刑法博士笔记-刘明祥

第一篇：刑法博士笔记-刘明祥

《财产犯罪中财物的“占有”问题》

10月24日晚 刘明祥教授

刑法分则财产类犯罪中有不少“占有”罪状，财产犯罪是常见罪、多发罪，对“占有”进行详细研究，有助于区分罪与非罪、此罪与彼罪。

一、“占有”的概念。

所谓占有，是指人对事物事实上支配、管理的状态。

（一）“占有”概念源于民法但又有所不同。

1、刑法上的“占有”比民法上的占有更现实，强调其事实性。必须是实际掌握和控制。而民法上的“占有”可以是观念上的占有，比如说出租人与承租人的关系上，对事物的占有理解就是观念上的；

2、刑法上的“占有”必须是直接占有，而民法上的“占有”还包括间接占有。差异原因在于刑法民法保护方法上的不同：民法上对间接占有进行评价是由意义的，而刑法上的间接占有则没有价值；

3、刑法上的“占有”具有排他性。注意“排他性”只是占有的一个特征，而不是其本质特征，比如贪污罪，陈希同案件中的珍贵礼物锁在其办公室，是否认定为贪污，当时有两种争论。有学者认为陈希同排除了别人对礼物的占有，因此属于贪污，但我认为排除别人的占有只是一个特性，必须自己对礼物掌握以后才能是事实上的占有，比如说打碎别人的杯子，把鱼塘的鱼放掉，都是排除他人对事物的掌握，但自己并未占有。

（二）“占有”与“持有”的关系

占有与“持有”都是都物品的一种事实上的掌握，刑法上的持有是指违反法律规定，擅自对国家规定的特殊物品进行事实上的支配或控制。两者的区别如下：

1、刑法上的“占有”是对财物形成的一种事实上的支配关系，在法律秩序允许的前提下是合法行为，而持有则是法律禁止的，有时候还构成犯罪；

2、绝对的违禁物品如海洛因不能成为占有对象，但可以成为持有对象；

3、占有人对占有物可行使权利，如无特别反证，则推定其合法，而持有如无特别授权，则推定为非法。

在实践中对两者进行区分具有重大意义：夺取他人“占有”的物品是犯罪，夺取他人“持有”的物品不能构成侵犯财产犯罪，但是否构成其他罪？需要要看具体的环境，对有些物品进行夺取则可能单独构成犯罪，如抢劫、盗窃枪支、弹药罪，因为对非法持有人的抢劫和盗窃依然会对社会构成威胁。又如抢劫、盗窃他人持有的毒品，因法律上未规定抢劫、盗窃罪品罪，因此不能构成该罪，但是如果抢劫、盗窃毒品后贩卖的，构成贩卖毒；如果抢劫、盗窃低频后自己吸食的，则可能构成非法持有毒品罪。

二、“占有”的有无

是指对财物是否处于支配状态。一般来说分为“夺取”和“侵占”两种。盗窃罪与侵占罪的区别在于对财产的占有状态是否合法。

是否对财物处于支配状态，还要看是否有占有的意愿，如将自己的物品扔掉，则该人放弃占有，该物可以被人拿走，就不是侵犯财产所有权。但是判断有无占有意识要根据具体情况来分析。只要看概括的占有即可，如放置于家中的物，就推定主任由占有的意识，而不论该物是否对主人重要，以及主人是否还在意该物。

当然也有一些不是很好判断的情况。“占有”财物主要有几种表现形式：

1、财物实际上被掌握监视着。这是最常见、最典型的“占有”形式，比如钱包放在口袋，手机放在包里等；

2、财物被自己支配的机械、器具控制着，只要自己知道机械、器具在何处，即属于自己“占有”，比如自动售货机，山区里设置来捕获野兽的陷阱，以及海里的养殖场等；

3、财物在自己概括支配的场所范围内，典型的就是家里的家具；

4、根据动物的自然属性，可以预料其将返回自己支配的范围内，如鸡群会归巢，将散养的鸡偷走也属于盗窃。有的动物并无返回的自然属性，比如牛走散后就不会回家（因此才要放牛娃），如走散后被人牵走就是遗失物。

5、从财物的性质、放置区域等可以推定所有者的。如放于显著位置的财物就表示（或推定）是有主人的，比如说深夜放置于门口的自行车，不是商店老板的就是客人的。

6、财物难以被他人发现而自己又知道场所的。如山区农民在山洞里藏自己的劳动工具。有一个案例，某人的船载有宝贵物品，船不幸沉后，被人发现偷走了船上的东西，这也属于盗窃。

7、从财物的性质可以推定并非遗弃物的，所有者有占有的意识并且知道所在区域的。日本有一个案例，某人将金佛像放在无人看管的寺庙，想沾一些佛气（常有人烧香），结果被人偷走，后来定为盗窃罪。从财物的性质上看，金像怎么可能被抛弃？又如汽车停在边远的山路上，车比较新，就可以推定并非遗弃。

8、财物短时间与所有者分离，所在位置离所有这很近，所有者对此有明确认识的。比如说坐长途汽车，中途下车吃饭，将手提包放置于自己的桌上去卫生间，回来后发现包不见了，则定盗窃罪。

三、“占有”的归宿

指谁在事实上支配财物，或者说谁在占有它。比如说店主雇佣一个员工帮忙收钱，有时候店主不在，雇员将钱放在口袋或者把东西拿走，是定盗窃还是侵占？我认为，如果占有人是老板，则定盗窃；如果占有人是老板和雇员，定侵占还是盗窃罪？还需要深入讨论。在几种特殊情况下，认定其实比较难：

1、上下主从关系者之间的占有。

比如上面的例子，就是典型的上下主从关系。对此日本有三种不同观点：

（1）共同占有说。即使有主从关系，也应认定为共同占有，雇员拿走就属于侵占；

（2）上位者占有说。几个人中只有上级地位的人才占有财物，因此上面的例子就是盗窃；

（3）折中说。在判断上下主从关系时要具体问题具体分析，可能是侵占罪也可能是盗窃罪，或者是下位占有而上位却不占有。我认为折中说比较有道理。比如说老板开商店后交给雇员管理，进货及销售均由雇员主持，雇员定期给老板汇报，则雇员就是实际占有者，如雇员拿走商品就是侵占。

共同占有的情况：某人雇车拉货去广州，雇主坐车上押货，半途押车人上厕所，受雇司机将车开走并把货卖掉。本案中雇主不会开车，因此是共同占有，按盗窃还是侵占处理？我认为是侵占。因为雇主不会开车，是委托雇员开车，因此是双方共同占有财物。

2、对等关系者之间的占有。

如果说上下主从关系者之间的占有是纵向的占有，则对等关系之间的占有就是横向的占有。如共同合伙开商店，某次合伙人甲将货款拿走，这属于共同占有关系。共同占有有两种情况：共同受委托占有，共同占有者同时也是所有者。有人认为本案甲构成盗窃罪（盗窃一半），我认为是侵占，因为是基于信任关系而相互委托给他人，侵犯的是别人对自己委托信用关系。

3、对包装物的占有。

车站托运用箱子包装后交承运人，承运人将箱子打开后将东西抽出来，这种情况属于侵占还是盗窃？为何将包装物拿出来单独讲解，是因为民法上对包装物的承运有特殊规定，民法上规定受托人对委托运输的物品无处分权，不管箱子里面的东西是否腐烂。类似的例子，上锁后的箱子请三轮车运到车站，三轮车乘他人不在将东西抽出拿走，定盗窃还是侵占？针

对该种情况又存在以下几种学说：

（1）受托者占有说。该说认为受托者虽无权打开锁，但实际上是占有该物品的，因此无论是抽走东西，还是将东西拉走都是侵占。

（2）委托者占有说。该说认为，委托者可能远离物品，但是箱子上锁表明委托者对其有占有意识，受托人并无处分权（民法上规定），因此应当是委托者占有财物，抽走东西或者拉走都属于盗窃。

（3）区别说。对包装物，委托者是占有箱子里的东西，而受托人占有的是作为外壳的箱子。如果将里面的东西拿走就是盗窃，如果将箱子全部拉走，则是侵占。

在我看来，委托人占有占有说实际上强调的是法律上的关系，而刑法上的“占有”与民法上的“占有”是不同的，刑法上强调的是实际掌握。

区别说也有缺陷：

（1）把被包装物的整体和内容分隔开并不合理；

（2）按其逻辑推理，把包全部拉走也不是侵占，里面东西是委托人所有，而把箱子拉走却不是委托人的东西，不正确。

（3）会产生刑罚不均衡的问题。世界各国对侵占罪处罚比盗窃罪要轻。

因此我认为受托者占有说比较合理。受托人是事实上的控制，委托人则只是民事法律上的所有关系，不是事实上的掌控。

四、死者的“占有”问题

死者是否可以作为“占有”主体？众所周知，自然人是“占有”的主体，但是死者是否可以认为是占有的主体？但大陆法系国家对此有讨论。有三种情况需要研究。

（一）基于夺取的目的，先杀人后取财，也就是俗称的“图财害命”，刑法理论界有两种观点：

1、前行为是杀人，后行为是盗窃；

问题：前行为定杀人罪没有问题，但是盗窃的是他人“占有”的财物，死人怎么可以成为占有的主体？

2、按抢劫致人死亡罪论处，此为通说。

也存在问题：关于通说，大陆法系有三种观点，分别为：

（1）被害人死后，财物马上由继承人自动占有，把财物拿走，则定抢劫没有问题。问题：该说如果按民法理解是可以 但是刑法上强调的是事实性掌控，“占有”的继承人只是观念上的。

（2）被害人被害的一瞬间，财物就转移给加害人，构成瞬间的抢劫。

问题：忽视了抢劫罪的过程，比如说必须以暴力、胁迫等手段。

（3）以杀人为手段夺财的行为，归根到底构成对死者生前占有财物的侵害。我认为这个比较合理。

（二）杀害被害人后才产生取财意图的，如何定性？

目前我国有两种观点：

1、后一行为构成抢劫，与杀人罪数罪并罚。存在复行为，杀人行为如定罪则已经考虑暴力行为了，后行为如果还定抢劫罪，是否对暴力行为两次评价。

2、后一行为定盗窃罪。学界很多学者持该种观点，但我认为，该人已经死亡就不占有财物，又如何定盗窃罪？但是不定盗窃罪又该如何处理？我认为应当具体问题具体分析，如拿走的财物比较少，则没有必要评价，如果数额比较大，则应当予以评价。如果死者生前的财物有人占有（包括概括占有）的，拿走就定盗窃，例如将人杀害在旅馆里，看见包里有钱拿走则定盗窃罪，因为酒店概括占有其财产（代保管）。如果被杀在荒郊野外，或者杀后运到野外，临走时看见钱财并拿走的，不定盗窃。日本有侵占脱离占有物罪，而我国没有规定

