第一篇：建筑工程合同纠纷的解决方案二
主讲人：各位广联达用户的朋友们，你们好。今天本人的讲题是国际工程的合同纠纷，那么，为什么我们说是一个合同纠纷，我们不说是工程的纠纷。那个有一个很大的区别。因为，如果我们就一个工程来谈一个纠纷，那么，我们是针对工程里面的很多工序，很多现场的条件，很多我们的施工方案，我们可能甲方跟这个乙方有不同的理解。问题还是比较简单，因为我们面临的技术的选择是很明显的，可是合同纠纷它的发生是无时无刻。它牵扯的面相当广。它的解决方案是无穷的大。
因为要涉及合同，我们今天所讲的是国际合同，应用的是不同类型的法律。我们要解决纠纷的时候，需要关联到的是投标报价，处于一个怎么样的状况。就是说买方和卖方在招投标的阶段是如何做假设条件。合同纠纷它也涉及我们所谓风险的管理。因为合同涉及权利和义务的分摊，很多时候风险可以一面倒的倾斜。当发生倾斜的时候，我们怎么样处理？第三个有关联的，就是合同在实施的阶段，双方面怎么样通过最佳的合作方案，给工程或者是给这个合同带来最大的一个无论是工期，无论是成本管理，都有最大的好处。还涉及我们合同的关闭，因为大量的合同在收尾的时候，我们都要面对验收，面对结算，面对大量的交付的任务。所以我们从合同纠纷的角度，来探讨国际工程。我们不是用国际工程的角度来探讨合同纠纷，合同纠纷是主体，国际工程是用以提供无限的场景。
我上周到印度出差，我的客户业主是一个印度的最大的一个EPC的承包商。我的客户是他们的分包，当中产生有大量的合同纠纷的问题，典型的，就是印方的EPC的总包，付款给晚了。还有双方面对合同的范围，有不同的理解。再有双方面需要共同承担的一个很大的风险。
因为印度那个项目最终的业主是当地的邦政府，邦政府它有大量法规的要求，据我们理解，从来当地邦政府的官员，对工程的临时验收，跟最终的验收是持非常保留的态度，就像我们能理解，最终的验收是从来不会给EPC承包商，那么造成一个非常困难的局面，给总包，给我们分包。因为没有临时的验收证书结算就做不下去。保险也不能挪到业主的身上。包括保养，也不能起算，更不用说从物权方面产生的大量的纠纷的问题。所以从这么样的一个角度，从一个这么样的意义来讲，合同纠纷其实有它的重点，它的重中之重就是作为出资方的业主应该什么时候决定，我可以验收这个工厂。更重要的，是我是否可以验收这个合同，如果从工程验收的角度来理解问题，那就无穷无尽的。因为工程里面哪怕做到尽善尽美，它依然是有缺陷的。
打个比方，门窗关的不牢靠，有一些局部的地方，我们上的油漆有点脱落，所以，从工程的角度来处理这个部分，结果是打开一个潘多拉的盒子，一旦打开，它的问题是无穷无尽的。所以我们必须要是用合同纠纷作为一个主体，而不是以工程作为一个主体。因为合同对整个建设成本，就是合同金额，是有要求的。合同对工期是有要求的。合同对验收的流程是有要求的。合同对变更，就是说承包方它的合同范围超出原来双方约定的，是有商业的流程处理的。
所以从这个角度来讲，合同纠纷的处理必须要是闭环的，不能开口，我们采取合同纠纷解决问题的手段。就是说一个问题出现了，我们要闭环处理。不要将这个问题滚雪球的滚下去。到了工程的收尾阶段，最可怕的出现的情况是我本人在国外做工程的时候，一般我归纳成为有四个非常不幸运的场景。第一个，标书拿到了，可是价格报不出去。那为什么说价格报不出去？当中涉及到对当地的市场行情的理解。当中也有涉及到对当地的通胀、汇率、政府法规的修改，分包资源的供应，乃至于保险，路上的运输，一个工程它产生的直接的费用是有限的，可预见的。
可是，它产生的不可预见的费用，我们如何通过合同的手段将不可预见的部分，将它框在一个框架当中。这是第一个我们需要处理的合同纠纷的问题。就是标书拿到了，如何避免
价格报不出去。因为我这里讲这个价格能报出去的，按照我们建筑的合同法规，我讲的是普遍的英美的合同法，一经报出去，价格被甲方接受以后，那么这个价格就是一个非常有约束力的一个价格。任何时候，除非合同有商业处理的方法，合同的总价应该对买方来讲是涵盖了刚才我所讲的不可预见的那个情况。
在海外做工程和在不同的国家做工程的时候，我感受最深的第二种类型的合同纠纷，就是工程没有完工，业主的罚单已经放到那个承包商的桌上。那工程没完工，工程没验收，作为业主凭什么说我作为一个承包商是没能力做下去，而需要用罚单的方法来弥补业主的损失。这种场景我看了相当多，特别是中国公司，因为我们很善于做三边工程，当出现有三边工程的时候，业主他不知道他的期望值在哪里。因为做国际工程最主要的业主是看文档，看文本。文档跟文本是构成业主对施工单位，对总承包最大约束力的一个工具。假如业主他看到总包提供的文档跟他的预期有差距。
比如说某一个里程碑点，不可能满足业主的要求。而且说工程的质保系统，质量保证系统不能让业主有充分的判断。一个工程是不是按照良好的监管体系做下去的，按照我在国外工程的经验，业主是完全是有权没收的保函，因为大量国际工程的保函，都是见字即付的保函，只要业主对承包商没有信心就可以没收保函，所以说工程还没有完工，业主的罚单已经放到总承包的桌上，这个是我们今天所讲的第二个最重要的合同纠纷。
那么第三个最重要的纠纷，就是工程完工了，做完了，可是我们的钱收不回来，有大量的案例可以显示，当中国公司走向国际，面临最大的一个风险，就是工程款支付的问题。为什么说这个支付是问题？因为我们国家采取的工程计价的方法，我们国家采取的变更索赔处理方法，我们国家采取的工程分解的方法，跟很多我们做国际工程的工程所在国的当地的一些具体的情况有些不吻合，当不吻合的时候，业主有理由，有充分的理由，有绝对的理由不支付。
所谓不支付这个是我们今天所讲的合同纠纷的第三个场景。我们还要讲到第四个合同纠纷的场景。就是说工程没完工，可是内部的预算已经用完，那个是常见的一个场景。因为大量的中国公司走到国外去的时候，对整个现金流的监控可以说一开始的时候是比较乐观，因为我们很习惯有一种方法，就是验工计价，我干多少活儿你给我多少钱，那么我投入的越大，业主回款的速度越快，国外不是这个情况，因为所有业主都有硬性规定的预算，像我们到沙特做工程，所有工程它的预算细分到每个分部分项，假如出现有超支的情况对帐，或者是出现有承包商他的过早的、提前的完工，业主有理由不支付，所以说从我们上面讲了有四个不同的合同纠纷的场景。我们必须要归纳。
因为归纳了以后，我们才能对我们的很多的问题进行一个分解。合同纠纷不可怕，最可怕的是不能分解，不能细分。因为问题分解的越精细，我们处理起来的时候就可以采用过程处理的方案，分阶段的，分不同的情况的，运用合同里面不同的方面帮我们去解决问题。我们做合同纠纷的，我到目前可以总结一下，合同纠纷为主，工程是我们解决问题的对象。合同纠纷我们可以按刚才的分成有四个大的板块，当然每个板块的上面我们有更具体、更细的解决方案。
第三个方面，合同纠纷它是每天都发生的，我们可以通过开会，可以通过信函的往返，可以通过会议纪要，可以通过不同的业主、总包、分包的沟通，电邮也是一个解决的手段，我记得我以前在海外工作的时候，我大量使用的是SMS，在发展中国家它也是一个手段，因为我们所讲到的合同纠纷，是可大可小的一个对象，大的时候它是面对整个合同，小的时候它是按照合同运行的不同的阶段，我们采用有针对性的共时的一个方案来解决问题。
在这里我非常强调一个共时的概念，所谓共时的概念，就是说当面临一个合同纠纷的出现的场景，无论是业主不支付，无论是业主罚了一个罚单，无论是工程的验收出现有困难，无论是总包的内部的预算，各种出现的情况，我们都必须要在合同纠纷处理的阶段，让合同的攸关方，英文我们叫做stake-holders，他们所获取的那个信息，有一些共时了。
所以我们今天讲的讲座，就是围绕我们如何共时的去解决问题。我们如何将同一样的对于合同的理解，对于业主，对于总包，对于分包的诉求，我们都能达到在同一个水平线上面的一个沟通，英语我们叫做dialogue，对话。因为假如信息是不对称的，那合同纠纷是无法处理的。所以合同纠纷的关键，就是我们如何去获取我们的信息，还有如何我们将这个信息通过合同解读的方法进行处理。然后处理完了以后，当然我们通过写信，写信函是一种合同解读最重要的手段，开会也是，会议纪要也是。
通过各种不同的手段，我们让整个工程的整个合同的攸关方，他们的理解是一致的。必须要理解一致的，才有解决合同纠纷的希望。假如我们永远都是停留在一个信息不对称状态的底下，我理解的合同跟你理解的合同是有偏差。我理解的罚单跟你理解的罚单的计算方法是有差距。那么那个合同东西无法处理，记住了我们这里讲的合同纠纷，我们的目的就是要解决问题，我们不希望问题出现了以后，双方面都陷入一个无尽的深渊里面，看不到希望，合同纠纷的处理就是给关系的攸关方有希望，将他们拉得越近越好。
所以从这个方面来讲我们合同纠纷必须要从合同谈判的当时的场景，追溯双方面的甲方跟乙方，它买卖的意图。记住了，所有我们所讲的工程合同都是买卖合同，按照英美法的解读，都是销售合同的一个很重要的一个组成的部分，所以在销售的时候，我们要非常关注当时双方面的买的意向跟卖的意向有没有误解。有没有对很多贸易的、交换的条件有差距。我首先讲的第一个场景，因为我希望可以通过很多很实际的场景，来将我们今天的合同纠纷的讲座，讲的更具体一点。当然我们可以讲，我们国家有我们国家的国情，不一定是和国际工程吻合的。可是我本人的观察，几乎没有不一样，也不可能不一样。
因为工程合同它有它的内在的逻辑关系。因为逻辑关系放在任何一个国家，放在任何一个传统的里面都是一样的，只不过是欧美和英美他们走过的路比我们长，比我们早。他们能看到的问题比我们看到的更具体。也就是说我们今天看不到的问题，其实他们很多年前已经碰到了，已经解决了。所以借鉴了很多国际工程的一些有效的案例、场景，可以帮助我们更好的判断，我们整个行业怎么样很健康的有序的按照市场的规律往前面走。因为市场经济的一个最大的规律，就是波动，不断的在波动，永恒在波动。对未来没有任何一方面是有任何的把握。所以工程合同我们讲究的就不是一劳永逸的解决方案。
工程合同里面所讲究的就是一个最佳实践，英文我们叫做leading practice，最佳实践我们掌握的越透彻，我们对问题的把握就有一个准确度。我知道我在做什么，就等于我们知道问题该怎么解决，最害怕的一个场景，最可怕的一个场景，就是我不知道我在做什么，因为我不知道做什么，所以我有一些莫名其妙的恐惧，因为我不知道我在做什么，所以我有莫名其妙的恐惧，知道我在做什么是非常关键的，知道我在做什么的起步点是业界的、最佳的实践。无论我们做企业管理，做合同管理，做纠纷管理，做任何一个管理，在现在的国际的大环境的底下，最佳实践是一个标杆。
那么我们谈了我们有四个不同的场景，用我们一线的感受来了解，来企图解读我们的业界最佳的实践是怎么回事儿，因为业绩最佳不是一个悬空的概念，它本身是一个非常非常实用的理念，我们做事情是要解决问题，没有解决问题的方案我们不要做。
第一个场景就是涉及在沙特利雅得一个大的项目的谈判，那个项目非常庞大，在2007年的时候，它初步匡算的金额大概有100个亿美元左右吧，非常庞大的一个项目。当时怎么样去处理呢？谈了很长的时间，业主就有一次谈判的时候，跟我们发了很大的牢骚，就是说谈了很长的时间，谈了好几个月了。那当时我是代表那个承包方去做谈判，业主就抱怨了，为什么你们总是在那个工程的范围里面转来转去。对于我们业主来讲很简单，不要讲什么合同范围，不要讲什么工程范围，那我给你一个总价，你们给我一个端到端的一个解决方案，不就完了嘛。一方面给一个有约束力的总价，一方面那个活儿你全给我干了，不就完了嘛，当时业主就给我们提出一个解决方案的合同框架。
他背后的含义就是说，第一，总价是封顶的，固定的总价，就是说除非出现非常非常特殊的情况，那个价格是封顶的，基本上中国公司走到国外去，所面对的第一个最大的合同纠纷，就是业主坚定不移的将那个总价封顶那个帽子戴在中国施工单位的头上。它同时也将第二个约束条件，就是说你在我业主的标书的内容的范围底下，只要是工程问题都是你干的，那个时候要非常非常的小心，我们理解的业界最佳但是怎么来理解的，当时我们跟对方谈判，就用一个这么样的一个态度，我们同意，我们要商定一个总价，可是那个总价是个lump sum，不是一个固定价格，因为lump sum是可以调整的，固定价格是不能调整的。
当时我们提出来我们不是讲工程的范围，我们是讲合同的范围，为什么我们要讲合同的范围呢？因为在沙特，我们做一个合同，记住了，特别是我们在外地工作的，我们从来都不会说我们是做工程的，我们就是说我们是做合同。因为合同有开始那天，有终止的一天，工程是没有的，因为没有一个完美的工程，我们到了埃及看金字塔，它到今天还是一个没有做完的工程。
所以合同它是市场经济的一个产物，有开始，有收尾，有范围，有约定，有责任，有权力，方方面面都要框住，我们当时跟业主交锋的时候我们就不同意他说工程范围的说法，我们坚定说是合同范围，因为合同范围涉及了有工程的实体，也涉及了很多不实在的，比如说伊斯兰国家对购买的以色列的产品是有限制的，当时我们在工程里面我们匡算。
假如从以色列去购买高科技的产品，我们无论从物流，从我们的供应，我们都有一个比较大的把握。可是在伊斯兰国家那个是不可行的，还有当地工人的斋月施工的时间是有限的，每天八点钟，早上他们工人起来到晚上月亮升起来中间的一段时间是不能吃饭的，所以现在对劳动力的效率影响很大。
所以我们从来都讲这个合同范围，我们不讲这个工程范围。因为合同范围是业主要给我一定条件的底下，我才能做这个事情。而不是说你要我做我什么都能做，不是那个样子，哪怕放在中国也不现实。业主在谈判的时候还是提出有第二个观点，这个观点就是作为总包，因为总包都是要负责做设计的，如果你点菜了，你不买单，或是你点菜让我业主买单，算不算是一个合理的方案。
然后当时我们作为问题给业主，在谈判交锋的时候，我们就回到一个原来的点上，没错，我们要负责这个设计。可是任何的设计它的源头都是来自于业主。还有设计的假设条件，它构成我们合同范围非常重要的一个组成的部分。就是说合同的范围跟合同的报价是要匹配的。总价报价的合同只能在约定的、固定的合同范围里面才是可行的。
