刑法听课笔记【1进阶（全面）2高阶（重点难点）3提问记忆】
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言简意赅，善用符号
体系清晰、不要太密
最重要的几个点，易错点总结，易混淆点总结，自己的思考
2+1笔记法：整理提炼书上的内容，黑笔：画出书上值得记录的，红笔：重点
。蓝笔：以之前的笔记为主体，结合课本，练习，写下思考和感悟（错因），思维导图
·抄概念，转述概念，听到逻辑转述
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第一讲
刑法论
刑法总论:
刑法论【解释、原则、效力】+
犯罪论【犯罪（构成）、成立发展（形态）、角色参与（共犯）、数量竞合（罪数）】+
刑罚论【体系、裁量、执行、消灭】
（一）刑法的概述
1.什么是刑法渊源？
2.罪刑法定原则中的“法”指哪些？
3.刑法的性质
4.*刑法的机能
1.表现形式
2.刑法典、单行刑法1、附属刑法0、变通规定（港澳台）。
3.特定性-犯罪、刑罚、犯罪行为；广泛性-范围、法益；严厉性-刑罚剥夺人身自由、生命；补充性-最后保障。
4.行为规制：规范一般人+法官裁判行为；
保护法益：被告人人权；限制公权力；
自由保障、人权保障机能：行为预测可能性。明确行为+对应的刑罚限度
【保护法益&保障人权的平衡（无法查明）】
现代刑法最重要的机能是限制国家权力（刑法发展历史）
（二）刑法的解释
1.解释技巧
2.解释理由
解释方法=1+2
1.技巧：生产结论，只能有一个【义大小，对正类推】
平义、扩大、缩小、反对（A→-A）、补正、类推（国民预测可能性；禁止+不禁止有利于被告）
2.理由：论证结论
文理解释、（文法、语法等来解释）、体系解释（体系逻辑，一词多义、多词一义）、当然解释（举重以明轻、举轻以明重）、目的解释（刑法保护的目的→解释该罪的构成要件）
3.解释技巧&理由是相辅相成关系，结论的可采纳性=据解释技巧生产+符罪刑法定原则
（三）听课重点
1.保护法益
2.保障人权
平衡
狗剩是否构成窝藏罪？
【平衡】
案例1：狗蛋发现老婆被人杀死，狗剩阻止报案，“窝藏”狗蛋。查明狗蛋无罪。
案例2：狗蛋正当防卫杀了老婆，正当防卫无罪，狗剩窝藏。
窝藏罪——是否妨碍了司法机关的侦查活动？保障狗剩的人权？
正当防卫是犯罪内部的事由，司法机关审判活动-法益应当保护，案件2狗剩定窝藏罪
考试：1.甲乙共同开枪杀丙，无法查明是谁打中了，甲乙都要故意杀人既遂；2.甲乙互不知情杀丙，无法查明谁打中了。【保障人权，存疑时有利于被告原则-平衡】甲乙都成立故意杀人未遂。
刑法研究
1.立法论：批判法律、服从立法者
2.解释论：解释法律，服务法官、检察官、律师【法律是好的，解释好用法律处理案件】
1.刑法的解释（6）
2.类推解释&扩大解释
3.解释技巧&解释理由
1.一般人难以接受：类推解释；能接受：扩大解释
——拖拉机（运粮食）=大型交通工具？==看用途
3.网上裸聊是不是淫秽物品？类推&扩大？
是，扩大解释
4.网络直播（录播）淫乱，传播淫秽物品牟利罪？是，淫秽物品：载体（U盘等）+内容（淫秽）
组织淫秽表演罪，聚众淫乱罪。线下无载体所以不是传播淫秽物品罪
解释理由是论证结论的合理性
【婚内强奸（证据问题）】【性羞耻心】
一次多义【传播淫秽物品牟利罪】【传播性病】
（四）刑法的基本原则
1.罪刑法定原则
？形式要求
？思想基础
？约束对象
？基本内容
##民法与刑法的关系
1.刑法——行为+刑罚【法无明文规定不为罪，不处罚】【保障人权】
2.形式要求：限制司法人员，定罪量刑以刑法明文规定为准；实质要求：刑法规定——合理，限制立法权
3.思想基础：民主主义（民主产生的立法机关。人大代表投票入刑）；自由主义（尊重人权，预测行为）；三权分立（立法权制约司法权）；心理强制（入刑就不做，害怕）
4.约束对象：司法、侦查、检察等人员+立法者
5.*罪刑法定基本内容：①成文-禁止习惯法（法律主义）；②严格-禁止类推；③确定-刑罚明确（禁止绝对不定刑、绝对不定期刑、禁止处罚
不当罚行为、禁止不均衡、残虐）【空白罪状、简单罪状、不成文的构成因素、规范的构成要素没有违反明确性的要求、没有违反罪刑法定原则】；④事前-禁止溯及既往，但不禁止有利于被告
#低位阶与高位阶，非排斥，=A
&
A+
B
2.罪刑相适应原则（罪刑均衡原则）
1.刑罚=罪行+刑事责任
2.体现：立法上=合理刑罚体系；量刑上=犯罪情节；行刑=人身危险性，减刑、假释
3.内容：刑罚尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性
