从一起涉世博物业服务合同纠纷案看企业合同管理法律风险-程青松律师

第一篇：从一起涉世博物业服务合同纠纷案看企业合同管理法律风险-程青松律师

从一起涉世博物业服务合同纠纷案看企业合同管理

法律风险

本文发表于《上海物业管理》杂志2012年第1期，作者：程青松律师

合同管理对于一个企业来说至关重要，涉及到合同谈判、合同拟定、合同审核、合同签订、合同履行、合同归档等一系列合同过程的管理，合同管理是一个动态的过程，而不仅仅是一个合同文本。实际情况是，很多企业，特别是中小企业和那些处在创业初期的企业，只问能不能拿到订单，不重视合同背后潜在的风险，不对合同从其产生到其消灭这一过程进行管理，这种“只签不管”的合同处理方式，往往带来风险。

案件回放

这是一起涉世博物业服务合同纠纷，原告是一家从事商务楼宇物业服务的企业，被告是上海世博会参展企业某场馆。原告通过竞标方式获取该场馆 在世博会期间的后勤管理服务订单，双方签订《管理服务协议》。《管理服务协议》约定世博期间原告为被告提供保安、保洁全套服务，服务人员由原告派驻，物料 由原告采购，场馆每月按期支付管理服务费，协议还约定了管理服务费计算的依据是按照人工成本、物料成本加上人工和物料成本之和的百分之十的管理费以及税金构成。

其实原告方本身十分重视这个项目，希望通过努力能顺利完成这个项目，一来是可以借势宣传，毕竟世博项目有比较高的品牌附加价值，二来是可以获取可观的管理服 务费报酬。但是在合同履行阶段，由于原告方派驻的员工有的因故离职，造成人员短缺，加上当时世博园区实行十分严格的管控措施，外部人员调入非常不便，原告 只能通过安排其他派驻员工加班来克服服务人员短缺带来的不便。最初双方也相安无事，场馆方还是按期足额向原告支付管理服务费，遗憾的是，在项目收尾阶段原 告派驻的员工与原告发生保险纠纷，派驻员工因原告没有及时为其缴纳保险金举报到劳动监察大队，劳动监察大队为这事约谈场馆方了解情况，后原告补交了派驻员 工保险金，并按场馆方要求提交了补交保险清单，场馆方据此认为原告没有按照《管理服务协议》约定人数派驻服务人员，认为原告拖欠派驻员工保险影响其声誉和 世博形象，并因此拒付最后一个月的管理服务费。并且，场馆方支付给原告的各项费用均由第三家公司支付。

与场馆方协商不成，原告不得不提起诉讼，请求法院判决场馆方支付还没有支付的管理服务费和逾期利息。律师介入后发现，被告场馆方工商登记资料显示为“外国（地区）企业在中国从事生产经营活动”，也就是说，场馆本身不是一个能独立承担民事责任的法律主体，其从事经济活动产生的法律责任由其自身财产和其设立主 体承担，而场馆的账户信息和设立场馆的真实主体竟然从公开的资料中无法查知，这就是说，即便法院支持了原告的诉讼请求，如果被告场馆方不配合履行，原告也 将会面临执行风险。

收到起诉状后，被告场馆方针对原告诉讼请求提起反诉，请求法院判令原告返还服务人员差额的管理服务费二十几万元。

庭审中，本案争议的焦点问题是，原告与被告签订的《管理服务协议》计算管理服务费是以服务人员数量为基础的，那么服务人员的数量是不是《管理服务协议》的强 制性指标，被告能否仅因原告提供的服务人员的人数不符合合同标明的人数拒付管理服务费，合同上标明的服务人员人数在法律上是一个什么性质。这一问题的解决 实际上是对原告与被告签订的《管理服务协议》进行解释，包括合同整体的解释（合同约定原告要为被告提供什么服务）以及合同条款的解释（合同为什么要标明服 务人员的人数，标明服务人员的人数是什么意思），如果原告方不能合理解释《管理服务协议》标明服务人员数量的法律意义，原告方的诉讼请求不仅可能得不到支 持，被告的反诉请求也将具有合理性（当然，举证证明原告提供的服务人员具体数量是另一回事）。