所以我们在中东，在沙特我们的谈判，当时我们很艰难谈了大概将近有一个月，当中我最大的一个感悟，就是说谈判无所谓你死我亡的情况，也不是说我们要给业主多拿钱，我们也不是阴谋论，对方要给我们钱，很多都是一个事实，要做一个工程，要完成一个合同，可是观点非常重要的，信息是不能改变的。当时我们做了一个工程，它很多技术的参数，它的工程的约定，它需要满足里程碑的交付都是事实。在沙特，我们如何在了解大量的事实的情况的底下，我们提供一个很好的一个观点告诉对方，那个观点跟那个事实比较匹配。
我记得在项目的谈判之前，我在坐航班到沙特的时候，看那个报纸，就是那个Gulf Times，《海湾时报》，是他们一个很出名的一个报纸，我看到他们的天气预报里面有一个栏目，叫做太阳暴晒的一个指数，然后我就将那个报纸在谈判的时候，我也给业主介绍了一下，太阳暴晒的指数是客观的，我可以用很科学的方法来测量它，我们给业主就约定了，假如太阳暴晒的指数超过某一个指数，我们有权力停工，因为工人在外面是受不了的，所以从这个角度来讲，事实和角度是我们解决一个合同纠纷的一个非常重要的手段。没有事实，只有一个观点是胡说。可是有事实，没有一个观点，也是另外一种的胡说。
两者如何我们很紧密的，很无缝的怎么样结合起来，我们就看到我们的第二个场景，当
时是和和记黄埔香港电信一个很大的公司，在越南做谈判，当时业主他们找了最好的律师来做谈判，当时的纠纷点在哪里呢？就是在一个条款，一个条款里面讲的很清楚，不能预见的困难，业主他那个条款白纸黑字写的很清楚，只要出现有任何的不可预见的困难，你作为总承包你都要负所有的责任，而产生所有的费用都是由你们来承担。
那么粗看起来好像没有太多的问题。可是问题可大了，事实就是怎么样的一个情况，国际合同只承认有不能预见的物理条件的改变，没有说difficulty，因为difficulty，困难所涵盖的面太广了，有商务的，有法务的，有物流的，有各种的开口的。如果我按照国际合同闭口的，不可预见的，只覆盖了物理的条件，我打一个桩打下去，遇到一个溶洞，那个溶洞是我不可预见的，那么我作为总包我是免责，可是对方他们当时是偷换了这个概念，将那个物理的条件改成困难。那我们承担的责任就可重了。
当时我们提出了一个抗议，就是说你们以为我们是超人吗？只有超人才能无所不能。那业主就给我们那个说法，就是说合同其实给你们很多逃生的通道，有豁免的权利，包括不可抗力，包括变更，包括免责条款。我们当时和业主交锋的时候，我们给对方就有这么一个口径，价格是固定的，当时是fixed price，可是要我们承担一个不能约定的合同范围，因为不可预见的困难本身就是不能约定的合同范围。那个风险是随机的。因为我们当时的工地靠近那个下龙湾，它附近都是喀斯特的地貌，都是石灰岩，它出现溶洞的概率是相当高的，如果说是不可预见物理条件的改变，那我们通过那个地勘我们大概能找到一个概率，我们在报价里面我们可以充分反映出来，可是不可预见的困难是没概率的，是随机的。随机的风险我们在合同里面是不能接受的。
那么在说到我们的第三个场景，第三个场景就是我们在巴基斯坦发生的，那么当时国家很缺电，大概是07年的时候，然后我们给业主提出一个这么样的说法，现场引电由业主来负责，然后我们作为施工方，我们将我们电力供应的问题约定在某一个范围，我们当时是约定了在我的工程的红线以外500米，是我们来负责，500米以外的我们是概不负责，就是说我们不解决电源的问题，当时业主对这个问题比较感冒，然后就告诉我们事情他不能接受，然后我们就引用了以往业主给我们共同解决电源的一些过往的一些成功的案例。
我第三个谈判场景企图要讲什么呢？就是说合同的纠纷，还有它的解决方案不是单方面的问题，它是一个双方面的问题，就是说大部分的时候，差不多工程从签订合同到关闭的那天，业主、总包都不能离开合同纠纷的范围。谁有能力解决问题，就由谁出面解决，因为我们知道在巴基斯坦那种地方，他们很多很高学历的人才都在政府里面工作。
正好我们业主在卡拉奇帮他做一个小项目的时候，帮了我们很大的忙，当时他在工程局里面他有同学，通过他的同学关系就帮助我们就是说在那个电力供应的规划的时候，某一些的线路稍微要靠近我们的一个站点的工程，让我们不需要再做引电的时候，我们面对有大量的一个供电的一种困难，当时确实他业主出面通过同学关系帮忙解决了，当然我们同时帮工程局我们又签了一个合同，送给他们有一台变压器，所以从这个角度来讲，业主的资源，业主的网络关系，始终在我们合同纠纷解决里面起到一个非常重要的作用，光是靠总包、分包是解决不了问题的。
大部分的时候是解决不了问题的，所以我本人对这个条款稍微看了一下，里面大概有60%左右的条款，是和业主、总包共同协作是有关系的，如果我们不用工程管理的角度来看待合同纠纷的问题，合同纠纷就是一个灵活的游戏。我们希望合同纠纷它本身是一个资源共享的，一个这么样的状态的底下去解决问题。
那么最后一个场景，第四个场景，是当时在法国，我参与的一个工程产生了一个纠纷的问题，当时也是签了一个固定总价的一个合同，有工程里面对很多验收的标准都相当高，在法国它在市区里面的施工，它的文物，它的旅游点特别多，对于我们的施工的一些人员的投放，产生大量的这种影响。然后当时我们希望业主通过一个变更，通过一个索赔，他们叫claim
management，一个索赔管理的手段。就是给我们有一些的差价的补偿。可是业主当时是一口拒绝的。然后业主的说法就是清楚明了。
怎么明了呢？就是说任何一个施工企业，进入一个工程所在地的国家去做工程，他必须要基于当地市场的行情来报价，而不是基于自身的成本的构成来报价。那如果施工企业对当地的行情价格摸不清楚，贸然报价，那里面所产生的情况业主是不给予补偿的。就像我那个前段时间，跟一个施工企业的老总跟他谈，我跟他讲一个观点，中国施工企业跑到国外去发现了一个工程做不下去了，我们还是不断会掏钱进去，让他做完。如果是欧美，像Bechtel、Flour、Venci这种公司，他们如果是说预算用完了，他们几乎工程就停顿了，他们不会再掏钱了。
那么中方的理解是说，我要做完一个工程，因为这是一个声誉的问题，那对欧美来讲，有比声誉更大的理解，就是说假如业主给出来的价格和当地的行情价格有差距，我们进入合同纠纷的程序。如果业主的希望值跟当地的，跟业界的一个最佳的实践有差距，就要据理力争。
所以从这个角度来讲，合同纠纷它本身是需要抱一个相当,相当的积极的一个态度去面对的。合同纠纷不是一个消极的问题。合同纠纷是一个积极的问题。当时发生当时解决，是应该做到的底线。我们今天所讲的课题的内容其实刚才讲了四个不同的场景，我们是希望没发生的时候，我们就要有一个很重要的一个预判，就是判断，就是业主的希望值在哪里，我们看到有四个不同的场景，沙特的业主他的希望就是什么东西都是你来做，法国业主的希望就是说你对当地的行情了如指掌。香港的业主对我们的希望就是对于很多不可预见的施工的困难，还有合同的困难，我们都要覆盖住。
我们第二个场景，就是所讲到的业主要给我们一个协助，业主在这个情况底下，他的期望就是说我拥有一定的资源，社会上的人脉方面的，如果你能说服我，你可以用，所以合同的纠纷其实就是承包方对业主期望值的一个调度，不能过高，也不能过低。那么希望值的调度中间有一个相当大的一个难度。就是需要在各种不同的谈判场景当中，要用很精确的语言表达一个观点。因为我们要理解，我们中文的世界跟英语的世界是两个完全不一样的世界。尽管有很多观念是重叠的，可是表达的方法是非常不一样的。所以观点充分的表达是合同纠纷的一个很重要的一个部分。
所以每逢我们和业主做谈判的时候，我本人的习惯是几乎他每一句话尽管不能录音，回头记下来，他里面用的很精确的一个单词要琢磨，因为欧美他们普通法用了100多年，好多好多年，他不用common law，像欧洲、大陆，他们就用大陆法，可是他们也有很多约定俗成的一些观念。我们要用跟他对应观念的手段来和他们进行有效的沟通。另外对我们信息证据的那种收集，这里不能讲证据了，应该是说一些信息的收集，我们需要一个相当好的有效的一个手段。
所以从这个角度来讲，我们就可以将我们的整个刚才的谈判，我们就归纳成为四句话，我在下一段再讲的时候，可以再讲细一点。第一个我们需要用的观点是”敢提要求不怕难”，就是说作为一个投标方，作为一个施工方，有要求是正常的，没要求是最可怕的。因为一个工程合同是一个开放的体系，特别是如果一个国际工程，开放度更大，不可捉摸的问题更多。所以我们的第一个观点就是”敢提要求不怕难”。我们的第二个观点，就是”上要封顶下保底”，因为施工企业不是带着银行去给业主服务的，都必须要将风险的最高限，还有一个底线，我们要划的很清楚，所以中间的那段我能承受的，超过了那个就不是我们能承受的范围。那个”上要封顶下保底”，第三个观点是”攥住客户手不放”，就是说不能让一个客户离开这个项目，因为最终业主是一个项目拥有方，就是我们要对他负责，他本人也要对工程负责，也要对合同负责。
所以我们的观点是作为一个承包方，我们要有能力抓住业主不放。第四个观点是”市场
价格朝前看”，就是业主给我们的价格要和当地的市场行情价格是匹配的，所谓匹配我们要考虑汇率，我们要考虑通胀，我们要考虑当地物流的供应，我们要考虑当地的劳务的情况。所以我的四个观点就大概是一个总结性的观点。因为做合同纠纷最害怕的就是没有观点，有观点就是有想法，就是知道问题在哪里，没观点，就是连问题在哪里都不知道，也不懂得表达出来，那个是最可怕的。我们合同交锋的场景四个段落就完毕。
接下来三个段落我再介绍每个段落当中一些更细分的条款和共时解决方案的情况。谢谢各位！
第二篇：建筑工程合同纠纷的解决方案三
各位广联达的用户你们好，现在开始讲合同纠纷第三个段落，重点是在合同谈判的阶段，我们如何处理合同纠纷的问题。跟我们刚才讲的那个招投标阶段的合同纠纷有一些不一样，因为在投标报价的阶段，合同纠纷大部分都是和界面、工程的一些风险分摊的原则，总价封顶，乃至我们所讲到的大量的设计还没有敲定，外部的环境的改变，按照当时的判断，就需要做一个界面，所以刚才讲的界面不纯粹是一个硬件方面的界面，更重要是软件方面的界面。在这一个段落里面我们需要谈的就刚才我反复强调的，在合同纠纷里面需要有事实的罗列，可是更需要有一个观点的陈述，在合同谈判阶段的合同纠纷，我们所处理的观点，我用一个很简单的话来概括一下，就是”上要封顶下保底”。怎么样理解这句话呢，就是说我做总包，做这个工作，我承担的那个责任是有上限的，就是我们英文讲的limitation of liability，责任的上限。下要保底，就是说业主你给我钱，我买保险。除了保险以外我们合同还有不可抗力，包括大自然的和人为的一些灾难，罢工啊，地震啊，合同里面我们还需要有一个叫excused delay可原谅的延误。比如说业主审批图纸给晚了，比如说政府他的一些场地的移交有保留意见，让我们不能如期开工。类似事件都是作为一个保底的工具，所以保底就是提供一个安全网，掉下来，作为承包商不可以出大问题。所以作为一个合同纠纷的一个很重要的一个环节，就是说在谈判的阶段必须要给业主作为总包要承担责任的区间，要有一个很清楚明了的一个描述。因为如果没有一个很清楚明了的描述，可以误导业主，误导业主的代价是很沉重的，因为在英美前年有一个判例，就是说有一个英国的承包商他们在给业主报价谈判的时候，他们许诺了一个非常短的工期，也许诺了一个非常低的价格，中标了，做不下去。按照我们传统的思维通过索赔、变更，将这部分的钱变回来。可是在一个成熟环境里面,那个是不可行的，也是不可靠的一个方法。因为一旦有了许诺，业主能证明它相信的许诺造成的后果是有一个他们来负责。所以我们看那个条款里面很清楚的就写的很清楚了，就是说有一条投标当天一个有经验的承包商所未能预见的事情，当然那个条款在国内广泛被很多公司引用，跑到国外的时候也是跟业主说我是一个有经验的承包商，我也不能预见。如果证明你有经验，证明你不能预见，举证的责任就是在你身上的。举证我们需要做大量的文档的工作，举证是要证明你清楚告诉业主，你负责哪一个区间的风险。条款里面还有一个说法，就是业主提供给承包商他可能获得有关于现场的、地下的还有水文的资料，那个是很关键。就是说标书的里面，大量的施工设计的资料都是来自于业主，特别是我们地勘的资料都是来自于业主，现有的埋在地下的管线都是来自于业主。在怎么样一个情况的底下，我们对业主是有要求的，都说你只要有的，你就给我，不能不给。你给我的资料当然我要核实它的准确的利用程度，我记得我们在南非做过一个项目，当时我们做一个750个公里的一段的光缆的通信的项目，然后一个项目要通过大量的岩石，岩层很厚的一个地区，因为在岩石上面要爆破，要做大量的爆破，还要大量的比较困难的开槽的工作。有大量我们的工作因为中标的时候情况是非常的匆忙，来不及复核上面的情况，后来我们就引用怎么样一个条款，就说业主拥有很多当时地下的资料，你没有给我，而导致到我的报价不准确。我们当时是用条款入手取得我们的赔偿，而不是用一个有经验的承包商所谓能预见的来得到补偿，所以合同是一个百科全书一样的东西。它的应用必须有选择性的，所有选择性的应用就说我们要从一个事件的发展，我们要回溯去推论，整个过程包括它的源头，在我们当中做一个判断，提出一个观点。我们做一个承包商我们是不是需要负100%的责任。从这个道理来讲合同纠纷无所谓一面倒的说法，合同纠纷最大的隐患就是施工企业以为自己无所不能。业主也被说服了，他是无所不能的。在这么样的情况底下，一种误解造成的合同纠纷损失信息很大的。所以我们一般在海外合同的谈判的阶段我们都会有几个条款是坚定不移的，不放松。我们讲这个合同附件不一样，合同附件所提到很多的验收标准，很多验收的时间点，还有包括很多回款的一些流程，再包括有很多替代的产品，或者是参数的差异，我们都可以通过一些举证达到同样的功能，做替代产品，满足业主的要求。可是在绝对的风险的情况的底下，在合同谈判的时候，都必须要