=法益侵害性+可谴责性+人身危险性（再犯）
=已然+未然
4.法定（中止、未遂、预备、自首、立功、坦白）+酌定（犯罪动机、手段、时间地点、侵害结果、态度）
3.平等使用刑法原则
一律平等=无特权≠平均
（五）刑法的效力
1.空间效力
·在中国境内犯罪：属地管辖原则
1.我国领域：旗国主义【有国旗的航空器&船舶】；犯罪全过程
2.“地”：犯罪行为地（教唆，帮助行为；预备、实行）+犯罪结果地（实害结果+危害结果-现实具体的危险）
·在中国境外犯罪：属人（中国刑法要认为是犯罪）
中国刑法认为是犯罪，当地法律不认为是犯罪，该怎么处理？【双重犯罪原则】
【看是否侵犯中国国家利益+公民利益？】
·保护管辖（外国人对中国人犯罪）
【对我国国家、公民；重罪；双重犯罪】
·普遍管辖（国际犯罪）【危害人类共同利益+公约+刑法规定为犯罪+犯罪人在我国领域】
消极承认：在外国受过刑罚处罚，则免除或减轻处罚
2.时间效力
时间跨度：案件发生时-案件审判时
【旧法新法、刑法修正案、溯及力】
从旧兼从轻+未决犯
*司法解释的时间效力【行为时无司法解释，审判时有，按司法解释处理；行为时有，审判时更新，则从旧兼从轻】
第二讲
犯罪构成（一）
定罪体系
（二）定罪方法
1.定罪体系
——两阶层体系的原则
客观
违法阶层——违法阻却事由
主观
责任阶层——责任阻却事由
定罪原理：
1.事实判断=法益侵害事实
2.价值评价=可谴责性
*定罪判断顺序
①违法
②责任【用两阶层体系一个一个要件审查、分析案件就是拆解案件】
1.违法阶层
行为主体-危害行为-危害结果（因果关系）→阻却事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺）
2.责任阶层
故意、过失→阻却（责任年龄、责任能力、违法性
认识可能性、期待可能性）
2.定罪方法
三段论推理
1.大前提、小前提、结论（小前提是否符合大前提）
2.大前提的种类【刑法规定的犯罪构成要件，来判断有罪、无罪，但书中情节显著轻微只能作为量刑的依据】
记述、规范；成文、不成文；积极、消极；客观、主观；真正的、表面的【描述、价值评价；明文规定、表面没有规定；只有才构成犯罪、否定犯罪成立的规定；外在的、内心的；为行为的法益侵害性提供依据、没有为...】
3.小前提：存疑时有利于被告人的原则【无法查明】
（事实有疑问时，根据有利于被告的原则来认定事实）
【有无-无；重轻-轻；重轻无-无】
*存疑：存的事实之疑
3.正确推导
1.先找大前提，小前提（案件事实）可以多角度看。
Eg：法律规定（拐卖儿童罪只能由自然人构成）-案件事实（孤儿院拐卖儿童，必有自然人实施）-结论（自然人构成拐卖儿童罪）
2.符合性判断：小前提符合大前提，并不要求完全一致
大前提【
A+B
】
小前提【A】×
小前提【A+B+C】√
如：侮辱活体
构成侮辱尸体罪
3.循环往复推导→想象竞合（1行为，2罪名，择重）
甲欲打死乙的狗，朝狗开枪，打死了乙
→故意毁坏财物罪
→过失致人死亡罪√
第三讲
客观要件一：行为主体
（一）自然人
（二）单位犯罪
1.自然人
身份：犯罪过程中就具备的，犯罪过程中形成的不是（组织黑社会性质犯罪的组织者）【实行犯】
不真正身份犯：行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，只影响量刑（国家工作人员加重）
....罪中体现量刑身份还是定罪身份来确定是真正的身份犯还是不真正
国家工作人员=看是否从事公务
2.单位
1分类
2同等对待
3成立条件
4单位犯罪&个人区别
5单位实施纯正的自然人犯罪
6处罚
1.分类：纯正的单位犯罪、不纯正（单位&个人）
2.同等=单位犯罪与自然人犯罪：在成立标准、既遂标准上，保持一致
3.主体条件：以自己名义犯罪+违法所得归该单位所有【私营公司要求有法人资格】
主观条件：单位意志=单位决策机构形成&单位领导、职员依职权作出决策（过失+故意）
【成立单位是为了犯罪，主要活动是犯罪——自然人犯罪论处】
4.单位犯罪
单位内部成员的个人犯罪
单位与个人【共同犯罪】
主观条件
体现单位意志
单位内部成员个人犯罪，未经单位授权、未依职权作的决策
·单位犯罪双罚：处罚直接责任人时，数个直接责任人之间可以构成共同犯罪。为了明确责任大小，量刑轻重
·甲单位+乙单位=共同
·单位+单位外自然人=共同
客观条件
为单位谋取非法利益（全体成员）
为个人
模型
单位意志+本单位利益
单位意志+成员个人利益
成员个人意志+本单位利益
