供水特许经营权协议(讨论稿)-20151209新清洁板

第一篇：供水特许经营权协议(讨论稿)-20151209新清洁板

城市供特许经营协（讨论稿水

议)

第一章

总

则

为加强城市供水企业管理，保证城市用水安全和供水企业的合法权益，促进水源保护和供水基础设施建设，统筹规划、推动实施城乡区域集中供水，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、《湖北省城镇供水条例》等相关法律法规的规定，武汉市人民政府将武汉市中心城区相关供水特许经营权授予武汉市自来水有限公司，双方特此签订本供水特许经营权协议。

第一条

协议双方分别为：

甲方：武汉市水务局（经中国湖北省武汉市人民政府授权签署）； 法定地址：武汉市汉口沿江大道211号； 法定代表人：左绍斌，职务：局长。乙方：武汉市自来水有限公司

法定地址：武汉市硚口区解放大道240号 法定代表人：王贤兵，职务：董事长。

第二条

本协议由双方于

年

月

日在中国 湖北 省 武汉 市签署。

第二章

定义与解释

第三条

名词解释：

法律：指所有适用的中国法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释及其它有法律约束力的规范性文件，本协议中中国不包含香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。

供水设施：是指以管道及其附属设施向单位和居民的生活、生产及其他各项建设提供用水的工程设施，包括：专用水库、引水渠道、取水口、泵站、井群、输（配）水管网、净（配）水厂、水站、进户总水表等。

特许经营权：指在特许经营区域范围及特许经营期限内，乙方拥有自来水生产、提供供水服务、收取水费及供水延伸服务费并负责供水设施的建设、经营、维护和更新的特许经营权利。

生效日：指本协议签署之日。

特许经营期：特许经营期限为30年，自2015年12月1日至2045年11月30日，1 特许经营期结束后乙方可优先续签特许经营协议。

如果特许期限内国家有关法律法规调整，本特许经营期限及相应条款应依据最新法律规定修订并签订补充协议。

特许经营区域范围：为乙方名下自来水厂及公共供水管网所覆盖的供水服务区域；乙方特许经营期限内在武汉市新收购、新建或改扩建的自来水厂及供水管网自动获得特许经营权。

不可抗力：指在签订本协议时不能合理预见的、不能克服和不能避免的事件或情形。以满足上述条件为前提，不可抗力包括但不限于：

（1）雷电、地震、火山爆发、滑坡、水灾、暴雨、海啸、台风、龙卷风或旱灾；（2）流行病、瘟疫；

（3）战争行为、入侵、武装冲突或外敌行为、封锁或军事力量的使用，**或恐怖行为；

（4）全国性、地区性、城市性或行业性罢工；

（5）由于不能归因于乙方的原因引起的供水工程供电及其他原材料中断；（6）由于不能归因于乙方的原因造成的原水水质恶化或供应不足。日、月、季度、年：均指公历的日、月份、季度和年。

营业日：指中国除法定节假日之外的日期，若支付到期日为非营业日，则应视支付日为下一个营业日。

环境污染：指供水工程、供水工程用地或其任何部分之上、之下或周围的空气、土地、水或其他方面的污染及供水过程中（包括为供水而为的事先安排和收尾性工作）造成的污染，且该等污染违背或不符合有关环境的适用法律或国际惯例。

合理盈利水平：指按照《城市供水价格管理办法》、《湖北省城市供水价格管理办法》等现行法律法规规定的净资产收益率8%-10%。

第三章

协议的应用

第四条

各方同意本协议是乙方在特许经营期内进行设计、建设、运营、维护、服务的依据之一，也是甲方按照本协议对乙方在特许经营期内的生产、经营行为实施监管的依据之一。

第五条

本协议并不构成甲方和乙方之间的合营或合伙关系。

第六条

甲方和乙方声明和保证如下：

（1）甲乙双方的法定代表人或授权代表有权签署本协议，所有为授权其签署和履行本协议所必需的组织或公司内部行动和其他行动均已完成；

（2）本协议构成甲方和乙方权利义务的基础，对双方均有约束力；

（3）签署和履行本协议不违反甲方或乙方应遵守的任何适用法律或对甲方或乙方有约束力的其他任何协议或安排；

（4）为实现规模经营和降低成本，以及提供符合国家规范和标准的供水服务，武汉市人民政府同意在特许经营权期限内不再批准任何个人和企业进入特许经营区域从事供水服务，确保乙方实现排他性经营；

（5）甲方授予乙方的特许经营权，未经武汉市人民政府书面批准，乙方不得以任何形式自行对特许经营权进行处置、分解、质押、二次转包或承包等。

第七条

乙方有义务且必须就由于建设、运营和维护供水工程设施而造成的环境污染及因此而导致的损害、费用、损失或责任，均由乙方承担。但若所要求的损害、费用、损失或责任是由甲方违约所致或依本协议乙方不承担责任的环境污染除外。

第四章

供水工程

第八条

供水工程的设计、施工、监理，应当按照国家、湖北省和武汉市的有关技术标准和规范进行，并积极采用国内、国际先进工艺及技术。供水项目建设选用的设备、材料，应当符合国家标准、行业标准及武汉市标准。

第九条

乙方应按照法律规定的招投标制度选择专业施工、监理单位对工程质量、进度、费用实施监督和控制。

第十条

除本协议规定的其他义务外，在遵守、符合中国法律要求的前提下，甲方负责协助、监督、检查乙方建设过程中涉及的审批、用地、施工协调等相关工作：

（1）协助乙方获得设计、建设、运营和维护供水工程所需的所有批准；（2）协助乙方取得供水工程场地的土地使用权；

（3）武汉市人民政府和甲方对乙方提出的合理的新建、改建和扩建计划应当给予支持和帮助；

（4）协助乙方完成前期工作和永久性市政设施建设和相关工作，包括但不限于：

① 安臵受建设影响的居民和其他人，拆除需要建设供水工程的场地上的任何建筑物或障碍物；

② 供水工程建设所需的临时或永久用电、供水、排水、排污和道路。

第五章

供水设施的运营与维护

第十一条

在特许经营期内，（1）甲方享有以下权利和义务：

① 对乙方的供水服务进行监督检查，受理用户对乙方的投诉；

② 结合经济社会发展需要，对乙方按法律规定制定的供水服务标准，包括水质、水量、水压、维修以及投诉等进行审查；

③ 制定年度供水水质监督检查工作方案，对乙方的供水水源、出厂水及管网水质进行抽检和年度综合评价；

④ 维护特许经营权的完整及有效；

⑤ 甲方有权对城市供水工程安全保护范围内危害供水工程安全的活动实施处罚；

⑥ 法律、规章和本协议规定的其他权利和义务。（2）乙方享有以下权利和义务： ① 依据适用法律独家向特许经营区域范围内用户供水，依法自主经营；

②

在特许经营期内，武汉市政府主管部门或其受托机构依法对乙方进行财务审计。乙方应保证所提供的财务会计资料的真实性，否则应承担相应的法律责任；

③

履行协议双方约定的社会公益性义务；

④

法律和本协议规定的其他权利和义务。

第十二条

乙方应在每年第一季度向甲方提交上一年度的经营情况报告并保证报告内容准确真实。报告内容应包括投资和经营计划的执行情况、运营状况、财务报告、规范化服务和供水服务承诺实施以及本年度服务目标等。