该等罪名，我国只有两种——侵占埋藏物和遗忘物品。

（三）无关系得第三人取走死者生前所携带的财物，比如说死者病死、自杀死亡，他人见财起意拿走财物，该如何评价？

大陆法系（主要是日本）有以下几种观点：

1、定盗窃罪，因为死者仍然拥有才财产。该观点有问题，上述已经阐述。

2、定侵占脱离占有物罪。认为死后不占有该财产，而是脱离的占有物。

3、两分说。该观点认为如果死后很短时间拿走的定盗窃，如果死后很久取走的，则定侵占脱离占有物罪。

在我看来，还是要看死者所在位置，如果死在野外，则是脱离占有物（即遗失物），在我国不定罪；如果死在家里或者有人管理的，则死者归他人管理，取走财物即定盗窃。

五、脱离占有物的问题

刑法第170条第2款规定，侵占遗忘物和埋藏物的行为构成犯罪，但是对遗忘物如何认定值得研究，遗忘物与民法上的遗失物有何区别？民法、物权法未规定“遗忘物”概念，只规定“遗失物”，但理论上的确存在遗忘物，两者是有区别的。目前有两种观点：

（一）认为刑法上的遗忘物与民法上的遗失物无差别，陈兴良教授就持该观点。

我认为刑法上的遗忘物与民法上的遗失物是有差别的，至少我国刑法第170条所规定的遗忘物是一种特别的遗失物。

（1）立法上采用不同的称谓是慎重和有选择的，绝非不加区别任意混用。1979年刑法典就有侵占遗失物的规定（草案149条），97年刑法修改时使用了“遗失物”概念（95年8月修改稿），97年刑法典最后采用了“遗忘物”，因此绝非立法者的笔误。

（2）遗忘物概念的提法是有历史渊源的。79刑法只规定有贪污罪和职务侵占罪。有一个发生在上海的案子，70年代初期某人在饭店丢失1万元被人捡到，因为类似侵占遗忘物比照盗窃罪处罚，这与捡到那些丢失在野外的遗失物相比，是有主观恶性上的区别的。

（3）在立法精神上，对刑法170条的适用是严格加以限制的，也就是限制侵占罪的适用范围，只处罚遗忘物不处罚遗失物。

有北大博士论文认为遗失物被人捡到后就产生了保管的义务，因此取索取的时候拒不返还的，直接按照刑法170条第1款“保管他人财物”的行为进行定罪处罚。我本人认为不妥，因为丢失者与捡到者之间并无委托关系。

（二）认为遗忘物与遗失物的区别，是看短时间内能否回忆起来。

我认为遗忘物与遗失物的区别则是在于所在场所不同。遗忘物是指丢在他人能否有效管理的场所范围内，遗失物则是丢在无人管理的场所或者公共场所（有多人出入）不能有效管理的场合，比如醉酒的人坐出租车把手机丢失，该人因为醉酒肯定不知道丢失在哪儿，根据上述观点应该定遗失物，而我认为出租车司机有管理义务，因此不管乘客是否记得丢失地点均为遗忘物。又如某人在露天广场丢失手机，几秒钟后反应过来赶紧去找已经不见，赶紧用别人的手机拨打自己手机，从旁边某人身上响起，如果按上述观点该手机为遗忘物，如果拒不返还就定侵占罪，而我认为该场合属于不能有效管理的场合，因此不是遗忘物而是遗失物。

（三）关于“漂流物”和“埋藏物”

1、关于“漂流物”概念，其他国家均有规定，而我国没有规定，能按照刑法侵占罪进行处理么？不能。全国人大常委会法工委认为发洪水，下游的人捞东西是节省社会财富，比流入大海要节省资源，因此没有必要规定。

2、关于侵占“埋藏物”

刑法上的规定与民法上的规定是否为同一回事？民法通则79条规定所有人不明的埋藏物归国家所有。所谓埋藏物是指不在他人占有下的财物，如果是别人有意埋藏的挖走则定盗窃罪；如果是盗墓的，则有专门的罪名来规制。

六、财物的占有欲许霆案的定性问题

我将在《清华法学》下期、《中外法学》09年第一期发表文章与其他持不同观点的进行探讨。

（一）陈兴良及张明凯教授认为定盗窃罪，而我认为定盗窃罪存在问题：

1、定盗窃罪与国民的法律意识不符，这也是激起广大关注的原因，因为民众不能理解也不能接受。国民无法预测自己的行为，使法律失去可预测性，实际也是违背最刑法定原则的，其他学者主张定盗窃罪是有原因的——该种行为在日本定盗窃罪是通说，但日本并没有抢夺罪和信用卡诈骗罪，因此我认为不能照搬其他国家的罪名，应该从国情出发；

2、定盗窃罪与区分财产犯罪的刑法理论不符。盗窃罪是使财物脱离他人控制，而诈骗罪则是受到欺骗资源支付财物。德国有计算机诈骗犯罪（或使用计算机诈骗罪，日本也有类似规定），这都是放在诈骗罪一章中进行讨论的，并没有放在盗窃罪一章当中，说明计算机诈骗（或使用计算机诈骗）与诈骗犯罪更近一些；

3、造成量刑上的不均衡。许霆伪造信用卡取钱肯定是信用卡诈骗罪，取走17万不是数额特别巨大，因此判5-10年较为适宜，可是许霆是用真的银行卡取钱，仅仅因为机器故障变成了可以透支的信用卡，处罚反而很重，这在逻辑上是说不过去的。

（二）我认为许霆行为定信用卡诈骗罪较为适宜：

刑法上的“财产”不能与民事等法律上的理解混为一谈，如民法上的“财物”和“债权”是分开的，比如欺骗别人将其债权转移到自己名下，在民法上“债权”不是“财物”，可是刑法上则是明确的骗取他人“财产”，会定诈骗犯罪。

1、从信用卡诈骗罪的本质看，许霆的行为完全符合该罪的特征；

2、从信用卡诈骗罪的四种客观表现看，许霆的行为属于“恶意透支”的行为。刑法196条规定的“信用卡”是广义理解的，央行曾将“信用卡”和“借记卡”分开，2004年全国人大常委会的立法解释则明确借记卡也是信用卡。

3、可以有效避免盗窃罪定罪处罚带来不好的社会效果。ATM机的确是金融机构（立法解释已经明确），许霆案报最高法院核准非常不适宜，结果从无期徒刑降格两档，对法律严肃性以及社会效果都造成不好影响。

第二篇：刑法笔记

刑法听课笔记【1进阶（全面）2高阶（重点难点）3提问记忆】

概括栏

大标题和提问

方便查找

后期可以盖住右边，来看这里来回忆和记忆

详细记录区域

言简意赅，善用符号

体系清晰、不要太密

最重要的几个点，易错点总结，易混淆点总结，自己的思考

2+1笔记法：整理提炼书上的内容，黑笔：画出书上值得记录的，红笔：重点

。蓝笔：以之前的笔记为主体，结合课本，练习，写下思考和感悟（错因），思维导图

·抄概念，转述概念，听到逻辑转述

做出笔记+

第一讲

刑法论

刑法总论:

刑法论【解释、原则、效力】+

犯罪论【犯罪（构成）、成立发展（形态）、角色参与（共犯）、数量竞合（罪数）】+

刑罚论【体系、裁量、执行、消灭】

（一）刑法的概述

1.什么是刑法渊源？

2.罪刑法定原则中的“法”指哪些？

3.刑法的性质

4.*刑法的机能

1.表现形式

2.刑法典、单行刑法1、附属刑法0、变通规定（港澳台）。

3.特定性-犯罪、刑罚、犯罪行为；广泛性-范围、法益；严厉性-刑罚剥夺人身自由、生命；补充性-最后保障。

4.行为规制：规范一般人+法官裁判行为；

保护法益：被告人人权；限制公权力；

自由保障、人权保障机能：行为预测可能性。明确行为+对应的刑罚限度

【保护法益&保障人权的平衡（无法查明）】

现代刑法最重要的机能是限制国家权力（刑法发展历史）

（二）刑法的解释

1.解释技巧

2.解释理由

解释方法=1+2

1.技巧：生产结论，只能有一个【义大小，对正类推】

平义、扩大、缩小、反对（A→-A）、补正、类推（国民预测可能性；禁止+不禁止有利于被告）

2.理由：论证结论

文理解释、（文法、语法等来解释）、体系解释（体系逻辑，一词多义、多词一义）、当然解释（举重以明轻、举轻以明重）、目的解释（刑法保护的目的→解释该罪的构成要件）

3.解释技巧&理由是相辅相成关系，结论的可采纳性=据解释技巧生产+符罪刑法定原则

（三）听课重点

1.保护法益

2.保障人权

平衡

狗剩是否构成窝藏罪？

【平衡】

案例1：狗蛋发现老婆被人杀死，狗剩阻止报案，“窝藏”狗蛋。查明狗蛋无罪。

案例2：狗蛋正当防卫杀了老婆，正当防卫无罪，狗剩窝藏。

窝藏罪——是否妨碍了司法机关的侦查活动？保障狗剩的人权？

正当防卫是犯罪内部的事由，司法机关审判活动-法益应当保护，案件2狗剩定窝藏罪

考试：1.甲乙共同开枪杀丙，无法查明是谁打中了，甲乙都要故意杀人既遂；2.甲乙互不知情杀丙，无法查明谁打中了。【保障人权，存疑时有利于被告原则-平衡】甲乙都成立故意杀人未遂。

