第一篇：卫生法学论文
浅谈发展我国卫生法学的原因
卫生法学是卫生法的荟萃和精华，是一门新兴的正在发展中的交叉学科。该课程是医学教育课程体系的重要组成部分，也是课程改革的重点内容。通过卫生法学教学使学生增强社会主义法制观念，了解与医药卫生有关的法律制度，明确自己在医药卫生工作中享有的权利和义务，正确履行岗位职责，进行监督执法，同违法行为做斗争。
我国医疗卫生事业虽然说从建国开始就着手建设，但由于种种历史原因和改革开放初期人们更注重于发展经济，可以说我国医疗卫生事业还是一个很低的水平。自从2003年SARS事件以来，我国逐步将医疗卫生事业改革提上了正规，特别是对于公共卫生突发事件的处理方面更是强力出击。但是时至今日，回顾将近十年的医疗卫生事业改革，我国做得还不够好，正如网上评论所说：“我国的医疗卫生事业改革是相对不成功的。”相对不成功，应该说还是有成功的方面，但是我们也应该看到改革中的不足。因此我们要推动卫生法学的发展，以促进我国医疗卫生事业的发展。下面我们就来分析一下为什么要推动卫生法学的发展。
一、我国现在的医患关系极其紧张
医患关系是医务人员与病人在医疗过程中产生的特定医治关系，是医疗人际关系中的关键。著名医史学家西格里斯曾经说过：“每一个医学行动始终涉及两类当事人：医师和病员，或者更广泛地说，医学团体的社会，医学无非是这两群人之间多方面的关系”。
目前的医生和患者之间缺乏良好的沟通。患者大部分认为，医患之间的沟通一般或基本上没有沟通；医护人员大部分认为，医患之间的沟通一般或基本上没有沟通。这在一定程度上说明医患之间缺乏基本的信任，医护人员未很好履行告知照顾义务，归结为双方信任度降低的主要原因。不论是患者还是医护人员都不同程度的认为医患关系不和谐。
医患关系不和谐，导致后果很多，例如经常媒体报道的患者袭击医生，患者破坏医院设备，最严重的将会导致我国医疗卫生事业改革的彻底失败。因此卫生法学就是为了改变这一严重的境况，促进医患关系的和谐化，使改革走上正轨。
卫生法律体系对提高我国卫生工作水平、保护人民健康、促进社会进步和经济发展起着重要的作用。我国的卫生法制建设经过50多年特别是改革开放20多年的艰苦努力，已基本形成一套符合国情的卫生法律法规、规章制度体系，但也应清醒地看到，卫生法制建设还有一些不完善的地方，有法不依、违法不究在一些地方还时有发生，卫生执法力度还不强。如医疗事故和医疗纠纷的处理，药品生产、供应、销售管理等方面的法律法规尚有待完善。加强卫生法制宣传教育，加快卫生法律法规的立法进程，改革卫生监督执法体制，加大卫生监督执法力度是当前一项非常紧迫的任务，对解决医患冲突，改善医患关系具有十分重要的意义。
加强社会监督和舆论引导卫生服务是社会服务的重要组成部分，但它有自己的固有特点和规律，医学技术本身有很大的局限性，医学科学技术尚不能解决所有疾病的救治问题，这需要全社会的理解。群众监督、舆论监督、行政监督等是改善医患关系的重要方面，其中舆论监督尤其重要。正确的舆论导向，能促使群众客观地理解医学技术的特点，理解国家的卫生政策，理解卫生体制改革的内容、形式、方法和难点，同时也能促进医院改进工作，最终让病人得到更多的实惠，享受到更加完美的医疗服务。
二、我国现在对医疗产品管理的制度非常混乱
医疗产品是一个涉及面极为广泛的概念，从简单但必不可少的产品（如压舌板、轮椅）到复杂的高科技产品（如有源植入器械心脏起搏器），甚至是一般伤风感冒的药物都属于医疗产品。根据世界卫生组织（WHO）的报告，2001年约有500,000种不同的医疗产品投入市场，总价值为1,450亿美元；随着科技的发展和创新，医疗产品行业是目前增长最快的行业之一，预计2006年其全球市场总价值将超过2,600亿美元。当前，建立有效的医疗产品管理机制已被各国政府作为健康领域首要的工作之一。
目前我国的医疗产品管理还是存在很多问题的。很多医院使用一些来源不明的医疗器械，这些医疗器械没有经过相关安全部门的检测，没有合格证，对病人的生命存在极大隐患。另外就是药物的不规范使用，抗生素就是一个很明显的例子。中国的医生很喜欢用抗生素，因为使用抗生素后疗效好，疗程短，可以凸显医生技术的高明。但是随意乱用抗生素的后果就是产生耐药效果。抗生素用得越多，耐药效果越早越明显。很多专家表示，再如此乱用抗生素治疗，中国将很快回到以前没有抗生素治疗的时代，到时候很普通的一次感冒都可能导致严重感染而夺去一条宝贵的生命。
拿中国和美国或者欧洲等发达国家进行对比，就会发现我国很多地方还存在漏洞。
1、在产品责任主体方面，欧盟和美国在法规中明确规定，生产者是主要的责任主体，对其产品及因产品故障所致的一切后果负责；而在中国的法规中没有对此做出明确规定，因此政府承担着产品及使用的责任，成为一些冲突的根源。
2、在质量体系方面，美国对医疗产品的质量体系要求是单独立法，作为强制执行的要求。欧盟并没有独立的质量体系法规，而是将要求融入欧洲统一标准中，并在产品上市前审查环节加以体现。此外，在欧盟MDD已成功地将对质量体系的保证作为产品上市前控制的主要手段。而中国仍沿用最终产品审查作为产品控制的主要方式，并且割裂了产品控制和质量体系管理。
3、在上市前控制方面，上市前控制模式的差异主要体现在对标准的应用、技术和专家的支持、对有效性的要求和产品审查的灵活性等方面。欧盟和美国将标准作为上市前控制的技术指标，由于充分意识到标准体系的重要性，政府十分关注标准体系的建设，并与国际化标准组织保持密切合作，以获得最新的标准知识和信息。欧盟在 医疗器械指令中确立了标准的法定地位，将标准的要求作为关键的安全审查依据。中国建立了自己的标准体系，但由于人力、物力的不足，目前的标准远远不能满足 产品发展的需求，国际标准的转化速度过慢成为最主要的问题。
4、在上市后控制方面，美国和欧盟都对上市后的医疗产品有严格要求，FDA的上市后监督主要通过GMP、医疗产品报告制度、医疗产品跟踪制度和医疗产品召回制度来实现；欧洲基本采纳了美国的经验，建立了类似的报告制度和上市后监管体系；目前，中国对上市后的管理制度正在建设之中，两年前开始法规的调研和起草工 作，不良事件报告制度正在试行，但立法者和管理者对不良事件管理的方法学及上市后监管有效性的评价仍不甚理解。医疗产品对于医疗卫生事业发展起着相当重要的作用，因此加强卫生法律体系的完善，不仅对于医疗产品的管理起着重要的促进作用，对于医疗卫生事业发展同样起着相当重要的作用。
三、我国在应对公共卫生突发事件时尚未成熟
近十年我国重大突发公共卫生事件不断发生，给民众生命财产带来巨大损失，对社会稳定、经济发展产生严重影响。如今，随着交通、通讯设施的高科技化发展和全球人口交往的日益频繁，我们的社会和生存环境更为复杂，传统的疾病预防控制的地域及空间发生了变化，发生各种重大突发公共卫生事件的几率明显增加，处理的难度及复杂程度也进一步加大。仅从病原体之一的病毒看，在迄今发现的4000多种病毒中，有100多种可直接威胁人类的健康和生命。而且，新的病原不断被发现。近20年世界上发现的32种新传染病，其中半数左右已经在我国出现。据统计，目前已登记的化学物总数达4100万种，我国农药产品有1.4万个，年产量100万吨，这都为化学中毒事件比以往更为频发创造了条件。严重急性呼吸合症（SARS）的爆发和扩散，更对我们的公共卫生应对体系提出严峻的挑战和考验。
在全球化时代，由于物资，人员，信息交流的频繁，地方性事件都可以转变成为全球性危机。同时，在一个信息交流手段高度发达的社会环境中，关于危机事件信息的任何扭曲和遮掩都不可能持久，反倒可能会失去信息主动权，造成更大的混乱，加剧危机。SARS危机，幸亏党中央、国务院及时发现，果断决策，使危机事件的发展才出现转机。最重要的是，我们应当从此次SARS危机中吸取教训，尽快建立我国的突发公共卫生事件预警与应急处理机制。
在SARS事件之前，由于我国尚没有作出突发事件发布的规定，尚没有因应变化了的新形势而建立起一套政府处理突发事件的运作机构，这容易影响对事件的及时有效处理。在对诸如传染病等疾病的预防控制方面，我国曾有以“预防为主”的工作方针。在法律规范方面，针对我地区发生公共卫生突发事件预见性差、病因复杂、传播迅速、危害严重的特点，我国先后制定了《传染病防治法》（1989年2月）、《传染病防治法实施办法》（1991年10月）、《全国疾病预防控制工作第十个五年计划纲要》（2001年9月）以及《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革指导意见的通知》(国办发[2000]16号)、卫生部《关于卫生监督体制改革实施的若干意见》和《关于疾病预防控制体制改革的指导意见》(卫办发[2001]112号)等相关的法律、法规和规章。特别的，与其他重大突发公共卫生事件相比，我国对于传染病的控制最为成熟，《传染病防治法》及《传染病防治法实施办法》规定了有关应急措施：类似传染病（如炭疽）爆发时，县级以上地方政府报经上一级地方政府决定，可以宣布疫区。此外，为解决突发公共卫生事件应急处理所需储备的经费及药品、运输、通讯等物资，各地方政府一般都根据中央政府文件规定建立突发公共卫生事件应急预案和储备金制度，在财政预算中安排一定的经费作为突发公共卫生事件处理储备金，并规定相应的使用管理办法和制度，确保物资与资金的及时到位。
面对“非典”流行的突发事件,我国政府除采取一切可能采取的各项措施外,国务院还在不到一个月时间内,连续采取了两项法律措施,首先是明令重新公布1989年制定的《中华人民共和国传染病防治法》,紧接着又制定和公布了《突发公共卫生事件应急条例》。这无疑是旗帜鲜明地表达了政府的态度和决心:要将防治“非典”工作纳入法治轨道,依靠科学和法治来最终战胜“非典”。实践了温家宝总理在国务院第一次全体会议上所提出的依法行政将是新一届政府做好政府工作的三项基本准则之一的思想。
经过几年的发展后，我国在应对突发事件的法律方面,已有戒严法、国防法、防洪法、防震减灾法等一系列紧急状态法的单行法,其中针对公共卫生事件的《传染病防治法》,至今仍是抗击“非典”斗争中必须遵循的基本规范。但是,“非典”是一种新的“群体性不明原因”的传染病,需要有新的应对措施,需要完善相关立法;同时,《传染病防治法》的某些规定还比较原则,也需要进一步具体化;此外,在“非典”防治工作中暴露出一些薄弱环节,也亟需强化相关法律制度。为此,在抗击“非典”的关键时刻,制定《突发公共卫生事件应急条例》,是当前最终战胜“非典”的现实需要,并且也为今后处理有关公共卫生的其他突发事件,提供了法律依据,完善了应对突发公共卫生事件的法律体系。
因此，为了能更好地应对公共卫生突发事件，我国关于这方面的卫生法律体系应该继续努力，进一步完善，以应对下一次可能更为严重的公共卫生突发事件。
四、我国现在医疗保障制度有待完善
中国的医疗保障制度根据享受对象可以分为城市医疗保障制度和农村合作医疗保障制度。农村合作医疗，起源于40年代陕甘宁边区的“医疗合作社”，到1979年，全国90%以上的生产大队办起了合作医疗。其经费来源个人和社区集体共同负担。80年代，农村经济体制发生重大变化，合作医疗由于没有及时地进行改革和完善而跌入低谷。到1991年覆盖面占农村人口的10%。
虽然中国的医疗保障制度已经推行了很多年，但是实际收到的成效却是没有理想中好。很多人还是抱怨现行医疗体制不适应人民群众的健康需求，看病难、看病贵问题突出，主要反映在药价高、检查费用高。造成这些问题的主要原因非常复杂，有农村和城市社区卫生发展严重滞后，有政府卫生投入不足，有医疗保险发展缓慢，有医药生产流通秩序混乱，有医
疗机构盲目追求经济利益，也有政府有关部门对医疗服务监管不力，一些医院也确实存在管理松弛、有章不循、纪律不严、作风不良等问题，加剧了看病难、看病贵问题。多年来，政府投入严重不足，医院通过增加服务手段增加经济收益，以维护运行和发展。这种创收机制，导致政府投入比例逐年下降，群众负担逐年上升，医院公益性质淡化，形成恶性循环。医院隶属关系条块分割，不能实现卫生事业属地化全行业管理，难以对医疗资源实行合理配置，不利于政府部门监管。政府卫生部门对医院重扶持、轻监管，医院自身管理不严、缺乏纪律约束，部分医院背离服务方向，偏离社会公益性质，不能很好地承担应有的社会职责。