第十三条

乙方应对取水设施、净水厂、加压泵站、主干供水管网等主要供水工程的状况及性能进行定期检修保养，并向甲方提交设施运行情况报告。

第十四条

在运营期内如供水设施的重大部分需要替换、重建，乙方必须及时替换、重建，并将替换情况说明报甲方备案。

第十五条

乙方必须保证水净化处理设备、设施满足净水工艺的要求。在净化处理各工序（车间），应配备相应的水质检测手段。

第十六条

乙方必须制定保障设备、设施正常运行及保证人身安全的技术操作规程、岗位责任制以及相关的安全制度，并负责组织实施。

第十七条

乙方的运行操作人员必须按国家有关规定持证上岗。

第十八条

乙方必须具备保证供水设施设备完好的定期检查、维护和故障抢修程序及手段。

第十九条

乙方必须保证从事制水的人员按国家规定经过严格体检。第二十条

乙方必须建立完整齐全的主要设备、设施档案并与实物相符。第二十一条

乙方必须建立生产、经营、服务全过程规范的原始记录、统计报表及台帐。

第二十二条

因城市建设或其他公共利益的需要，改装、拆除或迁移乙方经营的城市供水设施的，甲方需与乙方进行协商并就补偿事宜达成共识后方可依法进行。

第二十三条

乙方应按照甲方的要求，制定保证在紧急情况下的基本供水的应急预案，并在供水紧急情况下，严格执行供水应急预案，服从甲方的调度。

第二十四条

乙方应按照适用法律定时向甲方提供生产以及经营的统计数据。为了核实某些情况，甲可要求乙方对供水系统的性能和运转情况提供统计资料。

第六章

供水服务

第二十五条

乙方应当在该特许经营区域范围内对所有愿意接受服务的用户提供符合国家质量标准的、不间断的服务，不得实行任何歧视性待遇。

第二十六条

乙方应保障每日24小时的连续供水服务，在因扩建及设施检修需停止供水服务时，应提前24小时通知用水户，因发生紧急事故或不可抗力，不能提前通知的，应在抢修的同时通知用水单位和个人，尽快恢复正常供水。

第二十七条

乙方在特许经营区域和期限内，必须建立、健全水质监测制度，并对出厂水和管网水进行检测。水质的检测项目、检测频率、管网测压点及采样点的设臵应符合中国国家标准和其他相关标准，确保供水管网压力和水质水量达到标准要求，不断提高和优化服务质量。

第二十八条

乙方应建立公众参与机制，提供咨询服务，向社会公布用水申请程

序、水质、水量、水压等涉及供水服务的各项服务指标，保障公众能对特许经营情况进行监督。

第二十九条

乙方发现影响供水安全的水质问题，应立即采取应急措施，并及时通知甲方。

第三十条

甲方依法监督乙方的经营行为和服务质量，环境保护部门、甲方发现城镇供水水质不符合国家标准的，应当立即启动应急预案，采取应对措施。

第七章

收

费

第三十一条

特许经营期内，乙方可依法向用户收取水费、供水工程费、供水延伸服务费等费用，对拒绝支付或无理拖欠应交相关费用的用户享有追索的权利，甲方应提供必要的协助。

第三十二条 不同用水性质的用水共用一只计量水表时，由供用水双方协商用水比例，执行分类水价。

第三十三条

水费结算方式按照适用法律，实行周期抄验水表并结算水费。第三十四条

按照适用法律，双方同意水价调整原则、条件和程序如下：（1）水价的确定原则

按照《城市供水价格管理办法》、《湖北省城市供水价格管理办法》等现行法律法规，在特许经营区域内的供水价格应足以覆盖供水业务的合理成本、费用、税金、合理盈利，具体计算公式为：

P =（合理成本+费用+税金+合理盈利）/核定供水量

/Q*

P：供水价格；

C*：供水定价总成本=制水成本+输配成本+期间费用，参照乙方上一年度供水定价总成本，并加上未来三年成本增长的平均值。其中，制水成本、输配成本、期间费用核定办法参考《城市供水定价成本监审办法(试行)》确定；

E*：乙方上年末的净资产，考虑当年新增股东投入及扩大再生产等变化因素； R：合理盈利水平对应的净资产收益率（8%-10%）； Q*＝供水总量×（1-合理产销差率）；

= [C* +(E*×R)/(1-所得税率)] ×[（1+增值税率）/(1-增值税率×增值税附加费率)] 供水总量指乙方在上一年度实际供出的全部水量，合理产销差率根据《湖北省城市供水价格管理办法》核定。

如相关法律、法规或地方政策对水价构成发生变化，则对上述公式进行相应调整。（2）水价调整的条件

依据《湖北省城市供水价格管理办法》等相关规定，结合企业实际情况，当符合以下条件之一时，乙方可以提出调整供水价格的申请：

1、按国家法律、法规正常经营，价格水平不足以维持简单再生产的；

2、达不到合理盈利水平，且政府不能足额补贴的；

3、为提高水质、安全标准，对水源、水厂、管网进行改扩建，需要合理补偿再生产投资的；

4、其他依据法律法规及相关协议可以申请调整供水价格的条件。（3）水价调整的程序

乙方应根据上述公式按年度计算是否需要调整水价，当满足价格调整的条件时，应向价格主管部门提出书面调价申请报告，调价申报文件应同时报送同级供水行政主管部门。

价格主管部门应在受理申请文件10个工作日内提出价格调整意见报武汉市人民政府，武汉市人民政府应在1个月内明确意见。如决定调价，武汉市人民政府应授权价格主管部门及时启动调价程序。

调整城市供水价格时，应按规定实行成本公开制度、成本监审制度、听证制度和公告制度。

第八章 政府补贴机制

第三十五条 政府补贴的条件

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定“向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益”，当乙方的净资产收益率未达到合理盈利水平时，武汉市财政局应及时给予必要合理的补贴。

第三十六条 政府补贴申请

当满足政府补贴条件时，乙方可在当年7月以前向武汉市财政局提出书面申请。

第三十七条 政府补贴的审核与确定

武汉市财政局在收到政府补贴申请后，应按《企业会计准则》于当年9月以前完成审核工作，补贴金额按以下方式确定：

Z=[C+(E×R)/(1-所得税率)]-S Z:政府补贴金额（元）；

C：当年的营业总成本，包括营业成本、营业税金及附加、期间费用等实际运营成本，根据“经审计的乙方当年1-6月的营业总成本×2”折算；

E：当年的加权平均净资产，根据“经审计的乙方1-6月的加权平均净资产”折算； R：合理盈利水平对应的净资产收益率（8%-10%）；

S：当年的营业收入（不含增值税），根据“经审计的的乙方当年1-6月的营业收入×2”折算（如当年7-12月发生水价调整则相应考虑增加）。

第三十八条

政府补贴资金支付

武汉市财政局应将审核确定的政府补贴列入次年财政预算，并在次年3月底以前完成款项支付。

第九章 特许经营权的终止、变更及延长

第三十九条

特许经营期满，甲方授予乙方的特许经营权终止。

特许经营期满一年以前，乙方可以申请延长期限；经武汉市人民政府批准，甲乙双方签署延长特许经营期协议。

第四十条

乙方享有的在特许经营区域范围内的供水特许经营权受法律保护，甲方不得无故提前终止本协议。

第四十一条

在特许经营期内，乙方有下列行为之一且在收到甲方通知后未采取有效的纠正、改进和补救措施的，甲方有权提前通知乙方提前终止本协议：

（1）擅自转让、抵押、出租特许经营权的；

（2）不按协议要求履行义务，严重危及公共利益和安全的；

（3）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故，严重危及公共利益和安全的；（4）未经甲方批准擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；（5）严重违反本协议或法律法规禁止的其他行为。

第四十二条

在特许经营期内，乙方拟提前终止本协议时，应当提前向甲方提出

申请。甲方应当自收到乙方申请的3个月内作出答复。在甲方同意提前终止协议前，乙方必须保证正常的经营与服务。

第四十三条

未经甲方书面同意的情况下，乙方不得转让其在本协议下的全部或任何部分权利和义务。

第十章 违约与赔偿

第四十四条

除本协议另有规定外，当协议一方发生违反本协议的行为而使非违约方遭受任何损害、损失、增加支出或承担额外责任，非违约方有权获得赔偿，该项赔偿由违约方支付。

上款所述赔偿不应超过违约方在签订本协议时预见或应当预见到的损害、损失、支出或责任。

在特许经营期限内，如不可抗力事件造成乙方的经营中断或不能完全履行其义务，乙方可提出与甲方进行协商，共同研究解决办法。但并不免除乙方对不可抗力事件的发生进行事先合理预防和防范的责任。