刑法研究

1.立法论：批判法律、服从立法者

2.解释论：解释法律，服务法官、检察官、律师【法律是好的，解释好用法律处理案件】

1.刑法的解释（6）

2.类推解释&扩大解释

3.解释技巧&解释理由

1.一般人难以接受：类推解释；能接受：扩大解释

——拖拉机（运粮食）=大型交通工具？==看用途

3.网上裸聊是不是淫秽物品？类推&扩大？

是，扩大解释

4.网络直播（录播）淫乱，传播淫秽物品牟利罪？是，淫秽物品：载体（U盘等）+内容（淫秽）

组织淫秽表演罪，聚众淫乱罪。线下无载体所以不是传播淫秽物品罪

解释理由是论证结论的合理性

【婚内强奸（证据问题）】【性羞耻心】

一次多义【传播淫秽物品牟利罪】【传播性病】

（四）刑法的基本原则

1.罪刑法定原则

？形式要求

？思想基础

？约束对象

？基本内容

##民法与刑法的关系

1.刑法——行为+刑罚【法无明文规定不为罪，不处罚】【保障人权】

2.形式要求：限制司法人员，定罪量刑以刑法明文规定为准；实质要求：刑法规定——合理，限制立法权

3.思想基础：民主主义（民主产生的立法机关。人大代表投票入刑）；自由主义（尊重人权，预测行为）；三权分立（立法权制约司法权）；心理强制（入刑就不做，害怕）

4.约束对象：司法、侦查、检察等人员+立法者

5.*罪刑法定基本内容：①成文-禁止习惯法（法律主义）；②严格-禁止类推；③确定-刑罚明确（禁止绝对不定刑、绝对不定期刑、禁止处罚

不当罚行为、禁止不均衡、残虐）【空白罪状、简单罪状、不成文的构成因素、规范的构成要素没有违反明确性的要求、没有违反罪刑法定原则】；④事前-禁止溯及既往，但不禁止有利于被告

#低位阶与高位阶，非排斥，=A

&

A+

B

2.罪刑相适应原则（罪刑均衡原则）

1.刑罚=罪行+刑事责任

2.体现：立法上=合理刑罚体系；量刑上=犯罪情节；行刑=人身危险性，减刑、假释

3.内容：刑罚尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性

=法益侵害性+可谴责性+人身危险性（再犯）

=已然+未然

4.法定（中止、未遂、预备、自首、立功、坦白）+酌定（犯罪动机、手段、时间地点、侵害结果、态度）

3.平等使用刑法原则

一律平等=无特权≠平均

（五）刑法的效力

1.空间效力

·在中国境内犯罪：属地管辖原则

1.我国领域：旗国主义【有国旗的航空器&船舶】；犯罪全过程

2.“地”：犯罪行为地（教唆，帮助行为；预备、实行）+犯罪结果地（实害结果+危害结果-现实具体的危险）

·在中国境外犯罪：属人（中国刑法要认为是犯罪）

中国刑法认为是犯罪，当地法律不认为是犯罪，该怎么处理？【双重犯罪原则】

【看是否侵犯中国国家利益+公民利益？】

·保护管辖（外国人对中国人犯罪）

【对我国国家、公民；重罪；双重犯罪】

·普遍管辖（国际犯罪）【危害人类共同利益+公约+刑法规定为犯罪+犯罪人在我国领域】

消极承认：在外国受过刑罚处罚，则免除或减轻处罚

2.时间效力

时间跨度：案件发生时-案件审判时

【旧法新法、刑法修正案、溯及力】

从旧兼从轻+未决犯

*司法解释的时间效力【行为时无司法解释，审判时有，按司法解释处理；行为时有，审判时更新，则从旧兼从轻】

第二讲

犯罪构成（一）

定罪体系

（二）定罪方法

1.定罪体系

——两阶层体系的原则

客观

违法阶层——违法阻却事由

主观

责任阶层——责任阻却事由

定罪原理：

1.事实判断=法益侵害事实

2.价值评价=可谴责性

*定罪判断顺序

①违法

②责任【用两阶层体系一个一个要件审查、分析案件就是拆解案件】

1.违法阶层

行为主体-危害行为-危害结果（因果关系）→阻却事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺）

2.责任阶层

故意、过失→阻却（责任年龄、责任能力、违法性

认识可能性、期待可能性）

2.定罪方法

三段论推理

1.大前提、小前提、结论（小前提是否符合大前提）

2.大前提的种类【刑法规定的犯罪构成要件，来判断有罪、无罪，但书中情节显著轻微只能作为量刑的依据】

记述、规范；成文、不成文；积极、消极；客观、主观；真正的、表面的【描述、价值评价；明文规定、表面没有规定；只有才构成犯罪、否定犯罪成立的规定；外在的、内心的；为行为的法益侵害性提供依据、没有为...】

