第一篇：抵押优先权的例外情形总结
抵押优先权的例外情形分析
我国《物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”可见，抵押权作为担保物权，其优先受偿性是法定的，但抵押权的优先受偿并非绝对或不受任何限制。
一、建设工程价款的优先受偿权
我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”另外，该司法解释还对享有优先权的款项及行使优先权的期限作了明确规定，即“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
二、购房消费者优先权 最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。
三、税收优先权
所谓税收优先权，是指纳税人未缴纳的税收与其他未清偿债务同时存在，且其剩余财产不足以清偿债务时，税收可以排除其他债权而优先受偿的权利。一般情况下，税收优先权仅指优先于普通债权。而我国《物权法》第8条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”我国《税收征收管理法》第45条第1款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”
四、部分破产债权的优先受偿权
我国《企业破产法》第132条规定：“破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”也就是说，人民法院在2007年6月1日以后受理企业破产申请或破产案件仍在审理中，对2006年8月27日（即《企业破产法》公布之日）前形成的上述部分破产债权，职工 债权人得以排除担保物权人对特定担保物（如抵押物）的别除权而就该担保物优先受偿。
五、动产留置权的优先权
我国《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”即同样作为担保物权，留置权是法定优先于约定的担保物权（抵押权）的。就动产抵押权而言，抵押人的机器设备、半成品、车辆、工程机械等动产抵押标的物在委托加工或修理过程中完全有被留置的可能。动产抵押权因劣于留置权而无法得到有效保障。
六、土地使用权出让金优先权
我国《担保法》第56条规定：“拍卖的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”据此，在接受房地产抵押时，如所抵押土地使用权有未缴纳出让金的，应缴纳的土地使用权出让金将优先于抵押优先权。
除上述先于抵押权受偿的法定或推定优先权外，在实现抵押权时，因抵押物处置变现过程中产生的评估、拍卖、过户等费用，将在变现抵押物交换价值中优先支付。
小结：在企业调查过程中应关注享有上述优先受偿权的资金的调查，并在资产评估中予以考虑。另外，对于出租状态的不动产，应该收取租赁合同，并审查其租赁合同，关注租金金额、租金支付方式、租赁期限、违约责任等条款，并在资产评估中予以考虑。
第二篇：不允许撤诉情形总结
司法解释虽然规定：如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的.人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。但具体到案件中，申请撤诉需具备哪些条件仍较为模糊。
(1)申请人必须是原告、上诉人及其法定代理人，经原告特别授权的诉讼代理人也可以提出撤诉申请；有独立请求权的第三人也可以提出撤诉申请。但有独立请求权的第三人申请撤诉不影响原告和被告之间本诉的进行。
(2)撤诉必须是原告自愿。申请撤诉是原告处分自己实体权利和诉讼权利的行为，除非原告有明确的意思表示，任何人不得强迫原告申请撤诉，审判人员也不得以任何借口，动员原告申请撤诉。
(3)撤诉必须合法。申请撤诉的时间必须是在法院受理案件之后，宣告判决之前；申请撤诉的人必须是有申请撤诉权的人；申请撤诉在实体上不得有规避法律的行为，不得违反现行法律、法规的规定，不得有损于国家、集体和他人的利益。
(4)撤诉必须由人民法院作出裁定。当事人行使处分权，必须在法律许可的范围内。原告申请撤诉，人民法院应当依法进行审查，申请符合条件的，裁定准许撒诉，案件审理终结；申请不符合条件的，裁定驳回申请，案件继续审理。不论是否准许撤诉，都必须以裁定的方式告知当事人。此外，最高人民法院《民诉意见》明确规定，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院依法准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。当事人申请撤诉的案件，如果当事人有违法行为需要依法处理的，法院可不准撤诉。
(5)原告之前多次起诉有撤诉，恶意浪费司法资源，一般不准许撤诉。
第三篇：数罪并罚的具体情形总结
数罪并罚的情形的总结
1、法律（或司法解释）规定应当数罪并罚的情况
（1）组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚（刑法第318条）。
（2）以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚（刑法第157条第2款）。需要说明的是除了走私毒品罪、组织、运送他人偷越国（边）境使用暴力抗拒检查的，属于这些罪的加重情节外，其他所有犯罪，如果又抗拒检查，均应以各该罪与妨碍公务罪实施数罪并罚。如生产、销售伪劣产品又暴力抗拒工商人员的检查，应以生产、销售伪劣产品罪和妨碍公务罪实施数罪并罚。
（3）犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚（第198条第2款）。这是典型的牵连犯，但实施数罪并罚，所以正如上文所言，牵连犯的趋势就是数罪并罚。
（4）纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚，数罪并罚（刑法第204条）。这是想像竞合犯数罪并罚的特例。
（5）犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，数罪并罚（刑法第120条第2款）。这也是牵连犯。
（6）收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚；收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚（刑法第241条第4款）。
（7）组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚（第294条第3款）。这也是典型的牵连犯罪。
（8）行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚.（9）根据司法解释，挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，数罪并罚。解释为牵连犯。