第四十五条

对于是否发生违反本协议的情况有争议，应按照在补偿与争议解决程序中规定的争议解决程序解决。

第四十六条

非违约方必须采取合理措施减轻或最大程度地减少违反本协议引起的损失，并有权从违约方获得为谋求减轻和减少损失而发生的任何合理费用。

如果非违约方未能采取上款所述措施，违约方可以请求从赔偿金额中扣除本应能够减轻或减少的损失金额。

第四十七条

如果损失是部分由于非违约方的作为或不作为造成的，或产生于应由非违约方承担风险的另一事件，则应从赔偿的数额中扣除这些因素造成的损失。

第四十八条

特许经营期内，自乙方内部发生的或乙方与第三方发生的任何法律诉讼、纠纷，均不影响乙方对特许经营权所享有的权利，以及乙方所应履行的特许经营义务。

第十一章

保 密

第四十九条

甲方和乙方对知悉的或者获取的有关本协议和供水设施的所有资料和文件等保密信息，负有保密义务。

第五十条

本协议项下“保密信息”，包括但不限于：

（1）一方因项目需要而向另一方提供的有关其自身及其全资子公司、控股子公司、参股公司、直属单位及关联方的各种信息，无论该等信息依附于何种载体（书面形式、其他有形形式或口头形式），无论是在签署本协议之前提供、签署日提供还是之后提供的，亦无论是原件还是复印件；

（2）双方因项目需要而制作及/或发送、抄送、递交或以电子邮件等形式传递的工作底稿、文件、意见、建议、报表、承诺函、协议、备忘录、会议纪要、电话记录、调查笔录、调查报告、电子邮件等文件资料；

（3）双方就项目制作的方案、研究解决意见、建议、设想、探讨、论证等出具或发送、抄送、递交或以电子邮件等形式传递的文件资料；

（4）双方因项目需要而订立的任何合同、协议、补充协议、备忘录、会议纪要等文件及其履行情况；

（5）相关主管机关就项目出具的审批、核准、备案文件；（6）双方因项目需要而接触到的或获知的任何其他信息。

第五十一条 未经对方事先书面许可，双方将严格保守保密信息并不得出卖、交易、转让、发表或向任何人、以任何方式向第三方披露、提供保密信息，包括通过采用电子或数字的复印或其他复制方法。

第五十二条 保密期至本协议期满或终止后10年。但发生以下情形时，一方可不 经另一方事先书面同意，向第三方披露、提供保密信息：

（1）已经公布的或按本协议可以其他方式公开取得的信息；（2）一方以不违反保密义务的方式已经取得的信息；（3）以不违反保密义务的方式从第三方取得的信息；（4）按照适用法律要求披露的信息；

（5）根据司法机关或有权行政管理机关的判决、决定或通知等应当予以披露；（6）为履行一方在本协议项下义务而披露的行为。

（7）一方提供该信息时，已以书面方式明示无须保密或可向特定第三人披露。

第十二章

不可抗力和法律变更

第五十三条

由于不可抗力事件或法律变更不能全部或部分履行其义务时，任一

方可中止履行其在本协议项下的义务（在不可抗力事件或法律变更发生前已发生的应付且未付义务除外）。

如果一方按照上款中止履行义务，其必须在不可抗力事件或法律变更结束后尽快恢复履行这些义务。

第五十四条

声称受到不可抗力或法律变更影响的一方必须在知道不可抗力事件或法律变更发生之后尽可能立即书面通知另一方，并详细描述有关不可抗力事件或法律变更的发生和可能对该方履行在本协议义务产生的影响和预计影响结束的时间。同时提供另一方可能合理要求的任何其他信息。

第五十五条

受到不可抗力事件影响或法律变更的一方必须尽合理的努力减少不可抗力事件或法律变更的影响，包括：

（1）根据合理判断采取适当措施并为此支付合理的金额；

（2）与另一方协商制定并实施补救计划及合理的替代措施以消除不可抗力的影响，并确定为减少不可抗力事件或法律变更带来的损失应采取的合理措施；

（3）在不可抗力事件或法律变更结束之后必须尽快恢复履行本协议义务。

第十三章

争议解决

第五十六条

双方同意，如在执行本协议时产生争议或歧义，双方应通过协商努力解决这种争议，如不能解决，双方同意该争议提交有管辖权的法院解决。

第十四章

其他条款

第五十七条

本协议用中文书写，一式

份，双方各执

份。所有协议附件与本协议具有同等效力。

第五十八条

本协议受中华人民共和国法律管辖，并根据中华人民共和国法律解释。

第五十九条

本协议未尽事宜，依据国家和武汉市的现行法律法规、政策办理。对于暂无现行法律法规、政策可循的未尽事宜，武汉市人民政府授权甲方会同市政府有关部门与乙方协商后，另行处理。

第六十条

本协议中各条款的最终解释权属武汉市人民政府，国家另有法律规定的除外。

双方各自授权代表于

年

月

日签署本协议，以兹为证。本协议自签署之日起生效。

甲方：

乙方：

____________________________

法定代表人/授权代表：

（公章）

________________________________ 法定代表人/授权代表：

（公章）

第二篇：公路特许经营权初探

公路特许经营权初探

在今年年初的全国交通工作会议上，张春贤部长指示，要以更加开放的态度吸引非公有资本进入交通基础设施领域。要按照三中全会的要求，尽快清理和完善有关法律法规和政策，消除体制性障碍。破除准入壁垒，大胆引进和利用非公有资本。同时，为保证交通设施的公益性和保护公众利益，在吸收非政府投资时，必须经过政府的特别许可，并对经营主体的收费价格、服务水平和设施安全进行严格的监管。

按照交通工作会议精神和张部长的讲话，“今年要对符合《收费公路管理条例》规定的经营性公路，建立政府特别许可制度，规范收费权转化行为，明确出让方和受让方的职责、权利和义务，以及监督、检查和管理等方面的职责，实现公路的社会公益性和特殊条件下的商品属性的有机统一。”

政府特别许可制度的核心是通过公路特许权的转让和特许权合同实现的。对于交通部门而言，公路经营权在其理解中，一般指的是外商通过政府转让取得公路经营权，而没有将公营企业考虑在内。国有企业或者公司仍然在政府的庇护下进行公路建设和经营。

特许权合同是政府采购合同和经营合同的一种。而对于政府采购，“物有所值（value for money)和竞争原则是两个实现效率的根本条件。”很显然，公路经营特许权的运用中，有效利用竞争这一手段才能根本上提高经济收益和约束当事人的行为规范。为此，政府在高速公路特许权的转让或者授予中，必须塑造一个“市场”，而目前将BOT项目仅仅理解成为对外商这一主体实行，对内则实行划拨或者无偿授予方式，公路经营权的市场被人为分割成两个，缺乏相应的竞争，这种合同关系只能是一种变相的政府管理方式。

不难看出，现行的做法中，对外商的条件是比较苛刻的。这种不平等，导致了外商或者民营资本进入这一领域的困难，这样，几乎不存在真正意义上的竞争，政企关系不过是原来的上下级关系的“换汤不换药”的替代产品。

因此，建立公路特许经营制度的核心是改变约束方式，利用契约模式，通过特许权合同，采用竞争性程序进行投标，废除不平等的转让和划拨，建立公路特许经营管理制度。

第三篇：律师审查BOT项目特许经营权协议若干要点评析

法学探讨——律师审查BOT项目特许经营权协议若干要点评析

发布时间：2012-2-9 阅读：1157次

王晓艳

BOT是英文Build—Operate—Transfer的缩写，即建造—运营—移交。由于BOT项目涉及政府的特许权，所以又称为政府特许权经营，是指政府将基础设施公共工程项目的特许经营权授予针对项目设立的项目公司，项目公司依托项目进行融资、建设，并在特许期内运营，以项目收益偿还贷款、获得回报，在特许经营期满时将项目设施无偿移交给政府的投资建设方式。

特许经营权协议是项目所在地政府与项目公司对项目公司在融资、建设、运营、移交基础设施项目的各阶段权利和义务进行约定的法律文件，是 BOT项目实施的基础，签订一份完备的特许经营权协议对于整个BOT项目的顺利实施至为重要。目前建设部已经制订了城市供水、城市管道燃气、城市生活垃圾处理、城镇供热和城市污水处理等领域的特许经营协议示范文本，但其他许多领域的BOT项目由于缺乏示范文本的指导，仍有很大的协商空间，笔者结合我国现行的BOT相关规定对律师在审查特许经营权协议应注意的若干要点进行分析，以期帮助BOT项目参与各方在在签订特许经营权协议时防范风险。