成员个人意志+个人利益
【单位意志+本/他单位/单位成员外个人利益】
【注意与“位之外的个人犯罪”不同】
5.虽是单位犯罪+为单位谋取利益，但刑法分则与其他法律未规定为单位犯罪，则追究直接责任人的自然人犯罪
6.处罚：
单位——罚金+（直接负责的主管人员/其他直接责任人员）判处刑罚
规则：①双罚【单位+个人】
②单罚【只罚个人】
单位没了——追究直接负责人的刑事责任
单位变更——合并，仍追究原犯罪单位，罚金
第四讲
客观要件二：行为
（一）危害行为
（二）不作为犯
（三）不真正不作为犯的成立条件
·危害行为
一、特征
二、判断
1.危害行为与生活行为的区分
2.降低危险与替代危险
3.被害人自陷风险
1.有体性、有意性、有害性
2.危害行为：行为对法益制造了危险；生活行为：没有制造危险
·吃有毒的人生果噎死：故意杀人未遂
降低危险的行为不是危害行为，是降低原有危险的危害程度
替代危险：开创新的危险，新危险<原危险
·推开
危害行为×
【降低危险】
·扔在火灾中的小孩，开启了新的危险，但存在违法阻却事由，紧急避险，推定的被害人承诺
危害行为√
可谴责性×
【替代危险】
砍断有毒手
·【被害人自陷风险】有被害人自己的原因
·不作为犯
一、概念（行为、不作为犯）
二、真正不作为犯的判断&不真正不作为犯的判断
三、持有
四、作为与不作为的关系
一、行为=作为（违刑法禁止性规定）+不作为（违刑法义务性规定）
不作为犯=真正不作为犯（不作为构成）+不真正不作为犯（作为&不作为）
二、判断：
①刑法有无规定一个义务
②找核心行为
#
1有无作为义务
2看是否构成作为。
构成作为犯，不构成不作为犯
Eg：有义务——不履行，不作为。遗弃罪，抚养义务，真正不作为犯
作为：制造危险
不作为：不消除危险
三、持有型犯罪=作为犯罪
①维持持有状态，积极举动
②行为本身是直接侵害法益
四、关系：
1竞合：先认为是作为。2结合。3作为&不作为与故意&过失的关系
·不真正不作为犯的成立条件
1.应为
2.能为
3.不为
4.等价性
5.主观要件
·应为→能为→不为→等价性
1.负有作为义务（应为）
刑法上的作为义务：某个危险源对法益对象产生了危险流。
①对危险源的监管义务：危险物（动物、物品、设施）、对他人危险行为（他人&行为人具有监护、监管关系。）、自己先行行为（注意生活行为与先行行为）
1.行为降低危险，不产生作为义务【自愿接受行为，若被害人与行为人产生依赖关系——妨碍他人救助，则产生作为义务。】
2.被害人自陷风险，行为人无作为义务
3.客观排除犯罪事由【正当防卫、紧急避险、法令行为（依法）】
4.犯罪行为【可成为先行行为而产生的作为义务】（故意&过失）
前行为构成犯罪，后行为因前行为有作为的义务，但是没有作为，则吸收犯原则，定重罪。如不作为的故意杀人既遂
②对法益对象的保护义务
1．特定关系【法律规定（夫妻之间）；职务业务、制度规定；合同契约；自愿接受行为（形成依赖关系，应继续保护）】
2．特定领域【管理者，特定领域内的危险具有排他性的支配作用】
2.具有作为的可能性（能为）
3.不为（结果避免可能性）
4.等价性（程度，作为=不作为）【客观危害程度，考察行为人对危险的支配程度】
5.主观（故意+过失）
故意：事实认识错误&法律认识错误
【故意的不作为犯也有既遂&未遂】
第五讲
客观要件三：结果
（一）时间、罪名、结果加重犯
·时间角度
·犯罪发展过程
行为制造危险→危险发生→现实
化为
实害结果
1.故意犯罪的发展过程【过程、抽象&具体危险】
2.过失犯罪【成立与否】【实害犯】
客观上：危害行为+实害结果+因果关系
主观上：过失心理
·罪名角度
1.危险犯&实害犯【什么是成立犯罪的条件】（实害犯=结果犯）
实害犯——实害结果
具体危险犯——具备具体危险
抽象危险犯——具备抽象危险（生产、销售假药罪）
2.行为犯&结果犯【将实害结果作为犯罪成立条件？】
结果犯【作为犯罪成立条件的？犯罪既遂条件？】
·结果加重犯
*
容易考的结果加重犯
一个行为=基本犯（A罪）+加重结果（B罪），B罪为A罪的法定刑升格条件，加重处罚。
故意伤害罪论处，过失致人死亡罪为故意伤害罪的法定刑升格条件，加重处罚
1.法定性【法律规定有结果加重罪则有，否则结果再严重也不是结果加重犯】
·与“想象竞合犯”区别：有无法律规定的罪名
2.主观要件
·
基本犯罪=故意犯罪，加重结果=过失
·
加重结果=故意：强奸罪致人重伤、死亡；拐卖妇女（+抢劫罪、放火罪）罪致人重伤、死亡
3.因果关系：基本犯的实行行为&加重结果之间
①“因”的判断：加重结果必须是基本犯的实行行为导致的，不是其他犯罪行为导致的。