（10）根据司法解释，行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，数罪并罚。
2、司法实践中常见的不需要数罪并罚的情况
（1）妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、强奸、抢劫、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人、绑架等侵犯人身的犯罪，造成轻伤后果的，仍是一罪，按相关犯罪定罪处罚。这可以解释为想象竞合。
（2）妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴，造成重伤结果的，一般以故意伤害罪定罪处罚。
（3）抗税行为同时妨害公务或致人伤害的，以抗税罪一罪处罚。但如果致人重伤或死亡，则应转化为故意伤害或故意杀人罪。
法定从一重罪处罚，不适用数罪并罚的情况
1、盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处。理论上一般解释为，犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，属于吸收犯。但也有认为是牵连犯的。
2、伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。吸收犯，也有解释为牵连犯的。
3、私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。
4、因受贿而徇私枉法、民事行政枉法裁判、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权罪的，择一重罪处罚。解释为牵连犯，特别规定。
5、为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。
6、使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想象竞合犯。
7、犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。
8、犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。
9、行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。
10、行为人既有强奸妇女罪行又有奸淫幼女罪行的，以强奸罪一罪从重处罚。
第四篇：2011注会《经济法》担保情形总结
2011CPA《经济法》担保总结
1.《个人独资企业法》规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业
事务的人员不得从事下列行为：（5）擅自以企业财产提供担保；
2.根据《合伙企业法》的规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下
列事项应当经全体合伙人一致同意：⑤以合伙企业名义为他人提供担保；
3.《合伙企业法》规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有
限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：(8)依法为本企业提供担保。
4.中外投资者用作投资的实物，必须为自己所有、且未设立任何担保物
权，并应当出具其拥有所有权和处置权的有效证明，任何一方都不得用以企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产，以及用自己以外的他人财产作为自己的实物出资，也不得以企业或者投资他方的财产和权益为其出资担保。
5.境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书、外汇登记证之前，不
得向股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。
6.担保的限制。根据《公司法》第十六条的规定，公司为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额或单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
7.《公司法》第十六条也规定，当公司为公司股东或者实际控制人提供
担保时，必须经股东会或者股东大会决议，该股东或者受实际控制人支配的股东不得参加规定事项的表决。
8.根据《公司法》的规定，公司董事、高级管理人员不得有下列行为：
违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保
9.根据我国《公司法》第二十二条的规定，股东会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会的会议召集程序，表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违法公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。股东向人民法院提起诉讼，请求撤销的，人民法院因公司的请求，要求股东提供相应担保。
10.股东大会是公司的权力机构，依法行使职权，其职权范围与有限责任
公司股东会相同。根据上市公司章程指引的有关要求，上市公司股东大会还有以下职权：审议批准下列对外担保行为：(1)本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；(2)公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；(3)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；(4)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；(5)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
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11.上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总
额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
12.在主板和中小板上市的公司首次公开发行股票的条件以及在创业板
上市的公司首次公开发行股票的条件：发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。
13.上市公司增发股票的一般条件：最近12个月内不存在违规对外提供
担保的行为。
14.上市公司存在下列情形之一的．不得非公开发行股票：上市公司及其