一、签约主体要正确

特许权经营协议的性质是政府将基础设施的经营权授予投资人，由投资人进行投资建设和经营。一般情况下，由政府作为授予特许经营权的一方和投资方签订特许经营权协议，但根据《市政公用事业特许经营管理办法》第四条的规定，“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”政府也可授权市政公用事业主管部门和投资方签订特许经营权协议，在这种情况下，应当审查签约的政府部门是否得到政府的合法授权，并应将此授权的书面文件作为合同的附件，以确保协议的合法性。除了直辖市、市、县人民政府或其授权的行业主管部门以外，任何企业法人即使得到当地政府或行业主管部门的授权，也不能成为特许权经营协议的签约主体。

二、审查项目的合法性

项目的合法性是BOT项目得以实施的前提，要确认项目是否合法，应核对项目立项通过的审批文件其审批部门是否有法定审批权，其中利用外资的项目，应得到国家发改委、商务部等相关部门的批准，而内资的BOT项目则应根据投资规模以及用地规模向有审批权的政府或政府部门报批。此外，还应根据《招标投标法》、《国务院关于投资体制改革的决定》和《市政公用事业特许经营管理办法》的相关规定对项目的招标程序进行相应审查，以确保项目经过合法审批并通过合法有效的招标程序确定投资人。

三、项目土地使用权的取得

项目土地使用权的来源分为出让和划拨两种方式。根据《土地管理法》第五十四的规定，经县级以上人民政府批准，城市基础设施建设用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，可以划拨形式取得。如果项目用地是以划拨形式取得的，在利用项目用地进行抵押融资会牵涉到划拨用地的抵押问题，因此应当要求政府确认不以市政公用项目为由拒绝给予划拨用地的抵押登记，但项目公司在办理划拨土地使用权抵押登记前，应评估土地价值，抵押权人行使抵押权时应补缴土地出让金。如果政府不同意以划拨土地使用权进行融资抵押担保，双方应在特许权经营协议中约定，在项目特许期内任何时候，投资方决定将划拨土地使用权转变为出让土地使用权时，政府应当予以同意，在投资方支付相应费用并办理相关手续后，可以用于融资抵押，以保证投资方的融资需求。如果项目用地是以出让方式取得的，根据目前的土地政策，即使是工业用地也应当通过招标、拍卖或挂牌方式取得，并且未经政府事先书面同意，项目公司不得变更土地用途。如果项目用地涉及拆迁，还应当在特许权经营协议中对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定，以避免由于政府的征地拆迁延误导致BOT项目建设的延误给投资人造成的不利影响。

四、关于特许经营期限的约定

（1）约定合理的特许经营期限

投资方投资BOT项目是要在项目投资建设完成后通过一定期限的特许经营获取经营收益来收回投资成本、获得投资回报，因此特许经营期限的约定对于当地政府和投资方存在利益博弈，只有确定合理的期限才能保证双方利益的平衡。建议投资方在进行项目可行性研究时，对投资收益期限进行科学测算，以期在签订协议时，能够争取到有利的特许权经营期限。

（2）约定延长特许经营期限的情形

《市政公用事业特许经营管理办法》第十二条规定，“特许经营期限应当根据行业特点、规模、经营方式等因素确定，最长不得超过30年。”目前大多数特许经营权协议都在此限定范围内采用固定的特许经营期限，但由于特许经营期限都比较长，在特许经营期内可能发生各种情况而影响投资人的投资收益，因此有必要在特许经营权协议中约定调整特许经营期限的情形。建议可将以下情况约定为特许经营期延长的条件：

（a）在项目建设过程中发生不归因于投资方的建设延误（如建设期间发现文物、古墓、古建筑基础和结构、化石钱币等具有考古、地质研究等价值的物品或其他影响施工的地下障碍物，需要采取有效保护措施的而导致项目建设延误），政府应允许项目建设工期和特许经营期相应顺延；

（b）由于政府违约或不可抗力事件致使项目建设完成开始实现商业运营的时间被延误，政府应通过延长特许经营期限补偿投资方的利益；

（c）在项目运营期间，由于不可抗力造成项目工程或项目设施的重大损坏，使投资方遭受重大损失且投资收益的回收受到严重影响时，政府可以通过同意延长特许权经营期限使投资方的损失得到一定补偿。

（d）如果在项目建设或运营过程中，应规划变更或因实际需求增加需要扩大项目规模导致投资方投入增加，政府应与投资方协商延长特许经营期限，以保证投资方的利益。

（3）提前终止特许经营期限的情形

在特许权经营协议中对提前终止特许经营期限一般都会有所约定，当投资人发生明显的违约行为并且在政府要求其进行补救时反应迟缓，政府除了设置相应的违约惩罚条款外，在严重的情况下，政府可以根据协议约定终止投资方的特许经营权。如果是政府违约或者发生不可抗力导致特许经营协议无法履行，投资方可以向政府发出终止协议的通知，并要求相应补偿。如果发生重大的法律变更导致投资方无法履行特许权经营协议约定的义务，协议双方根据法律的规定终止特许权经营期限，投资方有权要求政府予以相应补偿。

对于提前终止特许经营期限的补偿约定也体现了地方政府和投资方的利益博弈，如果是投资方违约，政府可以提取履约保证金或维护保证金保证项目的建设完成或运营的延续性。在政府违约的情况下（包括重大法律变更导致的提前终止），对投资方的补偿除了已投入资金外还应补偿投资方的预期利润，而在不可抗力导致协议无法履行提前终止特许经营期限的情况下，在保险不予赔偿的范围内，政府应给予投资方一定补偿，并且在进行补偿后政府有权接收项目设施。

五、经营权及项目公司股权转让的限制

根据《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条的规定，获得特许经营权的企业不得擅自转让、出租特许经营权。为了防止投资方通过转让项目公司股权的方式变相转让特许经营权，应当在特许经营权协议中对项目公司原始股东的股权转让加以限制，但限制的期限应当合理约定，一般以项目建设完成之后若干年为限，因为此时BOT项目已经开始运营收益，政府的风险已经降低了，应当允许投资方根据自身的投资策略进行股权转让安排。

六、项目配套设施的建设问题

有些BOT项目可能涉及到配套设施的建设问题，最典型的如污水处理厂，政府通常只将污水处理项目的建设和经营权授予投资方，但污水收集管网是由政府自己建设，在这种情况下，有必要在特许权经营协议中对污水收集管网的建设完成时间及未按时完成的违约责任承担进行合理约定，以避免污水处理项目建设完成了，污水收集管网尚未完成，造成运营时间的脱节，更有甚者，由于政府的配套设施迟迟没有完成，使得耗资数千万元的污水处理厂成为“晒太阳工程”。笔者曾介入的一项污水处理BOT项目，在特许权经营协议谈判过程中，由于政府不愿意就污水收集管网的建设时间作出承诺并在协议中进行约定，投资方最终放弃了这一项目。

七、或取或付条款的约定

在提供产品和服务类的BOT合同中会有或取或付条款（take-or-pay）的约定，这一条款是指政府和投资方达成协议，由政府承担按期根据协议约定的单价向投资方支付最低数量项目产品或服务金额的义务，而不问事实上投资方是否提供上述数量的产品或服务。以污水处理项目为例，在投资方建成投产后，如果政府不能按照合同约定供水（如上文所述污水收集管网未完成或收集的污水水量不足），导致投资方设施停用或运转不足的情况，政府应按约定的保水量和污水收费保底标准向投资方支付污水处理费。这一条款是对投资方基本收益的保障，也是政府对其履行合同义务的一个保证，因此，在提供产品和服务类特许经营权协议中，应特别注意该条款的约定。

八、担保问题

由于BOT项目建设运营周期都很长，所需资金额很大，在项目实施过程中不可避免地涉及到各种担保的问题，在审查特许权经营协议中要特别注意担保条款的约定，主要包括履约担保和维护担保。