加重结果一般是：致人重伤、死亡——暴力行为。
该暴力行为只有是基本犯的实行行为，其制造的加重结果才能成为结果加重犯。
带着基本犯的故意或目的实施的暴力行为才是基本犯的实行行为。
Ta的行为是为了...,进而致人重伤、死亡，就是....罪的实行行为，导致了重结果
Eg：
甲强奸乙，甲为了更好地强奸乙，将其打伤致死，这是强奸罪的实行行为=抢劫罪致人死亡。甲为了泄愤而打伤致死，则不是抢劫罪的实行行为=强奸罪未遂+故意杀人罪既遂。
②因果关系的判断——存在介入因素
Eg：甲强奸妇女，妇女跳楼自杀。死亡结果归属于妇女，非甲的强奸行为
*容易考的结果加重犯
1)
故意伤害罪致人死亡
2)
强奸罪致人重伤、死亡
强制猥亵罪致人重伤、死亡不是结果加重犯
3)
非法拘禁罪致人重伤、死亡
4)
拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡
5)
暴力干涉婚姻自由罪致人死亡，被害人自杀也是加重结果
6)
虐待罪致人死亡
被害人自杀也是加重结果。
刑法在侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪中没有规定“若之人死亡要加重处罚”，因此这些罪中不存在结果加重犯。
7)
抢劫罪致人重伤、死亡
8)
抢夺罪（过失）致人重伤、死亡
第六讲
客观要件四：因果关系
（一）基本原理
（二）实现结果归属的三项条件
（三）存在介入因素的案件
（四）无法查明的案件
（一）基本原理
#
有伤亡结果的→有因果关系的判断#
1.行为&结果有因果关系【故意犯罪的既遂与否问题】
2.基本行为&加重结果有因果关系【结果加重犯的成立问题】
3.过失行为&实害结果有因果关系【过失犯罪的成立问题】
l
考察层次
1.事实判断的层次
2.价值评价的层次【公平、合理】
【客观归责理论】
u
行为的要求——行为对法益制造了危险
u
过程的要求——危险现实化为实害结果
u
结果的要求——结果符合一定价值评价的要求
（二）实现结果归属的三项条件
1.行为=危害行为+制造了危险+法律不允许的危险
【区分危害行为&赠送类的生活行为】
【是否存在过失犯罪的危害行为。过失犯罪=危害行为+实害结果+因果关系（违反注意义务）】
2.结果【符合一定的价值评价】
①现实发生的结果。不包括假设的结果
前条件未发生作用—被阻断—后条件导致结果，结果与前条件无因果
②规范保护范围内的结果
(1)
具体罪名的罪状规范
每一个罪名、罪状规范都在保护一种法益，防止一种实害结果
交通肇事罪的保护法医：道路公共安全，防止的实害结果是
由肇事行为导致的伤亡结果与直接财产损失
(2)
过失犯罪的注意义务规范
违反了注意义务，实施了危害行为+实害结果+因果关系
【超出保护范围的实害结果，不是该注意义务所要、所能防止的是还结果】
③管辖范围内的结果【行为人】
行为人自己有责任和义务防止发生的结果
但，防止结果的发生是他人的管辖范围，则该结果不能归责与行为人【如交警】
3.过程：危险现实→实害结果【该结果是该行为制造的危险的实现】
①故意的作为犯
(1)
重叠的因果关系：行为1+行为2=结果→两个条件都与结果有因果关系。【作用程度问题；主观问题；共同犯罪问题；时间问题（介入因素）】
(2)
双重的因果关系：行为1/2=结果→都有因果关系【行为都能单独造成该结果】
l
双重的因果关系&假设的因果关系：如果没有其中一个行为，另一行为也会导致结果发生。
假设→只存在一份现实有效的因果关系；
双重→存在两份
l
无法查明
双重因果关系案件的无法查明；时间；伤情【存疑时有利于被告】
②过失犯【行为（违反了注意义务）、结果（义务规范保护范围内）、过程（履行注意义务，可避免结果发生）】
③不作为犯【有作为义务，结果避免发生的可能性】
（三）存在介入因素的案件
1.条件说的不足
无A则无B，A是B的因
×
【即使有必要条件关系，不意味着结果都归于该行为。归责→客观归责理论三项条件→行为结果过程】
2.“介入因素两步走”标准
不异常：引发关系→
先前行为&结果有因果
介入因素是否异常
异常：独立关系→谁的危险导致结果？（3）
①先前行为导致
②介入因素导致（阻断关系）
③二者共同导致（叠加）
第一步：判断介入因素是否异常【一般化&具体化】
一般化，一个人下楼梯摔死，异常
具体化，甲砍伤乙，乙下楼梯摔死，不异常
不异常→先前行为&介入因素为引发关系。结论：先前行为与结果有因果关系【不异常，是因为前面的行为引起的】
异常→先前行为&介入因素是独立关系
第二步：谁的危险导致了结果?