我国现行的医疗保障体系及相关的法律、法规没有及时跟上市场经济的步伐,全民医疗保险体制不健全, 是医患矛盾尖锐最根本的原因。资料显示, 许多国家由于有健全的全民医疗保险体制, 全民参加医疗保险,绝大部分的医疗费用都由保险公司来承担,很少有医患间的冲突。政府财政投入不足，各级政府财政部门,尤其是经济落后的地区, 处于财政不足的状况之下, 一般只保证医疗机构的人员工资,甚至只是保证其人员一部分工资(差额拨款)。由此,医疗机构一方面要生存, 不得不挣钱来弥补财政工资的缺口,包括正式职工的差额工资以及所聘临时工的全额工资。另一方面医疗机构要发展。由于财政投入不足,医疗机构不得不采取以药养医等做法,将相关费用转嫁于患者, 无形中加重了患者的医药负担,这也是医患关系矛盾的一个方面。
由于上述的种种原因，作为未来医疗卫生事业行业参与者的我们，作为同时具备一定法律知识的我们，应该多从这些方面思考一下，我们应该怎么做才能促进我国卫生法律体系的完善。完善我国卫生法律体系，从而促进我国医疗卫生事业的发展，最重要的是，促进社会的和谐。充分保障人民的身心健康。
第二篇：卫生法学
1、卫生违法的构成条件
答：卫生违法是法律关系主体实施的一切违反卫生法律规范的行为。卫生违法必须符合以下4个条件：（1）行为人在客观方面实施了违反卫生法律、法规的行为；
（2）卫生违法行为具有一定的社会危害性，侵害了卫生法所保护的社会关系和社会秩序；（3）违法行为主体在主观方面必须有过错；（4）卫生违法的主体，必须是具有法定责任能力的公民、法人和其他组织。
2、卫生法律责任的概念
答：卫生法律责任是指卫生法律关系主体由于违反卫生法律规范规定的义务或约定义务，所应承担的带有强制性的法律后果。
3、医疗机构设置遵循的原则
答：（1）公平性原则（2）整体效益原则
（3）可及性原则（4）分级原则
（5）公有制主导原则（6）中西医并重原则
4、医疗机构注销
答：医疗机构歇业，必须向原登记机关办理注销登记。经登记机关核准后，收缴《医疗机构执业许可证》。医疗机构非因改建、扩建、迁建原因停业一年的，视为歇业。
5、医疗机构的校检
答：根据《医疗机构管理条例》规定，床位不满100张的医疗机构，其《医疗机构执业许可证》每年校检1次；床位在100张以上的医疗机构，其《医疗机构执业许可证》每3年校检1次。
6、医院的分类
答：医院按照不同的划分角度，可以划分为不同的类型：
（1）按医疗技术水平及服务层次划分，可分为一、二、三级。
（2）按医院所在区域，医院可分为城市医院，如省医院、市医院、区医院、街
道医院，和农村医院，如县医院、乡镇医院。
（3）按收治范围，医院可分为综合医院和专科医院。
（4）按运行目标，医院可分为营利性医院和非营利性医院。
（5）按是否承担教学任务，可分为教学医院和非教学医院。
7、医院的社会属性
答：（1）公益性医院是卫生事业的重要组成部分。<公益性>
（2）生产性医院不是纯粹的消费性服务，而是通过医疗、预防及康复服务，使患者恢复健康，增强体质，保障社会劳动力的健康。<生产性>
（3）经营性医疗活动需要人力、物力、财力的投入，必须讲究投入与产出的关系。<经营性>
8、医院的任务
答：医疗、教学、科研、卫生保健。
9、医院工作的特点
答：（1）必须以病人为中心（2）科学性、技术性强
（3）显著的随机性与规范性（4）时间性和连续性强
（5）具有社会性与群众性
（6）要以社会效益为首位，使社会效益与经济效益有机统一。
10、医院的等级与分级
答：根据卫生部发布的《医院分级管理办法（试行）》，医院按其功能、任务不同划分为一、二、三级：①一级医院是直接向一定人口的社区提供预防、医疗、保健、康复服务的基层医院、卫生院，是初级卫生保健机构。②二级医院是向多个社区提供综合医疗卫生服务和承担一定教学、科研任务的地区性医院，是地区性医疗预防的技术中心。③三级医院是向几个地区提供高水平专科性医疗卫生服务和执行高等教育、科研任务的区域性以上的医院，是具有全面医疗、教学、科研能力的医疗预防技术中心。
各级医院经过评审，按照《医院分级管理标准》确定为甲、乙、丙三等，其中三级医院增设特等，因此医院共分3级10等。
11、执业医师的权利和义务
答：（1）权利：①执业自主权 ②执业条件保障权 ③专业研习权
④获得尊重权 ⑤获得报酬权 ⑥参与民主管理权
（2）义务：①依法执业的义务 ②恪守医德的义务 ③依诚信原则所生附随义务 ④勤勉义务 ⑤卫生宣传义务
12、无偿献血的年龄、血量和间隔时间
答：我国《献血法》规定：国家提倡十八周岁至五十五周岁的健康公民自愿献血。血站对献血者每次采集血液量一般为200毫升，最多不得超过400毫升，两次采集间隔期不少于六个月。
13、血液的用途
答：无偿献血的血液必须用于临床，不得买卖。血站、医疗机构不得将无偿献血的血液出售给单采血浆站或者血液制品生产单位。
14、血液中心、中心血站的主要职责
答：（1）血液中心的主要职责：①按照省级人民政府卫生行政部门的要求，在固定范围内开展无偿献血者的招募、血液的采集与制备、临床用血供应以及医疗用血的业务指导等工作；②承担所在省、自治区、直辖市血站的质量控制与评价；③承担所在省、自治区、直辖市血站的业务培训与技术指导；④承担所在省、自治区、直辖市血液的集中化监测任务；⑤开展血液相关的科研工作；⑥承担卫生行政部门交办的任务。
（2）中心血站的主要职责：①按照省级人民政府卫生行政部门的要求，在规定范围内开展无偿献血者的招募、血液的采集与制备、临床用血供应以及医疗用血的业务指导等工作；②承担供血区域范围内血液储存的质量控制；③对所在行政区域内的中心血库进行质量控制；④承担卫生行政部门交办的任务。
15、临床用血和临床输血的原则
答：
16、GSP
答：GSP，《药品经营质量管理规范》，是指在药品流通过程中，针对计划采购、购进验收。储存、销售及售后服务等环节而制定的保证药品符合质量标准的一项管理制度。其核心是通过严格的管理制度来约束企业的行为，对药品经营全过程进行质量控制，保证向用户提供优质的药品。
17、药剂管理的概念
答：药剂管理，是指医疗机构根据医疗、教学、科研工作的需要，对药品和制剂进行科学调配和配置，对药品依法进行采购和保管，为预防、治疗、科研工作提供所需要的药品和制剂，确保患者用药安全、有效及教学、科研工作的顺利进行。
18、药品便签或者说明书上的说明、注明
答：药品标签或者说明书上必须标明药品的通用名称、成分、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期（有效期是指药品在一定的储存条件下，能够保证质量的期限。药品有效期是涉及药品效能和使用安全的标识，必须按规定在药品标签或说明书上予以标注）、适应证或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。
19、新药临床试验的批准
答：新药临床研究的申请在取得药品监督管理部门的批准后，新药临床研究必须在一年内开始实施，否则该项临床研究需要重新申报。进行新药临床研究的研制单位与被确定的临床研究单位签订临床研究合同，免费提供Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ期临床试验药品，包括对照用药品、承担临床研究所得费用。
20、特殊药品的种类
答：特殊药品是指国家实行特殊管理的药品，有麻醉药品、精神药品、毒性药品和放射性药品。
21、安乐死
答：对于现代医学无可挽救的逼近死亡的病人，医生在患者本人真诚委托的前提下，为减少病人难以忍受的剧烈痛苦，可以采取措施提前结束病人的生命。
第三篇：法学论文
毕 业 论 文
毕业生姓名 ： 专学
业 ：
号 ：指导教师
所属系（部）：
二〇一二年十月
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前 言
正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着极其重要的作用，从习俗到法律，从观念到学说，经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程。它一开始从复仇的防卫中萌芽，后来逐渐发展成私刑，直至它能成为更完善的制度被刑法确定下来。而正当防卫制度在刑法中地位的真正确立，是1971年的法国刑法典。正当防卫目的正当性表明它不是违法侵害，也不是主要用来惩罚侵害人，而是一种有限度的防卫。正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁的紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有力回击。然而正当防卫在实际生活中也遇到许多问题，它不足之处的背后是立法在某些领域的欠缺。本文就完善我国刑法中正当防卫制度提出自己的几点建议，以便能更好地服务于相关制度的发展。
ii
目 录
摘 要.................................................................1 关键词.................................................................1 Abstract...............................................................1 Keywords...............................................................1
一、关于我国刑法中正当防卫的概述.......................................1
（一）正当防卫制度的历史发展...........................................1
（二）正当防卫的概念和意义.............................................3
二、正当防卫的条件.....................................................4
（一）正当防卫的防卫意图...............................................4 1.防卫认识.............................................................4 2.防卫目的.............................................................5
（二）正当防卫的起因条件...............................................5
（三）正当防卫的时间条件...............................................6
（四）正当防卫的防卫对象...............................................6
（五）正当防卫的限度条件...............................................6
三、关于防卫过当.......................................................7
（一）防卫过当的概念...................................................7
（二）防卫过当罪过形式的认定...........................................8
四、对我国刑法中正当防卫制度的完善建议.................................9
（一）增加对正当防卫的确认后的大力表彰，并向社会公示..................10
（二）应明确特殊防卫适用对象的界限....................................10
（三）不法侵害人应赔偿防卫人因防卫造成的第三人物质上和精神上的各种损害 11
（四）公安、司法机关应全面收集证据严格辨别事实材料，以防防卫人滥用特殊防卫......................................................................11 结 论................................................................12 参考文献..............................................................13 致 谢................................................错误！未定义书签。