提前的告诉业主，当然国际合同招投标往往是采取无差异的这么一个说法，所谓一个无差异就是说业主开什么条件，你要接受什么样的条件。尽管是面临怎么样一种情况，如果风险是极大的，可以在报价里面可以覆盖一部分的风险，风险是覆盖不住，费用是覆盖不住，那末就只能放弃。因为按我个人的以往的经验像欧美的公司他们一般已经不做总包，也不做EPC了，因为那个责任是无限大的，他们只能做EPCM，M是什么，M就是管理。就是说我作为总包有一套流程，有一套程序，帮助业主去识别风险，帮助你业主控制风险，帮助你业主规避这个风险。那个是透明的，所以我们今天就讲的合同纠纷，其实他本身是一个伪的命题，为什么说这个合同纠纷是一个伪的命题，因为什么都没有做，当然什么问题都有纠纷。那假如我们在合同谈判的阶段，将大量的隐患都告诉业主，要我们可以提前来给业主有一个很明朗的一个澄清，就不导致业主的期望过度的提高。因为国际合同里面有一个这么样的说法，不能让业主来去自如，因为自助餐费用是固定的。进了里面以后那个用餐的时候，可以极端的浪费，我们往往就告诉业主那个不是自助餐，在很多种情况的底下你是要负责任的。所以我们按照我们的以往也是在海外做工程的时候，我们看合同我们非常注意的几个条款，第一个indirect loss间接的损失，我们是很看重的。就是说假如我们做一个项目，做砸了，做不好了，延误了，因为本身就没收保函了。没收保函以后call bond它那个业主，他会将那个项目重新找一个施工单位进来，重新做这个项目。新单位它报的价格跟现有的报价是有一个差距的，业主的要求一个价差，price difference，也是由你们来承担，那个就是我们所讲的间接的损失。我们一般是在合同里面我们谈判是limitation of liability，国际惯例里面也是limitation of liability。
还有做工程的时候我们大量的情况会出现侵权的行为，现场会产生扬尘，现场会产生噪音，现场会产生大量的滋扰事件，是我们在美国波士顿做工程的时候都是老城区拆老房子的时候有大量的寄生在老房的老鼠，跑到边上邻居的家里面去，造成很大的困扰。那个时候就是我们所讲的侵权，那个是做国际工程里面是非常大的一个风险。除了我们讲间接的风险以外，我们侵权的风险，我们也要很好的去控制住。
还有保险，保险是我们 ”上要封顶下保底” 一个很重要的一个工具。保险当然包括我们工程的一切险，也包括我们的运输，特别我们在泰国做项目的时候，最困难不是在工地，也不是在一个海运的时候，最困难就是从码头到工地那一段的保险，因为可能会出现不可预见的敲诈、勒索的事件。我们在孟加拉做项目的时候，从港口到现场很多的道路是无法走的，特别是下完雨以后，满地的泥泞，都给运输造成很大的困难。所以保险是我们的一个很重要的一个工具。因为西方的合同里面对保险条款的描述非常详尽，比如对人身的损害，每一单的事件，最高的赔偿额有多高，还有每年的赔偿的次数，他们都有一个很好的说明。我们还有一个说法就是不可抗力，因为 “上要封顶下保底”。无论我们做EPC、EPCM、总包、PMC，无论我们挂任何的帽子到业主的现场，我们永远永远只是一个管理方。大量的时候我们都告诉业主，我们不是来赌博，要赌博它带有很浓厚随机的因素，我们来是帮你管概率。施工管理产生的概率是有的，每年雨水，降水什么情况，每年夏天最高的温度什么情况，冬天最低温度有统计，它的土地出现塌方的个案有统计。乃至他们社会上面发生很多的动荡，罢工、示威、游行有统计，有概率。像在印度，每一个邦常常有选举，也有统计。将所有的统计我们都归纳好以后，我们就可以给业主讲，面对某一些事件，我们不能按项目的合同价格还有合同的工期给你提供服务。对不起，因为是有不可抗力发生，当然不可抗力事件的发生不是自动会给承包商补价差，而是一些情况就只有延期，没有补价差的。有个别的案件我看见过是给钱，给工期的，大部分都是只给工期。可是在这个道理上我们要形成一个相当良好的一个统计，我们叫跟踪报告。这个跟踪报告大概是需要对不同的事件，像我们在巴基斯坦工作的时候，07年正好是社会最动荡的时候，要被迫返回中国，有社会上很大党派的动荡，产生了一种动荡我们很多的站点都给民众收掉了，也是给抢走了。我们怎么办，我们当时是按照
银行假期bank holiday，统计我们的工期的损失。我们那个现场的损失我们基本上都是靠保险公司，所以在整个 “上要封顶下保底” 那句话那种观点来理解合同，跟我刚才所讲的一个 ”敢提要求不怕难”，其实两个都是非常重要的观点。”敢提要求不怕难” 就是说我报价可以给你一个说明，可是我有权通过我市场的询查，给你一个我觉得对工程有好处的方案。”上要封顶下保底” 就告诉业主，工程是多灾多难的，我们出现了有一些灾难性的事件，必须要在合同里面有相应我们所讲的方法，我们来处理。我记得我在埃及做了一个合同，业主就将合同里的所有不可抗力，所有工期延误的条款删掉了，删掉有一个什么后果，删掉的后果不见得能保护业主，我们都告诉业主，删掉，出现类似的事件以后合同没有相应处理的方法，到了最后为了敲定一个解决方案，所耗费的时间和精力更大。所以合同大概有相当的篇幅，用来处理大量的一个不可见的一种情况，当然以现在我们全球经济的情况，业主巴不得工期还有工程的价格都全给抛弃了，他就可以安枕无忧。可是我们在管理上我们必须要常规性能产生的是风险，我们要如实报告给业主，让业主可以很清醒的判断，可以在他们那头做好预防的工作，认为如果业主他打风险费用，他打的risk premium是不足的话，假定那个工程它当中产生有一些不愉快的事件发生，没有一个快速的合同里面所认可的一个通道，那风险会慢慢的滚雪球一样，越滚越大，到对后产生一个不可收拾的情况。
工程里面的 “上要封顶下保底” 刚才讲了间接的损失，侵权的责任，保险，不可抗力，可原谅的延误都是我们去处理一些事件我们常用的一些手段。很多时候合同的纠纷都是因为我们没有在合同里面有很清楚明了的约定，当然合同的本身也不可能是百科全书一样，就是所有的问题罗列出来，所有的问题都能有一个很有效的解决方法。我听过一个以前的同事跟我讲，假如合同签好了，以后就不会有什么问题了，那个是不可能的。合同永远不能是100%的滴水不漏的情况来签，因为合同的本身它只是一个工具，要在乎我们怎么去使用这个工具，要在乎我们怎么样去与时俱进的用这个工具，我在公司写这个文章一样，我在文章里面来针对我们目前用很多的FIDIC, 我是没有太好的评论的，为什么。我们大量的合同没有对工程的前期的爬坡期、动员期有一个很好的应对方法，我们也没有对合同那个平稳期有一个方法，更没有在工程的验收期，验收意味着要PAC，证书要出来了，也没有很好的处理方法，我们只用一个平均再平均的方法，用一个惯例那个是远远不够的。我们工程里面爬坡期里面我们所涉及到一个问题，开工日期和竣工日期的说法，开工日期的是有规定的，一般来讲我们在合同里面我们所谓的叫effective date合同生效的日期。还有一个叫commencement date，就是合同开工的日期，合同可以生效，可是不能马上就起算我的工期，起算工期要跟很多别的出发点要挂钩，譬如说银行的信贷有没有生效，譬如说业主有没有给我预付款，譬如说业主有没有给我完整的移交场地，譬如说业主有没有给我们很多大量的起动的条件，包括有没有设立好一个审批流程，有没有设定好付款流程，有没有设定好索赔的流程，条件不具备我们工程的开工的时间我们就不起算。不是说签了一个合同说好了先开工，我们的起算那个是最不能接受的一个情况。竣工期也是一样，因为我们在工程里面，我们那个竣工预期往往会面临很大的工程质量的问题，验收的问题，很多时候我看到的都是业主为了一些没有必要的缺陷defects，99%的工程都做了，只剩下1%就没做好，就拒绝发验收证书。那个合同不能关闭，不能关闭就意味双方面都要损失，不能关闭的话业主就没有一个合格的通行证、许可证去用建筑物。以电厂为例没有一个验收证书就不能发电，就不能商用。以电信行业为例没有验收证书它也不能去将电信通讯网拿来发号，所以我们在这里讲的简单的讲业务是用承包商的眼光来看问题，我们的目的不是一方面去保护承包商，更多的我们是保护出资方。我记得我半年前在越南谈判的时候，业主很不愿意给验收证书，业主也很不愿意去延长服务合同，业主也很不愿意按照时间点来作为支付条件。其实将承包商不放走，留在手上，以为有一个人他就可以将分包拿到手上，那个是一个很大的误解，我告诉业主我们必须要遵守good management，这是良好操作的手段，还有良好的管理。因为假如业主没有发验收证书给我们，它又拿房子也好，拿工厂也好，拿电信也好用来商用，意味是非法使用他人的物品。他对公众所承受的责任会更大，所以大量我们所讲的合同的纠纷都是回到原点上面去，他就是一个良好管理的问题，所以什么叫良好管理，良好管理就是管别人怎么管，业主对我们的管理这是管我们怎么管好分保，我们良好的管理就是管业主怎么管好它的背后的银行，它背后的股东，他背后的公司，那个还是叫管理，因为双方面的人员都要对各级的领导层、管理层要负责任，所以从这个角度来讲管理就是保证最终项目的费用，有人买单。我刚才讲在第二段讲界面的管理，那个好办，因为可以通过合同的附件来保证每一笔付出去的款项找分保干活的款项按合同的二次解读找到埋单的人。可是 “上要封顶下保底” 那个相对来讲比较困难，因为它是看不见摸不着的事情，它是一种观念差的一个管理，就是业主以为将总包放在身边它就没事儿了，不是这么样的。越早解除承包商的责任对业主来讲它越是有利，为什么，因为解除的那天它就能拿到，发出一个证书，在合同的解读的范围以内，那个证书就是证明它的拥有的物业是经过妥当的程序说明可供使用的。将来它的物业，它的财产，它的资产出现什么问题，它无论面对法院，面对警察，面对银行都有一个很良好的说法。所以 “上要封顶下保底” 其实不是保障承包商的，是保障业主的。为什么说是保障业主，因为整个不可见的风险的分摊都在那儿明朗化，明朗化以后可以让我们整个合同的操作有效的顺序怎么样做下去，合同纠纷是能解决的，工程纠纷是不能解决的，业主只能相信合同，业主不能相信工程。因为合同的本身已经积累了像一两百年的管理，积累了大量的经验，能指导我们这个项目往前面走，因为项目如果不能按合同管理的流程顺序往前面走，最终成为一个滚雪球这么一个局面，对于任何一方都是一个非常不利的那种状况，所以我们在国内一般报道沙特做铁路的事件，而且报道在波兰做高速公路的事件，其实问题不是出在纠纷，是出在合同。Contract management古今中外做工程都有问题，因为工程里面涉及看得见的，看不见的都没有一个很好的所谓责任的分摊。如果合同它结合现场的情况，再结合大量的当地理性的观点，我很相信很困难的问题都不困难。刚刚讲到沙特的铁路跟波兰的高速公路出现的情况，就是我们是为做工程而做工程，做不下去了，没有出路。可是如果我们是为着合同而做工程，那我们整个的局面完全是不一样的。当然我们 “上要封顶下保底”里面的风险不是社会动荡，是业主不付款。业主不验收，业主对工程里面大量的应该批准的没批准。针对不付款的情况而论，良好的合同管理他就不会动不动就打官司，要将业主申请破产，因为在香港曾经发生很多这么样的例子，承包商得不到付款，他就申请将这个业主清盘破产。
一般来讲不同的案件，不同的业主，不同的情况有不同的处理方法，不能一概而论。香港可以迫使业主破产的方法而取得回款，因为香港的情况就是法律上的一个诉讼比较密集，因为它也是以房地产为主导的体系。我们在欧洲的时候业主不付钱，很简单，我将项目卖给当地的银行，当地的银行当然收一个比较高的管理费用了，是因为银行的利息很低，我们计算过后卖给银行，由银行给我们支付，银行既然有他们的办法去往业主的身上去追讨费用。我们一般叫这个保理，我们在意大利用的很多了，因为当地的银行业非常的发达，他们有这么样的一个业务，我不去追讨欠款，我找银行来，我卖给银行。当然我们也发生很激烈的情况在埃及，可以通过宕机，就是说将项目若干关键的部件，将他做一些小的破坏的行动，让业主不能拿我们的设备来商用，那个是非常手段。在印度一样不给业主备件，不给业主备件，没备件业主就不能做这个保养。我这个物权不转让，不转移，或是在某些地方我们需要业主给一些付款保函，在越南，我们就有保函了。所以业主不付款是有很多种不同的方法，我们要做大量的询查，当然最好的询查就是我们在工程的谈判的时候，我们对业主方做due diligence，尽责调查，它的支付能力怎么样，因为在合同里面有一个这样的条款，叫financial arrangement。就是作为施工方有权要求业主告诉你它有没有支付的能力，如果施工方知道业主没有支付的能力，而还继续的施工，对不起，业主是不承担责任的。所以那个东西很难一概而论，目前中国公司跑到国外去巨大的风险就是我们所谓的汇率，因为做公