(1)
先前行为的危险单独导致了结果
(2)
介入因素的危险单独导致了结果（甲投毒给丙，丙中毒倒地，乙用刀斩首，丙死亡。乙阻断了甲的危险流，而乙的出现不是甲的行为引发的，所以死亡结果归乙）【看死得快不快，立即！】
(3)
二者的危险共同导致了结果（多因一果，叠加，不是立即死）
3.介入因素的种类
①
自燃事件
②
被害人的特殊体质【疾病等；是否有引发关系】
③
被害人自身的行为
④
第三人的行为
⑤
阻断救助的行为【救活可能性，阻断救助行为导致死亡结果，不属于先前行为】
（四）无法查明的案件
第一步：先看行为人是一个人还是两个人
1.行为人是一个人
①一个人实施一个行为
行为→重罪？轻罪？无罪？
【存疑时有利于被告原则
→
有利于被告的事实加以认定，罪轻】
②一个人实施两个行为
同一犯罪的两个行为
不同犯罪的两个行为【分析可能的情形，对情形进行汇总对比，存疑时有利于被告原则】
2.行为人是两个人
①两个人构成共同犯罪【意志】
②两个人不构成共同犯罪【分别分析，存疑时有利于被告原则】
Eg：①前车压死的？
②后车压死的？
③引发关系，前车引发后车→前车负责【无法查明，归于前车】
【结论】
第一步：事实判断层次：事实的因果关系
第二步：价值评价的层次：法律的因果关系
①对行为的要求：行为对法益制造了危险
②对结果的要求：现实发生的结果；规范保护范围内的结果；管辖范围内的结果
③对过程的要求：
1)
故意的作为犯【重叠&双重的因果关系】
2)
过失犯&不作为犯【结果避免可能性】
3)
存在介入因素的案件：两步走标准
4)
无法查明的案件
第七讲
（客观）违法阻却事由
（一）正当防卫
体系思维
1.先客观再主观【客观部分√，主观】
事先存在违法性，再通过“正当防卫”将违法性阻却掉。该行为已经符合客观要件，具有违法性。
行为本身具有法益侵害性
2.为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
3.正→不正
1.起因条件
(1)
不法性：
①
针对个人法益的侵害。侵害国家、社会法益的原则上是
不能擅自进行正当防卫【国家、社会+个人。√
如：盗窃国有银行财产；公开场合聚众淫乱；抢夺公交车方向盘】
②
仅限于人的行为
③
正当防卫、紧急避险的行为
不是
不法侵害，对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。
对正当防卫的反击行为→故意侵害行为。对紧急避险的反击行为→紧急避险
④
不限于被害人本人，包括第三人
(2)
客观性：一个行为符合客观违法阶层→不法侵害
（主观责任阶层：故意过失、无责任年龄、无责任能力）
*动物侵害问题p70
（主人无管理义务，单纯危险则为紧急避险）制止人的不法侵害，背后是否有人。
*不作为的不法侵害：（作为+不作为）
(3)
现实性→现实存在否则为
假想防卫→不存在假想防卫的处理：①不可能故意为之
②防卫人有过失→过失犯罪
③没有过失→意外事件
2.时间条件
#正在进行
【事前防卫、事后防卫】
(1)
不法侵害的开始→已经开始，危险紧迫
#防卫装置
：①不能危害公共安全
②防卫手段&不法侵害具有相当性，防卫适当，适时。
(2)
不法侵害的结束
不法侵害的样态→紧迫+不紧迫
结束的内容→行为+危险结束
判断标准：行为时，当时情形看+一般人的视角（紧急情况下的认识和判断能力，不求冷静）
#财产犯罪的特殊处理：犯罪人取得财物，但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下，视为不法侵害尚未结束，可实施正当防卫。【追上暴力夺回财物，正当防卫】
*追小偷问题
①追财行为：【追的途中，小偷自己摔死。合法，无罪】【追上，夺回，正当防卫】
②扭送行为：【追小偷=一般就是扭送行为】【合法行为，目的和限度：控制人身自由】
③不法侵害行为：伤害侮辱
【因果关系】小偷逃跑过程中不慎摔死：①追财、扭送行为，与死亡无关。②不法侵害行为：看严重性&侵害性
【作为义务】小偷逃跑过程中跳河，有淹死危险。
被迫跳河？是，有救助义务。否，无。
(3)
防卫不适时的处理办法
故意为之→故意犯罪；
过失为之→过失犯罪；
无故意、过失→意外事件
3.意思条件
(1)
防卫意图→正当意图，动机，为了保护合法权利
【报复心理】（可以是坏的意图）
(2)
防卫认识→防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害【制止不法侵害】
(3)
偶然防卫：
判断标准：主观上没有认识到，客观上制止了不法侵害
类型：故意型偶然防卫、过失型偶然防卫
防卫认识不要说（结果无价值论）不要求行为人认识到，只要客观上有防卫（看重结果）
防卫认识必要说（行为无价值论）主客观相统一。行为与结果的好坏应独立判断。
*过失型偶然防卫：①过失行为
②实害结果
③因果关系。如：甲有坏行为，没坏结果，但不认为是正当防卫，也不构成过失致人死亡罪，做无罪处理。
#偶然防卫&假想防卫
制止不法侵害
偶然防卫
假想防卫
客观要件
√
×
主观要件
×
√
结论
观点展示
非正当防卫
唯一答案：多数
#防卫挑拨
甲想侵害乙，故意挑衅乙，使乙侵害自己，以正当防卫为借口加害乙。→甲不成立正当防卫，属于故意犯罪
#相互斗殴【不法侵害
不法侵害
有被害人承诺】
都出于侵害对方的意图而相互攻击
1.相互斗殴&“一方故意伤害，另一方在正当防卫”
【判断】
①看谁先动手，同时动手=互相斗殴
②看地点，上门打人，反击→正当防卫
2.斗殴双方无防卫
无防卫意思，被害人承诺