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论我国刑法中的正当防卫
摘 要
正当防卫是我国刑法中的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段。它的目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、目的意义以及防卫过当等法律问题进行评析，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善，提出了自己的看法。
关键词： 正当防卫；
防卫意图；
防卫过当；
必要限度 ；
不法侵害
Abstract
Justifiable defence is the our country criminal law is an important legal system, it is legal to citizens struggle with illegal behavior is a kind of important means and rights.Its purpose is to encourage citizens and the ongoing struggle, unlawful infringement to safeguard the social and public interests and the lawful rights of citizens from ongoing infrinnged upon.Based on the concept of justifiable defense, purpose and legal issues, such as undue defence, and combined with our country criminal law about justifiable defence content of justifiable defense system, perfect and put forward its own views.Keywords: self-defense； defend intention；undue defence；defence to limit；infrinnged upon
一、关于我国刑法中正当防卫的概述
（一）正当防卫制度的历史发展
正当防卫制度作为一种刑事法律制度，具有非常悠久的历史。在欧洲，早在资本主义社会产生之前的古代法律制度中，已经出现了关于正当防卫制度的大致轮廓。例如在古罗马非常著名的十二铜表法中就有这样的规定：“如果夜间行窃就地被杀，则杀死他（被）认为是合法的。”①在我国，与它类似的制度也出现得比较早。例如，在《唐律》中已有这样的的规定：“诸夜无故入家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀、伤者，减斗杀、伤二等。其己就拘，执而杀、伤者，各以斗杀、伤论。” ②这段话的含义是说，如果在夜里无缘无故地闯入别人家里，要打四十大板。主人当场杀死闯入者，不以犯罪论。主人明知他人不是有意侵犯而将其杀伤，以斗杀、伤之罪减轻处罚；闯入者已就缚后主人将其杀或伤，则各以斗杀、伤之罪论刑。其中不仅有关于正当防卫的内容，甚至还规定了防卫过当。通过唐律的这段规定可以看出，如果单从形式上进行比较，古代的正当防卫与今天的正当防卫制度，在行为的前提（是否有不法侵害行为发生）、行为的对象（是否针对不法侵害者本人的利益）、行为的时间（是否在不法侵害正在进行时）以及行为的限度等方面的限制性条件已经具有很大的相似性，具备了现代正当防卫的大致轮廓。当然，从实质上看，古代的防卫制度比之今日的正当防卫制度在条件限制上要宽松得多，它的出发点也是为了维护奴隶主或封建地主阶级的特权和利益，因而实质上是统治阶级为自己设立的一种私刑权，是为少数统治阶级服务的。而且即便从形式上看，当时的制度的完备性也远不能同今天相提并论。
正当防卫作为一种严格的法律概念而被提出来，是在近代资产阶级革命时期。从反对封建主义的立场出发，法国自然主义法学派的思想家和法学家孟德斯鸠、卢梭等人首先提出了正当防卫的概念。他们认为，正当防卫的权利是人类的天赋权利之一。其后，俄国的革命民主主义思想家拉吉舍夫，结合俄国当时的社会现实情况，继承并发展了自然法学派的正当防卫理论。③1971年的《法国刑法典》是资产阶级刑法中最早规定正当防卫法律制度的，它标志着近现代意义上正当防卫在制度上开始建立，并不断走向完善和成熟。可以说今日的正当防卫制度的法学理论与法律制度，完全是在以前的理论和实践的基础上发展起来的，我国在刑事立法和刑事司法实践中非常重视正当防卫制度的作用。1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但它对于正当防卫的界限缺乏明确界定。1997年我国立法机关结合实际情况与经验，对1979年的刑法进行了修改，其中一个重要的内容就是放宽了正当防卫的限度条件，并且新规定了特殊防卫权（有时也叫无限防卫权）。这对于鼓励广大人民群众积极同 引自赵秉志《外国刑法原理》，中国人民大学出版社，2000年1月第1版，第73页。
引自蒲坚《中国法制史参考资料》，法律出版社，1989年10月第1版第，98页。③ 引自马克昌《近代西方刑法学说史略》，中国检察院出版社，2004年第一版，第103—108页。①②
违法犯罪行为作斗争无疑有着巨大的推动作用。
（二）正当防卫的概念和意义
根据《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。正当防卫是法律赋予公民的合法权利，它使每个公民在遇到国家、公共利益或公民的合法权益遭受不法侵害时，有权实行反击，有权给侵害者以必要的损害以保护国家、公共利益或公民的利益。因此，正当防卫的实质，是公民在特定条件下的防卫权。
但是从另一方面看，可以说它又是一种道德义务。在我国，爱护集体，关心他人，自觉地维护社会秩序，勇于同一切危害国家和人民利益的行为作斗争，是我们社会的良好道德风尚。如果有人面对合法权益受到侵害，视而不见，听任犯罪分子胡作非为，那么他就会受到道义上的谴责。对负有某些特定职责的公民如人民警察，正当防卫又是一种必须履行的法律义务。由正当防卫的涵义可知，当国家公共利益、本人或他人的人身权利受到不法侵害的时候，国家不仅允许而且希望和要求公民行使正当防卫权，鼓励和支持公民履行这项社会义务。公民积极行使正当防卫权利，履行正当防卫义务，对于促进社会主义精神文明建设，维护社会治安秩序，打击减少和预防犯罪，保护国家和人民的利益，具有十分重要的意义。我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件――犯罪主体、犯罪客体、客观方面、主体主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且是对国家和人民有益的行为。把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，还应当受到法律的保护、支持和鼓励。
正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他正当权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使
其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
二、正当防卫的条件
法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件，在刑法理论上必须同时具备五个条件。
（一）正当防卫的防卫意图
所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身财产等合法权利而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括对正在进行的不法侵害的认识（即正当防卫的认识因素）和对于制止正在进行的不法侵害的决意（即正当防卫的意志因素）①。
1.防卫认识
当公共利益或公民个人的权利遭到不法侵害时，每一个在场的人对不法侵害都应有相应的认识，无论正当防卫反映的内容、形式以及性质有多大差别，都是基于认识所产生的。防卫认识是产生防卫意图，进行防卫的首要条件，没有防卫认识，就不可能有防卫意图。正当防卫是在紧急情况下采取的紧急措施，因此防卫人在防卫时的认识内容有些是必须的，无论在哪种情况下都不可或缺；有些则是选择性的，即使防卫人有时认识不到，也不影响正当防卫行为的成立。正当防卫的防卫认识的具体内容应该包括以下几个方面：②
（1）防卫人必须认识到有现实的不法侵害存在
防卫人只有认识到不法侵害的存在，才能产生防卫意图，如果行为人认识到没有不法侵害的存在，而仍然实施了加害行为，那他的行为就不是正当防卫。或者说没有不法侵害的存在而行为人误以为存在，则属于认识上的错误，也不能成为正当防卫。①②引自姜伟，《正当防卫》，法律出版社，2007年第2版，第34页 引自姜伟，《正当防卫》，法律出版社，2007年第2版，第35—36页
至于不法侵害是一般的违法行为还是犯罪行为，不需要防卫人作出明确的判断。对不法侵害的认识，只要行为人认识到具有客观上的危害就可以了，而不必要求行为人认识到不法侵害人主观上具有罪过的必要。
（2）防卫人必须认识到有现实的不法侵害存在
刑法要求正当防卫只能针对正在进行的不法侵害实施，防卫行为应随不法侵害的产生与终止而实施和结束。关于不法侵害的开始时间一般认为，如果是一般的不法侵害，应当是不法侵害进行到了一定程度，形成了侵害的紧迫性，对某种合法权益已经造成了部分损害或即将带来严重的侵害时，才能实施正当防卫。而对于特殊防卫中的暴力犯罪行为，应以着手作为不法侵害的开始，即行为人已经开始实施刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的行为。不法侵害的结束则是指不法侵害已经停止或不法侵害造成的结果已经出现。
（3）防卫人必须认清不法侵害人
防卫人必须认识到不法侵害人，才能明确反击的具体对象。如果防卫人明知某人没有实施不法侵害而仍对他实施了加害行为，他的行为也不是正当防卫。
2.防卫目的
防卫目的是防卫意图的宗旨和核心，没有目的，人的行动便失去了目标，防卫意图便失去了方向。如果防卫认识是告诉行为人可以防卫，防卫目的则是促使人们决定防卫意图以及怎样防卫。缺少了防卫目的就不能构成正当防卫的意图。我国刑法第20条第一款规定，正当防卫的目的是制止正在进行的不法侵害，保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他权利免受侵害。①
从内容上看，正当防卫的目的既可以是为了保护国家、公共利益，也可以是保护本人或他人的利益。它集中反映了我国刑法“为公”的立法特点，是社会主义精神文明在刑法制度中的体现。从保护合法权益的种类来看，既可以是人身权利，也可以是财产权利，还包括“其他权利”，也就是说正当防卫保护的对象没有限制，具有相当的广泛性。
（二）正当防卫的起因条件
正当防卫只能针对不法侵害行为才能实施。所谓“不法侵害”，是指人所实施的对国家公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为。作为正当防卫起因的不法侵害有其质的特征和量的特征。就质而言，具有社会的危害性，即指某一行为直 ① 引自姜伟，《正当防卫》，法律出版社，2007年第2版，第37页
接侵害国家、公共利益和公民合法权益，具有不法的性质。就量而言，侵害具有紧迫性，即指那些带有暴力、暴力性和破坏性的行为，对我国刑法所保护的国家公共利益和公民个人合法权益造成侵害，具有一定的紧迫性。只有同时具备质和量的特征，才能成为正当防卫的起因。没有社会危害性质不存在正当防卫的现实基础，因而也不发生侵害紧迫性的问题；而侵害紧迫性排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。①
（三）正当防卫的时间条件