附属公司违规对外提供担保且尚未解除；
15.债券受托管理人由本次发行的保荐人或者其他经证监会认可的机构
担任。为本次发行提供担保的机构不得担任本次债券发行的受托管理人。
16.有下列情况的，应当召开债券持有人会议：(5)保证人或者担保物发
生重大变化；
17.公司债券的担保。为公司债券提供担保的，应当符合<物权法>、<担
保法>和其他有关法律、法规的规定，担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。以保证方式提供担保的．应当为连带责任保证，且保证人资产质量良好；设定担保的，担保财产权属应当清晰，尚未被设定担保或者采职保全措施，且担保财产的价值经有资格的资产评估机构评估不低于担保金额。
18.公开发行可转换公司债券，应当提供担保，但最近一期期未经审计的净资产不低于人民币15亿元的公司除外。提供担保的，应当为全额担保，担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。以保证方式提供担保的，应当为连带责任担保，且保证人最近一期经审计的净资产额应不低于其累计对外担保的金额。证券公司或上市公司不得作为发行可转债的担保人，但上市商业银行除外。设定抵押或质押的，抵押或质押财产的估值应不低于担保金额。估值应经有资格的资产评估机构评估。
19.基金财产不得用于下列投资或者活动：(2)向他人贷款或者提供担保
20.重大事件包括：(17)对外提供重大担保；
21.发起人对发行人信息披露提供担保的，发起人与发行人对投资人的损
失承担连带责任；
22.公司制证券交易所对在本所内的证券交易负有担保责任。
23.证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。
24.证券登记结算机构为证券交易提供净额结算服务时，应当要求结算参
与人按照货银对付的原则，足额交付证券和资金，并提供交收担保。在交收完成之前，任何人不得动用用于交收的证券、资金和担保物。
25.《企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人
对个别债权人的债务清偿无效。”但是，债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物市场价值内向债权人所作的债务清偿，不受上述规定限制。因物权担保债权人享有对担保物的优先受偿权，对
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其债务清偿可使债务人收回担保财产，用于对所有债权人的清偿，或用于和解、重整中的继续经营活动，不会损害其他债权人的利益，不违反公平清偿原则。
26.人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和
对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人决定解除或者继续履行合同，应当以保障债权人权益最大化为原则。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
27.人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执
行程序应当中止。其中的保全措施，既包括民事诉讼保全措施，也包括在行政处罚程序中的保全措施，如海关、工商管理部门等采取的财产扣押、查封等措施，还应包括刑事诉讼中公安部门、，司法部门采取的相关措施。所谓执行程序应当中止，是指对无物权担保债权的执行，物权担保债权人对担保物的执行原则上不中止，除非当事人申请的是重整程序。因为在破产清算和和解程序中，物权担保债权人对担保物事有优先受偿权，其就担保物的个别执行，不会损害其他债权人的权益，不违反公平清偿原则。但是，在担保物为破产企业占有的情况下，物权担保债权人对担保物的执行应经过管理人进行。
28.在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债
权人接受的担保，取回质物、留置物。管理人所作的债务清偿或者替代担保，在质物成者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。否则，就可能出现对无担保债权不公平清偿的情况。
29.《企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的。是指对原来已经成立的债务补充设置担保，不包括在可撤销期间内设定债务的同时提供的财产担保，因其是有对价的行为。
30.破产费用与共益债务均是以债务人财产为清偿对象的，并享有优先予
其他债权的受偿权。但是，它们优先受偿的范围仅限于债务人的无担保财产，对债务人内特定财产享有担保权的权利人，仍对该特定财产享有优先于破产费用与共益债手受偿的权利。不过专为设有担保权的特定财产而支出的费用，如担保财产的拍卖费用、维护费用等，可以从担保财产的变价款中支付。
31.对破产人的特定财产有担保权的债权也属于破产债权。对债务人特定
财产享有担保权的债权均需依法申报。
32.《企业破产法》还规定，管理人实施下列行为，应当及时报告债权人
委会：(5)设定财产担保；(9)担保物的收回；
33.在重整程序中，物权担保债权人的优先受偿权受到限制，这是其与破
产法上其他程序的重大不同之处。限制担保物权的目的，是为保证债务人不因担保财产的执行而影响正常经营，无法进行重整。为保障重
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整的顺利进行，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，对企业重整无保留必要的担保财产，经债务人或管理人同意，担保权人可以行使担保权。此外，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。债务人在重整期间为重整进行而发生的费用与债务，原则上属于共益债务，可以不受重整程序限制地从债务人财产中受偿。
34.经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束
力，包括对债务人的特定财产享有担保权的债权人。债权人对债务人的保证人和其他连争人所享有的权利，不受重整计划的影响，可以依据原合同约定行使权利。
35.人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权
调整的承诺失去效力，但为重整计划的执行提供的担保继续有效。
36.和解程序对就债务人事财产享有担保权的权利人无约束力，该权利人
自人民法院裁定和解之日起可担保物行使权利。债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。对债务人的财产享有担保权的债权人，对此事项无表决权。
37.和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受
