浅论合同自由原则

浅论合同自由原则

一、合同自由原则概述

（一）合同自由原则的起源

合同自由的最早原始于罗马法，在查士丁尼《民法人权》有关合同的规定中基本包含了现代合同自由的思想，《法学阶梯》中的自然法及其倡导的自由平等权利的自然法规则，也成了合同自由的出发点。但应当看到，古代私法中主体的不自由性是显而易见的，宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用，自然经济排斥了生产活动的社会化，合同以及自由并未成为社会的强烈要求，所以罗马法也并未形成真正的合同自由原则。一般学者认为，古典合同理论是在18世纪19世纪发展和完善起来的合同理论。正是在这个时候才具备了合同自由原则所需要的经济、政治和理论基础。

（二）合同自由的含义

什么是合同自由，就是指合同的一种主体，在进行合同活动时的行为自由和行为自主，合同的主体就是在合同活动时。以自己真实身份来表达自己的想法，根据自己的想法来更换和终止民事权利义务关系，合同是由两个以上当事人来表示的合意。合意完成之后，合同就宣布成立了，当事人就会受到合同的拘束，本质上就是当事人通过自由协商决定相互之间的权利义务，并且根据他们自己的意志来调整相互之间的关系，所以我们必须知道讨合同自由的意义是什么；总体来说，合同自由具包括五个方面的内容：

1、缔结合同的自由：就是双方当事人都有权选择是否缔结合同的自由，这种自由就是来决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。

2、选择相对人的自由：就是当事人有权利来决定和什么人来签订合同，这种自由普遍可以包括在缔结合同的自由之中，但是也可以相互分立。就比如说，现在有些社会公用事业性服务就不存在竞争，公用事业性的组织就是利用垄断这种方式来固定自己地位，以标准合同这种方式来从事交易，这样消费者就别无选择。就从这种意义上来说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有很大区别的，也正是有了这种区别，才会使我们看到真正实现这项自由。所以，这项自由能不能在市场交易中实现，关键就要有一个充分的竞争市场存在。

3、决定合同内容的自由：就是双方都有权利来决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由合同的原则上来说，当事人有权利通过他们来协商，也可以在法律规定的合同之外来签订无名合同或者是混合性的合同。但是，合同的内容不能违反法律、法规和社会公共利益的要求。

4、变更和解除合同的自由：当事人有权利通过协商在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。就如同之前讲的，当事人享有的合同自由包括缔结合同自由和决定合同自由，当事人可以自由缔结合同也可以通过协商来自由解除合同，当事人也可以决定合同里的内容，也可以通过协商来变更合同里的内容。

5、选择合同方式的自由：就是缔结合同的形式双方当事人可以自由的来选择。

6、选择补救方式的自由：《合同法》第107条规定，只要当事人有一方不履行合同或者履行合同的同时义务没有合约定，就应当承担继续履行，争取补救支付违约金或者是或者损害赔偿责任，并且也要承担一些法律责任。

7、选择裁判的自由：就是指契约当事人有权利选择仲裁或诉讼解决契约争议的自由。《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定”在合同的内容中，一般包括解决当事人对合同内容有争议方法的条款，这种条款就是对于是否可以申请仲裁、排除司法管辖的约定。选择仲裁后当事人还可以通过合意，选择相对应的法律。

通过以上所说合同自由的内容，我们应该可以看到，合同自由并不是绝对的自由，而是一种相对的自由。在不同国家中，都是会受到不同制的在。

二、合同自由原则的形成及其发展

（一）合同自由原则的形成合同自由的思想最早起源于罗马法，在《民法人权》有关合同的规定中包含了现代合同自由的思想，《法学阶梯》中的自由平等权利的自然法规则。合同和自由并没有成为社会的强烈要求，所以罗马法也没有形成真正的合同自由原则。

1、合同自由原则形成的经济基础：合同自由原则，在资本主义前，自由市场是不存在的，资本主义在15世纪的时候，也是不存在这样一个市场的，当时的资本主义生产关系还很脆弱的，经济只能靠国家行政的权力来帮助才能保证发展。资本主义在19世纪生产关系不断成长壮大了起来。商品生产和交换也有了更进一步发展，长期发展慢慢成熟的自由市场已经能和好的适应资本自由发展的要求，资本主义经过长期的发展，自由竟争的结果也导致各种经济主体大量的涌现出来，人们也根据市场的需要来选择最合适的利益，这样合同自由才可能实现。

2、合同自由原则形成的政治、法律基础：合同自由属于司法领域，但它从根本上是离不开政治自由和现实法律和法律制度的保障，它和政治的发展是一致的。随着资产阶级革命的胜利，大多数人们对财产、自由都有着不可否认的自然权利，在这种制度下，合同自由才能实现。