在时间条件上，必须是对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。所谓正在进行的不法侵害，一方面是指这种侵害是实际存在的，而非防卫人主观想象的、推测的。在不法侵害并不存在的情况下，误以为发生了不法侵害，而进行“防卫”，这叫“假想防卫”。另一方面是指不法侵害还必须是正在进行的。正在进行指不法侵害已经开始而尚未结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，这是对行使防卫权在时间上的要求。因此既不允许事先防卫，也不允许事后防卫，无论是事先防卫，还是事后防卫，都是防卫不适时，都不是正当防卫，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。②
（四）正当防卫的防卫对象
正当防卫只能针对不法侵害者本人，它是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害者的人身或财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此正当防卫的对象主要是不法侵害人的人身。为了制止这种正在进行的不法侵害，必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。同时不法侵害人的财物，也可以成为正当防卫的对象。正当防卫的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能针对不法侵害者本人实行，而不能对没有实施不法侵害的第三者，例如，不法侵害者的家属亲友等。如果防卫人在实施防卫过程中给第三者造成人身或财产损失，而又不具备紧急避险条件的，则应根据其有无罪过来确定是否负刑事责任。③
（五）正当防卫的限度条件
正当防卫在防卫限度条件上要求不能明显超过必要限度并造成重大损害。刑法第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这说明正当防卫不能超过必要限度，给不 引自姜伟，《正当防卫》，法律出版社，2007年第2版，第37页
引自姜伟，《正当防卫》，法律出版社，2007年第2版，第38页 ③ 引自姜伟，《正当防卫》，法律出版社，2007年第2版，第38—39页 ①②
法侵害人造成重大损害，否则就失去了防卫的适当性，从而成为对社会有害的行为。对于防卫过当，应当负刑事责任。因此是否明显超过必要限度并且造成重大损害是区分正当防卫和防卫过当的标志。
如何理解正当防卫的必要限度，刑法理论界有几种不同的主张。一是“基本相适①应说”。该说以为，防卫行为与侵害行为应当基本相适应，即防卫行为从性质、手段、强度及后果必须与不法侵害行为的性质、手段、强度和可能造成的后果基本相适应。二是“必要说”。②该说主张以有效地制止不法侵害所必要为正当防卫的必要限度。只要防卫行为在当时的情况下能有效地制止不法侵害，其性质、手段、强度和后果等，即使与不法侵害行为相适应，都不应认为是超过了必要限度。三是“折衷说”。该说认为，防卫行为的必要限度，应从两方面考虑，一方面要看防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面要看防卫行为与不法侵害的行为是否基本相适应。“基本相适应说”没有看到正当防卫的目的是为了制止正在进行的不法侵害，因而没有抓住问题的实质。“必要说”虽着眼于正当防卫的目的，但对于必要限度的设定太宽松，从而导致可能滥用防卫权。“折衷说”首先保证实现正当防卫的目的，同时又要防止造成不应有的危害。上述三种观点中，折衷说较为科学合理。
三、关于防卫过当
（一）防卫过当的概念
根据刑法第20条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别，又有密切联系的概念。首先，防卫过当在客观上有危害性，在主观上有罪过性。从总体上说是一种非法侵害行为，这是它区别与正当防卫的本质特征，也是刑法规定防卫过当应负刑事责任的根据。其次，防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性，这是他们的密切联系之所在。要成立防卫过当，也必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提下实施的。只是因为防卫明显超过必要限度造成了重大的损害，才使防卫由正当变为过当，由合法变为非法。正基于此，我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。
引自李方晓《刑法导论》，中国审计出版社，2004年1月第1版，第116页。
引自李方晓《刑法导论》，中国审计出版社，2004年1月第1版，第116页。③ 引自李方晓《刑法导论》，中国审计出版社，2004年1月第1版，第116—117页。①②
③
（二）防卫过当罪过形式的认定
防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当激烈的一个问题，之所以要追究防卫过当的刑事责任，是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。
从实践上看，防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的，有的比较慌张、惊恐，有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识，也不应该要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现。因此，在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。在防卫人在处于从容、镇定的情况下，对自己的防卫行为是否超过必要限度造成重大损害则完全有可能认识，有时候认识的甚至比较清楚。在有能力认识而没有认识的情况下，行为人可能存在疏忽大意的过失;在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为，在逻辑上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当，但由于某种条件的存在而轻信不会过当，就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当，但出于保护合法权益心切而对过当结果是否出现放任不顾，就属于间接故意;也有防卫人出于激愤等情绪，而故意使防卫行为造成过当的结果，这时当然其主观上属于直接故意。
总之，在防卫过当的情况下，防卫人对过当的结果的心理态度包括两类：一是非罪过的心理态度，强调这种情况，有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当的做法。二是罪过的心理态度，具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。
从理论界关于防卫过当罪过形式的讨论看，学者们对防卫过当中存在疏忽大意过失的形式没有分歧，而对直接故意、间接故意和过于自信过失是否属于防卫过当的罪过形式存在不同意见。就防卫人实施防卫行为的主观内容来考察，一是为了防卫，对此，有的学者将其称为防卫目的，有的学者将其称为防卫动机;二是为了制止不法侵害，这一目的从实质上看，就是对不法侵害人的人身或财产造成损害，因为只有这样才能制止其不法侵害行为。这样将对不法侵害或对不法侵害人的人身或财产造成损害视为防卫行为的目的更为恰当。在此，学者们是赞同的。而且此两者不过是一个问题的两面，也完全可以在同一个防卫行为中兼容。那么，能否将后者理解为是以防卫行为能够阻止住不法侵害行为但“没有明显超过必要限度造成重大损害”为最低点的一
个包括“明显超过必要限度造成重大损害”在内的防卫人主观上的心理态度？一般认为，完全可以。因为这样无论如何都是有利于防卫目的或动机的实现的，两者仍是完全一致的。而且法律也并没有对防卫人在实行防卫时关于对不法侵害人人身或财产损害的主观认识限制在没有“明显超过限度造成重大损害”的限度内。只是规定，在客观上明显超过必要限度造成重大损害的，要根据防卫人行为时对该客观情况的罪过的心理态度追究刑事责任。这样不论认定防卫人的主观上对过当是故意还是过失，都是符合法律的精神的。这样理解对于将疏忽大意的过失包容于防卫过当的罪过形式之中是没有问题的，但能否将直接故意、间接故意和过于自信的过失也一并包容呢？在理论上有学者认为，防卫过当虽然是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为前提条件和目的的正当性决定了它既不可能由故意构成，也不可能由过于自信的过失构成；防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益，才实施防卫行为的，为了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为，不可能是防卫行为。如果防卫过当的罪过形式可以由故意引起，那就意味着防卫人在实行正当防卫之初，就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且希望这种危害结果发生，果然如此，那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提;直接故意具有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式，因为犯罪目的与防卫过当目的的正当性是不能并存的。但以防卫目的的正当性来否认故意和过于自信的过失存在于防卫过当之中理由并不妥当。因为，其一，即便防卫人已经认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害，甚至故意使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，也不能否认其在遭遇正在进行的不法侵害时具有实行防卫的权利，不能否认其根据该权利实行防卫的正当性。其二，防卫目的的正当性并不排斥防卫人主观上制止不法侵害人的人身或财产造成损害的目的的存在。其三，如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式，势必对防卫人按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑，那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利，而且对其处罚也是过于苛刻的。其四，在不少时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识，如果一旦过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑，在现实生活中会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性，从而与设立正当防卫的精神相悖。
四、对我国刑法中正当防卫制度的完善建议
（一）增加对正当防卫的确认后的大力表彰，并向社会公示
我国刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，正当防卫的有利无害社会效果是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还当歌颂；这样法律将正当防卫单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任会隐藏正当防卫在社会上的好的效果。正当防卫只有质疑是否成立，而没有将它的良好影响向社会公开，以立法的方式得到表彰，这样不利于鼓励人们积极地行使正当防卫，尤其是为了国家为了他人的利益时宁可睁一只眼闭一只眼也不愿去及时阻止不法行为，人们会担心自己的善举不但没能得到法律及社会的表彰，弄不好落个防卫过当或是别的责任反而会将自己拖入苦海。当今的社会治安虽好但各种暴行的出现总是很突然，看似平静的社会秩序或许其中已潜含了不法行为的酝酿发展。社会在发展，犯罪分子的作案手段、策略也在提高，他们作案的行径、线索也不是个个都能击破，再加上被抓住时狡辩的优异口才，所以栽赃陷害好人是有可能的，所以许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争的人容易涉嫌过当甚至误以为故意行凶被论罪。即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示他们的功德于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，这样会抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。对此本文的建议是立法上应增加对正当防卫的确认后的大力表彰，并向社会公示。