∴相互斗殴中，一方将另一方达成轻伤，不构成故意伤害罪。打成重伤或打死，成立犯罪。
##相互斗殴中出现正当的防卫的情形
l
一方停止斗殴
l
一方突然升高级别
4.对象条件
#对不法侵害人本人
(1)
共同犯罪→不法侵害人为多人
可以正当防卫：直接实行犯&有攻击性的帮助犯，但幕后的教唆犯和间接正犯不能正当防卫
(2)
三种特殊情形
①甲故意伤害乙，乙用丙的花瓶砸甲，花瓶损坏。【乙正当防卫，对丙紧急避险，赔钱】
②甲拿丙的花瓶砸向乙，乙应木棒抵挡。【乙无违法性，正当防卫，对丙紧急避险。甲赔花瓶】
③甲故意伤害乙，乙反击甲将砖扔向甲，击中甲和丙。【乙对甲→正当防卫，对丙→1.正当防卫
2.假想防卫
3，紧急避险p77】
5.限度条件
(1)
判断标准
#司法解释#：精神病患者、未成年人实施时，先躲→无处可躲，再正当防卫→严重侵害时，可直接正当防卫.①不能明显超过必要限度+没有造成重大损害（造成不法侵害人重伤、死亡）【必要性（一般人角度）+相当性（法益均衡+比例原则）】
(2)
防卫过当（负刑事责任，但减轻、免除）
条件：①客观：发生过当结果
②主观：对过当结果至少有过失
6.特殊正当防卫
##
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
(1)
条文属性
(2)
具体解释
（二）*紧急避险
定义
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
起因条件
1.危险的种类和应对危险的措施：
单纯的危险；他人的不法侵害行为；自己的不法行为
攻击型紧急避险（攻击了无辜的第三人的法益）；防御型紧急避险（反击危险源）
危险源
应对措施
结论
自然灾害（野狗等）
为躲避危险，损害他人
攻击型
反击危险源
防御型
他人的不法侵害行为
为躲避危险，损害他人
攻击型
反击危险源
防御型&正当防卫
自己的不法行为
故意自招危险（故意利用正当防卫、紧急避险制度）
为躲避危险，损害他人
攻击型
反击危险源
不成立
过失自招危险
为躲避危险，损害他人
攻击型
反击危险源
防御型
2.自己的不法行为制造的危险
自己制造的针对他人
自己制造的针对自己
注意：人的合法行为不能被视为对法益的危险，不能为了避免他人的合法行为进行紧急避险。
特殊职责如消防队员，不能进行紧急避险；避险人：受到危险的人&第三人
3.假想避险
事实上不存在危险，行为人误以为存在危险。不可能是故意犯罪，过失→过失犯罪；无过失→意外事件
时间条件
#危险正在发生（与正当防卫的程度低些，有防御型紧急避险）
意思条件
1.意图（动机）【正当意图&侵害意图可以并存】
2.认识
①偶然避险（主观上没认识到，客观上避险了）
#认识不要说，认识必要说#
“不得已”条件
没有其他合理的方法可以选择
【主要是攻击型紧急避险】
1.不得已的选择问题【对其他合法手段而言】
2.受强制的紧急避险【受他人强制的】（为挽救儿子，而抢劫银行）
限度条件
超过必要限度造成不应有的损害
【相对于正当防卫而言更严格，因为正当防卫针对不法侵害者，紧急避险是危险源+第三人】
保护的法益>=损害的法益
生命>身体健康>人身自由>财产法益
财产法益可以画等号，生命法益不能画等号（舍人救己×
救大多数人舍少数人→×？）
对正当防卫本身不能正当防卫，否则故意犯罪
可以对紧急避险采取紧急避险，是紧急避险。
（三）被害人承诺
1一般的被害人承诺
·如果被害人统一他人对其加害，那么他人不构成犯罪。
·承诺的权限与范围
1.被害人对承诺的法益具有处分权限
2.有一定限度（即使被害人承诺，行为人也有罪）。
【财产、名誉、自由可放弃】、身体权在轻伤范围内可以放弃，超出轻伤范围不能放弃、生命不能放弃
！注：不能超出承诺预设的范围；经过被害人承诺的不构成犯罪，触犯其他犯罪，以其他犯罪论处（女同意与多男淫乱，不构成强奸罪，但构成聚众淫乱罪）
3.时间，事前做出
4.承诺的能力。对承诺的事项的意义、范围有理解能力（精神病人、幼儿）
5.承诺的意思表示→真实意思表示【欺骗、胁迫、乘人之危】
注：动机错误（乘人之危、承诺能力）；作为欺骗、不作为欺骗（单纯利用？）
2推定的被害人承诺
·现实中没有被害人的承诺，但是推定会有。
1.没有承诺
2.得知真相后会承诺（以一般人的合理意愿为标准）
3.为了被害人的一部分法益牺牲更小的法益
4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益
·与紧急避险产生竞合，一个行为属于推定的被害人承诺，也属于紧急避险
（四）其他阻却事由
1、自救行为
·被害人的权利依靠自己救济（通过法律程序难以获得救济的情况下）
【甲车被偷，甲偷回来】
·不法侵害已经结束。恢复权利具有现实必要性【紧迫，难以通过法律程序】，手段具有相当性【造成的侵害<救济的权利】
2、法令行为
·行为貌似有危害，但是基于法律依据，无罪
(1)
政策性行为【发行彩票】
(2)
具有合法性条件的行为【堕胎】
(3)
职权职务行为【警察拘禁罪犯】
(4)
权利义务行为【公民扭送现行犯不是非法拘禁罪，若公民制止正在犯罪的犯罪分子=正当防卫】
第八讲
主观要件
（一）犯罪故意
定义
·明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因为构成犯罪的，是故意犯罪。应当负刑事责任
·构成要素=认识因素（明知）+意志因素（故犯）
！注：刑法上的故意&生活中、行政违法的故意不同
①为盗窃物品而打开火机，造成火灾→打开火机=生活上的故意；不是放火罪，是失火罪