履约担保是为了防止投资人盲目投标后，因资金无法落实，而耽误了整个项目的进度。履约担保可以通过履约保函的形式提供，可以约定根据建设进度递减履约保函的金额，以减少投资人的财务成本，履约保函的有效期限一般应在维护担保生效时结束。

维护担保是对项目运营期间的维护和项目移交后的缺陷责任期内的维护所设定的担保。维护担保通常也是以保函形式提供，如果在项目运营期间或项目移交后的缺陷责任期内投资人不积极履行维护义务，政府有权提取维护保证金用以维护项目设施，确保项目的正常运转。维护保函的有效期应当在移交缺陷责任期届满时结束。

九、项目的移交

BOT项目的最后环节即为项目的移交，移交的内容涉及项目房产、设备、技术资料、人员等多方面内容，双方应组建项目移交委员会或者类似的联合工作机构来完成移交工作。在特许权经营协议里应当对移交委员会的组成、移交范围、移交程序、风险的承担、权利的转移、技术转让和培训、及移交后的缺陷责任期等进行具体约定，以避免到移交时因责任不明发生争议。特别需要明确的是进行最后恢复性大修的时间和范围、性能测试的规范要求以及零配件的充足配备，以保证政府在接收项目后能正常延续运营。

BOT项目特许经营权协议的内容反映了政府对特许项目授权内容的基本原则和立场，项目的其他合同都应以特许经营权确定的原则为基础，因此，签订一份内容完备、授权明确的特许经营权协议对于项目的建设、运营和移交的顺利进行是至关重要的，作为专业律师在审查特许经营权协议中应当合理把握协议双方权利义务的均衡，切实保障各方利益。

第四篇：燃气特许经营权冲突研究

燃气特许经营权冲突研究 丁天进 安徽世纪天元律师事务所

燃气特许经营权制度在我国已经有三十多年的历史，自该制度被确立以来，在促进燃气事业的发展、优化能源结构、提升人们的生活水平等多方面均发挥了举足轻重的作用。但与此同时，随着燃气行业的大力发展，尤其是天然气行业的发展，燃气特许经营权制度的弊端逐渐暴露出来，在全国各地不断发生的一起起围绕燃气特许经营权纠纷的事件即能证明这一点。所以，如何在新时代之下，发展完善燃气特许经营权制度成为一项亟待解决的课题。

一、燃气特许经营权的概述

（一）燃气特许经营权的概念

在管道燃气特许经营权的法律规范方面，国家先后在2004年颁布实施了《市政公用事业特许经营管理办法》及在2015年颁布实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。无论是哪一部法律，均未对管道燃气特许经营权做出一个明确的概念，只是表明燃气特许经营权属于公用事业特许经营权的一种具体表现形式，类似于供热、供电、供水等活动。学术上对燃气特许经营权的界定，多是根据上述两部规范展开的，侧重于对燃气特许经营权授予程序的解释，而没有深入到燃气特许经营权的本质。同时，学术及实务中，对燃气特许经营权的称呼可谓五花八门，如“燃气特许经营权”、“管道燃气特许经营权”、“城市燃气 特许经营权”、“管道天然气特许经营权”等。

本文认为，燃气特许经营权，也可以被称作管道燃气特许经营权，是指企业在获得政府独家授权后，在限定的行政区域内开展管道燃气供气服务的权利。正确理解本概念，仍然需要注意以下几个方面的问题：第一，权利客体是管道燃气，即需要修建燃气管道，并运用这些管道为客户输送燃气。第二，气源为燃气，是指作为燃料使用并符合一定要求的气体燃料，包括天然气、液化石油气和人工煤气等。第三，实施的渐进性。在一个特定的行政区域内，如果还没有开通管道天然气，那么享有燃气特许经营权的企业，可以暂时通过槽车运输等方式向客户供气，其燃气特许经营权同样应当受到保护。

（二）燃气特许经营权的辨析

燃气特许经营权与燃气经营许可是两种不同的权利形式，但在实务之中非常容易发生混淆。

第一，两者之间的相同点：一是两者都是行政许可。但是燃气特许经营权是一种特殊的行政许可，其需要通过招标等竞争性手段选择权利人，同时需要特许经营权协议或政府文件等方式确定特许经营权内容。燃气经营许可属于一种普通的行政许可，需要当事人的申请。二是两者在被授予后，都需要遵守相同的管理规范。如《城镇燃气管理条例》、《特种设备安全监察条例》、《危险化学品安全管理条例》。

第二，两者之间的不同点：一是两者授予依据不一样。燃气 特许经营权主要依据《基础设施和公用事业管理办法》、《招投标法》、《政府采购法》予以授予。燃气经营许可则主要依据《行政许可法》予以授予。二是两者授予方式不一样。燃气特许经营权需要通过招标、竞争性谈判等方式予以授予，而燃气经营许可在符合条件的燃气经营者依申请后可被授予。三是两者权利的表现方式不一样。燃气特许经营权需要通过特许经营权协议或政府文件的方式予以明确，而燃气经营许可则通过燃气经营许可证即可明确。四是两者权利的内容不一样。燃气特许经营权紧针对管道燃气进行授权，而燃气经营许可则包括管道天然气、液化天然气、液化石油气、压缩天然气、煤层气、煤制气等各类达到使用标准的气体。

第三，两者之间的相互关系。在正常情况下，拥有燃气特许经营权的企业同时拥有燃气经营许可证，但拥有燃气经营许可证的企业并不一定拥有燃气特许经营权。

二、燃气特许经营权冲突表现

（一）燃气企业之间的冲突表现

特许经营权具有独占性和排他性。一个燃气企业在一个地方获得燃气特许经营权后，在该地区形成垄断经营。国家之所以这样设计特许经营权，是因为燃气经营需要投入巨额资金，用以铺设管线，盈利水平差、投资回收期较长。如果不确立垄断经营的模式，很多燃气企业是不愿意做出投资的，继而将会影响到城市燃气的发展和人民生活水平的提高。在实务中，侵犯城市燃气特 许经营权主要有以下几种表现形式：

第一，铺设城市管网。即一个企业到别家企业特许经营权的地域范围内铺设管线，强占该地域内居民、公服、商业、工业等用户。这种侵权形式，具有规模性和普遍性。

第二，工业直供。相比于第一种“一网打尽”的侵权方式，这种侵权方式可以说是“挑肥拣瘦”，放弃居民商业等小用户，直接抢夺工业用户。需要说明的是，这种方式是否属于侵权，实务中存在争议，各地做法不尽相同。从浙江杭州大江东产业集聚区的燃气特许经营权纠纷来看，工业直供行为属于侵权行为。本文认为，工业直供违反了特许经营权相关法律规定，侵犯了特许经营权人合法权益，容易造成特许经营权纠纷，甚至会诱发群体性事件，不利于城市燃气行业的健康发展。工业用户降价是大势所趋，也是国家政策所积极倡导的，但优化我国天然气价格机制的关键点在于中间的输配送环节。减少中间环节，才是降价的根本出路。

第三，工业点供。相比于第二种铺设管道的方式，这种方式要显得简单的多，建设一座天然气气站即可，气源通过车辆运输的方式实现。实务中，天然气气站主要是LNG气化站和CNG释放站。对于点供行为是否属于侵权行为，法律规范也未作出规定，各地做法也不尽一致。在江浙地区属于合法行为，在河北任丘就会变成违法行为。2016年8月6日，任丘市人民政府印发《任丘市清理取缔违建撬装气化站专项行动实施方案》，要求“在天 然气管道覆盖范围内的撬装气化站、瓶组站必须取缔，使用管道燃气；管道燃气覆盖范围外区域可建设临时的撬装气化站，但必须办理相关审批手续及备案。燃气管线铺设到该区域时临时建设的撬装气化站须立即撤出。”本文认为，对于特许经营权区域范围内的点供项目，国家可予以支持和规范，因为点供项目不但能够降低用气成本，还能够引入竞争机制，有利于促进特许经营权人更好的做好燃气服务工作。当前的现状是对于点供法律规范没有做出规定，国家也没有出台建设标准及规范，给实务工作者带来了很多麻烦。