和解协议的影响。也就是说，和解协议对债务人的保证人或连带债务人无效，和解债权人对债务人所作的债务减免清偿或延期偿还的让步，效力不及于债务人的保证人或连带债务人，他们仍应按原来债的约定或法定责任承担保证或连带责任。在破产和解中，不适用主债务减少从债务随之减少的原则。如前所述，此原则也同样适用于重整程序。
38.《企业破产法》第一百零八条规定：“破产宣告前，有下列情形之一的，民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：(1)第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的。但需注意的是，所谓“第三人为债务人提供足额担保必须是为债权人所自愿接受的担保，且这种担保原则上应是即期履行的。
39.《企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保
权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”此项权利即是破产法理论上的别除权。别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人）特定财产享有的优先受偿权利。别除权的优先受偿权不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到一定限制。《企业破产法》规定，别除权之债权属于破产债权，其担保物属于破产财产，这是与旧破产法不同的。据此，别除权人享有破产申请权，也应当申报债权，未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利。别除权人就破产人的特定财产享有优先受偿权利，即该项财产的变价款必须优先清偿别除权人的担保债权，只有在全部清偿其担保债权后仍有剩余财产时才能
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够用于对其他普通债权人的清偿。所以别除权人对破产人的特定财产处于最优先的清偿顺序，但法律另有规定的除外。
40.别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普
通债权。别除权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。但如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权．但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的破产债权，因两人之间只有担保关系，无基础债务关系。
41.当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适
当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
42.失票人向法院起诉时，应当提供担保，以防由于付款人支付已丧失的票据票款后可能出现的损失。担保的数额相当于票据载明的金额。
43.根据《专利法》的规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正
在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。
44.《合同法》担保部分略
45.《物权法》担保部分略
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第五篇：签订抵押合同但未办理房产抵押登记的情形如何担责
签订抵押合同但未办理房产抵押登记的情形如何担责
作者： 张赜发布时间： 2010-03-24 14:48:06
【案情介绍】
2009年1月14日，被告陈某向原告李某借款250000元，约定于2009年7月30日前归还，被告孙某表示愿意以自有房产一处为该债务提供担保。借款当日被告陈某与原告李某签订借款协议一份，载明借款金额和还款日期等事项，被告孙某在协议下方注明：“担保人承诺，对上述借款，担保人自愿将座落于XX处的自有房产提供给李某作为抵押，如到期不能还清，承担担保责任。担保人孙某。”借款到期后，被告陈某未还款，原告李某于2009年11月9日诉至法院，要求被告陈某立即归还借款，其不能归还部分，要求对被告孙某房产实现抵押权。经审理查明，协议签订后，被告孙某将房屋产权证交由原告李某保管，但对该房产并未办理抵押登记手续，庭审过程中，虽经法院对相关法律法规予以释明，但被告孙某拒绝配合办理抵押登记手续。
【判决要旨】
法院经审理认为，原告李某与被告陈某之间签订的《借款合同》依法成立生效并已履行被告陈某应依约定归还借款；被告孙某在借款合同后自愿书写的抵押条款未违反法律法规禁止性规定，依法有效，其与原告之间的《抵押合同》成立并生效，因抵押物未依法办理登记手续，抵押权不能成立，被告孙某应在房产价值内承担补充清偿责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十八条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决被告陈某于本判决生效后十日内归还原告李某借款本金250000元，被告孙某在XX房产价值范围内承担补充清偿责任。
【评析意见】
本案审理过程中，对李某和陈某之间法律关系的认定并无争议，对李某与孙某之间的法律关系的认定需要解决两个问题：
一、未办理抵押登记时，抵押合同是否有效？
对于抵押合同生效时间和抵押权成立时间，我国现行法律有如下规定：1995年颁布实施的《中华人民共和国担保法》第四十一条规定 “ 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”，第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”显然，两部法律对抵押权成立时间规定一致，即自登记时设立；而根据新法优于旧法的法律适用原则，抵押合同成立生效的时间应遵从《物权法》的相关规定，即自合同成立时生效，抵押权是否成立不影响抵押合同的效率，因此只要符合一般合同生效要件，即使未办理抵押登记，抵押合同亦应有效。
二、被告孙某承担的责任是何性质？
笔者认为，被告孙某在本案中承担的应该是一种违约责任。因为《物权法》的颁布明确了 “物权、债权区分”原则，即使抵押物权不成立，仍不影响抵押合同的成立及生效。本案中，抵押合同签订后，孙某即负有配合李某办理抵押权登记的义务，这一义务的履行便于李某取得抵押权，抵押权设立后，李某对其与陈某之间的债务在抵押物价值范围内得到担保。而孙某在了解相关法律规定后拒绝配合办理抵押登记的行为正是不履行这一义务的表现，是一种违约行为，应依法承担违约责任，即在其房产价值范围内，对李某损失进行赔偿，李某的损失，应为从陈某处无法实现的债权的金额，因此，孙某承担违约责任的方式也就表现为补充清偿责任。
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