3.小前提：存疑时有利于被告人的原则【无法查明】

（事实有疑问时，根据有利于被告的原则来认定事实）

【有无-无；重轻-轻；重轻无-无】

*存疑：存的事实之疑

3.正确推导

1.先找大前提，小前提（案件事实）可以多角度看。

Eg：法律规定（拐卖儿童罪只能由自然人构成）-案件事实（孤儿院拐卖儿童，必有自然人实施）-结论（自然人构成拐卖儿童罪）

2.符合性判断：小前提符合大前提，并不要求完全一致

大前提【

A+B

】

小前提【A】×

小前提【A+B+C】√

如：侮辱活体

构成侮辱尸体罪

3.循环往复推导→想象竞合（1行为，2罪名，择重）

甲欲打死乙的狗，朝狗开枪，打死了乙

→故意毁坏财物罪

→过失致人死亡罪√

第三讲

客观要件一：行为主体

（一）自然人

（二）单位犯罪

1.自然人

身份：犯罪过程中就具备的，犯罪过程中形成的不是（组织黑社会性质犯罪的组织者）【实行犯】

不真正身份犯：行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，只影响量刑（国家工作人员加重）

....罪中体现量刑身份还是定罪身份来确定是真正的身份犯还是不真正

国家工作人员=看是否从事公务

2.单位

1分类

2同等对待

3成立条件

4单位犯罪&个人区别

5单位实施纯正的自然人犯罪

6处罚

1.分类：纯正的单位犯罪、不纯正（单位&个人）

2.同等=单位犯罪与自然人犯罪：在成立标准、既遂标准上，保持一致

3.主体条件：以自己名义犯罪+违法所得归该单位所有【私营公司要求有法人资格】

主观条件：单位意志=单位决策机构形成&单位领导、职员依职权作出决策（过失+故意）

【成立单位是为了犯罪，主要活动是犯罪——自然人犯罪论处】

4.单位犯罪

单位内部成员的个人犯罪

单位与个人【共同犯罪】

主观条件

体现单位意志

单位内部成员个人犯罪，未经单位授权、未依职权作的决策

·单位犯罪双罚：处罚直接责任人时，数个直接责任人之间可以构成共同犯罪。为了明确责任大小，量刑轻重

·甲单位+乙单位=共同

·单位+单位外自然人=共同

客观条件

为单位谋取非法利益（全体成员）

为个人

模型

单位意志+本单位利益

单位意志+成员个人利益

成员个人意志+本单位利益

成员个人意志+个人利益

【单位意志+本/他单位/单位成员外个人利益】

【注意与“位之外的个人犯罪”不同】

5.虽是单位犯罪+为单位谋取利益，但刑法分则与其他法律未规定为单位犯罪，则追究直接责任人的自然人犯罪

6.处罚：

单位——罚金+（直接负责的主管人员/其他直接责任人员）判处刑罚

规则：①双罚【单位+个人】

②单罚【只罚个人】

单位没了——追究直接负责人的刑事责任

单位变更——合并，仍追究原犯罪单位，罚金

第四讲

客观要件二：行为

（一）危害行为

（二）不作为犯

（三）不真正不作为犯的成立条件

·危害行为

一、特征

二、判断

1.危害行为与生活行为的区分

2.降低危险与替代危险

3.被害人自陷风险

1.有体性、有意性、有害性

2.危害行为：行为对法益制造了危险；生活行为：没有制造危险

·吃有毒的人生果噎死：故意杀人未遂

降低危险的行为不是危害行为，是降低原有危险的危害程度

替代危险：开创新的危险，新危险<原危险

·推开

危害行为×

【降低危险】

·扔在火灾中的小孩，开启了新的危险，但存在违法阻却事由，紧急避险，推定的被害人承诺

危害行为√

可谴责性×

【替代危险】

砍断有毒手

·【被害人自陷风险】有被害人自己的原因

·不作为犯

一、概念（行为、不作为犯）

二、真正不作为犯的判断&不真正不作为犯的判断

三、持有

四、作为与不作为的关系

一、行为=作为（违刑法禁止性规定）+不作为（违刑法义务性规定）

不作为犯=真正不作为犯（不作为构成）+不真正不作为犯（作为&不作为）

二、判断：

①刑法有无规定一个义务

②找核心行为

#

1有无作为义务

2看是否构成作为。

构成作为犯，不构成不作为犯

Eg：有义务——不履行，不作为。遗弃罪，抚养义务，真正不作为犯

作为：制造危险

不作为：不消除危险

三、持有型犯罪=作为犯罪

①维持持有状态，积极举动

②行为本身是直接侵害法益

四、关系：

1竞合：先认为是作为。2结合。3作为&不作为与故意&过失的关系

·不真正不作为犯的成立条件

1.应为

2.能为

3.不为

4.等价性

5.主观要件

·应为→能为→不为→等价性

1.负有作为义务（应为）

刑法上的作为义务：某个危险源对法益对象产生了危险流。

①对危险源的监管义务：危险物（动物、物品、设施）、对他人危险行为（他人&行为人具有监护、监管关系。）、自己先行行为（注意生活行为与先行行为）

1.行为降低危险，不产生作为义务【自愿接受行为，若被害人与行为人产生依赖关系——妨碍他人救助，则产生作为义务。】

2.被害人自陷风险，行为人无作为义务

3.客观排除犯罪事由【正当防卫、紧急避险、法令行为（依法）】

4.犯罪行为【可成为先行行为而产生的作为义务】（故意&过失）

前行为构成犯罪，后行为因前行为有作为的义务，但是没有作为，则吸收犯原则，定重罪。如不作为的故意杀人既遂

②对法益对象的保护义务

1．特定关系【法律规定（夫妻之间）；职务业务、制度规定；合同契约；自愿接受行为（形成依赖关系，应继续保护）】

2．特定领域【管理者，特定领域内的危险具有排他性的支配作用】

2.具有作为的可能性（能为）

3.不为（结果避免可能性）

4.等价性（程度，作为=不作为）【客观危害程度，考察行为人对危险的支配程度】

5.主观（故意+过失）

故意：事实认识错误&法律认识错误

【故意的不作为犯也有既遂&未遂】

第五讲

客观要件三：结果

（一）时间、罪名、结果加重犯

·时间角度

·犯罪发展过程

行为制造危险→危险发生→现实

化为

实害结果

1.故意犯罪的发展过程【过程、抽象&具体危险】

2.过失犯罪【成立与否】【实害犯】

客观上：危害行为+实害结果+因果关系

主观上：过失心理

·罪名角度

1.危险犯&实害犯【什么是成立犯罪的条件】（实害犯=结果犯）

实害犯——实害结果

具体危险犯——具备具体危险

抽象危险犯——具备抽象危险（生产、销售假药罪）

2.行为犯&结果犯【将实害结果作为犯罪成立条件？】

结果犯【作为犯罪成立条件的？犯罪既遂条件？】

·结果加重犯

*

容易考的结果加重犯

一个行为=基本犯（A罪）+加重结果（B罪），B罪为A罪的法定刑升格条件，加重处罚。

故意伤害罪论处，过失致人死亡罪为故意伤害罪的法定刑升格条件，加重处罚

1.法定性【法律规定有结果加重罪则有，否则结果再严重也不是结果加重犯】

·与“想象竞合犯”区别：有无法律规定的罪名

2.主观要件

·

基本犯罪=故意犯罪，加重结果=过失

·

加重结果=故意：强奸罪致人重伤、死亡；拐卖妇女（+抢劫罪、放火罪）罪致人重伤、死亡

3.因果关系：基本犯的实行行为&加重结果之间

①“因”的判断：加重结果必须是基本犯的实行行为导致的，不是其他犯罪行为导致的。

加重结果一般是：致人重伤、死亡——暴力行为。

该暴力行为只有是基本犯的实行行为，其制造的加重结果才能成为结果加重犯。

带着基本犯的故意或目的实施的暴力行为才是基本犯的实行行为。

Ta的行为是为了...,进而致人重伤、死亡，就是....罪的实行行为，导致了重结果

Eg：

甲强奸乙，甲为了更好地强奸乙，将其打伤致死，这是强奸罪的实行行为=抢劫罪致人死亡。甲为了泄愤而打伤致死，则不是抢劫罪的实行行为=强奸罪未遂+故意杀人罪既遂。

②因果关系的判断——存在介入因素

Eg：甲强奸妇女，妇女跳楼自杀。死亡结果归属于妇女，非甲的强奸行为

*容易考的结果加重犯

1)

故意伤害罪致人死亡

2)

强奸罪致人重伤、死亡

强制猥亵罪致人重伤、死亡不是结果加重犯

3)

非法拘禁罪致人重伤、死亡

4)

拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡

5)

暴力干涉婚姻自由罪致人死亡，被害人自杀也是加重结果

6)

虐待罪致人死亡

被害人自杀也是加重结果。

刑法在侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪中没有规定“若之人死亡要加重处罚”，因此这些罪中不存在结果加重犯。

7)

抢劫罪致人重伤、死亡

8)

抢夺罪（过失）致人重伤、死亡

第六讲

客观要件四：因果关系

（一）基本原理

（二）实现结果归属的三项条件

（三）存在介入因素的案件

（四）无法查明的案件

（一）基本原理

#

有伤亡结果的→有因果关系的判断#

1.行为&结果有因果关系【故意犯罪的既遂与否问题】

2.基本行为&加重结果有因果关系【结果加重犯的成立问题】

3.过失行为&实害结果有因果关系【过失犯罪的成立问题】

l

考察层次

1.事实判断的层次

2.价值评价的层次【公平、合理】

【客观归责理论】

u

行为的要求——行为对法益制造了危险

u

过程的要求——危险现实化为实害结果

u

结果的要求——结果符合一定价值评价的要求

（二）实现结果归属的三项条件

1.行为=危害行为+制造了危险+法律不允许的危险

【区分危害行为&赠送类的生活行为】

【是否存在过失犯罪的危害行为。过失犯罪=危害行为+实害结果+因果关系（违反注意义务）】

2.结果【符合一定的价值评价】

①现实发生的结果。不包括假设的结果

前条件未发生作用—被阻断—后条件导致结果，结果与前条件无因果

②规范保护范围内的结果

(1)

具体罪名的罪状规范

每一个罪名、罪状规范都在保护一种法益，防止一种实害结果

交通肇事罪的保护法医：道路公共安全，防止的实害结果是

由肇事行为导致的伤亡结果与直接财产损失

(2)

过失犯罪的注意义务规范

违反了注意义务，实施了危害行为+实害结果+因果关系

【超出保护范围的实害结果，不是该注意义务所要、所能防止的是还结果】

③管辖范围内的结果【行为人】

行为人自己有责任和义务防止发生的结果

但，防止结果的发生是他人的管辖范围，则该结果不能归责与行为人【如交警】

3.过程：危险现实→实害结果【该结果是该行为制造的危险的实现】

①故意的作为犯

(1)

重叠的因果关系：行为1+行为2=结果→两个条件都与结果有因果关系。【作用程度问题；主观问题；共同犯罪问题；时间问题（介入因素）】

(2)

双重的因果关系：行为1/2=结果→都有因果关系【行为都能单独造成该结果】

l

双重的因果关系&假设的因果关系：如果没有其中一个行为，另一行为也会导致结果发生。

假设→只存在一份现实有效的因果关系；

双重→存在两份

l

无法查明

双重因果关系案件的无法查明；时间；伤情【存疑时有利于被告】

②过失犯【行为（违反了注意义务）、结果（义务规范保护范围内）、过程（履行注意义务，可避免结果发生）】

③不作为犯【有作为义务，结果避免发生的可能性】

（三）存在介入因素的案件

1.条件说的不足

无A则无B，A是B的因

×

【即使有必要条件关系，不意味着结果都归于该行为。归责→客观归责理论三项条件→行为结果过程】

2.“介入因素两步走”标准

不异常：引发关系→

先前行为&结果有因果

介入因素是否异常

异常：独立关系→谁的危险导致结果？（3）

①先前行为导致

②介入因素导致（阻断关系）

③二者共同导致（叠加）

第一步：判断介入因素是否异常【一般化&具体化】

一般化，一个人下楼梯摔死，异常

具体化，甲砍伤乙，乙下楼梯摔死，不异常

不异常→先前行为&介入因素为引发关系。结论：先前行为与结果有因果关系【不异常，是因为前面的行为引起的】

异常→先前行为&介入因素是独立关系

第二步：谁的危险导致了结果?

(1)

先前行为的危险单独导致了结果

(2)

介入因素的危险单独导致了结果（甲投毒给丙，丙中毒倒地，乙用刀斩首，丙死亡。乙阻断了甲的危险流，而乙的出现不是甲的行为引发的，所以死亡结果归乙）【看死得快不快，立即！】

(3)

二者的危险共同导致了结果（多因一果，叠加，不是立即死）

3.介入因素的种类

①

自燃事件

②

被害人的特殊体质【疾病等；是否有引发关系】

③

被害人自身的行为

④

第三人的行为

⑤

阻断救助的行为【救活可能性，阻断救助行为导致死亡结果，不属于先前行为】

（四）无法查明的案件

第一步：先看行为人是一个人还是两个人

1.行为人是一个人

①一个人实施一个行为

行为→重罪？轻罪？无罪？

【存疑时有利于被告原则

→

有利于被告的事实加以认定，罪轻】

②一个人实施两个行为

同一犯罪的两个行为

不同犯罪的两个行为【分析可能的情形，对情形进行汇总对比，存疑时有利于被告原则】

2.行为人是两个人

①两个人构成共同犯罪【意志】

②两个人不构成共同犯罪【分别分析，存疑时有利于被告原则】

Eg：①前车压死的？

②后车压死的？

③引发关系，前车引发后车→前车负责【无法查明，归于前车】

【结论】

第一步：事实判断层次：事实的因果关系

第二步：价值评价的层次：法律的因果关系

①对行为的要求：行为对法益制造了危险

②对结果的要求：现实发生的结果；规范保护范围内的结果；管辖范围内的结果

③对过程的要求：

1)

故意的作为犯【重叠&双重的因果关系】

2)

过失犯&不作为犯【结果避免可能性】

3)

存在介入因素的案件：两步走标准

4)

无法查明的案件

第七讲

（客观）违法阻却事由

（一）正当防卫

体系思维

1.先客观再主观【客观部分√，主观】

事先存在违法性，再通过“正当防卫”将违法性阻却掉。该行为已经符合客观要件，具有违法性。

行为本身具有法益侵害性

2.为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

3.正→不正

1.起因条件

(1)

不法性：

①

针对个人法益的侵害。侵害国家、社会法益的原则上是

不能擅自进行正当防卫【国家、社会+个人。√

如：盗窃国有银行财产；公开场合聚众淫乱；抢夺公交车方向盘】

②

仅限于人的行为

③

正当防卫、紧急避险的行为

不是

不法侵害，对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。

对正当防卫的反击行为→故意侵害行为。对紧急避险的反击行为→紧急避险

④

不限于被害人本人，包括第三人

(2)

客观性：一个行为符合客观违法阶层→不法侵害

（主观责任阶层：故意过失、无责任年龄、无责任能力）

*动物侵害问题p70

（主人无管理义务，单纯危险则为紧急避险）制止人的不法侵害，背后是否有人。

*不作为的不法侵害：（作为+不作为）

(3)

现实性→现实存在否则为

假想防卫→不存在假想防卫的处理：①不可能故意为之

②防卫人有过失→过失犯罪

③没有过失→意外事件

2.时间条件

#正在进行

【事前防卫、事后防卫】

(1)

不法侵害的开始→已经开始，危险紧迫

#防卫装置

：①不能危害公共安全

②防卫手段&不法侵害具有相当性，防卫适当，适时。

(2)

不法侵害的结束

不法侵害的样态→紧迫+不紧迫

结束的内容→行为+危险结束

判断标准：行为时，当时情形看+一般人的视角（紧急情况下的认识和判断能力，不求冷静）

#财产犯罪的特殊处理：犯罪人取得财物，但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下，视为不法侵害尚未结束，可实施正当防卫。【追上暴力夺回财物，正当防卫】