（二）燃气企业与政府的冲突表现

依法行政是我国政府的基本行为准则，有法可依是我国政府实施行政行为的必要条件。在实务之中，地方政府可能会基于各方面因素的考虑，对已经授予出去的特许经营权实施不当干预行为，致使特许经营权人无法正常开展燃气服务工作。政府部门的不当干预主要表现在以下几个方面：

第一，重复授予。地方政府将一地的特许经营权授予给两家以上不同的燃气企业，致使多家燃气企业都主张自己享有特许经营权，从而事实上造成纠纷。这在实务之中又有几种具体的表现形式：一是完全重复授予，即完全的将已被授予出去的燃气特许经营权授予给另外一个燃气企业。二是部分重复授予，即将已被授予出去的特许经营权授予给另外一个燃气企业。部分重复授予集中发生于经济开发区等工业用户聚集区。第二，地方保护。有些地方政府对本地的燃气企业，尤其是地方上的国有企业进行倾斜式保护，采取各种方式打压外地燃气企业，甚至不惜采取行政命令的方式直接进行干预。这种情况经常发生于本地燃气企业与外地燃气企业特许经营权地域范围相邻的情况下。

第三，越级干预。无论是2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》，还是2015年的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》均规定县级政府享有独立的特许经营权的授予权，可以作为特许经营协议的签约主体。但是在实务中，上级政府基于各方面因素的考虑，不认可县级政府及其部门授予出去的特许经营权，强行直接与其他燃气企业签订特许经营权协议。

在这里需要说明的是，特许经营权的授予主体存在扩张的现象。2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款的规定，“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权”，可以作为特许经营权的授予主体。2015年实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条的规定，“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作”。从上述先后相继的两部法律规范来看，在特许经营权授予主体上发生了明显的扩展变化，即只要获得县级及以上人民政府的授权即可，而不是2004年限制的市政公用事业主管部门。

三、燃气特许经营权冲突成因

（一）法律规范不健全

任何一项制度的建设，都离不开法律规范的支撑。在燃气特许经营权的制度建设上，同样存在着这样的问题。虽然特许经营权制度在我国已经有三十多年的历史，但专门性的法律规范并不多，未形成一个系统的法律体系，且现行的法律规范存在层级低，权威性不足的特点。

以燃气特许经营权最为重要的两个法律规范来说，一个是《市政基础设施和公用事业特许经营管理办法》，一个是《城镇燃气管理条例》。《市政基础设施和公用事业特许经营管理办法》，通过主体是建设部，属于部门规章，主要规定公用事业特许经营权是如何被授予的，并非专门针对供气的。《城镇燃气管理条例》，通过主体是国务院，属于行政法规，主要是规定城镇燃气建设及运营的，不限于燃气特许经营权。据此可知，无论是《市政基础设施和公用事业特许经营管理办法》，还是《城镇燃气管理条例》都不是专门针对燃气特许经营权的，只是在这些规范中的有些规定可以适用于燃气特许经营权的授予和实施。作为一个相对比较复杂的特许经营权制度，仅仅依靠两部非专门性的法律规范来予以确定显然是不可能的，这也就在燃气特许经营权的纠纷造成了法律制度上的障碍。

（二）权利范围不明确

特许经营权权利范围的不明确很容易造成纠纷，这主要表现在两个方面：一个是权利内容的不明确，一个是权利地域范围的 不明确。

第一，权利内容的不明确。特许经营权是一种具有排他性的权利，那么这种权利的内容是什么呢？可以说，由于我国法律规范中并未做出一个明确的界定，在制度层面上是不明确的。地方政府多会根据自身对现行法律规范的理解，结合地方上的经济发展和城市燃气发展水平的要求，在燃气特许经营权的内容上经常会做出不同的规定，这样特许经营权的权利内容就存在过大或过小的现象。燃气特许经营权内容的应然状态，仅限于燃气管道的建设及运营。实然状态是容易扩展至加气站、点供等情况。

第二，权利地域范围不明确。在多数情况下，燃气特许经营权是通过特许经营权协议来予以确定的。如果特许经营权协议约定不明确，那么将必然导致燃气特许经营权地域范围的不明确。这主要表现在以下几个方面：一是语言表述不清。如“县城规划区”。什么是县城规划区？县城规划区的边界在哪里？如果对县城规划区没有一个准确的界定，那么特许经营权的地域范围也就不可能是明确的。二是语言表述错误。如特许经营权协议明确规定了某条路为特许经营权的边界线，但这条路根本就不存在或者被张冠李戴。三是对城市远期变化考虑不足。包括城市道路的调整、行政区划的调整，都有可能让特许经营权的地域范围变得不明确起来。对于行政区划调整来说，从政府的相关文件中还能够找到准确的依据作为判断标准。那么城市道路的调整将是一个不容易说明的问题，尤其是在经历十年二十年的时间，原本明确的 规定，很容易成为历史遗留难以明确的规定。此处，我们需要着重考虑城市化对特许经营权边界的影响。

（三）特许经营权归属不清

特许经营权归属不清，是特许经营权冲突的一种常见表现形式，主要有以下几种常见形式：

第一，特许经营权地域范围存在重叠。即两个以上的燃气对同一个地域均主张享有特许经营权，且都能够拿出一些证据作为支撑。从理论上来说，特许经营权是不可能发生重叠的，这是由特许经营权的排他性所决定的。既然一个地域已经被授予一个燃气企业了，那么相同地域就不可能再被授予给其他燃气企业。但是在实务之中，由于诸多原因有可能会导致特许经营权经营范围存在重叠。

第二，特许经营权地域边界不明。紧邻的两个不同地域的特许经营权之间一定会存在着一个边界，当这个边界不能明确之时，那么也就意味着特许经营权地域范围也就不能明确，那么特许经营权人之间发生冲突的可能性也就会发生。实务中，经常会以城市道路来作为边界线。道路的一边属于一家燃气企业，道路的另一边属于另一家燃气企业。这种方式也被2004年建设部制定的《城市管道燃气特许经营协议示范文本》所采用。《示范文本》第3.4条规定：“本协议之特许经营权行使地域范围为 现行行政管辖区域内，东起 西至 止；北起 南至 止。乙方不得擅自扩展特许经营权地域范围。”这种 方式的确具有简单易识易辨的优势，但同样存在着一个致命性的缺点，即城市道路走向发生变化时就容易发生冲突。对于该如何处理这一问题，《示范文本》并没有作出规定。2004年建设部通过的《市政公用事业特许经营管理办法》也未给出解决办法。即便到了2015年出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》仍未作出规定，该《办法》只是在第三十四条第二款作出了这样的规定：“行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行。”本文认为，特许经营权应当具有恒定性，即特许经营权一旦被授予，在未经过法定程序变更之后，特许经营权的地域范围是不应发生变化的。

（四）政府的不当作为

几乎在每一起特许经营权纠纷案件中，背后都有政府这一看不见的手。概括起来说，政府主要基于以下几方面的原因不当的干预特许经营权：

第一，政府希望本地燃气事业能够有更好的发展，从而实施不当行政行为。有些燃气企业在获得燃气特许经营权后，错误的认为拿到了尚方宝剑，在燃气事业上不思进取。在气源的引进、用气保供、普遍的供气服务、管道设施建设及维护上做的不足，严重阻碍了当地燃气行业的发展，继而对地方能源结构的优化、经济水平的提升、人民生活水平的提高等方面都产生了不利影响。基于此，政府可能会引进资源和能力都更好的燃气企业。

第二，政府相关部门基于整合地方燃气市场的目的，从而实 施不当行政行为。在这种情况下，政府多认为地方的两家以上燃气企业的存在，容易在燃气规划、燃气管线布局、燃气应急调度、燃气市场秩序规范等方面造成不便，不利于地方燃气行业发展上更上一层楼。基于此，政府可能会对区域内几家燃气企业强行整合，从而会对原有的燃气特许经营权人合法权益造成侵害。

第三，政府部门的相关人员存在权力寻租，从而实施不当行政行为。根据《城镇燃气管理条例》可知，众多政府相关部门有权对燃气企业进行监管。既然存在着权力，就存在权力被滥用的风险。尤其是在我国燃气特许经营权制度还不完善的时候，还存在着大量的缺陷与不足之处，难免有些工作人员利用手中的权力资源刁难燃气企业，以此达到寻租的目的。