（二）应明确特殊防卫适用对象的界限
刑法第20条第3款规定，特殊防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。严格地说，行凶含义十分广泛，作为法条上的文字让执法者、守法者都很难界定。例如有一类脾爆性粗的人，在社会上对一点鸡毛小事动粗，形如恶煞毫不讲理，但不见得这类人能造成多大的客观人身或财产伤害，他顶多就是给人以精神压力，要是让受恐吓者借“行凶”为正当防卫造成侵害人重伤与死亡是很不值的，所以本文认为“行凶”一词有一定的缺陷。对此本文认为应当对“行凶”一词加以限制解释，建议限于使用凶器的暴力行凶。因而构成特殊防卫的行凶，应当是指使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全，在这种情况下，才能对它实行特殊防卫。杀人是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用暴力严重危及被害人生命安全的情形，对于那些采取隐蔽手段的杀人，如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题更谈不上特殊防卫。抢劫和强奸是特殊防卫的对象，那么，是不是一切抢劫和强奸犯罪都可以实行特殊防卫呢？本文认为，不是。因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法、胁迫方法和其他方法。这里的其他方法
指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力、强奸、抢劫，显然可以实行特殊防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行特殊防卫，本文认为不能。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行特殊防卫，个别情况下是非暴力的，例如：胁迫。在这种场合，一般不允许进行特殊防卫。总之，在认定特殊防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制现行刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。
（三）不法侵害人应赔偿防卫人因防卫造成的第三人物质上和精神上的各种损害
正当防卫的防卫人在进行防卫时有可能自己身负重伤，也有可能因防卫而损坏了自己的财产。即正当防卫的防卫人在防卫时有可能存在人身伤害或财产损失或两者都有。正当防卫除了被依法确定合法有效之外，对于防卫的人身及财产损害赔偿没有明文规定。本文认为正当防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的的而滥用权利，又尽了防卫过当的义务，其行为合法，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的合法性，防卫人在要求不法侵害人承担其直接侵权行为所造成的损害责任问题的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利。所以建议立法中增加关于不法侵害人除赔偿其不法行为给正当防卫人造成的损失的同时，还要赔偿防卫人因防卫造成的第三人的物质上和精神上的各种损害。
（四）公安、司法机关应全面收集证据严格辨别事实材料，以防防卫人滥用特殊防卫
特殊防卫的立法目的是鼓励公民勇敢地同犯罪行为作斗争，但也造成了一种危险，这种危险是指有的人可能利用特殊防卫的权利而达到杀害别人的目的，所以，对特殊防卫必须严格审查，防止滥用，这就涉及到了举证责任的问题。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安、司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，也就是说他们不承担证明自己无罪的责任。在特殊防卫的情况下，公安、司法机关应当全面收集证据。如果发现特殊防卫事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安、司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，没有特殊防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出特殊防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则特殊防卫就不能成立。
结 论
正当防卫是我国刑法所确立的旨在保护公民合法权益的一项法律制度，是人民群众同犯罪行为进行斗争的不可缺少的法律武器。正当防卫行为是极具正义性的行为，符合中华民族惩恶的传统美德，它鼓励和支持人民群众不怕违法犯罪分子的威风，敢于挺身自卫，见义勇为，制止不法侵害以维护国家、集体和公民个人的合法权益，同时也使有违法犯罪行为的人畏惧法律，畏怕好人，从而在一定程度上起到了制止和预防犯罪的作用。尽管正当防卫在实践中有许多缺点暴露出来，但随着立法的逐步完善，它会继续发展并将深入每个守法公民的心中。
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第四篇：法学论文
论我国中小企业的法律保护
贾平
【摘要】：在我国,以《中华人民共和国中小企业促进法》为核心的相关立法构成了我国中小企业法律保护体系,新颁布的《反垄断法》在公平市场秩序、垄断行为规制、豁免制度等方面丰富了对中小企业的法律保护。但是,与发达国家的相关立法比较,我国对中小企业的法律保护,仍然存在诸多问题。欧盟、意大利、日本等国在中小企业保护方面走在世界前沿,借鉴其相关立法以促进我国的法制建设。
促进中小企业发展的法律研究
吴克云
【摘要】：在市场体系中，数量上占绝对优势的中小企业对优化市场结构、促进市场竞争是一支不可或缺的力量。不仅如此，在实现充分就业、促进技术创新、提供多元化产品和服务社会经济生活方面，中小企业的作用也是大企业不可替代的。正是中小企业在社会经济生活中的突出贡献，决定了政府需要促进中小企业发展，以全面实现政府的社会经济职能。但是，市场中的中小企业普遍缺乏必要的生产要素，面临着垄断行为的压制和不正当竞争行为的抑制，加之政府对大企业的偏好，使得中小企业的权益经常受到侵害。克服中小企业发展的不利因素需要借助政府的扶助，尤其需要政府提供制度保障。对此，本文立足于扩大中小企业市场准入的自由度、维护公平竞争的市场秩序、提升中小企业的市场竞争力等，较为系统地探讨了如何建立和完善促进中小企业发展的法律制度。全文共分五个部分进行论述。第一部分论述了中小企业及其发展对法律的需求 这部分首先探讨了中小企业的含义和标准。不同的国家和地区、不同的历史时期以及不同的行业，导致了中小企业含义和标准以整齐划一。正因为中小企业极具相对性，使学界对中小企业含义有不同的理解，研究的领域也主要集中在量的衡定上。我认为仅仅这样还不够，本文还对中小企业本质属性作了分析研究，认为中小企业的本质属性主要体现在独立性、所有权和经营权的同一性，认为中小企业是由极少数投资者甚至单一投资者投资设立的、所有权和经营权同一且企业独立开展生产经营的企业。这些特点决定法定的中小企业标准应考虑多种因素，包括中小企业所在行业的特点、中小企业市场竞争力的大小、政府有关中小企业政策规制法的效率和社会经济发展状况等。据此，对我国现行的中小企业法定标准提出修改建议。随后，通过对各国中小企业发展历史的简述，分析了政府对促进中小企业发展的作用。中小企业在社会经济生活中的突出贡献，决定政府都需要通过促进中小企业发展来实现社会经济职能。但是，中小企业在市场中又存在资金、资源、【关键词】：
【学位授予单位】：西南政法大学 【学位级别】：博士 【学位授予年份】：2006 【分类号】：D922.291.91 【目录】：
内容提要3-7 Abstract7-16 引言16-21
1.促进中小企业发展的法律研究问题的提出16-18
2.促进中小企业发展的法律研究现状和存在的主要问题18-19 3.本文的逻辑结构和研究方法19-21 一 中小企业及其发展对法律的需求21-53 1.中小企业含义和标准的确定21-31 1.1 科学界定中小企业的含义22-26 1.2 确立中小企业法定标准的因素26-29
1.3 我国现行中小企业法定标准的修改建议29-31 2.政府促进中小企业发展溯源31-43 2.1 各国中小企业发展轨迹简述32-35
2.2 政府的社会经济职能与促进中小企业发展35-39 2.3 中小企业市场竞争的弱势地位需要政府支持39-43 3.促进中小企业发展的法律保障43-53
3.1 各国政府支持中小企业发展的路径比较44-47 3.2 促进中小企业发展的法律调整范围47-50 3.3 促进中小企业发展的法律原则50-53 二 市场准入法律规制与促进中小企业发展53-82 1.政府对企业管制与中小企业市场准入53-62 1.1 政府管制企业的出发点——维护公共利益54-57
1.2 政府强化企业管制的结果之一——减少中小企业市场准入机会57-59 1.3 政府适度放宽对企业管制促进中小企业市场准入59-62 2.中小企业市场准入的基本法律形态及其法定成本62-72 2.1 中小企业市场准入的基本法律形态63-67 2.2 中小企业市场准入法定成本的经济分析67-72 3.促进中小企业市场准入的法定条件72-82 3.1 放宽有限责任公司市场准入的法定条件72-75 3.2 放宽个人独资企业市场准入的法定条件75-77 3.3 放宽合伙企业市场准入的法定条件77-82
三 市场竞争秩序的法律规制与促进中小企业发展82-118 1.市场竞争秩序与中小企业发展82-91
1.1 市场竞争与中小企业的相互依存关系83-86 1.2 竞争法律制度对中小企业发展的价值86-88 1.3 从中小企业发展看竞争法的理论基础及构架88-91 2.垄断行为的法律规制与促进中小企业发展91-103 2.1 反垄断法对促进中小企业发展的作用91-94
2.2 规制滥用市场优势地位行为与促进中小企业发展94-97 2.3 规制联合限制竞争行为与促进中小企业发展97-99 2.4 规制企业合并行为与促进中小企业发展99-101 2.5 促进中小企业发展的反垄断法的适用除外101-103 3.不正当竞争行为的法律规制与促进中小企业发展103-118 3.1 不正当竞争行为及其对中小企业的危害104-107 3.2 规制假冒行为与促进中小企业发展107-110 3.3 规制低价销售行为与促进中小企业发展110-112 3.4 规制商业贿赂行为与促进中小企业发展112-114 3.5 规制侵犯商业秘密行为与促进中小企业发展114-118 四 政府的政策规制法与促进中小企业发展118-156 1.中小企业政策规制法及其特征和价值目标119-126 1.1 政策规制法与中小企业发展的制约因素119-122 1.2 中小企业政策规制法的主要特征122-125 1.3 中小企业政策规制法的价值取向125-126 2.中小企业基本政策规制法126-134
2.1 各国中小企业基本政策法的诞生127-129 2.2 中小企业基本政策法的主要内容129-132
2.3 完善我国《中小企业促进法》的思考和建议132-134 3.中小企业基础政策规制法134-144 3.1 中小企业财政税收政策规制法134-139 3.2 中小企业融资政策规制法139-144 4.中小企业辅助政策规制法144-156