*追小偷问题

①追财行为：【追的途中，小偷自己摔死。合法，无罪】【追上，夺回，正当防卫】

②扭送行为：【追小偷=一般就是扭送行为】【合法行为，目的和限度：控制人身自由】

③不法侵害行为：伤害侮辱

【因果关系】小偷逃跑过程中不慎摔死：①追财、扭送行为，与死亡无关。②不法侵害行为：看严重性&侵害性

【作为义务】小偷逃跑过程中跳河，有淹死危险。

被迫跳河？是，有救助义务。否，无。

(3)

防卫不适时的处理办法

故意为之→故意犯罪；

过失为之→过失犯罪；

无故意、过失→意外事件

3.意思条件

(1)

防卫意图→正当意图，动机，为了保护合法权利

【报复心理】（可以是坏的意图）

(2)

防卫认识→防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害【制止不法侵害】

(3)

偶然防卫：

判断标准：主观上没有认识到，客观上制止了不法侵害

类型：故意型偶然防卫、过失型偶然防卫

防卫认识不要说（结果无价值论）不要求行为人认识到，只要客观上有防卫（看重结果）

防卫认识必要说（行为无价值论）主客观相统一。行为与结果的好坏应独立判断。

*过失型偶然防卫：①过失行为

②实害结果

③因果关系。如：甲有坏行为，没坏结果，但不认为是正当防卫，也不构成过失致人死亡罪，做无罪处理。

#偶然防卫&假想防卫

制止不法侵害

偶然防卫

假想防卫

客观要件

√

×

主观要件

×

√

结论

观点展示

非正当防卫

唯一答案：多数

#防卫挑拨

甲想侵害乙，故意挑衅乙，使乙侵害自己，以正当防卫为借口加害乙。→甲不成立正当防卫，属于故意犯罪

#相互斗殴【不法侵害

不法侵害

有被害人承诺】

都出于侵害对方的意图而相互攻击

1.相互斗殴&“一方故意伤害，另一方在正当防卫”

【判断】

①看谁先动手，同时动手=互相斗殴

②看地点，上门打人，反击→正当防卫

2.斗殴双方无防卫

无防卫意思，被害人承诺

∴相互斗殴中，一方将另一方达成轻伤，不构成故意伤害罪。打成重伤或打死，成立犯罪。

##相互斗殴中出现正当的防卫的情形

l

一方停止斗殴

l

一方突然升高级别

4.对象条件

#对不法侵害人本人

(1)

共同犯罪→不法侵害人为多人

可以正当防卫：直接实行犯&有攻击性的帮助犯，但幕后的教唆犯和间接正犯不能正当防卫

(2)

三种特殊情形

①甲故意伤害乙，乙用丙的花瓶砸甲，花瓶损坏。【乙正当防卫，对丙紧急避险，赔钱】

②甲拿丙的花瓶砸向乙，乙应木棒抵挡。【乙无违法性，正当防卫，对丙紧急避险。甲赔花瓶】

③甲故意伤害乙，乙反击甲将砖扔向甲，击中甲和丙。【乙对甲→正当防卫，对丙→1.正当防卫

2.假想防卫

3，紧急避险p77】

5.限度条件

(1)

判断标准

#司法解释#：精神病患者、未成年人实施时，先躲→无处可躲，再正当防卫→严重侵害时，可直接正当防卫.①不能明显超过必要限度+没有造成重大损害（造成不法侵害人重伤、死亡）【必要性（一般人角度）+相当性（法益均衡+比例原则）】

(2)

防卫过当（负刑事责任，但减轻、免除）

条件：①客观：发生过当结果

②主观：对过当结果至少有过失

6.特殊正当防卫

##

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

(1)

条文属性

(2)

具体解释

（二）*紧急避险

定义

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

起因条件

1.危险的种类和应对危险的措施：

单纯的危险；他人的不法侵害行为；自己的不法行为

攻击型紧急避险（攻击了无辜的第三人的法益）；防御型紧急避险（反击危险源）

危险源

应对措施

结论

自然灾害（野狗等）

为躲避危险，损害他人

攻击型

反击危险源

防御型

他人的不法侵害行为

为躲避危险，损害他人

攻击型

反击危险源

防御型&正当防卫

自己的不法行为

故意自招危险（故意利用正当防卫、紧急避险制度）

为躲避危险，损害他人

攻击型

反击危险源

不成立

过失自招危险

为躲避危险，损害他人

攻击型

反击危险源

防御型

2.自己的不法行为制造的危险

自己制造的针对他人

自己制造的针对自己

注意：人的合法行为不能被视为对法益的危险，不能为了避免他人的合法行为进行紧急避险。

特殊职责如消防队员，不能进行紧急避险；避险人：受到危险的人&第三人

3.假想避险

事实上不存在危险，行为人误以为存在危险。不可能是故意犯罪，过失→过失犯罪；无过失→意外事件

时间条件

#危险正在发生（与正当防卫的程度低些，有防御型紧急避险）

意思条件

1.意图（动机）【正当意图&侵害意图可以并存】

2.认识

①偶然避险（主观上没认识到，客观上避险了）

#认识不要说，认识必要说#

“不得已”条件

没有其他合理的方法可以选择

【主要是攻击型紧急避险】

1.不得已的选择问题【对其他合法手段而言】

2.受强制的紧急避险【受他人强制的】（为挽救儿子，而抢劫银行）

限度条件

超过必要限度造成不应有的损害

【相对于正当防卫而言更严格，因为正当防卫针对不法侵害者，紧急避险是危险源+第三人】

保护的法益>=损害的法益

生命>身体健康>人身自由>财产法益

财产法益可以画等号，生命法益不能画等号（舍人救己×

救大多数人舍少数人→×？）

对正当防卫本身不能正当防卫，否则故意犯罪

可以对紧急避险采取紧急避险，是紧急避险。

（三）被害人承诺

1一般的被害人承诺

·如果被害人统一他人对其加害，那么他人不构成犯罪。

·承诺的权限与范围

1.被害人对承诺的法益具有处分权限

2.有一定限度（即使被害人承诺，行为人也有罪）。

【财产、名誉、自由可放弃】、身体权在轻伤范围内可以放弃，超出轻伤范围不能放弃、生命不能放弃

！注：不能超出承诺预设的范围；经过被害人承诺的不构成犯罪，触犯其他犯罪，以其他犯罪论处（女同意与多男淫乱，不构成强奸罪，但构成聚众淫乱罪）

3.时间，事前做出

4.承诺的能力。对承诺的事项的意义、范围有理解能力（精神病人、幼儿）

5.承诺的意思表示→真实意思表示【欺骗、胁迫、乘人之危】

注：动机错误（乘人之危、承诺能力）；作为欺骗、不作为欺骗（单纯利用？）

2推定的被害人承诺

·现实中没有被害人的承诺，但是推定会有。

1.没有承诺

2.得知真相后会承诺（以一般人的合理意愿为标准）

3.为了被害人的一部分法益牺牲更小的法益

4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益

·与紧急避险产生竞合，一个行为属于推定的被害人承诺，也属于紧急避险

（四）其他阻却事由

1、自救行为

·被害人的权利依靠自己救济（通过法律程序难以获得救济的情况下）

【甲车被偷，甲偷回来】

·不法侵害已经结束。恢复权利具有现实必要性【紧迫，难以通过法律程序】，手段具有相当性【造成的侵害<救济的权利】

2、法令行为

·行为貌似有危害，但是基于法律依据，无罪

(1)

政策性行为【发行彩票】

(2)

具有合法性条件的行为【堕胎】

(3)

职权职务行为【警察拘禁罪犯】

(4)

权利义务行为【公民扭送现行犯不是非法拘禁罪，若公民制止正在犯罪的犯罪分子=正当防卫】

第八讲

主观要件

（一）犯罪故意

定义

·明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因为构成犯罪的，是故意犯罪。应当负刑事责任

·构成要素=认识因素（明知）+意志因素（故犯）

！注：刑法上的故意&生活中、行政违法的故意不同

①为盗窃物品而打开火机，造成火灾→打开火机=生活上的故意；不是放火罪，是失火罪

②违反交通法规撞死人→违反交通法规=行政法上的故意，不是故意杀人罪，是交通肇事罪（过失罪）

1.主客观相一致原则

·明知

(1)

行为人→行为人对自身有认识【身份犯：国家工作人员，已感染了性病】

(2)

行为→行为人对自己的行为本身的认识

(3)

行为对象→对行为作用的对象有认识【人当做猎物；许多犯罪的对象是特定的，如窝藏

猥亵儿童罪】

(4)

危害结果→对行为导致的结果有认识【杀人的故意→对死亡有认识；但有些不要求有认识（客观的超过要素/客观处罚条件）：丢失枪支罪】

(5)

因果关系→基本的因果关系有认识，具体的因果关系不要求。

！注：客观决定主观【客观要素决定主观认识】

故意的认识内容→由客观要件决定。

一个要素is客观构成要件要素→故意的认识内容。不是，不需要认识到。

**【认识错误】

甲想打死乙，却打死了丙。乙丙都是他人，所以构成故意杀人罪

2.故意的种类

1)

直接故意：明知（必然、可能）+希望

2)

间接故意：明知（可能）+放任

3)

直接&间接的关系:位阶。直接（高位阶）可以包含间接（低位阶）。间接故意都构成犯罪，直接犯罪必然构成犯罪√

4)

概括的故意→认识到结果的发生，但具体发生的对象范围不确定，对危害结果的数量不确定【确定总的危害结果、但数量范围不确定】一个故意！

①

特点

主观上→一个总的故意，要死人。客观上→对象和数量不确定，死谁？死几个？不确定

②

处理

一个结果：一个罪，如故意杀人罪既遂；数个罪，一个行为，案想象竞合犯处理

5）

择一的故意→两个结果在确定会发生一个。二选一，确定结果的数量是1个，但是不知道是两个中的哪一个

·特点：主观上→认识的危害对象的范围是确定的，只有两个危害对象。认识到只会危害其中一个对象，导致一个危害结果。是两个故意！

数量上→数量确定，仅导致一个结果

·处理：导致一个结果，导致两个结果

【概括故意&择一故意】：

概括是一个故意，主观认识的危害对象和结果不确定。

择一是两个故意，主观认识的危害对象和结果仅一个。

【总结模型】

#实害结果#

1.要么要么→择一；想象竞合犯，择一中。

【警察警犬→主观上可能只打死一个，择一故意→①打死人，故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪未遂，择一重；②打死狗，故意杀人罪未遂&故意毁坏财物罪既遂，择一重；③打死人+狗，故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪既遂，择一重】