第四，政府相关部门行政不作为，对侵犯燃气特许经营权的事情睁一只眼，闭一只眼。监管是政府部门的一项重要权能，但政府同样对燃气特许经营权人担负着保护的职责。当燃气特许经营权人的合法权益遭遇侵害之时，政府相关部门理应加以干预，依法保护特许经营权人的合法权益。但是在现实中，政府基于各种方面原因的考虑，对特许经营权侵权之事不管不问，从而在事实上鼓励了特许经营权的纠纷。

（五）权利人的不作为

权利人的不作为，是指燃气特许经营权人不按照特许经营权协的约定来履行引进气源、燃气管网铺设、维护、运营、提供普遍供气服务等活动，违反了特许经营权协议。在实务之中，燃气 特许经营权人的不作为主要表现在以下几个方面：

第一，不积极引进管道天然气。管道天然气具有气源充足、价格低廉、安全性高的优势，地方上都希望能够早日用上管道天然气，很多政府也将这个作为燃气特许经营权授予的条件。但是管道天然气的引进并不是一件简单的事情，至少得同时具备以下几个方面的条件：

一、落实气源。国内管道天然气的气源基本掌握在中石油和中石化手中。其中，中石油大约控制了90%左右的市场，中石化大约控制了10%。燃气企业如果能够联系到中石油或中石化，在西气东输或川气东送沿线的门站开口取气自然是最好的，但也是最难的。即便退而求其次，也得寻找到能够像省级天然气管网公司，能够间接的连接到中石油或中石化的天然气管道。总之，在气源保障上，需要以直接或间接的方式链接到两桶油的天然气管线上。

二、政府支持。支线管网的建设政府各部门的批准，尤其是各省能源下发的前期工作的函都是至关重要的政府文件。如果一个项目得不到政府的支持，那么这个项目也将难以启动，即便启动了，也将难以顺利推进。

三、资金保障。当得到气源和政府支持两大条件之后，项目的实施就需要巨额资金来作为保障。按照行业内平均建设水平，一条位于平原地区的高压管道，造价大约为200万元/公里。如果再加上门站、分输站等设施的建设，一条50公里左右的高压管网大约需要一亿元的资金。如果出现翻山越岭、穿越河流铁路等情况，那么造价将会进一步上升。第二，怠于建设、运营、管理城区内燃气业务。燃气企业在获得特许经营权后，理应根据特许经营权协议的约定，逐步铺设城区内燃气管道设施，做好维护和检查工作，保障安全生产。同时要加强供气服务，为广大用户提供普遍燃气服务。特许经营权人要做好这些工作，应当具备以下几个方面的能力：一是人力能力。燃气行业属于服务行业，需要大量的人员提供燃气服务，如一线员工就需要维修工、抢修工、抄表员、巡线员、安全员、客户员。这些人员还要被分成不同的班组，提供24小时的燃气服务。可以说，人员队伍庞大。二是资金能力。除了人员的配臵需要资金来作为保障，还有燃气基础设施的建设和燃气设备的购买都需要资金进行保障。在燃气基础设施的建设方面，需要建设气源场站和城区内中低压管网。在燃气设备方面，需要购臵调压撬、计量撬等设备。三是技术能力。燃气行业虽然不属于技术密集型行业，但是其对技术性要求也是颇高的。如果缺乏技术支持能力，不但无法提供正常的供气服务，还将可能导致安全事故。当特许经营权人不具备上述条件之时，那么其将难以提供充分的燃气服务。

第三，燃气企业主观上不愿意多投入。燃气特许经营权作为一种稀缺性资源，具有非常明显的财产性，且这种价值会随着时间的推移会变得越来越大。所以，有些燃气企业投资特许经营权，不是为建设发展燃气行业，服务一方百姓，根本目的在于短期内谋取暴利。谋取暴利的方式多采取两种方式：一是收取初装费。二是出让特许经营权。

（六）竞争对手的侵犯

有些燃气为了扩大业务规模，提高盈利能力，不顾燃气特许经营权被授予的现实，以各种各样的方式侵犯他人的燃气特许经营权。

四、燃气特许经营权冲突解决对策

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》主要规定了特许经营权授予等方面的问题，对于特许经营权实施过程中的相关问题并未作出过多的问题。在特许经营权的实施过程中，主要的法律依据是《城镇燃气管理条例》。为此，针对当前的问题及未来可能出现的问题，可以从以下几个方面加以规范。

（一）明确特许经营权的专业名称

名不正，言不顺。对于燃气特许经营权制度来说，应当首先通过法律的形式来明确特许经营权的具体称谓。对此，本文认为“管道燃气特许经营权”或许最为恰当。主要理由有以下几个方面：一是该名称表明了特许经营权的内容，仅仅是针对管道燃气才授予特许经营权。二是该名称能够表明特许经营权的未来发展方向。在所有的燃气能源中，管道天然气是最具经济性的能源。被授予特许经营权之时，当地即便不能开通管道天然气，只能选择槽车运输天然气作为气源保供等措施，但这些措施都是临时性的，将来还是会开通管道天然气的。

（二）明确特许经营权的业务范围 特许经营权的业务范围应当是建设燃气管网，并通过这些管网向终端用户供应燃气的业务。同时，应当明确以下几种方式不属于燃气特许经营权的业务范围：工业点供、加气站以及需要通过铺设管网来供气的业务。

在这里需要说明以下几种常见且容易引发特许经营权纠纷的业务类型：一是工业点供，其之所以不能纳入到特许经营权的范围内，是因为点供并不需要铺设燃气管网，从整个社会的角度来说，并不存在重复投资的问题。与此同时，工业点供的存在能够在很大程度上降低企业用气成本，减少用气企业负担，与国家现行政策也是一致的。最后，工业点供的存在能够在特许经营权范围内重新引入竞争机制，促使特许经营权人直面市场竞争，想方设法在提高燃气服务能力之时，降低供气价格。二是工业直供，应当纳入到特许经营权的业务范围内，之所以做出这样的规定，主要原因在于从整个社会的角度来说，造成了燃气管网的重复投资建设，对整个社会来说就是一笔巨大的浪费。用气企业如果能够绕开特许经营权人寻找到价格更加低廉的气源，那么其可以通过特许经营权人铺设的管网输送，特许经营权人应当加以配送，并收取适当的管输费。

（三）明确特许经营权的地域范围

特许经营权地域范围明确的对策更多的是技术问题，而不是制度问题。解决这一问题，可以从法律和特许经营权协议两个方面入手。在法律上，应当确立特许经营权的恒定原则，即特许经营权一旦被授予，那么特许经营权的地域范围就应当是恒定的，不会因为道路、行政区划、城市化的变化而发生变化。

在特许经营权协议上，应当明确特许经营权的四至范围，可以采用道路区分的形式。在条件具备的地方，推行坐标定位法。在四至范围确定之后，应当将特许经营权地域范围绘图作为协议附件。

（四）明确特许经营权的退出机制

在我国现行的法律规范并未对燃气特许经营权的市场退出机制作出过多的规定，这也是特许经营权人怠于行使特许经营义务的重要原因。可以说，正是由于特许经营人怠于行使特许经营义务，影响了地方燃气行业的发展水平，阻碍了地方经济的发展，所以政府才会想方设法逼走特许经营权人，第三方企业才会乘虚而入。如果有了系统的市场退出机制，在特许经营权人怠于行使特许经营权之时，政府就可以依法撤销特许经营权，重新引进燃气企业，推动地方燃气事业的发展。本文认为，建立特许经营权市场退出制度需要从以下几个方面着手：

一是退出条件。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》在第三十八条概括性的规定了三种退出情形，即严重违约、不可抗力、特许经营权协议约定的条件发生。据此可知，这样的规定完全不具有操作性，以至于市场退出机制基本成为摆设。本文认为，在市场退出条件上可以分为法定情形和约定情形两种情况。法定情形，是指达到法律、行政法规规定的条件之时，政府有权撤销特许经营权。结合《市政公用事业特许经营管理办法》的相关规定，以下几种情况可以作为法定撤销特许经营权的情形：（1）特许经营权期满；（2）经特许经营权人申请，政府相关部门经审议同意撤销的；（3）擅自转让、出租特许经营权的；（4）擅自将所经营的财产进行处臵或者抵押的；（5）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；（6）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；（7）法律、法规禁止的其他行为。应当说《市政公用事业特许经营管理办法》有关市场退出条件的规定具有一定科学性和合理性，但并不知出于什么样的原因，在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》并未加以沿用，而是被完全抛弃，感到颇为遗憾。