原告方主张的核心理由有三：

1、原告方提供的是一个整体服务方案，不是派遣员工；

2、管理服务费的支付依据应当是原告方是否提供了保质（服务质量）保量（服务总量）的管理服务；

3、以为被告提供服务的员工数量为基数报价最多只是原告计算服务总量和控制成本（利润）的一种方法。最终，法院采纳了原告方的代理意见，认定“关于管理服务 费，关键在于原告是否保质保量地向被告提供了保质保量的物业管理服务”，法院驳回了被告方的全部反诉请求。但是，法院同时认为从涉案场馆的物业管理服务内 容看，派驻员工数量是影响物业服务水平和质量的一项因素，员工数量减少虽然可以通过加班方式予以协调，但人的精力毕竟有限，加大工作负荷在一定程度上必然 会影响员工服务质量，并以员工与原告之间发生的劳资争议为佐证。据此，法院以管理服务费总金额为基数打九五折确定被告场馆应向原告支付管理服务费，这样，扣除被告已经向原告支付的费用，被告还需向原告支付一笔管理服务费。

这样，原告的大部分诉讼请求虽然得到了支持，但是毕竟还是丧失了一部分管理服务费，不仅合同签订之初预期的利益没有完全实现，同时还失去了与交易对方长期合作的机会，也错过了借这个世博项目进行品牌宣传的机会。

案件分析

在这个案件中，原、被告发生纠纷的导火索是原告没有及时为派驻员工缴纳保险，引起员工不满、举报，被告认为原告影响了其世博声誉和形象，同时发现原告派驻人 数不足合同约定，所以向原告发难。事实上，原告并非消极任凭派驻员工人数减少，而是克服困难安排员工加班解决。从案件本身来看，虽然原告在合同谈判阶段争 取到了出具标准合同文本的机会，但是从合同文本和原告本身的行为安排来看，原告还是有诸多地方存在漏洞，这些漏洞给原告方带来了不同程度的法律风险，当然 有些风险没有发生，有些风险最终还是发生了，比如：

1、原告的《管理服务协议》合同文本中没有明确派驻服务人员人数的性质，人数变更（特别是减少）的处理方案。虽然法院最终采纳了原告方的代理意见，认定被告向 原告收取管理服务费是基于原告向被告提供的服务总量和服务质量而不是原告为被告提供服务的员工数量，但是《管理服务协议》中标明的原告派驻员工的数量是一 个什么法律性质无疑是原告方最大的法律风险。

2、合同签订时没有核查对方的主体资格，比如对方是不是合同利益直接指向的主体，对方是不是一个能独立承担责任的法律主体及运营情况。本案中原告没有核查交易 对方的主体资格，结果对方是一个没有独立财产的主体，在查不到是谁设立被告的情况下，在后续的执行阶段原告是存在风险的，风险是否发生有赖于被告场馆方履 行生效判决的态度和法院的执行力度。

3、合同中没有安排担保、保护性措施，比如押金、定金、保证人等，至少这些因素应当要在合同谈判阶段努力争取的，作为交换条件有时甚至可以考虑适当放弃其他一些利益，或者多为对方提供一些增值服务。设定一些担保措施，一方面可以保障自己的经济利益得以实现，在对方违约时减小本方追偿成本，另一方面可以促进交易对方履约的积极性。

4、没有建立严格的考勤制度，没有规范的考勤记录，比如派驻员工中管理岗位的员工没有规范的考勤记录，世博试运行阶段原告入场时没有规范的考勤记录。这些因素 导致原告方难以充分说明自己提供的服务总量，使得法院在判决时失去了一个完全支持原告诉讼请求的理由，但是事实上，这些工作原告本来是可以做到的，只是原 告疏忽了这些工作，可谓一心埋头做事，忘了回头留神。

5、合同文本没有服务质量认定标准，并且在合同履行过程中没有管理服务检查评估记录，导致法院没有标准和依据认定原告的服务质量符合合同约定，只能通过推理来 认定，通过行使自由裁量权给出判决，一旦法官行使自由裁量权，不可预期的因素就会增多，相应胜诉的风险就会增大。其实，即便是在对方不配合检查的情况下，有自查记录一定比没有效果来得好。

6、派驻服务人员人数减少时没有知会对方或与对方协商的记录。及时通知对方或与对方沟通解决方案，在合同履行阶段，对方出于项目需要，一般会给予谅解或提出合 理的解决条件，而不会一味拒付费用，激化矛盾，累及项目顺利实施，这样或能将分歧、纠纷消灭在萌芽状态，即便事后对方借机发难，本方也可以主张根据双方当 时提出的方案解决或者提出本方积极寻求解决问题诚意的证据，相信总体上还是利大于不利。一味隐瞒，一旦最后东窗事发，多将陷入困难重重的境地。