司大量的分包都是分包给国内的分保单位，它的收款收美元，收欧元。当美元贬值，人民币升值的时候，中间产生的price difference买东西越买越贵，因为我卖东西越卖越便宜，汇率的损失是相当厉害的。当然我们可以通过合同的手段，如果施工单位是有能力去判断汇率损失的情况，汇率波动的情况，因为央行是有一个模型可以推定不同币种他们起伏的判断，所以刚才我所讲了我们做EPC不是去赌博，就是我赌他赢，我赚钱，我赌他输我亏本，我们必须按照这个事实，很简单我们07年在巴基斯坦做一个项目的时候，当时巴基斯坦的卢比，它贬的很厉害，那我们也蒙受这么样的损失。那怎么办呢，我们当时就是找到很多统计的数据，证明07年的汇率的波动是不正常的，异常的，根据十年左右统计的数据是异常的。然后我们就根据谈判，重新谈判，就是说那个汇率的损失我们开始怎么样得到有效的补偿。什么合同纠纷都可以谈，合同纠纷这个题目中文比较模糊，英文叫contract dispute.dispute对应的有一个英文叫resolution，解决方案。有dispute就有解决方案，因为是resolutiuon，不是说我施工方我签了合同以后所有的风险都是往我的身上去放，那个是不现实的。当然有些很好的承包商我看见过，他们在伊朗做承包的时候他们用人民币来做结算，当然就一点风险没有了，在国内采购收人民币。我又看见过一些公司他大量都是从当地的采购而且是全球采购，规避汇率的风险。特别是在当地采购有一个很大的好处，通过怎么样的采购它避免了一个汇率的损失,当中用当地的货币就来购买当地的服务，这个是起码在服务那块我们应该是做到的，产品的那块，我们学到一个概念叫全球采购，那个也是一个方法。所以我们做施工方我们不能眼睛只看到国内的那片土地，我们必须有一个全球的视野，因为很清楚。中国的整个建设的体制，他应付国内的问题是绰绰有余，基本上产生一个纠纷官方很快有一个解决，可是跑到走出国门以后我们靠的是我们的智慧，靠的是我们预见事物发展的能力。那个是更需要提升能力，我看到一个国内的报纸据说中国很多的领导层现在都是慢慢文科的多起来了，这个也是必然的一个现象，因为我不是说文科好，就是说文科的人能够将一个很复杂的问题，很简单的说出来。工科的人往往偏向于懂得太多了，将很简单的事情讲的很复杂，所以这个就是给业主谈风险的问题就需要很准确的语言去落地，让他感到自身利益不受到损害，问题得到解决。所以我们一般在谈判的时候，我们说我们是一个管理承包，不是传统里面我们所讲的一个总承包，一个management contractor，没有一个承包商有一种能量可以将总管起来，没有。就是整个风险都放在他一家身上不可能，现在就是通过承包商，他大量的管理手段依托在合同的上面进行有效的管理，管理不见得是能将这个问题能规避能解决，可是管理的最重要的一点是说有问题。知道怎么去解决，也知道解决不了的概率有多高，更知道解决当中将现有的资源用到最好。所以除了我们谈的以外，谈EPCM管理概念以外我们还需要跟业主去谈，就是说direct economic loss，直接的经济损失，indirect loss不是管理承包的责任。不是直接的也不是它的责任，因为整个合同管理在西方运行有非常长的时间了，他们所应用的每一个单词，他们应用每一个观念，他们所应用每一个程序，都不是无缘无故的，我们也不能用阴谋论说他们去欺负发展中国家，因为商业的问题必须要用商业来解决，合同的问题必须要用合同来解决，合同的问题不能用法律手段来解决，合同不等于法律，法律也不等于合同，那个是两个重大的概念。所以在国内我们大量的时候产生了纠纷，我们就找法律来解决，他就会出现一个非常被动的局面，合同解决的方案他有它的一个很大的一个特点就是与时俱进，一个时候解决一个问题。我讲授第三个单元到此结束，谢谢大家！
第三篇：建筑工程合同纠纷的解决方案五
各位广联达的用户你们好，今天我们开始合同纠纷的第五讲，第五讲的内容是关于合同关闭的阶段。何时合同我们close（0：29）的阶段。因为一个合同我们履行完毕, 我们需要业主给我们释放保留金，我们可以开始我们的很多后期的服务合同的工作。还有我们给业主说开票，如果按照惯例是每个月开一次，我们做中期付款，付款是一个大问题，前面我们招投标讲的大量的假设条件的说明，我们在合同谈判阶段关于合同风险区间的管理，我们在执行合同时候所发生大量和业主的利益的交换都是新的概念。为什么说是新的概念，因为如果没有前面我们做好了，中国私营企业走向国际，乃至在国内的价格是永远都上不去。为什么中国公司价格上不去，有一个说法是没有透明度，那我觉得也不是这个情况，我个人的解读就是我们没有这样一个合同管理是作为一项收费的服务，我们可能觉得那个合同签完就签完了，除非我们出现有重大的问题，我们才拿来看，因为我看很多的项目的他们都将合同放得好好的，装得很漂亮，那个是一个服务。还是一个含金量相当高的服务，因为它是一个综合性的服务，涵盖有我们所讲的法务，涵盖有商务，涵盖有设计，涵盖有谈判，涵盖有物流管理，涵盖有我们国内所讲的工程量清单，招投标的整套工序，面很广。因为合同管理的本身它就是一个复合型的一个科目，还有它科目是不断成长，特别我们面对一个全球化的市场，特别是中国融入一个世界的步伐加快，我们目前要应对一个最大的难题就是说我们的工程的报价为什么上不去，因为大量中国公司跑上国外，给当地的一个感觉，就是不但一次给外国的业主当面批评，他还说你们来了，你们破坏我们的行规。确实这么样的一回事，因为市场价格超前看，很关键的一句话，市场是当地的整个行情的情况，我们现在中国公司还是很习惯的，当地我们询查一下三材的价格，劳务的价格，我们就组成我们的成本，那个是远远不够的。我们刚和一个韩国的三星合作在做一个项目，三星他们采取的手段是对当地的整个投标价格，过去十年的价格，他们摸底摸的很清楚，就是不同类型的项目，他投标价格应该在哪一个区位。他们的目标就是比竞争对手低一块钱中标，如果低了20%、30%中标是毫无疑义的。因为我记得我07年出国，我们项目的土建部分比竞争对手要低27%。几乎上说是没有盈利，也没有任何的所讲的余地和范畴的机会。这里讲了两点，第一点合同管理是一种有偿服务，也是一种含金量较高的有偿服务，他要将整个项目里面跟合同有关的部分的部门都要整合起来。我记得我在意大利做一个项目的时候，拿到标书，我要分解给公司里面大概九个部门，九个部门的意见回来以后从我的手上将他们汇总，因为不同部门有不同部门的诉求，有不同部门的困难。可是作为合同经理就必须要安排优先顺序，应该知道我们项目在不同的阶段我们该做什么事情，最终的目标就是我在第四讲的讲的，提高整个交易的质量，transaction quality，交易质量。我们的目的不是通过合同的纠纷去赚钱，我们签合同的目的也不是希望跟业主有不好的争议，我在上几讲也提到了，我到美国公司看的时候，第一不会有诉讼。第二，不会仲裁。第三，不会索赔，第四，不会变更。会什么，因为我们卖的就是卖我们管理的能力，合同管理恰恰在整个管理里面占了一个相当重要的环节。因为假如业主对我们作为施工方没要求，工期没要求，合同价格没要求，验收标准没要求，整个事情几乎就是不存在我们所讲的合同管理，也不存在我们所讲的没有任何的约束的条件。可是那个不是实际发生的事情。业主他们在某一个合同吃了亏，他们会加倍的努力，在商业合同里面防堵防漏。我们在国外看业主几乎上都是将很多版本摞成一个，最严酷的条件都放在一起了。那个是我们要面对一个现实，因为我们要理解那个业主他们的难处，因为业主他们投标获取一个道路的经营权或是获取一个电信的牌照，或者是获取一个电站的牌照去经营，他们如果将成本压得越低，他们的中标的机会就会越高。所以成本那块是拧毛巾一样的，我们面对的情况价格会越来越低，当然我们要考虑通胀、汇率的因素。可是排除这样的因素以外，这些行业的报价是越报越低的，那个是一个大的趋势，因为全球性竞争的年代。什么样的公司他们才能获得最后的胜利，就是需要有一个公司他的市场的价格，他必须要有充分的理解，在市场价格那个极限情况底下，他能灵活通过资源的调配，资源调度的能力，优化各方面的能力，所以记住了，我们做工程项目，我们做合同管理，卖的是能力，我们卖的不是劳力，跟我们的思想的想象的能力是很有关系的，我一直都强调有同样的事实，可是有不同样的眼光，出来的效果是完全不一样的。因为我有去过很多的仲裁，有些诉讼，有很多的谈判，也能看到高手在处理问题的时候，将原始的素材铺排的特别好，我看的很多的法国、英国做合同的高手，有的像一个写小说的小说家一样，他能将整个事件的铺排顺序做的很好。然后非常能打动所有的利益的攸关方。然后最终在整个合同里面它也能得到的东西不是更高的利润，不是更多的索赔，一个年代过去。现在的年代做工程 “市场价格超前看”，最重要组成的部分就是必须要将我们的付款单元不断的释放，我以前服务的公司他们采取一个什么样的手段，就是交付单元就是现场我做这个工序，等于验收单元，我验收时候也是一样的部分，等于delivery unit和acceptance unit和payment unit是一样的。当三个统一起来的时候，整个现金流的管理就可以做到一个非常高的境界，就是说事情做完了马上就可以验收，马上就可以开票，开票是一个很重要的概念，因为工程离不开银行，我们给业主开的票据是一种有价的证券，我们可以将合同卖给银行，然后发票也可以卖给银行，然后银行给我们支付，银行直接给业主去收取工程的费用，当然他们有他们专业的方法去处理那个问题。所以我们都开票，票能开出去，等于我这个项目的关闭就有希望了。为了我开票，我有希望，我必须反推在验收，在我交付单元上面我做到一个三统一。因为在传统条款里面，FIDIC我觉得他只能做一个教科书给我们一些很基本的概念，里面倒是提到了，合同里面有一个说明分期支付的明细表Payment Schedule。也说了顾问工程师要发出一个中期付款证书，可是这个解决不了我们眼前的问题，我们眼前就需要解决就是需要将付款单元，我们进行有效的细化，工程的清单在英国用了一百年以上，它的好处,他诞生的第一天它的好处,整个工程的清单是跟财务挂钩的，就是说财务人员他处理收款，处理支付，对业主的收款，对分包的支付都以工程量清单为准，工程清单所给予的量都是一个虚拟的工程量，不是一个实际发生的工程量。它是从图纸匡算出来，然后给他一个叫合同工程量这么样，或是招投标工程量这么一个概念。一个和我们国内有一个很大的差距，在国内我们保留在一个竣工工程量的一个层面。必须要在我们那个层面提升，因为如果设计工程量那个决策的链条太长了，从现场到办公室，再到业主的办公室那个太长了。一般来讲我们在工程的清单里面所界定了每一个工程量，他本身就是一个交付单元，每一个工程量也是一个验收单元，他更是一个支付单元，西方国家他们就将我们所讲的合同和他们的财务关联起来，因为其实说到底所有项目管理，到了最后其实就是现金流的管理。没有良好的现金流的管理，那个项目里面的资源的调配是不可能的。因为我们是用现金流，就决定了项目经理他有一个更广大的一个采购设计、分包的一个空间。他不是在工程量清单就划了一个饼，然后施工作业的时候要将那个饼要做出来，不是那个概念。工程量清单它是一个价格的概念，打一个比方很简单。
我们到市场去买菜，我们所买三斤五元的钱，和我们所买五元三斤的菜得到的结果是不一样的。假定是三块钱可以买到五斤的菜，我常常就琢磨那两句话，三斤五元，五元三斤。后来有点弄明白了，我们做项目的财务管理，就是我讲的市场价格超前看，应该是五元三斤，先将价格叉死了，施工单位他要给我提供三斤的东西，就是说从参数，从功能满足我的要求。所以从来都是财经为体，项目管理为用，因为只有用财务的概念，才能将整个工程每一个环节全部打通。纯粹谈我们的技术上的问题是打不通的，因为不能使用一个equivalent的原理，进行大量的替代，进行大量的加快，放缓和终止。所以我们在这里能理解，付款单元必须要分很细，以前我在做电信项目的时候，我们是按每张图纸给业主收费的，我们也做设计。国内的公司出去他们是每卷图纸，那个回款的效率就低很多。所以细分细化我们的付款单元，是我们价格超前看的道理，Market price is the key价格并不等于说是我们钱要多拿少给，而是我们要宽拿严给，也不是说快拿慢给，不是说将所有的压力都传递给我们的分包，将所有好处都拿到我们身上，不是那个道理。Innovation看的那个情况是一种商业模式，对业主
来讲谈怎么收款，对于分包来讲怎么干活，那个是一个很重要的两个联动的观点。因为没有这么样的联动观点，EPC它的服务的中间的作用就发挥不出来。我们在海外做项目的时候，特别在收款的那块，我能看见的有一个很大的所谓误差，就是说中国公司对业主讲怎么干活，对分包讲怎么给钱，那个顺序颠倒过来以后作为EPCM，作为EPC，作为一个总承包，他所享受到的大约就等于汉堡包里头那块牛肉，给下面压力因为你的活没干好，给上面的压力因为跟他谈你怎么干活，给分包去压，因为你钱没干好，所以我们”那个价格超前看”那个道理就是说分包怎么干活，我们可以在”敢提要求不怕难”，把它分解掉。我们也可以在上要封顶，下保底才能分解掉，我们也可以在各种的不同的方法，可以将合同分解到他们的手上。对业主谈钱刚才讲了我们”攥住业主的手不放”，他每一个需求都能量化，量化我们就能产生交换，产生交换我们整个的现金流的情况会大大的不同，因为我参与很多的谈判，当然谈判几乎都是聚焦在一个问题上，怎么加快付款条件。什么都可以让步，惟有我们付款条件，当然包括我们的保留金，包括我们的保函，包括我们压在业主身上很多很多保证的东西。越快释放，我的日子越好过，一块钱能做五块钱的生意。所以我们在价格超前看的板块里面，所以我们要细分付款单元，我们还要在硬件和附件，硬件和服务要分开处理，就是我们所谓用家电的原理，因为大量的EPC它是供设备，他施工是用服务，做设计也是用服务，因为中国公司走向国外，他有他很大的特殊性，因为我们是从制造业起家的，我们先有制造。几乎所有中国做大量的比较高端的建设项目来说，做电厂，做水厂，做化工就是技术含量比较高的，就是重要程度比较高的。他们都是从设备他们起家的。跑到国外以后他们并不理解，那个土建、设计、体系都是服务业务，我们国家进WTO，整个建筑行业是以服务行业怎么进去的，是一个服务。服务的时候我们就产生一个大问题，就是你的设备卖了，可是安装有问题，业主他把钱扣住，土建有问题业主也将钱扣住。我看了一个案例，我们卖了设备给印度业主，那个设备安装到基础的时候没有安装好，业主就是设备的振动和对高温天气的反映有问题而设备不付款，或是延后付款。所以一般我们在做海外工程我们就将设备跟服务是彻底分拆，签两个合同，不签两个合同的话，两个合同捆绑在一起的话，你该拿到的钱拿不到挺麻烦的。还有我们对业主收取费用的时候，有一些我们是给大宗的购买有关的，我们有规模效应的情况底下可能如果业主给我们做一个合同，100%的给，那个行当还是做那种电站也会这种情况，业主可能将局部的工程，局部的合同给我们做，另外的部分给别的公司做，有一个竞争。我们有价格的discount来讲，如果你整个给我，我们可以给你们一个很好的折扣，或是我们给你一个赠卷，怎么样来给业主进行价格的谈判。还有更重要的就是说我们谈价格的时候这不是一个所谓不变的概念，固定的概念，现在全球面临一个很严重通胀的问题，我们可以将通胀跟所谓指数挂钩，在越南、印度。每年我们要评估那个价格，一般来讲我们用CPI，用消费购物指数，来跟我们项目里面的费用就挂钩。如果出现那个指数超过某一个水平，我们就会外面补价差。所以从那个角度我们就可以怎么样来理解。EPCM绝不是一个我们所讲的超人，来一个价格什么都做了，不是。它是做过程管理，它是做概率管理，它是做风险管理，它是做物流管理。我记得物流管理是很重要的，另外有重要的公司在海外如果要失败的话是败在物流的上面，因为它无法将物流的成本降到最低，不能锁定某一个价格，购买材料。然后还有我们在谈判合同的时候我们也增加一个条款，就是说如果我们的项目不能验收，有一些小的问题，我们会要求业主给我们发出一个仅用于工程付款的一个证书。就将那个证书和付款，我们那个挂钩。就是说如果有一些验收的问题，我们可以采取一个扣款，采取一个保养的承诺，怎么样来解决问题。所以我们在所有的我们所讲到的市场价格超前看，市场是一个波动的东西，是永远测不准的东西，因为可变东西太多了，所以我们要进行大量的东西。像我们讲到汇率的损失，我们采取远期的套汇。伊朗我们用人民币来结算，得到的收入可以在当地作为投资或者是采购上的一个劳务、材料，或者是我们通过业主谈判，业主补价差。所以广联达的用户如果听完我怎么讲以后，觉得好象合同里面什么东西都可以变的，确实是