约定情形，是指在特许经营权协议中约定，在出现什么情况之时，政府有权撤销特许经营权。之所以做出这样的制度设计，是因为在实务之中各个地方的燃气行业发展水平并不一致、各个燃气企业及政府的诉求也不尽相同。在这种情况之下，赋予地方政府一些自主权，将更加有利于地方政府实现公共管理职能，推动地方燃气行业的发展，也有利于约束燃气企业为了获取特许经营权盲目承诺、盲目夸张的行为。以下几种情形，可以由地方政府自由掌握：（1）约定引进管道天然气的时间；（2）约定引进管道天然气的年均供应量；（3）约定燃气管道敷设范围；（4）约定燃气管道敷设里程；（5）约定燃气企业在多长时间里，需要达到 什么样的一个投资强度；（6）约定燃气企业在多长时间里，让地方燃气行业达到一个什么样的水平；（7）约定应急调峰设施的建设时间及规模；（8）约定应急调峰气源的来源。

二是退出程序。退出程序可以按照具体的终止特许经营权的方式来设计。在法定终止的情况下：首先，政府主管部门下达撤销特许经营权通知。其次，政府主管部门可以择优选择一种方式继续本地方的城市燃气：一是直接临时接管；二是委托原特许经营权人或第三方暂时行使特许经营权；三是通过招投标等方式确定新的特许经营权人。最后，政府对原特许经营权人给予合理的补偿，并妥善安臵好员工。在约定情况下：首先，政府主管部门应当下达整改通知。其次，在整改期限届满后，情况仍未得到妥善解决的，政府可以下达撤销特许经营权的通知。再次，政府择优选择过渡方式。最后，对原特许经营权人进行合理补偿，安臵员工。

三是权利救济。原特许经营权人认为政府撤销特许经营权的行为侵犯了自身合法权益的，应当依法进行行政复议或行政诉讼。

（五）明确特许经营权的诉讼类型

什么样的法律关系，决定了适用什么类型的诉讼解决方式。民事法律关系适用于民事诉讼程序，行政法律关系适用于行政诉讼程序，刑事法律关系适用于刑事诉讼程序。一般来说，诉讼是维护权利人合法权益的最后一道屏障。所以，诉讼的解决争端解 决机制必须依法建立起来，符合法律基本理论及规范，能够解决当事人之间纷争，保障燃气行业的健康发展。在燃气特许经营权纠纷中，由于在法律关系上一直存在着争议。所以，到底应当采取什么样的诉讼类型，可谓仁者见仁智者见智，实务中的操作更是五花八门。实务之中对诉讼类型的选择存在着很大的争议，主要由于以下几个方面的原因：

一是《市政公用事业特许经营管理办法》没有作出规定。在2015年6月1日之前，适用的《市政公用事业特许经营管理办法》对诉讼类型并未做出规定，但是建设部2004年发布的《城市管道燃气特许经营协议示范文本》第12.2条规定：“若甲乙双方不能根据第12.1条规定解决争议，可依照适用法律通过仲裁途径解决；或者将该争议按照适用法律的规定，向有管辖权的人民法院提起诉讼。适用法律对此类争议的解决方式作出明确结论时，依其结论处理。”据此可知，建设部虽然在《市政公用事业特许经营管理办法》中未对诉讼类型做出规定，但是其颁布的示范文本却做出了规定。虽然只是一个示范文本，没有任何的法律效力，但是其代表着建设部的意见，所以，在实务之中依然会有一定的适用空间。

二是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定模糊。在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六章有关争议解决的四个条文中，并未对诉讼类型的选择做出过多的阐述，只是在第五十一条规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政 行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”应当说本条的规定相当保守和谨慎，只是在现有的行政法理论的框架内做出的规定。所做的规定绝对是正确的，但是并不具有广泛的适用价值，因为其回避了因履行特许经营权协议发生争议诉讼类型的适用问题。而在实务之中，这种情况却是最多的。如果发生这些情况，将依然会发生不知采用何种诉讼类型的尴尬。

其实，在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的征求意见稿中，该条是这么规定的：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照预定履行或者违法变更、解除特许经营协议的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”据此可知，《征求意见稿》对解决争议的诉讼类型的适用做出了较为全面的规定，但是这样的规定依然存在着重大的争议，即“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”或许正是由于实务之中存在着巨大的争议，所以在正式颁布的法律规范中，该表述直接被删除。制定机关直接回避了该问题，造成了如今的尴尬境地。

三是行政合同理论不成熟。无论是《市政公用事业特许经营管理办法》及《示范文本》，还是《基础设施和公用事业特许经 营管理办法》及其征求意见稿，都能够非常清楚的表明我国政府相关部门对特许经营权协议的法律性质未能作出一个正确的认识，没有准确界定特许经营权协议所确定的法律关系，而这样的错误认识又源自于我国行政合同理论的不成熟。换句话说，由于理论的不成熟，引发了立法的混乱，增加了诉讼实务的纷争。

本文认为，燃气特许经营权协议是一个行政合同，确立的是行政法律关系，因履行协议发生争议的应当适用行政诉讼程序。政府之所以签订特许经营权协议，根本上还是在履行公共管理职能，目的在于增进公共利益。政府在签订特许经营权协议之时，与燃气企业并不是平等的法律关系，因为政府依然在履行行政管理职能。所以，特许经营权协议与民法中所说的“合同”或“协议”存在着重大区别。我们不能片面的认为，只要是合同，那么就一定是平等主体之间协商的结果，就应当属于民商事法律规范调整的范围。我们应当从更加广泛的高度来理解，合同所体现出来的是契约，而契约并不一定适用于民商事私法领域，同样适用于宪法行政法的公法领域。正如有的学者所说：“行政合同就不再是一个不合逻辑、自相矛盾的法律概念，而是契约精神与现代行政理念的契合，是契约精神在行政领域的导入以及现代行政理念在契约形式下对传统行政的改造。”

因特许经营权发生争议并需要通过诉讼方式予以解决的，应根据以下几种情况来决定适用什么类型的诉讼程序：

第一，因与政府及其部门在履行特许经营权协议过程中，发 生争议的，适用行政诉讼。此可在2014年11月1日修订后的《行政诉讼法》中找到依据，该法第十二条：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……

（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议的……。”

第二，因对政府行政行为不服的，适用行政诉讼。第二，因与第三人在履行特许经营权协议过程中，发生争议的，适用民事诉讼。

综上所述，在燃气特许经营权的制度建构及实施上依然存在着一些缺陷，加之第三方侵权等诸多因素的影响，造成了我国因燃气特许经营权而发生的纠纷经常不断。面对这些纠纷，我国应当从制度层面上完善燃气特许经营权，规范燃气行业，促进燃气行业的可持续发展。囿于本人学识，文中的一些观点或分析仍值得商榷，仍希望得到大家的批评与指正。

第五篇：关于燃气特许经营权的申请

关于申请XX市管道燃气特许经营权的请示

XX市人民政府：

XX公司自1995年成立以来承担着全市居民的主要燃气供应业务，公司在管道燃气开发、建设和安全运营等方面成效显著，并得到广大市民的一致好评，为改善我市空气环境质量发挥了重要作用。公司经过十多年的发展，已成立了十个燃气分公司，总资产XX亿元，年实现销售收入近亿元，累计铺设完成城市管网XX余公里，发展各类燃气用户X万户，年销售天然气量近XX万立方米。

根据建设部《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号）“城市供气行业依法实施特许经营并鼓励跨行政区域的市政公用基础设施共享的原则”和政府有关要求，我公司拟申请XX市管道燃气特许经营权，并请政府在公开招标选择管道燃气经营者时对XXX区X县燃气特许经营权范围实行打捆招标，以有效配置资源。

妥否，请批示。