3、合同自由原则形成的理论基础：合同自由原则在法律上确认有益于可以分为三个方面：（1）就是18世纪至19世纪的理性哲学。理性哲学就是人生而平等自由，可以追求幸福和财产，这些是个人不可剥夺的天赋和权利，每个人都有自己的思想和自由，每个人都必须在自己自由的选择下，按照自己的才能和意愿才能承担义务、然后接受约束，对于这种自由的限制越少越好，正是在这种自由思想的理论基础上，合同乃是自由思想的产物。（2）是社会合同的理论，社会合同理论在合同自由形成过程中，起了很大的作用。在社会合同盛行的时年，它常常会和社会合同理论结合在一起，在社会合同理论和自然法形成了一种关系。（3）就是经济学中以亚当斯密为代表的自由主义经济思想。这种思想就是合同自由观念的思想起源，最好的经济政策就是经济自由主义，每一个人都在平等的基础上要进行自由公平竞争，这样可以促进社会的繁荣发展，可以使个人利益得到充分满足。

（二）合同自由原则的发展

随着资本主义慢慢的高度发展，劳动者、雇佣者、大企业和消费者、出租者、承租者之间的矛盾开始慢慢激化，合同自由也受到挑战。从20世纪以来，两次世界大战和世界性的经济危机，导致了整个世界对合同的立法有了很大的变化。在经济理论上来看，有这凯恩斯主义的影响，使法律上的自由主义也慢慢在增长，也被国家干预主义所代替。合同法由于社会的变迁，个人思想也在慢慢的发生变化，当事人的意愿所引起起的作用不像传统理论设想的那么大了，大多数法律学者都是一致认为的。从以上所讲述的观点来看，当事人的承诺就变得不重要了。那么，合同关系大部分的内容都可以来源于习惯、公平观念等，而不是合同在明示或暗示的范围内。

三、合同自由原则的价值与地位

（一）合同自由原则在新合同法中的体现

在新的合同法出台之前，国家有权强调干预当事人的合同权利，国家也有权利严格限制当事人的合同自由。新合同法取代了旧法，是一个重大进步: 1.在合同管理的方面，新合同法减少了政府对合同的行政干预。政府对合同的干预主要体现在合同的管理，合同的管理也是属于公法的范畴之中的，新的合同法属于私法范畴之中。

2、在合同的订立程序方面，新合同法是第一次在合同法系统中完整的规定了要约和承诺制度。要约和承诺是订立合同的最关键的程序。

3、对合同形式的规定。新合同法采取了十分宽容的态度，新合同法在合同形式这一方面也有了重大突破，不仅仅使现代商业化运作更加便捷，经济也在大幅度的提高，在更大程度上也体现出了当事人的合同自由性。

4、在合同内容的方面，新合同法对合同主要条款只是做一般性规定，使当事人有了充分的自由决定缔约的内容，从立法语言的角度上来看，经济合同法规定是比较强硬的，涉外经济合同法所以松动，两者之间均可以将合同主要的条款作为合同成立的重要前提，在这一定程度上也违背了当事人有权利决定缔约内容和自由。

5、在违约责任制度方面，违约责任的承担，主要是通过支付违约金的方式来实现的，合同的违约金要在原有经济合同法与涉外经济合同法中是有不同规定的。经济合同法中违约金的作用是惩罚性和赔偿性仅居第二的，对于违约责任的事先约定，从根本的角度上来说是合同自由原则来决定的，然而原经济合同法认为违约金是具有惩罚性的。所以说，新合同法在违约责任制度中充分的体现了合同的自由原则。

6、在平衡当事人思想和国家意志方面，新合同法充分尊重当事人的思想意志。新合同法允许当事人在一些条件不同于国家意志情况下来决定，主要体现在两个方面：一是规定了大量的当事人另有的约定并且除外的条款和当事人有约定的按照的约定的条款。二是新合同法的一些规定只能用于当事人在没有约定或约定不明的情况之中，也就是说，只有在当事人意志不明确时，某些国家的意志才可以运用起来。

（二）合同自由原则的地位

我国统一合同法在制定的过程中，合同自由原则在合同法中的地位是学者争论比较多的一个问题。有一些学者认为，“合同自由”原则是合同法的精神骨髓，是合同法的一项基本性的原则，应该将“合同自由”的原则确立成我国统一合同法的首要原则之一。但是笔者认为，在西方近代合同法中，“合同自由”原则已遭到了打击，而慢慢的衰弱。合同自由原则仅仅是我国合同法最基本的原则。

四、确定合同自由的历史和现实意义

本世纪以来，许多国家的立法已经加强对合同关系的干预，但合同自由还是存在的。在我国，由于长时期高度集中的计划经济体制，彻底的取消了合同自由的原则。尽管是改革开放以后，交易当事人所享有的“自由”得到了极大的增强，但也要完全的消除某些地方政府对合同关系的过度，需要借助合同