这样的情况。因为合同是一个死的东西，我们的现实是一个活的环境，那当然我们所讲的不是一面倒将我们所有的风险，合同许诺的某个东西，我们签完合同以后我们就将我们的责任推得一干二净，我在这里的说法就是通过大的板块，这个板块的分隔，然后我们可以达到一个将问题固定在一个区间，固定在一个范围里面。那同时由于我们的问题在不同的项目的生命周期里面它的影响的程度不一样，它对业主的需求也不一样，对分包管理的手段也不一样。所以我们的处理的方法是不断的随着我们项目的生命周期的变，我们也变。当然我们是保障业主最大的利益，毕竟是一个出资方，我们要保证他们的资金安全。出资方，我们要保证业主各方面的利益度不受到损失，所以我们必须要将问题看成是一个整体的，不能看成是一个局部的。局部里面有整体，整体里面我们有局部。我们采取一个怎么样的方法我们去帮助业主，等于帮助我们自己去处理好我们该处理好的问题。因为我们前面讲那四个模块敢提要求不怕难，上要封顶下保底，攥住业主手不放，市场价格朝前看。是一个比较理论的东西，当然我讲的是案例，可是案例没有给观众们有一个背景的介绍，可能显得有一个说服力不够，那下面就举了一个有两个案例，也是我们所讲的合同纠纷。我在第一讲的时候，我讲到一个很重要的观点。我们合同是主体，纠纷是我们的一个管理的对象，出现一个纠纷并不是说我们要将对跟错的问题放在谁的身上，因为我们不是用索赔作为盈利点，我们希望避免业主用没收保函，很多很激烈的手段作为保护他的方法，因为contract management不存在互相戒备的状况的dispute。我们叫resolution，来运营整个经营的世界不用了。我们是利益的交换，那个是纠纷的一个最大的我的一个观点，利益的交换。怎么样在合同里面制造对业主有利的利益，怎么样通过合同的流程启动利益交换的过程。怎么样通过谈判的手段将你的看法很准确无误告诉对方，这个是非常重要的，每个环节都很重要的。因为特别中国人这么强大的一个文明，很多的时候我们会以为通过翻译我们概念就会给对方很清楚，要我们记住了，无论什么管理，合同管理，互联网的技术，设计，无一不是从国外引进的。我们并没有土生的东西，将西方的概念翻译成中文以后，由中文再倒过来翻译成英文，将一个概念倒了两回，中间可以出现一些我们不能逾越的，自己造成的一些困难，所以上面有两个案例我大概通过一个这么样的很简单的方法叫Situation处境。就是我们在哪种状况底下，我们很现实，我们必须对我们的现实情况要很清楚的理解。然后是任务，面对这样的处境，工程业主不支付，合同里面没有变更条款，汇率很大的损失，业主要总价封顶，所有的问题都能引起一个纠纷，纠纷的起源点一半是我们的误解另外一半是我们的业主的误导。我常对我的同事讲千万不要怪业主，因为他们是出资方，我们本身必须要对很多观念有一个精确的理解和了解，同样我们要很精确的去进行解读，告诉业主。
第三个我们处理很多合同纠纷的手段是行动。第四个结果，加起来是STAR，星星的意思。我一般处理任何的合同纠纷都是用这么样的框架。处境我们做巴基斯坦一个项目的时候，面对一个怎么样的处境，我们很多的柴油发动机都放在一个高原上面，白沙瓦的一片是跟阿富汗接壤的山区，因为巴基斯坦是帕米尔高原的一个延伸，是高原。哪怕伊斯兰堡他们的首都，他们海拔大概有一千多米，然后晚上很冷，哪怕夏天很热，一到晚上特别凉快。冬天的时候遍地都是白雪茫茫，一个genset在山区里面很容易受到霜冻。霜冻就是晚上太冷了，早上油机不能启动，业主就给我们发了一个指令，要求我们在每一个山区的场地上面有柴油发动机的一方都要加盖一个小的顶棚。可以起一个保温的作用，可以起一个防雨水的作用。当时我们在山区里面大概有五百个这么样的站点，一算起来那个费用是很昂贵的，因为在高山作业，机器是上不去的，都是用人，当地的驴这么驮上去的。一天的有效工期很短，业主不理解。我们说没有我们的事情，天气。业主拿出了他们当地的HSE，就是环保、安全的健康的理由。确实有要求，因为在全世界里面对于类似我们国内的文明施工那种概念，可是他们的范围也要更广一些，在南非你不能在工地乱种蔬菜，引进一些中国的品种，因为南非的物种非常丰富，他们对外面引进的物种是很感冒的。很多国家对于HSE的要求很严格，因
为顺便讲一下不要以为很多国家他们的硬件看上去有问题，我们就以为他们是落后，不是那个情况，新很多国家都受欧美、英美他们的殖民统治，他们在软的能力方面是，某些方面比我们强。出现这个问题怎么办，是合同纠纷，业主说那个是环保的要求，你一定要做。那个是硬性的规定，没得谈的。我们觉得那个事情报价也没报，对我们好象有点冤枉。我们怎么决定这个合同纠纷呢，当时就做了一个普查，山区里面霜冻的概率怎么样。不可能是所有的山区站点都有霜冻的概率，因为有一些站点是放在山谷的里面，有些是放在一些树木生长比较茂盛的地方。还有我们问问历史上有没有发生过同类型的事件，就是霜冻有没有发生过，我们的行动合同纠纷的行动，我们就发现就只有20%站点可发生霜冻，因为我们可以找当地的天文台我们可以做一个普查。我们普查到很多不同类型的业主他们的全国的土建工程师，他们运营的一些部门，看他们的记录好象都没有出现过类似的情况。因为但凡发展中国家他们所采用的很多软的管理的东西，像HSE一类的东西，合同一类的东西他们全部是从西方国家照搬过来的，他们没有严格的看他们是不是符合他们国家的国情，我们国家有这么大的能力。他们拿过来就用了，不清楚跟当地的情况吻不吻合。当然我们也不可能拿这个事情跟业主去谈，说他们无知，那个不可能。我们就做了一些霜冻概率的调研，我们也做了历史事件的调研，我们心里面有数了。我们就给500个站点，大概中间有20个巴仙，大概里面有100个站点，我们需要做防霜冻的措施。也不需要给它做一个小棚，我们做了实验给业主看，柴油发动机的出口出气孔的地方安装一个小的盖帽，就能达到这么样的一个效果。我们决定是业主来支付材料，我们来负责安装，那就问题就采用一个业主的好处，因为他们只需要支付很小的柴油的费用，因为做一个小的盖帽它的费用不多，只是小的铁皮就能达到了。然后我们安装，我们雇佣当地的劳务那个也不费多少的工夫。就看上去很庞大的，很大的疑难合同纠纷，纠纷的问题我们就将它变成一个相当好处理的问题。就是我们讲的巴基斯坦的一个案例，不要以为发生在发展中国家我们处理相对要容易，一样不容易，因为我们的业主都是欧美留学高端的人才。英语很流利，对很多合同的理解比我们要深很多。可是我们通过STAR的手段大概我们能解决很多的一些问题。
第二个案例就讲印度的一个过滤器的案例，我们做电信，用STAR的观点，因为为了避免有干扰，因为他跟站点之间他们建的先后顺序不一样，他们的电波会干扰，业主要求要有一万个观点需要再装过滤器。当时我们就算了大概四百到五百块人民币一个站点，一万个站点，那个是一个天文数字的情况。要好几千万，业主以KPI为理由拒绝变更诉求，变更不是一个很容易的事情，因为业主可以给很多有效的理由。KPI就是说你不安装过滤器就影响整个电信一个网他们的效率，他们的KPI就是他们的一个网，他的功能，它的性能，有理由的。当时我们的任务就是解读当地的法规，然后我们也问自己在投标的时候我们能不能合理预见这种情况，因为印度有很多个邦，每个邦它的立法协商都是比较自由的，然后每个邦税率不一样，每个邦的法规不一样，我们就做了很多的调研，就发现按照当地的法规只有新建站点才需要安装过滤器。老的站点是不用的。当时我们大概有80%的站点都是用现成的站点，线网上面我们进行改造，就不存在干扰的问题。因为已经存在了，我们只是帮他翻新而已，新的站点要后建的，可能会影响那个现有站点的权利，好象没有那个权利了，因为新建的，就没有豁免那个过滤器的要求。然后大概当时我们就发现我们有90%的站点都是以现有的站点翻新的，只有大概不到10%的站点我们需要新建，然后需要安装避免有过滤的一种设施。那做完那个调研我们心里有数了，大概有不到10%的左右的站点需要我们一千个不到。然后我们就发现我们在印度某一个邦的工地，有大量的呆死（49：30）的材料，就是进口了，后来我们发现进口太多了，也卖不掉，也不能用材料，放在库房里面。然后我们就拿了一个呆死的材料就用上了。刚才我们那个两个合同纠纷的案例，因为这个案例都是通过我们以前所讲的那四个板块，敢提要求不怕难，上要封顶下保底，攥住业主手不放，Market price市场价格超前看。这样我们整个的理论水平提高了一个台阶，我们才能培养出这么样的一个
观点。要面对同样的事实，我们可以得出一个更聪明的办法，就是在不损害业主利益的情况的底下，也对自身的不造成过度沉重的负担，我们将问题解决掉。刚才就讲柴油发动机安装防霜冻的盖帽，或使通信网要安装过滤器，如果我们按照他这个表面的情况来处理，我们觉得是变更，对方觉得没有理由给你赔偿。那一层一层这么上升以后，就会变成是一个不可解决的纠纷问题，刚才我介绍整个STAR解决的过程，就可以将我们大的问题逐步的缩小，然后在过程当中将问题解决掉，我的第五讲到此结束，谢谢各位观众！
第四篇：建筑工程合同纠纷,管辖
建筑工程合同纠纷,管辖
篇一：建设工程施工合同诉讼管辖地的确定
建设工程施工合同诉讼管辖地的确定
《合同法》第二百六十九条将建设工程合同定义为：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同”。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，因此建设工程施工合同属于建设工程合同的一种。建设工程合同的性质从民法角度分析属于承揽合同。
民事诉讼法第三十四条第(一)项“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖”的规定中的“因不动产提起的诉讼”，是指所有权确认、买卖、互易、赠与、租赁、征用拆迁、侵权损害等案件标的物与不动产有直接联系的诉讼案件。建设工程施工合同中，其所完成的工作成果虽然构成不动产，但该类合同的订立和履行与不动产的占有、使用、收益、处分之间有着本质区别。
过去司法实践将建设工程施工合同纠纷归入房地产纠纷而适用专属管辖，即建设工程施工合同只能由不动产所在地人民法院管辖，这与建设工程施工合同的性质是相违背的，因此最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》从建设工程施工合同性质出发，对建设工程施工合同纠纷案件的管辖作出了规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”，也即表明对该类合同纠纷的处理，并未纳入专属管辖的范畴。因此，此类纠纷应当按照一般合同纠纷的法律规定来确定管辖，即被告住所地与施工行为地法院均有管辖权。
篇二：建筑工程设计合同如何确定管辖权
建筑工程设计合同如何确定管辖权
一、基本案情
XX年原告L市某建筑设计院（以下称“设计院”）与L市下属某县的一家单位（以下称“某单位”）就其单位办公楼工程签订了一份建设工程设计合同，某单位委托设计院对其单位办公楼工程进行设计。后因某单位拖欠设计费，设计院多次催讨无果，XX年便以其经营地L市某区为合同履行地向L市某区人民法院（以下称“区法院”）提起诉讼。被告某单位在答辩期内提出管辖异议，认为合同履行地和被告住所地均在L市某县，案件应由被告住所地某县法院管辖。
二、法律分析
《民事诉讼法》第二十四条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。一般来说，在建筑工程设计合同纠纷中，原被告双方对被告住所地问题都不会有争议，争议的焦点通常在于合同没有明确约定情况下如何确定合同履行地，所以如何确定建筑工程设计合同管辖权实质上是一个如何确定建筑工程设计合同履行地的问题。
尽管从法律到司法解释，已经就“合同履行地”有一些较为明确的规定，但关于如何确定建设工程设计合同履行地的问题至今尚无针对性的明文规定。
在司法实践中通常有这样两种观点，第一种观点：在合同履行地没有有明确的约定情形下，以设计项目的建设地点为合同履行地。第二种观点，按照特征履行地的规则来确定合同履行地，以设计单位所在地为合同履行地。
持第一种观点的人依据是最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定的“建设工程施工合同纠纷案件以施工行为地为合同履行地”。这实际上是将建设工程设计合同等同于建设工程施工合同来处理。
笔者持第二种观点。根据《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包
括工程勘察、设计、施工合同。”《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”可见，建设工程设计合同和建设工程施工合同同属建设工程合同，均是承揽合同的一种特殊类型。但是二者又有所不同，施工合同的承揽作业地是工地，但设计工作大多数是在设计单位内完成，设计合同的加工承揽地应当为设计单位所在地。根据特征履行地的规则并不难判断建设工程设计合同的履行地。