②违反交通法规撞死人→违反交通法规=行政法上的故意，不是故意杀人罪，是交通肇事罪（过失罪）
1.主客观相一致原则
·明知
(1)
行为人→行为人对自身有认识【身份犯：国家工作人员，已感染了性病】
(2)
行为→行为人对自己的行为本身的认识
(3)
行为对象→对行为作用的对象有认识【人当做猎物；许多犯罪的对象是特定的，如窝藏
猥亵儿童罪】
(4)
危害结果→对行为导致的结果有认识【杀人的故意→对死亡有认识；但有些不要求有认识（客观的超过要素/客观处罚条件）：丢失枪支罪】
(5)
因果关系→基本的因果关系有认识，具体的因果关系不要求。
！注：客观决定主观【客观要素决定主观认识】
故意的认识内容→由客观要件决定。
一个要素is客观构成要件要素→故意的认识内容。不是，不需要认识到。
**【认识错误】
甲想打死乙，却打死了丙。乙丙都是他人，所以构成故意杀人罪
2.故意的种类
1)
直接故意：明知（必然、可能）+希望
2)
间接故意：明知（可能）+放任
3)
直接&间接的关系:位阶。直接（高位阶）可以包含间接（低位阶）。间接故意都构成犯罪，直接犯罪必然构成犯罪√
4)
概括的故意→认识到结果的发生，但具体发生的对象范围不确定，对危害结果的数量不确定【确定总的危害结果、但数量范围不确定】一个故意！
①
特点
主观上→一个总的故意，要死人。客观上→对象和数量不确定，死谁？死几个？不确定
②
处理
一个结果：一个罪，如故意杀人罪既遂；数个罪，一个行为，案想象竞合犯处理
5）
择一的故意→两个结果在确定会发生一个。二选一，确定结果的数量是1个，但是不知道是两个中的哪一个
·特点：主观上→认识的危害对象的范围是确定的，只有两个危害对象。认识到只会危害其中一个对象，导致一个危害结果。是两个故意！
数量上→数量确定，仅导致一个结果
·处理：导致一个结果，导致两个结果
【概括故意&择一故意】：
概括是一个故意，主观认识的危害对象和结果不确定。
择一是两个故意，主观认识的危害对象和结果仅一个。
【总结模型】
#实害结果#
1.要么要么→择一；想象竞合犯，择一中。
【警察警犬→主观上可能只打死一个，择一故意→①打死人，故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪未遂，择一重；②打死狗，故意杀人罪未遂&故意毁坏财物罪既遂，择一重；③打死人+狗，故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪既遂，择一重】
2.有可能打死一个，有可能一箭多雕→概括故意
【警察警犬→主观上可能只打死一个，择一故意→①打死人，故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪未遂，择一重；②打死狗，故意杀人罪未遂&故意毁坏财物罪既遂，择一重；③打死人+狗，故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪既遂，择一重】
（二）罪过形式的区分
五对区分&判断
罪过形式
认识因素【具体的实害结果】
意志因素
直接故意
认识到：必然or可能发生
希望（赞成票）
间接故意
可能发生
放任（弃权票）
过于自信的过失
可能发生，本应避免
不想发生（反对票）
疏忽大意的过失
没有预见到，但应当预见到
不想发生
意外事件
没有预见到，且无法预见到
不想发生
不可抗力
预见到，但无法避免
不想发生
总结：
电工关高压电闸
直接&间接
认识&意志
主观&客观
1.认识因素：直接→明知必然会产生某结果；间接→明知可能
2.意志：直接→希望发生；间接→放任：结果发不发生都行
间接故意&
过于自信的过失
过于自信的过失：已经预见→轻信能够避免→发生危害结果
区分：
1.相同点：都已经预见到结果可能发生
2.区别：
主观上：间接：放任
；过于自信的过失：反对
客观上：间接故意没有采取避免措施；过于自信的过失采取了避免措施
避免措施
&
危害措施
融为一体（认为会把握好分寸）
看避免措施的效果如何：
特别不佳：间接故意
疏忽大意&
过于自信
疏忽大意的过失：应当预见（前提）→疏忽大意（原因）→没有预见（事实）→发生危害结果
1、应当预见（没有预见）≠已经预见
2、无避免措施
疏忽大意&
意外事件
意外事件：无法预见→没有预见→发生危害结果
区分：
相同点：都没有预见到危害结果可能发生
区分点：判断核心点在于是否具有结果预见可能性
常见错误：误将“没有预见”当做“没有预见可能性”，没有预见≠“没有预见可能性”
没有预见可能性=意外事件
有预见可能性=疏忽大意的过失
过于自信的过失&
不可抗力
不可抗力：已经预见→无法抗拒→发生危害结果
区分：
相同点：二者都已经预见危害结果可能发生
区分点：是否具有结果避免可能性
结果避免可能性的时间点是：过失行为时，而非危险临界时。
过失犯罪&
故意犯罪
位阶关系
事项
故意犯罪
过失犯罪
成立条件
一般不要求发生实害结果
要求发生实害结果
主观罪过程度
较重，因此刑罚也较重
较轻，因此刑罚也较轻
未完成形态
有（包括间接故意）
无，只有成立与否
共同犯罪
有（故意&故意）
观点展示：行为共同说认为有，犯罪共同说认为无
处罚
处罚故意犯罪是原则
处罚过失犯罪是例外，须刑法明确规定
（三）*事实认识错误
定义
→
主观认识≠客观事实
1.解决的问题→主客观不一致，行为人是否仍成立故意犯罪？既遂？未遂？
2.做题步骤：①辨认，哪种认识错误？
②处理，看处理规则
辨认
1.两阶层：客观（危害行为）、主观（犯罪故意）
2.故意与认识错误的关系：看主客观是否一致?