‘自由’的原则，保障当事人必要的自由，尤其应该看到，在实际生活当中的限制、阻碍、剥夺当事人合同的自由现象还严重存在。从中明确出统一合同法，确定合同自由的原则。

21世纪，中国大力发展，社会主义市场经济的步伐也进入了一个新的历史阶段，在面对经济全球化的浪潮时，中国迎来了前所未有的发展契机。中国将加入了世界贸易组织后，为中国走进全世界，了解全世界，融入全世界提供了无限的空间。但同时也要看到，中国在融入全世界的过程中也面临很多的挑战，这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且也对我国的现有法律制度，尤其是中国尚且不发达的私法制度提出严峻的考验。合同法作为私法中最有代表性的一项法律，制度无疑是受到了很大冲击，而“合同自由”就是是贯穿合同法最终的灵魂。合同自由原则的到确定，在中国有着更大的历史和现实意义。

1、确定合同自由原则，打破计划的经济体制，加强巩固改革成果，加强发展社会主义市场经济，在中国很有时代的意义。

统一的市场，就有统一的法律。在竞争激烈市场，要有自由的原则。同时，新合同法赋予市场主体是充分自由的，社会财富慢慢增长，市场慢慢的繁荣起来。因此说，统一合同法也确立合同自由的原则。

2、确定合同自由原则，是指中国不断的对外开放，逐步适应了经济全球的化挑战，与国际接轨的必然结果。

在某种意义上来讲，世界贸易组织就是一系列制度和规则的集中点，中国要想实现现代化，必须建立自由开放的市场经济，从传统的计划经济的阴影中大步的走出来，这就要使中国的法律与国际接轨了。

五、合同自由原则的限制与完善建议

合同自由原则在我国的法律体系当中扮演着非常重要的角色，有着难以替代的历史意义和现实意义。笔者认为，尽管现有的合同自由原则做出了巨大的贡献，但是目前其在我国的现实应用当中依然存在着一些限制的地方。笔者认为主要存在以下几个方面的限制：

第一，存在于《合同法》本身的一些限制。合同自由原则在《合同法》里至关重要，但是《合同法》在当中存在的其他原则与合同自由原则却存在着或多或少的牵制。例如诚实信用原则与合同自由原则相比，前者的的法律效力始终是高于后者的，当两者相遇的时候，前者的优先级明显更高。此外，还存在守法原则的一些限制，这里的限制最重要的体现就是来自于政府部门的一些管控，这种监督处理实际上所产生的限制作用是对合同自由原则的一种有效的补充，能在很大程度上保障相关利益者的权益。

第二，一些其他法律的制定与施行对合同自由原则也产生了一定的干扰。其中，经济法作为国家与社会发展运转过程当中不可或缺的一个重要法律，它的存在对于合同自由产生了一定的限制，所谓的合同自由，实际上在运作过程当中还会一些不得不遵守的规则，包括一些反垄断的规制等等，这都是必须要额外遵守的。此外,秩序法也要求合同制定必须遵守一定的秩序和规定，按照一定的流程来进行。

第三，合同格式对合同自由原则的发挥也有一定的阻碍。在合同草拟以及形成的过程当中，由于出于不同的需要用途，目前存在着各种存在差异的合同格式，在企业以及商业合作发展的过程当中，合同格式必然存在着一定的变化，这对合同自由原则的适用也存在着一定的挑战。

基于以上几个主要方面的限制，笔者认为应当积极地从多方面来对合同自由原则更好地实施进行完善。可以从几个方面来入手：

首先，从合同生效的角度来看，应当积极地完善修改一些立法当中对合同生效的一些不具备时代特征和合理性的限制。

其次，通过其他法律的完善来促进合同自由原则的更好发挥。促进合同自由原则发挥最大的效用，是需要多方的共同作用的。例如反垄断的相关法律就与合同自由原则有着非常密切的关系，进一步出台完善反垄断法，保障合同自由原则的良好发挥也有着十分重要的意义。

最后，从司法的法官权利角度来看。法官在具体使用自身裁量权力的过程当中，必须非常注意对合同自由原则的尊重，在保护相关当事人权益的基础上，绝对不能因噎废食，忽视合同自由原则的重要性。

六、结语

通过以上所讲的，我们也都知道合同自由原则就是在合同法的基础上来决定的，是我国合同法的基本原则，也是合同法最主要的核心，对合同自由的也有一定限制，是实现合同的正义和社会的公共利益所必须要有的，也是符合国际惯例的，目的也是为了实现真正的合同自由，对此我们必须也要有一种积极的眼光来看待这些问题，这样才能使合同自由原则在现代华的市场上具有灵活的市场市适应的价值。

参考文献

[1]催建远著：《合同法》。

[2]张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版。

[3]曼兮帕蓄:《罗马法基础》。

[4]见李永军著：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版。

[5]王利明：《统合同法新论》中国政法大学出版。

[6]郭明瑞、房绍坤著：《论新合同自由原则》中国人民大学出版2001年版。