4.1 促进中小企业创新的政策规制法144-147 4.2 中小企业信息咨询攻策规制法147-150 4.3 中小企业市场拓展政策规制法150-153 4.4 中小企业人才保障政策规制法153-156 五 中小企业权益组织的法律规制156-178
1.中小企业发展需要维护自身利益的组织保障156-164 1.1 中小企业应当积极开展影响政府的活动157-160 1.2 中小企业需要形成权益组织影响政府160-162 1.3 中小企业权益组织的功能162-164 2.政府中小企业管理机构及其法定化164-171 2.1 各国政府中小企业管理机构的法律规制164-167 2.2 我国政府中小企业管理机构的现状167-168 2.3 中小企业政府管理机构法定化的构架168-171 3.中小企业社会化服务组织的法律规制171-178 3.1 各国法定的中小企业社会化服务组织171-173 3.2 我国中小企业服务机构现状及存在的问题173-175 3.3 中小企业社会化服务组织的法律规制175-178 简要结论178-180 文献资料180-186 致谢186 下载全文 更多同类文献
促进我国中小企业发展的法律制度研究
袁文全
【摘要】： 中小企业在各国经济发展中扮演着重要角色,不仅是拉动经济持续发展的新的经济增长极,而且在维持竞争性市场结构、促成经济发展活力、满足社会需求、维护社会稳定等方面具有大企业无法取代的作用,进而成为政府实现经济职能、构建和谐社会不可或缺的重要依靠力量。这决定了政府自身需要促进中小企业的发展。但是,中小企业囿于自身经济力量薄弱、社会资源匮乏等因素的限制,在市场竞争中处于弱势地位,需要政府的扶助促进自身的发展。本文立足我国中小企业发展的特定背景与现实状况,着眼于对中小企业作为弱质经济的保护与促进,提高中小企业的市场竞争力,对中小企业法律制度的价值追求、政策目标以及制度现状进行深入剖析,试着从制度上探讨促进中小企业发展需要的法律支持,以及如何建构和完善促进中小企业发展的法律制度。全文共分七个部分。第一部分“绪论”。主要介绍了研究促进中小企业发展的法律制度问题的提出、研究现状与存在的主要问题,以及本文采用的结构安排与研究方法。第二部分“中小企业概述”。首先从探讨中小企业的法律界定入手,在考察国外有关中小企业法律界定的情况及我国中小企业法律界定沿革的基础上,提出法律界定我国中小企业应遵循的原则与中小企业的法律定义,并对此检视了《中小企业促进法》界定中小企业的不足,揭示出中小企业的本质特征及其法律形态。然后,分析了我国中小企业发展的基本状况。其中,包括其经历的发展阶段、在经济生活中的作用、所处的市场弱势及其成因分析。揭示出中小企业的发展需要政府的扶助,政府基于实现经济职能需要促进中小企业的发展,不仅从政策上提供制度支持,更需要从法律上提供制度保障,以及中小企业问题的法律特殊性。第三部分“我国中小企业法律制度的价值追求”。基于第二部分中小企业的发展对法律制度的需求及政府促进中小企业发展的法律支持的揭示,在分析中小企业法与市场经济的内在契合性,尤其是中小企业法在市场经济发展中的阶段性发展的基础上,阐述了中小企业法的公平、安全、发展三大价值取向。然后,通过分析论证,认为我国中小企业法具有产业政策法属性。继而结合国家产业政策,论述了我国中小企业法律制度应当融入中小企业法的三大价值理念,形成符合国家产业政策目标的新的制度价值取向。从而揭示出中小企业法律制度在促进中小企业发展、推动国家产业政策实施中的重要性。第四部分“我国中小企业法律制度的政策目标”。基于对政策本身具有法律属性,获得具有法规规范的约束力,进而使其政策目标受到法律的规范和保障,以及政策和法律能够相融一体的分析,结合本文第三部分对我国中小企业法律制度价值目标取向的论述,阐释了我国中小企业法律制度作为国家中小企业政策的法律化,应当优先确立的政策目标是:规制政府在中小企业领域的经济行为、保障中小企业的生存与发展、促进产业公平协调持续发展,并在此基础上对各政策目标进行了详细分解。第五部分“我国中小企业法律制度的基本状况”。鉴于我国中小企业法律制度的价值目标取向及内含政策目标,对促进中小企业发展所具有的重大意义,在分析我国中小企业政策的沿革、企业立法的演进的基础上,评述了现行中小企业法律制度的内在体系及在市场准入规制、融资担保制度、产权制度、立法本身等方面存在的不足。第六部分“促进我国中小企业发展的法律制度的完善”。首先对国外中小企业法律制度安排从立法模式上进行了考察,并在对其制度评析的基础上,从中小企业法律体系、市场准入规制、信用担保制度、现代企业产权制度、服务体系法律制度等方面,系统地提出完善促进中小企业发展的法律制度的对策建议。第七部分“结论”。简要概括本文通过研究对促进中小企业发展的法律制度问题形成的一些基本认识和看法。
【关键词】：中小企业 中小企业法 法律制度 法律价值
【学位授予单位】：重庆大学 【学位级别】：博士 【学位授予年份】：2007 【分类号】：D922.291.91 【目录】：
摘要3-5 ABSTRACT5-12 1 绪 论12-18 1.1 问题的提出12-14 1.2 研究现状及存在的主要不足14-16 1.3 本文的结构安排及研究方法16-18 2 中小企业概述18-48 2.1 中小企业的法律界定19-32 2.1.1 国外中小企业法律界定的考察19-23 2.1.2 我国中小企业法律界定的评析23-29 2.1.3 中小企业的法律属性29-30 2.1.4 中小企业的法律形态30-32 2.2 我国中小企业的基本状况32-42 2.2.1 我国中小企业在不同时期的发展33-35 2.2.2 中小企业在我国经济生活中的作用35-39 2.2.3 我国中小企业的比较优势与弱势39-42 2.3 我国中小企业问题的法律特殊性42-48 2.3.1 中小企业问题法律解决的特殊性43-44 2.3.2 中小企业自由竞争维护的特殊性44-45 2.3.3 中小企业发展综合协调的特殊性45 2.3.4 中小企业主体地位类型的特殊性45-48 3 我国中小企业法律制度的价值追求48-64 3.1 中小企业法与市场经济的内在契合48-52 3.1.1 企业法的生成与演进49-50 3.1.2 中小企业法在市场经济发展的阶段性50-52 3.2 中小企业法的法律价值52-56 3.2.1 中小企业法的公平价值52-54 3.2.2 中小企业法的安全价值54-55 3.2.3 中小企业法的发展价值55-56 3.3 我国中小企业法律制度的价值目标56-64 3.3.1 我国中小企业法的性质定位57-59 3.3.2 我国中小企业法律制度的价值取向59-64 4 我国中小企业法律制度的政策目标64-76 4.1 规制政府在中小企业领域经济行为64-72 4.1.1 政府经济职能的基本定位65-66 4.1.2 政府应确立的中小企业认识理念66-67 4.1.3 政府在中小企业领域的经济行为67-72 4.2 保障中小企业的生存与发展72-74 4.2.1 保护中小企业生存72-73 4.2.2 促进中小企业发展73-74 4.3 促进产业公平协调持续发展74-76 4.3.1 推进经济发展民主化74 4.3.2 促进产业结构合理化74 4.3.3 推动产业结构性创新74-76 5 我国中小企业法律制度的基本状况76-96 5.1 我国中小企业政策法律的沿革76-80 5.1.1 中小企业政策的发展轨迹77-78 5.1.2 企业立法的演进过程78-80 5.2 我国中小企业法律制度的现状80-96 5.2.1 现行中小企业法律体系的分析80-85 5.2.2 现行中小企业法律制度的不足85-96 6 促进我国中小企业发展的法律制度的完善96-144 6.1 西方国家中小企业法律制度安排96-100 6.1.1 立法模式考察96-99 6.1.2 法律制度评析99-100 6.2 完善促进中小企业发展的立法体系100-115 6.2.1 完善促进中小企业发展的专门立法101-107 6.2.2 完善竞争立法促进中小企业发展107-115 6.3 完善市场准入规制促进中小企业发展115-122 6.3.1 促进中小企业法律形态市场准入规制的完善115-119 6.3.2 促进政府对中小企业市场准入规制的完善119-122 6.4 完善信用担保制度促进中小企业发展122-133 6.4.1 正确认识中小企业信用担保的作用122-123 6.4.2 我国中小企业信用担保体系建设现状123-129 6.4.3 完善我国中小企业信用担保制度的对策129-133 6.5 建立现代企业产权制度促进中小企业发展133-136 6.5.1 明晰中小企业终极所有权133-134 6.5.2 建立中小企业现代企业制度134-136 6.6 完善促进中小企业发展服务体系的法律制度136-144 6.6.1 促进我国中小企业发展的服务体系建设基本情况136-138 6.6.2 促进我国中小企业发展的服务体系存在的问题138-140 6.6.3 促进我国中小企业发展服务体系法律制度的完善140-144 7 结论144-146 致谢146-148 参考文献148-154 附录154下载全文 更多同类文献
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（二）[C];2006年 李琼;;浅谈公民环境权[A];2007中国环境科学学会学术年会优秀论文集（下卷）[C];2007年
中国中小企业服务体系法律制度研究
范静思 【摘要】：中小企业发展问题是当今社会关注的一个热点。随着中小企业在当今世界各国地位和作用的日益提升，无论是发达国家、还是发展中国家，都不断采取积极的政策和法律措施对中小企业的发展进行保护和扶持。为了解决政府的各项扶持措施如何落实的问题，各国都注意到培育中小企业服务体系的重要性。在发展中小企业服务体系方面，发达国家已经有了一些成功的经验，从服务体系的建构到法律制度的完善都为中国提供了有益的借鉴。中国中小企业服务体系建设刚刚起步，虽然在服务机构设置和服务体系的完善方面都取得了一定进展，但仍然有很多不完善的地方，需要研究的问题也很多。具体来看，中国中小企业服务体系存在的问题主要是服务主体发育不成熟、服务市场秩序不完善、服务体系的建构和完善缺乏法律依据等。因此，针对我国中小企业服务体系发展过程中存在的问题，结合国外在扶持和发展中小企业服务体系方面的成功经验，完善中小企业服务体系的法律保障机制是本文论述的重点内容。本文共分为四章，第一章论述了中小企业及中小企业服务体系的基本理论问题，包括中小企业的法律界定标准、中小企业服务体系的含义等内容。第二章分析和研究了美国、日本、韩国发展中小企业服务体系的政策和立法状况，分别对各国中小企业服务体系的立法进行了评析。第三章探讨了当前中国中小企业服务体系建设的基本情况，并对其存在的问题和原因进行了分析。第四章是全文论述的重点，主要从明确中国中小企业服务体系法律制度的方向和原则以及完善中小企业服务体系内容两方面对如何完善中国中小企业服务体系的法律保障机制提出建议。本论文对中小企业服务体系法律制度进行全面系统研究，主要是因为法律制度建设是中国中小企业服务体系建设的重点内容，对于完善中小企业服务体系具有重要的意义。首先，利用法律制度保障中小企业服务体系建设，有利于规范政府行为，更有效地培育各类服务组织并保障它们的市场主体地位。国 【关键词】：中小企业 服务体系 法律制度
【学位授予单位】：中央民族大学 【学位级别】：硕士 【学位授予年份】：2006 【分类号】：D922.291.91 【目录】：
摘要2-4 ABSTRACT4-7 目录7-9
第一章 中小企业及其服务体系的涵义9-17 第一节 中小企业的法律界定标准9-12
一、国外中小企业界定标准9-10
二、中国中小企业界定标准10-12 第二节 中小企业的地位和作用12-14
一、中小企业在世界经济发展中的地位和作用12-13
二、中小企业在中国经济发展中的地位和作用13-14 第三节 中小企业服务体系的含义14-17
一、中小企业服务体系的参与机构15
二、中小企业服务体系的运作机制15-16
三、中小企业服务体系的主要内容16-17 第二章 国外发展中小企业服务体系立法17-29 第一节 美国小企业服务体系立法17-20
一、美国小企业服务体系的参与机构17-18
二、美国小企业服务体系的服务范畴18-20
三、对美国小企业服务体系立法的评析20 第二节 日本中小企业服务体系立法20-24