7、没有与派驻员工处理好劳动关系。与派驻服务人员的员工关系处理是一项重要的工作，在项目执行阶段与派驻员工发生劳资纠纷，或者出现“将在外，君命有所不受”的情况，必然会影响服务质量和项目进度。

另外，物料进出库记录虽然在本案中对方没有提及，但仍然是一个潜在的风险点，物料进出库管理也很重要。

以上几点实在是原告在本案中所面临的一些法律风险。

交 易类型和交易模式有很多种，一斑难窥全豹，三言两语难以尽述，但重要的是，通过上面这个案例，我们可以认识到合同在签订、履行阶段存在法律风险，而且这些 合同法律风险是可以防避和管理的。认知、重视、管理和解决这些风险能在一定程度上帮助企业在市场交易的红海中走得更顺利、更长远。

本文总结

在美国，合同管理从研究到实务已经发展成为一项系统性工程，并且有以合同管理为研究对象的专业协会和刊物，比如美国在1959年就成立了全国合同管理协会 NCMA（National

Contract Management Association）专门对合同管理的相关问题进行研究，Contract Management和National Contract Management Journal则是专门对合同管理进行研究的刊物。在我国，合同管理在理论研究还不是很深入，企业实践还不是很重视。合同是一个动态的过程，而不仅仅是一 个静态的文本，从合同立项、谈判、签订、履行到终止，或者合同签订之后履行、变更、解除、争议解决，直到合同终止之后入卷归档，合同过程是一个完整的生命 周期。计划、采购、仓储、销售、质量、财务、人事与法务等企业相关职能部门只有各司其职，通力协作，才能管理好合同，才能有效防避合同背后潜在的法律风 险，否则，丢一漏十，哪个环节出了问题，合同法律风险就可能从潜在的风险转化为现实的风险。签订了一份条款完备、权利义务明确、甚至看上去对本方有利的合同，并不代表最终就一定能获取合同利益，合同的履行同等重要，俗话说“签约容易履约难”，对 于物业服务企业尤其如此，物业服务企业的合同标的给付在于每个岗位每日提供的物业服务，除了提供保质保量的服务，还要通过合同履行管理，将无形的服务化为 有形，要能通过有形载体还原提供的服务。

上述案例中原告公司本以为合同文本是自己这一方出具的，合同履行自己也很卖力，出现困难自己想方设法解决，拿到全额管理服务费应该不是问题，须不知自己不仅在合同签订时疏于审查和防范，在合同履行过程中也是问题多多。

合同履行其中重要的一点是要进行“痕迹管理”，要留下能证明本方履行合同的事实的证据材料，或者在对方不配合履行时留下本方积极履行合同的意愿的证据材料，其要义在于将违约责任归于对方，或者将合同不能履行的责任归于对方。

有企业抱怨，拿到一个订单很不容易，在强势的甲方面前，自己没有争取合同条款的余地，为了能拿下订单，“硬着头皮也要上啊”。这种情况怎么办？借用一个时髦的词语，你“HOLD不住”合同的签订，但是，要“HOLD得住”合同的履行。

欢迎转载，请注明来自：程青松律师网

程律师电话：*** E-mail:cheng#chenglawyer.com(#换成@)

本文链接地址：《上海物业管理》杂志刊登程青松律师文章：《从一起涉世博物业服务合同纠纷案看企业合同管理法律风险》

第二篇：从一起技术引进合同纠纷案看技术引进合同中的限制性条款

从一起技术引进合同纠纷案看技术引进合同中的限制性条款

要点提示：由于在技术引进合同的谈判中，技术转让方通常处于较为强势的地位，往往会在合同中规定一些限制性条款，如果受让方不仔细审查，就难以发现这种限制性条款以及此类条款对受让方利益的损害。本案例通过一起技术引进合同纠纷案，对这类限制性条款进行解析，希望能有助于拟从国外引进技术的中国企业在签订技术合同的过程中防范限制性条款带来的风险。

案情简介：

1991年8月，我国某技术设备公司（受让方）与德国某有限公司（转让方）签订了一份引进新型液压泵生产设备和制造该新型液压泵专有技术的合同。该合同主要有以下规定：

1、转让方在1992年5月前将受让方所需的一整套新型液压泵生产设备装船运至中国大连港；

2、在受让方收到约定设备后，转让方将派遣技术人员指导中方人员对该设备的操作，并负责培训中方人员掌握合同技术；

3、技术资料将随进口的液压泵设备一起交给受让方；

4、只有与转让方的利益无冲突时，受让方才可以向总部在中国以外的液压泵用户销售液压泵；是否与转让方的利益存在冲突，由转让方单方决定；

5、受让方应付引进设备的费用总额为36.75万元，技术资料及人员培训费19.35万元，合同价格共计56.1万元。

受让方在签订合同前对合同条款没有进行认真审查，到合同实际履行过程才发现，上述第四项合同内容几乎将受让方出口该合同产品的权利剥夺殆尽。受让方要出口合同产品，都必须得到转让方的同意，而转让方为了维护己方的国际市场，必然会以该项出口与转让方的利益有冲突为由，拒绝同意受让方出口该合同产品，即使同意，也会借机索取高额补偿费用。