首先，根据最高人民法院1989年8月8日《关于如何确定加工承揽合同履行地问题的函》（[1989]法经[函]字第22号）、1989年11月23日最高人民法院经济审判庭《关于如何确定加工承揽合同履行地问题的电话答复》的规定，加工承揽合同以加工承揽人所在地为合同履行地，因此，建设工程设计合同应当以承揽人（即设计单位）所在地为合同履行地。
其次，根据最高人民法院《关于适用
第三，《合同法》第六十二条第（三）项明确规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”建设工程设计合同纠纷，义务人交付的既不是货币，也不是不动产，而是建设工程设计图纸，属于《合同法》第六十二条第（三）项规定的“其他标的”。因此，建设工程设计合同的履行地是负有交付建设工程设计图纸义务的一方所在地，即设计单位所在地。
综上所述，建设工程设计合同，应当以设计单位所在地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。可见，本案中，应当以设计院所在地为合同履行地确定管辖法院。
三、法院审理结果
经审理，法院依法作出裁定书，认为：原告设计院与被告某单位未明确约定设计合同的履行地，对管辖亦未进行书面约定；虽然设计项目的建设地点在被告辖区，但因建筑工程设计合同在原告经营地履行，原告经营地位于区法院辖区。根据有关法律规定，属于区法院受理案件的范围，因此裁定：驳回被告某单位提出的管辖异议。
篇三：建设工程合同的债权转让引发管辖纠纷 建设工程合同的债权转让引发管辖纠纷
核心内容
债权经转让引发纠纷的案由确定，需要区分当事人之间发生争议的究竟是哪个合同。如果在债权转让合同生效后，因原合同的履行发生纠纷诉至法院的，则诉讼标的是原合同权利义务关系，即应按照原合同类型确定案由。原合同约定的管辖协议继续有效并限于原合同约定的管辖协议范围，并不能因债权转让而改变管辖协议约定。另外，管辖协议具有独立性，即使合同被确认无效，该合同项下的协议管辖条款仍然有效。
基本案情
XX年9月，成都市政公司(承包人)从万润投资管理有限公司(发包人)处承包了浑南新城电力排管一期工程(六标段)，后与重庆新世公司(分包人)签订一份建设工程施工合作协议，约定合同价款人民币三千五百八十万元。协议中约定管辖范围：双方发生争议协商不成，交由双方所在地人民法院管辖。XX年9月25日，重庆新世公司进场施工。12月底，在完成部分工程量后停工。XX年1月，双方签订会议纪要，终止施工合作协议。XX年3月，成都市政公司向四川省成都市中级人民法院起诉称，由于重庆新世公司和被告安阳新世公司未按协议履行义务，出资不到位，供管材料不及时，且数量不足、质量有问题，导致工程于XX年11月就处于停工状态，XX年1月宣布正式停工，重庆新世公司和被告安阳新世公司根本违约，诉请法院判令解除合同，并判令两公司支付违约金1100万元。
法院判决
成都市中级人民法院于XX年4月18日受理本案，并于XX年8月13日判决驳回原告成都市政公司的诉讼请求。主要理由是，成都市政公司作为诉争工程总承包人，将工程整体转包给没有资质的重庆新世公司和安阳新世公司，违反合同法“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”这一强制性规定而无效。无效的合同自始没有法律约束力，不能作为主张违约金的依据。
二审判决
成都市政公司不服成都市中级人民法院一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉。XX年11月22日，四川省高级人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。
案情进展
XX年4月25日，重庆新世公司与安阳新世公司签订债权转让协议，重庆新世公司将自己对债务人成都市政公司到期债权(工程款)两千万元(依据监理公司对完成部分工程的核算)以一千八百万元的价格转让给安阳新世公司，并且重庆新世界公司对该工程款的实现承诺负共同清偿义务，请清偿方式包括但不限于连带担保责任。并于XX年6月28日重庆新世界公司通过邮寄的方式通知了成都市政公司，保留了《快递回执单》。
XX年7月24日，安阳新世公司以成都市政公司和重庆新世公司为被告向重庆省长兴县人民法院提起诉讼，请求法院判令被告成都市政公司支付工程款2千万(基于债权转让合同)，重庆新世公司承担共同清偿责任。XX年8月29日，成都市政公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为安阳新世公司与重庆新世公司的法定代表人系同一人，关联公司之间签订债权转让协议属于恶意串通的关联交易，目的是改变关系，违反诚信原则，行为无效。长兴县人民法院对本案没有管辖权，而涉及三个公司的建设工程施工合同纠纷正在四川省高级人民法院审理，申请将该债权转让合同纠纷移送四川省高级人民法院合并审理。
法院对管辖异议作出裁定
重庆省长兴县人民法院针对成都市政公司的管辖异议，经审查认为：鉴于安阳新世公司提供的《浑南新城电力排管一期工程(六标段)施工合作协议》有关于成都市政公司将该六标段工程转包给重庆新世公司进行施工建设并在发生争议协商不成时，交双方所在地人民法院诉讼解决的约定，因此对该“双方所在地人民法院”管辖，可以认为是双方选择了由原告住所地人民法院管辖的意思，应为有效的协议管辖约定。其次，安阳新世公司另提供的债权转让协议能够证明重庆新世公司已将上述协议所涉工程款债权转让给了安阳新世公司，因此安阳新世公司同时取得了选择向长兴县人民法院起诉的权利，即以该管辖约定选择长兴县人民法院管辖具有合法性依据。
XX年8月29日，重庆省长兴县人民法院依照民事诉讼法第一百二十七条第一款规定，裁定驳回成都市政公司对本案管辖权提出的异议。
一审裁定不服 向中级人民法院上诉
成都市政公司不服长兴县人民法院一审裁定，于XX年9月4日向重庆市中级人民法院提起上诉，请求二审法院予以撤销并移送本案至成都市中级人民法院审理。其主要理由：
一、本公司与重庆新世公司并无债权债务关系，涉案工程的相关纠纷正在成都市中级人民法院进行诉讼，且被告为重庆新世公司和安阳新世公司。
二、重庆新世公司和安阳新世公司为同一法定代表人并从事同一行业的生意，因此两公司之间存在关联交易，现其试图通过虚假债权转让方式达到在原审法院审理本案的目的。
三、重庆新世公司与安阳新世公司之间明为债权转让，实为安阳新世公司替重庆新世公司在被告重庆新世公司所在地法院追诉本公司所谓欠付的工程款。
被上诉人安阳新世公司及重庆新世公司均未答辩。
二审经过听证查明与其他方式查明三点内容：一是成都市政公司与重庆新世有限公司双方在平等自愿的条件下签订《浑南新城电力排管一期工程(六标段)施工合作协议》，内容真实有效，协议中并且约定进行施工建设时若发生争议协商不成时，交双方所在地人民法院诉讼解决的约定;二是《债权转让协议》，该协议由重庆新世有限公司与安阳新世公司签订，约定重庆新世公司将自己对债务人成都市政公司到期债权(工程款)两千万元(依据监理公司对完成部分工程的核算)以一千八百万元的价格转让给安阳新世公司，并且重庆新世界公司对该工程款的实现承诺负共同清偿义务，请清偿方式包括但不限于连带担保责任;三是在安阳新世公司起诉之前，成都市政公司向成都市中级人民法院诉求解除与重庆新世公司和安阳新世公司分贝签订的《浑南新城电力排管一期工程(六标段)施工合作协议》和《建设工程内部承包协议》，并赔偿违约金1100万元。成都市中级人民法院驳回了成都市政公司的诉求，且二审高级人民法院也驳回上诉、维持原判。
重庆市中级人民法院于XX年12月9日作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。
律师探讨
本案是一起因建设工程施工合同项下的债权经转让引发纠纷后涉及管辖权异议的案件，建设工程施工合同因在履行中发生纠纷正在另一法院审理，故被
告成都市政公司提出管辖异议，申请将案件移送原合同纠纷审理法院一并审理。本案是一起因建设工程施工合同项下的债权经转让引发纠纷后涉及管辖权异议的案件，建设工程施工合同因在履行中发生纠纷正在另一法院审理，故被告成都市政公司提出管辖异议，申请将案件移送原合同纠纷审理法院一并审理。本诉审理期间，原合同纠纷之诉经另一法院审理认定合同无效，判决驳回原告诉讼请求。
本案涉及三方当事人的两个合同纠纷，关系复杂，涉及以下焦点问题：一是本案的案由应定债权转让合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷本案的管辖应依据协议确定还是依据法律规定若确定案由为债权转让合同纠纷，那么原建设工程施工合同中的协议管辖条款是否仍然有效若确定案由为建设工程施工合同，该合同已经成都市中级人民法院审理认定为无效合同，该合同项下的协议管辖条款是否有效本案起诉前，成都市中级人民法院已经受理了成都市政公司诉重庆新世公司和安阳新世公司的建设工程施工合同，本案是否应当移送成都市中级人民法院合并审理
一、如何确定本案的案由
案由的确定关键要区分当事人争议的究竟是哪一份合同。本案表面上来看是债权转让合同纠纷，原告安阳新世公司也是基于债权转让合同起诉到法院的。客观上而言，债权转让合同也已经生效，重庆新世公司与安阳新世公司签订债权转让协议，并书面通知了成都市政公司。债券转让合同只需债权人和受让人转让意思一致，不需要征得原债务人的同意，因此重庆新世公司与安阳新世公司签订债权转让协议合法有效，双方对此并无纠纷。本案纠纷的本质是因原合同的履行而产生，案件的诉讼标的也是原合同所涉及的权利义务。一般而言，因原合同履行发生纠纷，诉讼当事人多为债权受让人与原合同债务人之间产生纠纷，而因债权转让合同发生的纠纷，诉讼当事人就是债权人和受让人。本案中，发生纠纷的主体是债权受让人安阳新世公司和原债务人成都市政公司，而原债权人重庆新世公司是因为债权转让合同中约定承担连带清偿责任而作为第二被告。另一方面，纠纷产生主要还是基于原建设工程施工合同的工程款。该工程款尽管经监理公司核算为元，但该债权并未经原债务人确认，相反，成都市政公司在成都市中级人民法院起诉重庆新世公司和安阳新世公司的行为，正好也验证了原建设工程施工合同存在纠纷。综上，应以建设工程施工合同纠纷作为本案的案由。
二、如何确定本案的管辖法院
本案中，建设工程施工合同约定了管辖协议：“协商解决，解决不成，交双方所在地人民法院诉讼解决”。合同和其他财产权益纠纷中，基于双方当事人的合意确立的管辖协议只要不违反对级别管辖和专属管辖的规定，并且该法院与争议有实际联系的，都可以进行约定。当然，该管辖协议是否有效，还要进一步审核确定。一般情况下，管辖协议存在以下几种无效的情形：一是针对身份关系订立管辖协议;二是无诉讼能力人订立的管辖协议;三是针对不特定法律关系纠纷订立的管辖协议;四是约定不明确的管辖协议;五是浮动的管辖(仲裁)协议。关于“双方所在地人民法院”的理解，根据最高人民法院《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复
函》，可以视为选择由原告住所地人民法院管辖。本案中的情形可能产生疑问的就是该管辖协议是否属于约定不明确的情形。笔者认为，约定明确与约定唯一并非同一概念，因此，即使将“双方所在地人民法院”的约定理解为既可以由原告所在地法院管辖，也可以由被告所在地法院管辖，也不属于约定不明确，完全可以根据民事诉讼法第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉。如果两个原告均向两个以上的有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院进行管辖”的规定，解决管辖权的积极冲突问题，没有必要认定约定管辖条款无效。而在可以选择的情况下，作为起诉方的原告自然会选择其所认为的有利于自己并且方便自己的法院，也就是原告所在地法院管辖。因此该管辖协议约定是明确的，且不违反对级别管辖和专属管辖的规定。
那么本案中原告所在地人民法院是以原债权人重庆新世公司住所地人民法院为管辖法院，还是以现债权人安阳新世公司住所地人民法院为管辖法院笔者认为，作为债权受让人，安阳新世公司的债权是受让于原建设工程施工合同的，那么其权利和义务的范围都限于原合同的约定，应当受原管辖协议的约束，因此，即使其作为原告起诉，也应向原债权人重庆新世公司住所地重庆省长兴县人民法院起诉。
另外还要说明的是，管辖协议虽然是合同的一部分，但其作为争议解决机制，与合同其他内容相比具有独立性，合同的变更、解除、终止甚至无效，都不影响管辖协议条款的效力。因此，尽管成都市中级人民法院经审理认定成都市政公司与重庆新世公司订立的建设工程施工合同因违反法律规定而无效，但合同无效并不影响管辖协议的效力。
三、本案是否应当移送成都市中级人民法院或四川省高级人民法院合并审理
成都市中级人民法院于XX年4月18日受理成都市政公司诉重庆新世公司和安阳新世公司建设工程纠纷一案，于XX年8月13日判决。而本案一审是XX年7月24日起诉，8月29日，成都市政公司向长兴县人民法院提出管辖异议，因此本案一审期间，成都市中级人民法院的建设工程纠纷案件也正在审理中。四川省高级人民法院于XX年8月立案受理的二审案件，与本案有很大关联性，都是基于成都市政公司与重庆新世公司的建设工程施工合同引发的纠纷，而且两原告均基于同一法律事实即涉案施工合作协议为依据主张各自的权利，两案无论在纠纷的性质上还是法律事实上具有共通性，应当依法将两案由最先立案审判的法院合并审理，以防止分属两个法院审理而可能使作出的裁判相互矛盾，影响司法权威和法律实施的统一。因此，本案管辖应当参照最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定》第2条，
第五篇：建筑工程承包合同纠纷案例分析
建筑工程承包合同纠纷案例分析