一、日本中小企业服务体系的参与机构21-22
二、日本中小企业服务体系的服务范畴22-23
三、对日本中小企业服务体系立法的评析23-24 第三节 韩国中小企业服务体系立法24-29
一、韩国中小企业服务体系的参与机构25-26
二、韩国中小企业服务体系的服务范畴26-28
三、对韩国中小企业服务体系立法的评析28-29 第三章 中国中小企业服务体系的现状及问题分析29-38 第一节 中国当前中小企业服务体系建设的基本情况29-33
一、中国中小企业服务体系的政策和立法状况29-30
二、中国中小企业服务机构的发展状况30-31
三、中国中小企业服务体系的建设情况31-33 第二节 中国中小企业服务体系存在的问题33-38
一、缺乏统一的中小企业管理机构33-34
二、资源提供类中介机构的竞争格局尚未形成34
三、经济鉴证类中介机构缺乏规范化管理34-35
四、企业合作自律组织发育不成熟35-36
五、中介服务市场秩序不完善36
六、中小企业服务体系的建构和完善缺乏法律依据36-38 第四章 完善中国中小企业服务体系的法律保障机制38-48 第一节 中国中小企业服务体系立法的方向和原则38-41
一、中小企业服务体系立法涵盖的内容必须全面38-39
二、中小企业服务体系立法要具体、明确、可操作性强39-40
三、中小企业服务体系立法要立足实际、体现制度的时效性40-41 第二节 完善中国中小企业服务体系法律制度的主要内容41-48
一、完善中小企业服务体系主体的法律制度41-43
二、完善中小企业服务体系运作的法律制度43-48 参考文献48-52
攻读学位期间发表的学术论文目录52-53 中央民族大学研究生学位论文作者声明53-54 致谢54 下载全文 更多同类文献
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【摘要】：中小企业在国民经济中占据着重要地位，但是近年来中小企业的数量、所创造的国内生产总值及利税比重都趋于下降。从中小企业产业组织、宏观经济状况、经济政策、法制环境、融资渠道、社会负担、社会观念和社会化服务体系等八大方面分析我国中小企业的生存环境。
【作者单位】： 重庆大学工商管理学院 重庆大学工商管理学院
【关键词】： 中小企业 生存环境 经济政策
【基金】：加拿大大学──产学联盟和中国国家自然科学基金资助项目（CCUIPP-NSFC）
【分类号】：F276.3 【正文快照】：
中小企业在解决城巾下岗职工就业，吸收农村剩余劳动力，引导农业人口iJ非农业人口转化，加速城镇化建设，推动经济增K，促进巾场有效竞争，实现科技创新与成果转化等方面具有战略意义。中小企业已经由国民经济的补充转变成为国民经济的重要支柱。但是中小企业因其规模小、抗
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【作者单位】： 河南财经学院财金系
【关键词】： 环境因素 国民待遇 信用担保体系 社会服务体系
【分类号】：F276.3 【正文快照】：
一、影响中小企业发展的环境因素(一)社会环境 :宏观管理体制建设滞后 ,法律体系不健全在市场经济条件下 ,政府对中小企业的管理职能主要表现在执行法律和政策 ,协调政府部门和企业之间的关系 ,为中小企业提供各种政策指导和咨询服务 ,而不再直接干预企业的具体经营活动。与
论我国中小企业的法律保护
市场经济是平等经济,市场主体之间地位平等,是神圣不可侵犯的基本原则,主体地位的平等是市场经济健康有序发展的基石。而随着经济的不断发展,大企业不断出现,其经济实力的巨大性导致了交易中特殊权益的滋生,打破了市场主体间的“平等地位”状态。国家必然通过特殊的救济法律,保障中小企业的权益,才能从法律层面的不对等,实现经济交易状态下的平等。在发达国家,一般会通过竞争法及中小企业特殊保护立法对此加以规制,确保市场经济在健康有序的状态下发展。
一、我国中小企业法律保护的现状在我国原有的经济模式中,立法更多地关注国营企业,特别是关注国营大型企业的发展,相对而言,中小型企业的发展没有成为社会经济构成中聚焦的重点,相关的法律保护刚刚起步。我国中小企业法律保护主要通过以下法律及政策体现:针对性强的立法主要有《中华人民共和国中小企业促进法》和《大中小型工业企业划分标准》;《公司法》、《证券法》、《知识产权法》、《城镇集体所有制企业条例》和《乡镇企业法》中也有涉及。其中《中华人民共和国中小企业促进法》是中小企业法律中的基本法,对保障和促进中小企业的发展具有重要的意义。其明确了立法目的:......(本文共计5页)
论我国中小企业法律权益的保护
2011-11-23 11:58 来源：法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】
【摘 要】中小企业是我国经济和社会发展中的一支重要支撑力量。这些年来我国经济快速提升的态势充分证明：一个国家的经济要强大，不仅要有能走向世界的大企业，而且也
要有成功的中小企业。
【关键词】中小企业 立法现状 制度完善
中小企业是当今世界各国经济发展中极其重要的一股力量。仅从数量而论，无论是发达国家，还是发展中国家，中小企业的数量均占各国企业总数的绝大多数，在产值、销售额、就业人数等方面也占有很高的比重。目前，我国对于中小企业竞争保护的立法还不完善，为了维护中小企业发展的公平环境，应当通过立法来保护中小企业的合法权益，从而逐步形成市场的竞争性结构。
一 中小企业竞争保护的立法现状
引导中小企业，主要应体现在国家通过产业政策及法律化，积极鼓励或者限制中小企业在某些领域的发展，促进中小企业实现其技术创新。目前，我国已经出台了《中华人民共和国中小企业促进法》等法律来保护和推动中小企业在市场竞争中发展。中小企业法是国家旨在保护、扶持和引导中小企业的法律。但是，在目前的市场竞争中法律对中小企业的保护仍然存在滞后性，因此，我国中小企业在市场竞争中仍然存在融资困难、竞争力较弱、缺乏实现规模效益经济的能力、人民币升值、利润空间受挤压等问题。所以，加快健全法律制度体系是我国保护和促进中小企业发展的当务之急。
二 完善中小企业竞争保护的法律措施
研究中小企业的法律权益保护是因为中小企业能够有效地促进市场的竞争，并且中小企业是解决就业、稳定社会的中坚力量之一，在技术创新方面发挥着重要作用，有助于我国进一步深化改革。因此，笔者认为加强对中小企业的法制建设是十分必要的。
1.加强完善金融法律制度
为中小企业建立一个通畅的融资渠道，是对中小企业法律保护中最为重要的手段之一。长期以来中小企业资产额低、融资成本高、企业财务管理不规范、贷款抵押担保难等因素，使得中小企业与银行之间存在断层。笔者认为应当从两个方面考虑构建中小企业融资支持体系：（1）升华金融体制改革，建立专门服务于中小企业的金融机构。（2）建立多元化的信用担保体系，运用法律保护中小企业的合法权益，促进中小企业的发展。
为了解决中小企业信用不足的问题，可以实行类似于美国政府于1958年颁布的《中小企业管理法》，通过设置中小企业管理局以直接贷款、协调贷款及担保贷款等方式专门管理中小企业。这个管理局下设置的中小企业投资公司通过股票、债券的方式弥补创办企业的资金不足，这就是所谓的“债券担保计划”。笔者认为，我国可以借鉴其成功之处结合本国的实际情况作出以下调整方案：加快健全融资市场，笔者认为关键在于加强贷款担保，建立多层次的资本市场为中小企业融资提供资金来源。另外，笔者认为可以采取政府建立的小企业管理机构向商业银行提供总担保额的75%，剩下部分由商业银行承担。这种政府提供担保的机制能保障中小企业得到足够的融资支持，为此，政府每年都要提供中小企业信贷保障的预算拨款以弥补中小企业信贷担保基金和建立风险补偿机制。
2.强化现有法律的实施，健全中小企业立法，为中小企业发展提供法律依据和保障
我国已颁布的法律中与中小企业发展紧密相关的法律主要有《中华人民共和国乡镇企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》等。此外，2007年修订《中华人民共和国合伙企业法》关于有限合伙的规定使中小企业在融资方面有了法律依据；2007年出台的《中华人民共和国反垄断法》为中小企业在市场中公平竞争提供了强有力的法律保障。笔者认为，必须要在现有法律框架内，强化现有法律的实施，完善其配套措施，从而保障和促进中小企
业的发展。
另外，贯彻《公司法》，推进完善中小企业的治理结构进程。中小企业在其管理经营中，要严格按照公司法的要求，将所有权和经营权相分离，以使公司的经营者在其权限范围内利
用其独特的经营才能将企业打理得更好。
最后，应当遵守《会计法》，严格财经制度。对于这一点，笔者认为也是十分必要的，因为资金状况是反映企业运营状况的晴雨表。
3.修改税法，利用税收杠杆加强对中小企业发展的保护
税收作为调节经济的杠杆，对促进中小企业发展有积极作用。目前我国税收针对中小企业优惠措施较为单一，主要是降低税率和税收减免两种优惠措施。各国普遍适用的提高税收起征点、投资抵免、提高固定资产折旧等对中小企业的税收优惠政策很少采用。我国应采用多种优惠措施，对于中小企业的创办、发展与科技开发等提供有针对性的、有效果的税收优惠措施。笔者认为，中小企业在拓宽就业渠道、促进科技创新等方面起着大企业所不能替代的作用，然而中小企业毕竟是“中小”企业，其经济实力与市场竞争力都处于弱势地位，以及在经济实践中遇到的各种问题，如融资难等，中小企业要发展离不开政府的鼎力支持，所以政府有责任也有义务从各方面为中小企业创造一个良好的生存发展环境。
4.遏制行政性垄断行为
我国反垄断法的一个特别重要的内容是遏制行政垄断，反对政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争。行政垄断对经济生活具有巨大的破坏性，它会使某些市场主体获得行政权力的不当支持或片面保护，从而造成市场竞争的非公平、低效率，在此过程中政府腐败也就在所难免。当前，行政垄断在我国主要有几种表现：在纵向的行业内，它们表现为行业垄断，如承担着管理行业任务的大企业集团以及挂靠中央直属机关的企业；在横向的行政区域内，它们表现为地区垄断，或称地方保护主义。此外，还表现为企业合并中的“拉郎配”，即政府强迫企业加入某个企业集团，或者强迫经济效益好的企业接受某些经济效益不好的企业。因此，在这一过程中，市场中的“弱者”中小企业不会成为行政垄断的宠儿，大量诚信的中小企业无力通过参与政府的决策过程发展自己，甚至保护自己的竞争利益，行政垄断已成为遏制中小企业发展的最大障碍。行政垄断所带来的危害不仅波及中小企业，而且对整个市场经济体制的完善都具有极大的威胁，应当将对其规制列入立法议程。
三 结束语
中小企业的自身属性及国内外的经济大气候是导致中小企业陷入资金困局、效益困局、发展空间困局三大困境的主要原因。化解当前中小企业生存危机的路径是拓展融资渠道、实行结构性降税和产业升级。国家应通过政策支持和法律保障等宏观调控手段保障中小企业的生存和发展，缩小不同经济体实力差距，保障总体经济平衡发展。
参考文献
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［3］贾陈亮。论中小企业竞争［J］。法制与经济，2007（4）：29～32
第五篇：法学论文
东北师范大学网络教育本科论文
论文题目：有关刑事诉讼证据问题
学生姓名： 郭秋云 指导教师： 张亦驰 学科专业： 法学
学
号： ***003 学习中心： 重庆市云阳县奥鹏中心
东北师范大学远程与继续教育学院
2016 年10月
独 创 性 声 明
本人对本文有以下声明：
1.本人所呈交的论文是在指导教师指导下进行的研究工作及取得的研究成果，已按相关要求及时提交论文稿件，最终形成本文；
2.在撰写过程中主动与导师保持密切联系，及时接受导师的指导； 3.本文符合相关格式要求，除文中特别加以标注的地方外，论文中单篇引用他人已经发表或撰写过的研究成果不超过800字；
4.本人本文成稿过程中不存在他人代写、抄袭或和他人论文雷同的现象。
论文作者签名：
郭秋云
日
期： 2016
年
月
摘要
论述有关刑事证据的理论与实践中的疑难问题，分析法官审查、判断、运用证据的依据与规则、困惑与建议、意在为建立统一的证据规则时多提供一份参考意见，以减少办案过程中审查、判断、运用证据的主观因素，揭开刑事司法的神密面纱，加强刑事司法的透明度，以实现司法公正。