2.有可能打死一个，有可能一箭多雕→概括故意

【警察警犬→主观上可能只打死一个，择一故意→①打死人，故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪未遂，择一重；②打死狗，故意杀人罪未遂&故意毁坏财物罪既遂，择一重；③打死人+狗，故意杀人罪既遂&故意毁坏财物罪既遂，择一重】

（二）罪过形式的区分

五对区分&判断

罪过形式

认识因素【具体的实害结果】

意志因素

直接故意

认识到：必然or可能发生

希望（赞成票）

间接故意

可能发生

放任（弃权票）

过于自信的过失

可能发生，本应避免

不想发生（反对票）

疏忽大意的过失

没有预见到，但应当预见到

不想发生

意外事件

没有预见到，且无法预见到

不想发生

不可抗力

预见到，但无法避免

不想发生

总结：

电工关高压电闸

直接&间接

认识&意志

主观&客观

1.认识因素：直接→明知必然会产生某结果；间接→明知可能

2.意志：直接→希望发生；间接→放任：结果发不发生都行

间接故意&

过于自信的过失

过于自信的过失：已经预见→轻信能够避免→发生危害结果

区分：

1.相同点：都已经预见到结果可能发生

2.区别：

主观上：间接：放任

；过于自信的过失：反对

客观上：间接故意没有采取避免措施；过于自信的过失采取了避免措施

避免措施

&

危害措施

融为一体（认为会把握好分寸）

看避免措施的效果如何：

特别不佳：间接故意

疏忽大意&

过于自信

疏忽大意的过失：应当预见（前提）→疏忽大意（原因）→没有预见（事实）→发生危害结果

1、应当预见（没有预见）≠已经预见

2、无避免措施

疏忽大意&

意外事件

意外事件：无法预见→没有预见→发生危害结果

区分：

相同点：都没有预见到危害结果可能发生

区分点：判断核心点在于是否具有结果预见可能性

常见错误：误将“没有预见”当做“没有预见可能性”，没有预见≠“没有预见可能性”

没有预见可能性=意外事件

有预见可能性=疏忽大意的过失

过于自信的过失&

不可抗力

不可抗力：已经预见→无法抗拒→发生危害结果

区分：

相同点：二者都已经预见危害结果可能发生

区分点：是否具有结果避免可能性

结果避免可能性的时间点是：过失行为时，而非危险临界时。

过失犯罪&

故意犯罪

位阶关系

事项

故意犯罪

过失犯罪

成立条件

一般不要求发生实害结果

要求发生实害结果

主观罪过程度

较重，因此刑罚也较重

较轻，因此刑罚也较轻

未完成形态

有（包括间接故意）

无，只有成立与否

共同犯罪

有（故意&故意）

观点展示：行为共同说认为有，犯罪共同说认为无

处罚

处罚故意犯罪是原则

处罚过失犯罪是例外，须刑法明确规定

（三）*事实认识错误

定义

→

主观认识≠客观事实

1.解决的问题→主客观不一致，行为人是否仍成立故意犯罪？既遂？未遂？

2.做题步骤：①辨认，哪种认识错误？

②处理，看处理规则

辨认

1.两阶层：客观（危害行为）、主观（犯罪故意）

2.故意与认识错误的关系：看主客观是否一致?

3.预定对象&实害对象是否一致→同一构成要件内的认识错误（人是人，物是物）、不同犯罪过程要件的错误（人作物，物作人）

4.*同一构成要件内的认识错误是对象错误？打击错误？

模型1：看到一个人，朝着开枪→对象错误。有故意杀人的犯罪故意，杀人的动机错误，杀错了。

模型2：看准了人，打错了人→打击错误，实害对象无故意，过失。

模型3：甲乙在一起，仍朝二者开枪→对实害结果是故意，没有事实认识错误，间接故意。

两步走：

对实害对象&

过失（意外事件）：打击错误

结果持何种心理

故意（间接故意）：行为时对实害对象的身份

有：对象错误

有无认识错误

无：间接故意（无任何事实认识错误）

三个行为模型

p99

[隔离犯、教唆犯]

1.行为人对实害对象、结果是什么心理。

2.行为时对实害对象的身份有无认识错误。

·教唆犯对实害对象是什么心理，过失→过于自信的过失，预见会杀错人。打击错误。

早期理论的缺陷

1.用主观原因与客观原因来区分

2.用结果发生时的行为人心理来区分【行为与故意同时存在】

3.用预害对象是否在现场来区分

以犯罪行为时为标准

同一犯罪构成内的错误

1.对象错误

2.打击错误——观点展示，逻辑推理【具体符合说（保障人权，看事实）；法定符合说（保护法益，修改为故意）】

3.打击错误+对象错误

4.打击错误（具体、法定）+偶然防卫（结果无价值论、行为无价值论）

5.因果关系错误【狭义的因果关系错误，结果的推迟发生】

狭义的因果关系错误，成立故意犯罪既遂

结果的推迟发生：前行为（故意杀人行为）+后行为（抛尸行为）=（多数）多因一果【故意杀人罪既遂】；（少数）【只有后行为有因果关系，故意杀人罪未遂+过失致人死亡罪

并罚】

6.结果提前实现：前行为（杀人预备）+后行为（实行行为）=前行为是着手，实行行为【故意杀人既遂】，否则，故意杀人罪犯罪预备+过失致人死亡罪

想象竞合①判断有无着手行为【现实紧迫直接的危险】，有——故意杀人罪既遂

无——想象竞合②有着手行为，则判断有无着手故意。

（多数）认识到着手行为，就有故意

（少数）认识到行为+实害结果，才有故意

不同犯罪构成间的错误

1.处理办法：两次三段论推理，按罪名推理

2.罪名之间包容评价关系，a+b

&

a

A+B

A【A罪既遂】

盗窃罪

侵占罪

故意杀人罪

故意伤害罪

强奸罪

强制猥亵罪

绑架罪

非法拘禁罪

拐卖妇女儿童罪

非法拘禁罪

第九讲

（主观）责任阻却事由

（一）责任年龄

（二）责任能力

1.年龄

0-不满14岁：完全无责任年龄【生日第二天】

【12-14：故意杀人、故意伤害罪、致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾】

14-不满16岁：相对责任年龄，8种犯罪

【故意杀人、故意伤害致人重伤罪或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪】

【法条竞合：抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】

已满16岁-：完全责任年龄【16-18岁，75岁-

：减轻责任年龄】

2.能力

【辨认+控制】

1.完全有责任能力

2.相对有责任能力【半精神病】

3.完全无责任能力

【特殊人群】：间歇性精神病、聋哑人、盲人、醉酒人、吸毒人。

·注：利用这种特点实施犯罪=故意犯罪

3行为&责任同时存在1.行为&故意同时存在2.行为&责任年龄

3.行为&责任能力

4.例外：原因自由行为【有责任能力的人，故意、过失让自己陷入无责任能力的状态，在该状态下实施法益侵害行为】

·梦游、病理性醉酒

·主流观点：承担刑事责任

（三）法律认识错误

（四）期待可能性

1.法律认识错误

1.区分：

1、事实认识错误【认识自己在干嘛，事实判断。构成要件事实（危害行为、行为对象、危害结果）】

2、法律认识错误【刑法禁止？】

①法定犯（援引行政法）【对行政法认识错误，属于事实错误】

②自然法（不需要援引，国内外都有）

2.审查：

先审查：事实认识错误（主观要件）→法律认识错误（责任阻却事由）

3.结果：

事实认识错误，构成要件事实错误，排除犯罪故意

法律认识错误，不能阻却责任，但违法性认识可能性则阻却责任，（听信有权机关的正式答复）

涵摄错误：对大前提（法律规定解释）认识错误

2.期待可能性

期待行为人做出合法行为，但根据具体情况，不能期待行为人做出合法行为时，行为人即使做出了违法行为也不值得谴责。

第十讲

犯罪形态

(一)犯罪预备

(二)犯罪未遂

(三)犯罪中止

(四)犯罪既遂

第十一讲

共同犯罪

是否共同制造了法益侵害事实【客观】

能不能谴责【主观】

共同犯罪的结合问题、实行过限

第三篇：富士康实习报告【刘明祥】

富士康实习报告刘明祥在富士康三个月的工作中，不仅挣了不少钱，而且更重要的是精神上的巨大收获，富士康实习报告【刘明祥】。下面，我主要讲一下我的几点认识和感受吧。第一点，我的心态比以前更好了。曾经的自己，眼睛里容不得一点沙子。直到那里的同事把自己的工作手法与经验毫不保留的教给我们，把我们当成兄弟姐妹来照顾我们，我有种莫名的感动。同事中大多与我年龄相仿，虽然各有各的追求，各有各的嗜好，但对待我们这批新同事，他们是极热情的，常利用节假日休息时间带我们去游玩。渐渐的，我感到我得改变我之前的一些想法了。虽然，我们每个人都有不足之处，但，我们需要拿放大镜去看的应该是他们的闪光之处。最后，我幡然醒悟，我到底要向谁学习啊！?其实，身边的每一个人都是我的老师，实习报告《富士康实习报告【刘明祥】》。第二点，我要坚定我努力的方向。进入了富士康龙华园区，我很幸运的被分到打印机事业群品保部门做入库检验员。相对于产线上的作业员来说，我们的工作量少了好多，且不必每天机械的重复一两个动作，但我们更为重要的是预产线人员进行沟通。要达到既指出打印机存在的质量隐患，又使产线人员欣然接受并作出补救方案，很是困难。返校后，我更加坚定了我对沟通重要性的认识，现在，我更努力的在寻求各种机会来提高自己的沟通表达能力，为今后自主创业打下基础。第三点，企业里六十分不及格。可能我们在学校里考六十分就万岁了，但在一个企业特别是像富士康这样世界500强的企业95分不一定能够及格。一个企业如果做出来的产品有5%的废品，那么，年产值几十亿的企业，那一年该有多大的损失呀！因此，我们对待工作须得一个认真的态度，试卷写错了顶多不及格，补个考，而工作出现失误将损失的是企业的效益与客户的信誉度，白花花的人民币啊！其实，实习期间的收获远远不只这些，也不是言语所能表达出来的，需要我们用心去体会。这是我们学校的么?2#月夜骑士是的啊，是我们学校09级去顶岗实习的同学写的。(*^__^*)！那不错。出于青山，灵越动水，扶摇而立于尘世，浸沫千年，采天地之灵气，取日月之精华，待万物逝情之日，遂绽放出生命之光芒者，乃为灵石也。