房地产对社会发展的作用大、分量重，它关系到老百姓安居乐业、城市形象和投资环境，对社会稳定意义深远。随着建筑业和房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生，这些问题应当引起重视。由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多，审判实践中因司法理念和对法律精神的理解差异，处理难度增大，各地法院在审判中的司法标准不统一。人民法院作为审判机关必须与时俱进，未雨绸缪，认真搞好这类案件法律适用问题的调研，以充分发挥审判职能作用，维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健康发展。
一、如何正确确定
建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
（二）如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权建筑合同案件的诉讼主体
益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何 确认建筑施工合同的效力
（一）确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：
（1）审查合同主体是否合格；
（2）审查合同内容是否合法；
（3）审查当事人的意思表示是否真实；
（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
（二）建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。
几种特殊主体对外发包工程的合同效力：
（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况 ：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。
（2）临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。
几种特殊主体承包工程的合同效力：
（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。
（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。
（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。
（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益
合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。
（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。
3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。
4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”
5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定
合法总分包的条件：
（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。
转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。
倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。
合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。
（三）建设工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；
（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；
（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；
（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；
（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。
2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。
4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。
7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。
8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。
外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。
9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。
10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同纠纷的处理
（一）有效合同处理的一般规定
1、有效合同处理中应当遵循的一般原则
（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；
（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；
（3）公平保护当事人合法权益的原则。
2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由
（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。
（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。
（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。
（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。
（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担
1、承包方的责任认定和承担
（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。
（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。
（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。
（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。
（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。
（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。
（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。
（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。
（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。” 第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”
2、发包方的责任认定和承担
（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。
（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。
（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。
（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。
（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。
（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。
（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。
（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。
发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。
承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。
（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。
隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。
工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。
（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。
（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。
（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。
四、无效建筑工程承包合同的处理
对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。
（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担
合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：
1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。
其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。
同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。
2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应驳回其起诉，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提起诉讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。
3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。
（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理
应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。
（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。
对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当定额取费标准计算。
对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题
（一）关于建筑工程的委托鉴定问题
1、审判实践中应当掌握的三个原则：
（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。
（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：
①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
②鉴定程序严重违法的；
③鉴定结论明显依据不足的；
④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
根据2001年11月16日发布并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”
（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。
2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。
①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。
②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。
③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。
3、对委托鉴定部门的资格审查。
（1）审查有无法定鉴定资格；（2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等；（4）审查与案件当事人有无利害关系。