关键词 ：刑事证据 刑事证据的相对主观性
引 言
刑事证据问题是刑事诉讼中一个极其重要、极其复杂的问题，围绕证据问题的讨论，可谓是百花齐放、百家争鸣，理论界与司法实践中人各施所长，对其中很多疑难问题提出了独到见解，建立统一的刑事诉讼证据规则势在必行，追求司法公正是人民法院工作的最终价值取向。刑事诉讼以其对被告人的严厉惩罚使得犯罪的方法更加诡密，其证据的表现远比民事、行政案件中的证据隐蔽得多，对比收集、审查、判断、适用证据的工作更为复杂艰巨，证据关系着罪与非罪，关系着司法公正能否实现，可以说刑事诉讼程序是围绕刑事证据展开的证据问题是法院审判的关键。
一、刑事证据的概念
普遍意义上的证据是指证明的依据, 即用已知的事实，证明未知的事实，已知的事实是证据,未知的事实是证明对象。法律意义上的诉讼证据也是用已知事实去证明未知的事实，但又有它自身的特性，特别是刑事诉讼证据，较之民事诉讼证据，行政诉讼证据有着很大差别。刑事证据证明的是犯罪事实和犯罪人；民事证据证明的是当事人财物侵权事实，婚姻家庭等方面的权利、义务关系；行政诉讼证据证明则是指行政机关作出的具体行政行为和所依据的规范性文件。由于举证责任和证明责任的不同，刑事证据、民事证据、行政证据收集、审查、与判段都是不同的。
刑事诉讼法第四十二条第一款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”第四十三条又规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。” 据此我国的刑事诉讼证据是指：侦查人员、检察人员、审判人员依照法定程序收集用以确定或者否定犯罪事实，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪，以及罪责之轻重的一切客观事。2
二、刑事证据的特征
为了保证侦查人员、检察人员、审判人员有效地收集、运用证据、查明案件事实，刑事诉讼法除了在第一编第五章专门规定了证据问题外，还在第二编第二章“侦查”中专门规定了收集证据的程序，在第二编第三章“提起公诉”和第三编“审判”各章中规定了审查证据，认定案件事实的程序。刑事诉讼法对证据问题的各项规定，同时也反映了刑事诉讼证据有以下三个基本属性：
客观性。证据是客观存在的事实，而不是人们臆想的产物。任何案件都是在一定的时空条件下发生，由于各种事物都是处于普遍的联系之中，因此，如果犯罪行为确实发生了，必然会对其周围的环境产生了一定的影响，不可避免地要留下某些痕迹和产生映象等；即使犯罪分子制造假象，伪造现场或假证、或者犯罪后毁灭罪证、破坏现场，必然又会出现新的痕迹和映象；反之，如果没有发生犯罪行为，客观外界就不会有犯罪的痕迹和映象，也必然会存在与犯罪嫌疑人、被告人没有犯罪这一事实相联系的事实，这些事实可用作证据以否定犯罪嫌疑人、被告人犯罪。所以证据是独立于犯罪分子和司法人员主观意识之外的客观存。3客观性是刑事证据最本质的特征。据此司法人员只能正确地认识证据，判断证据的证明作用，而不能用猜测和推论来代替证据事实，更不允许任意改变或替换证据材料。即要求司法人员必须忠于事实真相，客观全面地进行调查取证工作。
2、相关性。作为证据的事实必须是同刑事案件有关联，对证明案情有实际意义的事实。反之，同案件没有关联，不能证明案件真实情况的事实，也就不能成为刑事诉讼的证据。所以，证据是客观存在的事实，但并非所有的客观事实都是。证据刑事证据的相关性，包括两方面的含义：
（1）.无论有罪的证据或无罪的证据，都必须是与案情有客观联系的事实。
（2）.认定犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，则必须同犯罪事实存在内在的必然联系。所以，与犯罪事实没有联系的材料，不能作为有罪证据。4但是如果对证明无罪有意义时，可作为无罪证据。
3、法律性。刑事证据的法律性包括三个方面的内容：
第一、证据必须是用合法的方式收集到的与案件有关联的客观事实。即证据只能由侦查人员、检察人员、审判人员依照法定程序收集，严禁刑讯逼供和以威胁引诱以及其他非法的方法收集证据。
第二、所有证据，都必须按照法律的规定，经过司法机关的查证属实，才能作为定案的根据。
第三、证据必须是以合法的证据形式表现出来的事实。我国刑事诉讼法第四十二条第二款规定了七种证据表现形式：1 物证、书证；2 证人证言 ；3 被害 人陈述；4 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；5 鉴定结论；6 勘验、检查笔录；7 视听资料。所以，在我国的刑事诉讼中，只有以这七种合法的形式表现出来的证据事实才具有证据的资格。
三、刑事诉讼证据的相对主观性
在刑事审判过程中要正确的审查、判断、运用证据首先必须充分认识刑事证据的相对主观性。
根据刑诉法第四十二条之规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。” 对于公、检、法三机关的司法人员来说，刑事证据就是：侦查、检察、审判人员依照法定程序收集的、用以确定犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实是否存在及罪责轻重的一切事实材料，它表明了这样两个问题：一方面这些事实材料是不以人的意志为转移而客观存在的，“你认识它，它是证据，你不认识它，它作为证据的本质不变。5另一方面对这些事实材料的利用又存在着相对主观性。因为诉讼中争议的事实都是过去发生的，已经发生的案件事实一去不复返，不可能原原本本地再现，而办案人员并没有参与事件的过程和亲眼目睹发生的事实，人们也不可能预知未来将要发生诉讼，而将客观事实情况录制下来，恢复事情发生的真实过
6程，这就可能使证据是支离破碎的。这些事实离不开办案人员的感知和认知，即只有在办案人员发现这些事实材料并加以收集运用后，其方能成为诉讼证据； 同时，尽管证据的本质是客观的，但反映在某一具体刑事案件中认定案情的材料则必须经过办案人员作出判断取舍，这必然增加证据的主观色彩。由此可见，刑事诉讼证据就其本质而言是客观的，但不可否认 在收集运用证据过程中带有主观因素，具有相对主观性。正确地认识和把握证据的相对主观性，对于全面认识证据，正确运用证据，准确认定犯罪事实具有十分重要的意义。
（一）法定证据具有相对主观性
《刑事诉讼法》 第四十二条将证据分为七种：物证、书证；证人证言；被告人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；调查笔录，视听资料，这七种证据无疑都是人们听到看到后在头脑中反映，或利用科学技术手段在听到看到的原始证据基础上对其中某些专业性问题做出的确定性判断，都是感知证据和认知证据，都是人类主观意识的产物。7
证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等言词证据，都是人类意志对案件事实的主观反映，特别是被害人陈述、被告人供述和辩解，由于“强烈的利己动机使案件当事人自觉地用虚假陈述或供述来掩饰事实的真实过程”，8毫无疑问具有主观性；书证是以文字记载人的思想或以符号图像等方式表达人思想的客观存在，对案件事实的记载或对主观意愿的表达都要经过大脑的加工，因而带有很强的个人意志，所以书证也有较强的主观性；物证是指能够据以查明案件事实真实情况的一切物品和痕迹，它是以其存在形状、质量，特性来证明案件事实；但它不能在人的主观意识之外独立的证明案件事实，而只有司法人员认识到该物品、痕迹对案件事实的证明作用，并利用各种技术手段和方法加以固定后，该物品痕迹才能成为证据，当人类的认识水平尚认识不到其作用时，即使该物品痕迹确实存在也无法成为诉讼证据，因此物证也具有一定主观性；勘查、检验笔录、鉴定结论是人们利用技术手段依靠经验、学识对案件事实的一种再叙述，再叙述过程受人的知识、经验、人格、设备的影响，本来就是一种主观意志的反映过程。视听资料是指以录像、录音和电子计算机以及其他高科技设备所储存的信息证明案件事实的资料，由于视听资料技术含量高，在反映案件事实的真实情况方面大大优于其他证据，但正是由于其高技术性使其易受人为操纵的影响，造假的可能性也非常大，因而视听资料也具有主观色彩。
（二）收集证据具有主观性
虽然案件发生时遗留下来的客观事物是独立于人们的意志而客观存在的，在没有发现之前并不能说这些客观事实不存在，但这些遗留的客观材料在未被司法人员发现、收集以前，案件就不能侦破。然而证据的收集、发现，离不开办案人员的感觉、认识、判断，并受工作责任心、知识、经验的影响，收集证据往往会带有主观因素。同样一个证据，有些办案人员就能及时地发现和掌握并加以固定 使案件得以及时地侦破，有些办案人员则不能。究其原因就是收集证据时人的主观能动性在起作用。
由于收集证据具有主观性，在收集证据过程中办案人员就应充分发挥其主观能动性，尽量避免其消极性。尽管收集证据，证实犯罪是一项十分艰巨的任务，但是只要犯罪嫌疑人实施了犯罪活动，不管他怎样狡猾，怎样伪装，也不可能将真象隐蔽的十分彻底，总会在犯罪过程中留下犯罪活动的证据。只要我们的办案人员有高度的责任心和事业感，有实事求是的科学态度，有深入实际调查研究的工作作风，依靠群众，充分运用法律规定的侦查手段和科学技术手段，就能及时收集到客观全面的证据，从而做到及时破案。准确认定犯罪反之如果在证据收集时受主观性的负面影响，往往造成案件事实不清，甚至出现冤假错案。
（三）运用证据具有主观性
证据是客观存在的事实，但反映到案件中的事实材料可能有真有假，证明的作用可能有大小。办案人员的分析判断是定案的决定因素。“内容相悖的证据材料的取舍，对冲突事实主体主张的认可与否定，都决定于司法者尤其是法官的认识和行为。在一定意义上说，诉讼裁判所描绘的冲突事实，实际上总是法官以一定证据为基础而形成的主观感觉，再现冲突事实的真实程度，决定于法官这种感觉与证据基础的偏异与贴正”9，如实物证据由于其自身的特性，不能单独证明全部案件事实，而只有把实物证据与其他言词证据有机的结合起来，才能证实全部犯罪事实。实物证据与言词证据的有机结合过程就是运用证据的过程，它离不开办案人员运用证据之实践活动。这种实践活动是受办案人员的主观因素左右 受办案人员的业务水准、工作经验、敬业精神、思想观念的限制。表现在运用证据的实践活动中，同样一个实物证据有些办案人员认为与案件事实无关联。因此办案人员认识能力的高低和敬业精神、道德水准对审查、判断、运用证据起重要作用，审查、判断、运用证据具有主观性。
虽然我国刑事诉讼法把实事求是作为运用证据的指导原则，要求司法人员从各个案件的具体情况出发，深入调查研究，以充分的，符合实际的证据作为认定案件事实的依据，作出的结论必须是客观案情的本来面目。但这只是法律要求运用证据所要达到的最高目标。在实际工作中，由于人的认识能力的有限性，案件事实的复杂性、特殊性，使司法人员很难做到案件事实与客观真实的全部一致，当然这并不意味着可以放弃对案件真象的探求。
结 论
综上所述，之所以要分析刑事证据的问题，就是要帮助从事刑事诉讼证据研究和从事刑事审判的同志进一步认清，事务的客观性与主观性的相对论在具体办案中的价值是怎样的，在实现司法公正这一共同的最终的价值取向上我们选择哪一种标准作为办案指南。一个证据能否使用，能否被采信，关键并不在于证据是不是客观存在的原始形态，而是在于证据是不是符合法律规定的应当采信的客观标准。它不仅需要我们全体从事刑事法律研究与审判工作的同志长期不懈的共同努力，而且需要全社会的共同努力，为实现司法公正作出我们的贡献。
参考文献
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2.程荣斌、庞华玲著《中国刑事法学》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 116 页 3.程荣斌、庞华玲著《中国刑事法学》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 117 页 4.程荣斌、庞华玲著《中国刑事法学》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 210 页 5.陈兴良主编《刑诉法评论》第 5 卷，中国政法大学出版社 2000 年
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