3.预定对象&实害对象是否一致→同一构成要件内的认识错误（人是人，物是物）、不同犯罪过程要件的错误（人作物，物作人）
4.*同一构成要件内的认识错误是对象错误？打击错误？
模型1：看到一个人，朝着开枪→对象错误。有故意杀人的犯罪故意，杀人的动机错误，杀错了。
模型2：看准了人，打错了人→打击错误，实害对象无故意，过失。
模型3：甲乙在一起，仍朝二者开枪→对实害结果是故意，没有事实认识错误，间接故意。
两步走：
对实害对象&
过失（意外事件）：打击错误
结果持何种心理
故意（间接故意）：行为时对实害对象的身份
有：对象错误
有无认识错误
无：间接故意（无任何事实认识错误）
三个行为模型
p99
[隔离犯、教唆犯]
1.行为人对实害对象、结果是什么心理。
2.行为时对实害对象的身份有无认识错误。
·教唆犯对实害对象是什么心理，过失→过于自信的过失，预见会杀错人。打击错误。
早期理论的缺陷
1.用主观原因与客观原因来区分
2.用结果发生时的行为人心理来区分【行为与故意同时存在】
3.用预害对象是否在现场来区分
以犯罪行为时为标准
同一犯罪构成内的错误
1.对象错误
2.打击错误——观点展示，逻辑推理【具体符合说（保障人权，看事实）；法定符合说（保护法益，修改为故意）】
3.打击错误+对象错误
4.打击错误（具体、法定）+偶然防卫（结果无价值论、行为无价值论）
5.因果关系错误【狭义的因果关系错误，结果的推迟发生】
狭义的因果关系错误，成立故意犯罪既遂
结果的推迟发生：前行为（故意杀人行为）+后行为（抛尸行为）=（多数）多因一果【故意杀人罪既遂】；（少数）【只有后行为有因果关系，故意杀人罪未遂+过失致人死亡罪
并罚】
6.结果提前实现：前行为（杀人预备）+后行为（实行行为）=前行为是着手，实行行为【故意杀人既遂】，否则，故意杀人罪犯罪预备+过失致人死亡罪
想象竞合①判断有无着手行为【现实紧迫直接的危险】，有——故意杀人罪既遂
无——想象竞合②有着手行为，则判断有无着手故意。
（多数）认识到着手行为，就有故意
（少数）认识到行为+实害结果，才有故意
不同犯罪构成间的错误
1.处理办法：两次三段论推理，按罪名推理
2.罪名之间包容评价关系，a+b
&
a
A+B
A【A罪既遂】
盗窃罪
侵占罪
故意杀人罪
故意伤害罪
强奸罪
强制猥亵罪
绑架罪
非法拘禁罪
拐卖妇女儿童罪
非法拘禁罪
第九讲
（主观）责任阻却事由
（一）责任年龄
（二）责任能力
1.年龄
0-不满14岁：完全无责任年龄【生日第二天】
【12-14：故意杀人、故意伤害罪、致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾】
14-不满16岁：相对责任年龄，8种犯罪
【故意杀人、故意伤害致人重伤罪或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪】
【法条竞合：抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】
已满16岁-：完全责任年龄【16-18岁，75岁-
：减轻责任年龄】
2.能力
【辨认+控制】
1.完全有责任能力
2.相对有责任能力【半精神病】
3.完全无责任能力
【特殊人群】：间歇性精神病、聋哑人、盲人、醉酒人、吸毒人。
·注：利用这种特点实施犯罪=故意犯罪
3行为&责任同时存在1.行为&故意同时存在2.行为&责任年龄
3.行为&责任能力
4.例外：原因自由行为【有责任能力的人，故意、过失让自己陷入无责任能力的状态，在该状态下实施法益侵害行为】
·梦游、病理性醉酒
·主流观点：承担刑事责任
（三）法律认识错误
（四）期待可能性
1.法律认识错误
1.区分：
1、事实认识错误【认识自己在干嘛，事实判断。构成要件事实（危害行为、行为对象、危害结果）】
2、法律认识错误【刑法禁止？】
①法定犯（援引行政法）【对行政法认识错误，属于事实错误】
②自然法（不需要援引，国内外都有）
2.审查：
先审查：事实认识错误（主观要件）→法律认识错误（责任阻却事由）
3.结果：
事实认识错误，构成要件事实错误，排除犯罪故意
法律认识错误，不能阻却责任，但违法性认识可能性则阻却责任，（听信有权机关的正式答复）
涵摄错误：对大前提（法律规定解释）认识错误
2.期待可能性
期待行为人做出合法行为，但根据具体情况，不能期待行为人做出合法行为时，行为人即使做出了违法行为也不值得谴责。
第十讲
犯罪形态
(一)犯罪预备
(二)犯罪未遂
(三)犯罪中止
(四)犯罪既遂
第十一讲
共同犯罪
是否共同制造了法益侵害事实【客观】
能不能谴责【主观】
共同犯罪的结合问题、实行过限
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