第四篇：《刑法总论》笔记精华汇总

《刑法总论》

第一章

刑法概说

【本章重点问题】

1.刑法的概念

2.刑法的渊源

3.刑法的法律性质

4.刑法的体系

5.刑法解释的效力和方法

一、刑法的概念

1.定义：刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和

2.渊源:(1)刑法典 全国人民代表大会1979年7月1日制定，1997年3月14日修订

(2)单行刑法：对刑法典某一方面的修改和补充

例如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

1999年后刑法修改以“修正案”方式进行：99、01、01、03、05、06、09、11(3)附属刑法：其他部门法中的刑法条文

例如：《商标法》第40条：假冒他人注册商标，除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任

《森林法》第34条：盗伐林木据为己有，数额巨大的，依照刑法第152条的规定追究刑事责任

刑法第213条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二、刑法的性质

1、规定内容的特定性

2、制裁手段的严厉性

3、法益保护的广泛性

4、其他法律的保障性

三、刑法的体系与解释

2、刑法体系 刑法体系是指刑法典的组成和结构。

刑法典由总则、分则和附则三个部分组成。刑法典第一编为总则，共五

三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第384条：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

第二章

刑法的基本原则

【本章重点问题】正确理解刑法三个基本原则的含义

一、刑法基本原则的概念

刑法基本原则是指刑法规定的、贯穿全部刑法规范、指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。

二、罪刑法定原则

1.刑法规定： “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”

2.罪刑法定原则的基本含义：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”

3.罪刑法定原则的派生含义：

（1）排斥习惯法（2）排斥绝对不定（期）刑（3）禁止有罪类推

（4）禁止重法涉及既往（5）明确性原则（6）实体的适当原则

三、适用刑法人人平等原则

刑法规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”

包括法益保护平等、定罪平等、量刑平等、行刑平等

包括立法平等？

四、罪刑相适应原则

刑法第5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应

含义：1.刑罚与罪质相适应2.刑罚与犯罪情节相适应3.刑罚与犯罪人的人身危险性相适应

第三章

刑法的效力范围

[本章要求] 理解把把握我国刑法关于效力范围的规定

一、刑法的空间效力

（一）刑法空间效力的概念和原则

刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力。

各国在解决刑事管辖权范围问题上主张的原则有：1.属地原则

2.属人原则

3.保护原则

4.普遍原则

（二）我国刑法的属地管辖权

我国刑法第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这是我国刑法关于空间效力的基本原则。

过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪”

（3）实质与形式相统一的概念

二.我国刑法中的犯罪概念

1、定义

“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

学理定义： 犯罪是严重危害社会的，触犯刑法的，应受刑罚处罚的行为 2.基本特征：（1）严重社会危害性（2）刑事违法性（3）应受刑罚处罚性 三.犯罪的分类：

1.自然犯与法定犯、2.身份犯与非身份犯、3.基本犯、加重犯与减轻犯

4.重罪、轻罪和违警罪5.亲告罪与非亲告罪

第五章

犯罪构成

【本章要求】

1.把握我国刑法理论关于犯罪构成的概念、特征和犯罪构成的共同要件

2.了解外国刑法的犯罪构成理论

一、犯罪构成的概念和特征

1.概念：犯罪构成是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一

2.特征：（1）犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一

（2）犯罪构成要件决定某一具体行为的社会危害性及其程度从而对该行为构成犯罪具有决定意义的事实（3）犯罪构成要件具有法定性

3、犯罪构成的共同要件（1）犯罪主体（2）犯罪的主观要件（3）犯罪的客观要件（4）犯罪客体

二、国外的犯罪构成理论

1.大陆法系的犯罪构成理论

构成要件符合性、违法性和有责性三元递进式

2.英美法系的犯罪构成理论

犯罪本体要件（行为和心态）和责任充足条件（排除合法辩护）双层模式 可得宽恕：未成年，错误，精神病，被迫行为等，相当于责任阻却事由

正当理由：紧急避险，正当防卫，警察圈套，相当于违法阻却事由中国、俄罗斯：四要件横向整合式

第六章

犯罪主体

【本章要求】

1.理解和把握刑事责任能力的概念

2.理解和把握刑法关于刑事责任能力的规定 3.了解单位犯罪的特征和处罚原则

一、刑事责任能力

1、刑事责任能力的概念：刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的辨认和控制自己行为的能力。

2、影响和决定人的刑事责任能力的因素

二、我国刑法根据不同年龄对刑事责任的规定

1.完全不负刑事责任年龄阶段：不满14周岁

2.相对负刑事责任年龄阶段：已满14周岁不满16周岁，对“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”负刑事责任。

3.完全负刑事责任年龄阶段：已满16周岁

4.减轻刑事责任年龄:18周岁以下应当从轻处罚或者减轻处罚，不适用死刑。

5.已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚

审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外

司法实践中应注意：

1、关于刑事责任年龄的计算

2、关于跨年龄段危害行为的刑事责任

三、刑法针对不同的精神状况对刑事责任的规定

1、完全无刑事责任的精神病人

2、完全负刑事责任的精神障碍人

3、限制刑事责任的精神障碍人

4、生理醉酒：醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

病理醉酒，指因饮酒过量而致精神过度兴奋甚至 神志不清的情况。

5、生理功能丧失者：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚

四、犯罪主体的特殊身份

1、自然身份与法定身份

2、定罪身份与量刑身份：

五、单位犯罪

1、单位犯罪的特征

（1）单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体，单位的性质不影响单位犯罪的成立

（2）单位犯罪必须是在单位意志支配下由单位内部成员实施的犯罪

（3）单位犯罪必须由刑法分则性条文明确规定

2、不以单位犯罪论处的情况。

（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；（2）公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（3）盗用、借用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得或私分的。

3、单位犯罪的处罚原则：双罚

（1）过于自信的过失

A、行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果

B、行为人轻信能够避免但未能避免，以致发生了危害结果

（2）疏忽大意的过失

A、行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果

B、行为人由于疏忽大意没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果

四、意外事件

意外事件:行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪

五、犯罪目的和犯罪动机

1、犯罪目的和犯罪动机的概念

所谓犯罪目的，是指犯罪人希望通过自己所实施的犯罪行为达到某种危害社会的结果的心理态度。

所谓犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内在冲动或者内心起因。

2、犯罪目的与犯罪动机的关系

联系：区别：

六、刑法中的认识错误

刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上的意义或者对有关客观事实存在的不正确认识。

1、行为人对法律的认识错误（1）误认无罪为有罪（2）误认有罪为无罪（3）对定罪量刑的误认

2、行为人对事实的认识错误（1）对客体的认识错误（2）对行为对象的认识错误

A、误认甲对象为乙对象，而两者体现的合法权益相同。B、误认甲对象为乙对象，而两者体现的合法权益不相同C、误将非犯罪对象当做犯罪对象加以侵害D、误将犯罪对象当做非犯罪对象加以侵害

3.对行为的认识错误

（1）对行为性质的认识错误，如假想防卫。（2）对行为方法的认识错误

一是行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误以为不会发生危害结果

二是本欲使用会产生危害结果的手段，但由于认识错误却使用了不会危害结果的手段

三是行为人因为愚昧而使用的手段不可能导致危害结果发生，但行为人误以为可以导致危害结果发生。

3.对因果关系的认识错误

（1）因果内容的错误：一是实际结果小于行为人预想的结果二是实际结果大于行为人预想的结果

（2）因果联系的错误（3）因果进程的错误

七.期待可能性

1.指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为

A.前行为只提供基础，未起积极作用B.前行为仍起决定作用：C.介于A、B之间

（4）行为具有足以造成危害结果的力量，但人们有可能采取措施阻止，而介入因素对采取措施起了障碍作用，使本可避免的结果不能避免

六.犯罪客观方面的其他要件：构成要件的时间、地点、方法

第九章

犯罪客体

一、犯罪客体的概念

犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系、社会利益。

二、犯罪客体的分类（层次）

1、一般客体：指我国刑法所保护的社会主义社会关系、社会利益的整体。

2、同类客体：指某一类犯罪行为共同侵害的社会关系、社会利益的某一部分或某一方面。

3、犯罪的直接客体：指某一犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系

（1）简单客体和复杂客体

（2）主要客体、次要客体和随机客体

随机客体，是指在某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，例如非法拘禁罪。

（3）物质性客体和非物质性客体

三、犯罪客体与犯罪对象

1、犯罪对象的概念：指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。

（1）犯罪对象是具体的人或物（2）犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物（3）犯罪对象是刑法规定的人或物

2、犯罪对象与犯罪客体的联系与区别

联系： 区别：

（1）犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必

（2）犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，而犯罪对象则仅仅是某些犯罪的必要构成要件

（3）任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象则不一定受到侵害

（4）犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是

1、被告人赵XX，男，57岁，农民。被告人赵XX系养花专业户。赵多次发现有人晚上翻墙人院偷花，虽采取了一些措施，仍不断发生花卉被盗之事。为抓住偷花人，赵在自家院内沿围墙拉上一根铁丝做电线。因怕电死人，就去掉电源插销上的一块铜片，通电后用手试过，确信不会电死人。此后，每天晚上给电线通上220伏交流电。某日晚10时许，被害人高XX(男，X岁，与赵XX同村)会同马XX，赤

01、正当防卫的定义：正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为

2、正当防卫的要件

（1）起因条件— 有实际的不法侵害存在（2）时间条件—不法侵害必须正在进行

（3）主观条件—必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害

（4）对象条件—防卫行为必须针对不法侵害人进行

（5）限度条件—防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害

3、防卫过当及其刑事责任

防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行为。

防卫过当没有独立的罪状，也没有独立的法定刑，法律规定按照行为人触犯的有关条文和罪名酌情减轻或者免除处罚。

4、特殊防卫权

刑法20条第3款： 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

湖北某市街上横幅：“对正在进行行凶、杀人、抢劫等暴力犯罪者当场打死有奖”，“对抢劫银行和运钞车的犯罪分子当场打死有奖”