4、对委托鉴定结论的效力认定。
（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。
（2）效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力；②鉴定人使用的鉴定手段是否科学；③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系；④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠；⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由（指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾）的，可以认定其证明力。
（二）关于违约金的计算问题
违约金有法定违约金与约定违约金之分，《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：
（1）违约金的数额是双方预先确定的；
（2）违约金是—种违约后的补救措施；
（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（《合同法》第第一百一十四条第三款）。
1、违约金适用的一般原则性规定。
（1）合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。（2）违约金的计算依据是合同总价。（3）约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。
2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。
自1996年以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之
五、日万分之
四、日万分之
三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经（1993）56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。
4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。
（三）关于损害赔偿金的适用问题
1、损害赔偿金的种类
损害赔偿金可作多种分类：
（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。
民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。
（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。
合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金；约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。
2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制：（1）可预见规则限制；（2）减轻损失规则限制（《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”）
3、损害赔偿金的具体适用。（1）单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。（2）与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。
（四）关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题
《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日发布的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。
（五）建设工程承包人的法定优先权（工程价款优先权）问题。
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。
中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利；二是从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。
我们最高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为，《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义：
（1）、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。
（2）、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。
（3）、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。
（4）、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。
（5）、优先权属于价值权、变价权。笔者同意最高人民法院的意见。
2、法定优先权行使的前提
关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。
笔者认为，法定优先权无需登记，理由有二：一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面；一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。
关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使问题复杂化，而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯，以及国家工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款（也称备料款）；工程进度款（又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右）；履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款；工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5 种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。
3、优先受偿权行使的期限和起算点：
规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，俗称“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。
由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题，而且合同法施行后、《批复》施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工，因此为了公平保护承包人的合法权益，《批复》又在第五条规定，《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于2002年6月27日，建设工程承包人行使优先权的期限相应从2002年12月27日起施行。
4、承包人行使法定优先权的条件（最高院司法解释观点）
（1）有合法有效的建设工程合同；
（2）工程已竣工，有竣工验收证明；（笔者认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。）
（3）工程款数额已经确定；
（4）承包人已经给付发包人合理期限的催告（一般不得少于三个月）。
5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形
在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：
（1）《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条；工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。
（2）无效工程承包合同。
（3）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程；②社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。
（4）商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。
（5）建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。
（6）优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。
（7）认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。
（六）关于带资、垫资承包问题
带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。
我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止，1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日发布的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。
实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。
带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。
带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日（2001）鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打擦边球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。
对垫资的处理，最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书（2000年9月19日合议）认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效，建设单位应返还垫资款本金及按中国人民银行公布的同期储蓄存款利率计算利息的50%；该院在审理乌海市供销合作社与临河市曙光建筑工程公司债务纠纷上诉案（见《最高人民法院民事案件解析》第二集第183-185页）认为，垫支款合同双方约定执行期间不计息，但工程结算后，对垫支款逾期不给付，仍不计息，显不合理。该案判决偿付垫支款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。笔者认为，确认某一合同条款的效力，关键看它是否违反法律法规的禁止性和强制性规定。禁止将垫付工程款作为合同条款，仅在行政规章中有规定，不能作为确认垫资条款无效的法律依据，况且，我国已加入世界贸易组织，在法律的适用上应遵循公开、透明、一致性原则，在法的效力层面上，行政规章的效力层次较低，不能与作为上位法的法律法规的内容或立法精神相抵触，根据《合同法》关于合同无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，所以带资、垫资施工违规不违法，根据合同法的规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就不违法，就应当受到保护。显而易见，据此认定带资、垫资施工合同（或条款）为无效合同（或条款）与法相悖，亦经不起历史的检验。
只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。现实中工程带资、垫资是发包人、承包人双方的合意，已通过合法方式实施，或者是以先建后付的付款方式或约定的延期付款协议形成垫资，或者是通过履约保证金的方式实现。既然我国允许外商投资建筑业企业在我国境内可以带资承包工程，合同中的带资条款有效，而且承包人垫资是建筑行业的惯例，发包人在发包工程时只给予少部分备料款，其余款项都是先由承包人垫资建到一定程度，由工程师签字认可后发包人再拨付进度款。从国外的一些立法看，优先受偿权的范围也都不仅限于劳动报酬。例如，国际上通行的交钥匙工程中承包人就得垫付所有涉及建设工程的款项。我们没有理由再内外有别，实行区别对待，也没有理由再以扰乱建筑市场秩序和金融秩序为由一概对带资垫资承包予以禁止，与其禁而不止，不如因势利导，从更高立法层面上明文规定带资垫资承包条款的效力。即垫资条款一般应确认为有效。施工方未依约垫付工程款的构成违约。
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