为立案后迅速突破案件奠定了坚实的基础。