三、紧急避险

1、紧急避险的概念

紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小合法权益的行为。

2、紧急避险的要件

（1）起因条件—必须遭遇现实的危险：危险来源

（2）时间条件—必须是正在发生的危险

（3）可行性条件—必须是不损害某种合法权益就无法避免的危险（4）主观条件—必须出于保护合法权益的目的（5）对象条件—必须是针对第三者的合法利益

（6）限度条件—必须没有超过必要限度造成不应有的损害

3、避险过当及其刑事责任 案例分析：

某天晚上10时许，何某手持三角刮刀在公园门外拦截调戏女青年。李某（男，商场职工）上前干预，何某及其同伙四人将李某围住纠缠，并用刮刀刺伤李某，李某在反击中刺伤何某及其同伙顿某，夺路逃跑。何等四人在后面呼喊追击。途中恰逢许某骑车经过，听到呼喊声以为是在抓流氓，就上前抓住李某。李某不能挣脱，不得已将许某刺伤，得以逃跑。事后许某经检查为轻伤，何某被刺成重伤，因大出血死亡。

问：李某刺伤许某的行为如何定性？

2止犯罪结果发生的，是犯罪中止

（1）行为人主观上有中止犯罪的决意（2）行为人客观上实施了中止犯罪的行为（3）犯罪中止必须发生在犯罪过程中（4）犯罪中止必须是有效的

2、犯罪中止的类型

（1）预备行为的中止和实行行为的中止（2）实行终了的中止和未实行终了的中止

3、中止犯的刑事责任：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚

第十二章

共同犯罪

【本章重点问题】

1.共同犯罪的成立条件

2.共同犯罪人的分类及其刑事责任

一、共同犯罪的立法理由

1、共同犯罪具有更大的社会危害性

2、为处罚非实行犯提供依据

3、区别对待的需要

二、共同犯罪的定义和构成条件

共同犯罪简称共犯，指二人以上共同故意犯罪

1、犯罪主体必须是二人以上

2、犯罪客观方面必须具有共同的犯罪行为

3、犯罪主观方面必须具有共同的犯罪故意

三、共同犯罪的形式

1、任意的共同犯罪与必要的共同犯罪

2、事前有通谋的共同犯罪与中有通谋的共同犯罪

3、简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪

4、一般共同犯罪与特殊共同犯罪

犯罪集团的特征：

四、共同犯罪人的种类和刑事责任

1、主犯及其刑事责任（1）主犯的定义和种类

定义：第26条第1款：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”

种类：①组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

A、犯罪集团的骨干分子

B、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

C、在某些聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子

4（6）犯罪构成说（7）个别化标准说或折衷标准说二、一罪的类型

1、实质的一罪（1）想象竞合犯

是指一个行为触犯数种罪名的犯罪。

对于想象竞合犯，应当择一重罪处断

（2）继续犯：继续犯也称持续犯，是指违法行为着手实施后，在停止之前持续地侵害同一客体的犯罪

（3）法条竞合

由于规定不同罪名的数个法条在内容上存在交叉或者包含关系，使得某一行为因同时触犯数个法条而符合数个犯罪构成

包含关系：如盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪

交叉关系：如生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪

第140条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以

上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没 收财产

第141条：生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产

（2）处理：

第266条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产

第279条：冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑

（4）结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了与该行为的性质不相一致的严重结果，法律规定加重其法定刑的犯罪。

A、行为人实施了一种犯罪行为。

B、造成了基本犯罪构成以外的重结果

C、法律规定加重其法定刑

D、行为人对重结果出于过失

要与转化犯区别开来

2、法定的一罪

（1）结合犯：结合犯，是指由于刑法的特别规定，将本来是数种独立罪名结合规定为另一新罪名的犯罪

（2）惯犯：惯犯，指以某种犯罪为常业，以犯罪所得为其主要生活来源或者生活腐化的来源，在较长时间内反复多次实施某种犯罪的犯罪类型。理论上一般把惯

6176个月—15年，在数罚并罚、死缓，无期徒刑减为有期徒刑时，可以15-25年

羁押1日折抵刑期1日

4、无期徒刑，是指剥夺犯罪分子终身自由，在监狱强制进行教育改造和劳动改造的一种刑罚方法。

5、死刑

（1）死刑立即执行

-死刑的适用对象： 死刑只适用于犯罪极其严重的犯罪分子。

-死刑的核准执行（2）死刑缓期二年执行 ①死缓的适用对象

A.犯罪人的犯罪行为已经达到了极其严重的程度，论罪应当判处死刑。

B.由于犯罪人具有某些法律规定的特别情节而不需要立即执行死刑。

②死缓的考验期限

③死缓的考验结果

判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑

三、附加刑

1、罚金，是指强制犯罪分子向国家缴纳一定数量金钱的一种刑罚的方法。

罚金的数额确定

罚金的缴纳执行

2、剥夺政治权利 剥夺政治权利，是指剥夺犯罪人参加国家管理和政治活动的权利的一种刑罚方法

（1）剥夺政治权利的适用对象（2）剥夺政治权利的执行内容（3）剥夺政治权利的执行期限（4）剥夺政治权利的期限计算

A.判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限从管制判决执行之日计算

B.判决拘役附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限从拘役完毕之日计算

C.判处有期徒刑附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限从有期徒刑执行完毕或者假释之日起计算

D.单处剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限从判决执行之日起计算（5）剥夺政治权利的执行

3、没收财产：指将犯罪分子个人所有的财产的一部分或者全部强制无偿收归国有的一种刑罚方法

4、驱逐出境

四、非刑罚处理方法

1、赔偿损失

2、训诫、责令具结悔过、赔礼道歉

3、由主管部门予以行政处罚或行政处分

全国首例贞操权索赔案被驳回起诉终审分文不赔

曾经引起社会广泛关注的全国首例因强奸引发的贞操权索赔案，12月6日由深圳市中级人民法院做出终审裁定，撤销一审法院有关赔偿受害人8万元的判决，驳回被害人

9三.刑罚裁量的情节

刑罚裁量的情节，简称量刑情节，是指审判机关对犯罪人决定刑罚适用和刑罚轻重时必须考虑的各种情节

1、刑罚裁量的法定情节：免除处罚情节、减轻处罚情节、从轻处罚情节、从重处罚情节

注意区分应当和可以 应当是义务,可以是权利

2.酌定刑罚裁量的情节(1)犯罪的手段(2)犯罪的环境

(3)犯罪的对象(4)犯罪的结果(5)犯罪的动机

(6)犯罪后的态度(7)犯罪人的一贯表现

四.累犯

1.累犯的概念和构成条件

累犯是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在一定的时间内又犯被判处一定刑罚之罪的犯罪分子

(1)一般累犯：指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，5年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形

A.前罪和后罪必须都是故意犯罪

B.前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑是以上的刑罚

C.后罪必须发生在前罪执行完毕或者赦免后5年内

D.犯罪主体在18周岁以上

(2)特殊累犯：也称特别累犯，根据刑法第 66条的规定，是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在刑罚执行完毕或者赦免以后任何进修再犯危害国家安全罪的，都构成累犯情形。

2、累犯的刑事责任：应当从重处罚

五、自首和立功

1、自首

(1)自首的概念和构成条件

自首是指犯罪人在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，或者被采取措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为

①一般自首:是指犯罪人在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为

一般自首必须具备以下条件：

A.犯罪人自动投案

第一、时间 第二、向谁投案

第三、自动性

第四、方式

B.如实供述自己的罪行

第一、犯罪人供述的必须是自己的罪行第二、犯罪人供述的必须是自己的全部罪行

第三、犯罪人供述自己罪行的方式可以是多种多样的

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯应当供述所知其他同案犯的共现犯罪事实，才能认定为自首

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后以翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首

②特别自首: 指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。特别自首必须具备以下条件：

14、需要注意的几个问题（3）数个无期徒刑的并罚问题

（4）不同种自由刑的并罚问题（5）原判为数罪后发现漏罪的限制加重问题

（6）执行期间既犯新罪又发现漏罪的问题

七.缓 刑

1.缓刑的概念和意义

缓刑是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在其具备法定条件的情况下，在一定的考验期间内附条件地不执行原判刑罚的一种制度

2.缓刑的适用条件

(1)缓刑适用的对象必须是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子，这是适用缓刑的前提条件

(2)适用缓刑的犯罪分子必须是犯罪情节较轻，有悔罪表现没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，这是适用缓刑的根本条件

不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，具备上述条件的，应当宣告缓刑

(3)适用缓刑的犯罪分子必须不是累犯或者犯罪集团的首要分子，这是适用缓刑的禁止条件

3.缓刑的考验期限：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

4.对缓刑的考察和处理：

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人

对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正

发现漏罪或者又犯新罪：并罚

违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的：撤销缓刑，执行原判刑罚

如果没有上述情形：缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告

5.特别缓刑制度：（第449条）在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

(1)适用的对象和条件不同(2)考验的方法不同(3)法律后果不同

第十八章

刑罚执行制度

【本章重点】 1.减刑的适用条件

2.假释的适用条件

一.减刑

1.减刑的概念 减刑是指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，如果认真监规我，接受教育改造，确有悔改表现或者立功表现，将其原判刑罚予以适当减轻的囊刑罚执行制度。

2、适用减刑的条件(1)适用减刑的对象条件(2)适用减刑的实质条件(3)适用减刑的限度条件

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第五篇：颂祥明

颂 祥 明

贺安徽祥明厂庆二十周年！

陈东升

东风送暖花送香，安徽祥明好地方。厂坐龙头並凤尾，龙头企业祥明家。科学发展齐努力，克难克已攻难关。企业做强又做大，前进路上旗飘扬。人人争做红旗手，模范胸前戴红花。劳动模范要争取，坚持按时来上班。按劳取酬来分配，分秒必争抢时间。懒汉思想要不得，劳动光荣人人夸。八荣八耻牢牢记，英雄本色永发扬。严纪严规严厂法，前进路上好风光。

2015-12-21