于是受让方试图与转让方磋商，以求修改合同中这一不公平条款，遭到转让方拒绝。受让方遂诉至法院，以显失公平和转让方有欺诈意图为由，请求法院认定该合同无效。

在法院审理过程中，经过长时间的谈判，双方最后达成庭外和解：转让方同意取消该争议条款，受让方向转让方支付12万元的补偿金。

案例评析：

本案主要的争议为：合同中有关产品出口的条款是否为不合理的限制性条款，这涉及到技术引进合同中限制性条款的界定及类型问题。

限制性商业行为（restrictive business practice）订入合同则称限制性条款（restrictive clause）。按1980年12月5日第35届联合国大会通过的《关于控制限制性商业行为的多边协议的公平原则和规则》，限制性商业行为的定义如下：“凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者是通过企业之间的正式或非正式的、书面的或非书面的协议以及其他安排造成同一影响的一切行动或行为都叫做限制性商业行为。”虽然这个定义是对一般商品贸易中的限制性行为而做出的，但其所揭示的实质也适用于技术贸易中的限制性行为。由于技术转让方掌握着技术，受让方急于获得技术，双方的谈判地位就有了优劣之分，因此，简单地说，技术转让合同中的限制性条款通常是指技术转让方对技术受让方施加的，对受让方造成不合理限制的、通常也是法律所禁止的合同条款。

国际技术贸易中，最常出现的一些限制性条款主要有以下几种：

1、搭售条款（tying provision或tie-in clause）：即技术转让方强迫受让方向转让方或其指定方购买并不需要的技术、设备、产品或服务，并以此作为受让方取得所需技术的条件。

2、回授条款（grant-back clause）：即要求受让方在对所引进的技术做出改进后将改进部分及其所有权转让或回授给转让方或转让方指定的任何其他企业专享，并规定转让方无需给予补偿和无需承担互惠义务。

3、对受让方获得类似或具有竞争性技术的限制：即要求受让方不得从转让方的竞争者手中或从其他渠道获得类似的或具有竞争性的技术，并且这类限制既非为确保转让方取得合法利益，也不是为保证所转让技术的秘密性所需。

4、对受让方生产能力或产品范围方面的限制：即强迫受让方将生产能力限制在一定数量之内或将产品品种限制在一定范围之内。

5、出口限制：即对技术受让方合同产品的出口加以限制。全面禁止受让方出口产品的直接出口限制较为少见，常见的是间接出口限制，也就是对出口产品的数量、价格、对象及渠道的限制，如要求受让方将产品的包销权或独家代理权授予转让方等。但是，国际上普遍认为，限制受让方产品出口到转让方已签订独占许可合同或独家代理协议的国家和地区的条款是合理的。

6、对技术人员使用方面的限制：即要求受让方在一些关键性生产部门必须长期使用转让方指定派出的人员。

7、对受让方研究和发展引进技术的限制：即限制受让方对所引进的技术进行发展改进工作，或按当地情况吸收和更改所引进技术，或利用引进技术从事新产品、新工艺及新设备方面的研究开发工作。

8、对合同产品价格的限制：即限制受让方对用所引进技术生产的合同产品自主定价。

9、对受让方企业管理方面的限制：即转让方要求与受让方合股经营或由转让方委派人员参与受让方的高层管理工作；

10、对受让方商标使用方面的限制：即要求受让方用引进技术生产的合同产品必须使用转让方指定的商标、服务标志或厂商名称等，或要求受让方在其产品上标明转让方的名称等。

11、对合同期限方面的限制：即要求合同期限有效期相当长，甚至不规定确切时间，以图长期有效，尤其是在以滑动提成为支付方式的情况下，这种限制更为常见。

12、对合同期限届满后的限制：即规定在合同期满时，尽管工业产权已到期或该项技术秘密已因受让方以外的原因而泄露，受让方仍必须停止使用已转让的技术，若需继续使用，必须重新签订合同、支付使用费，或是限制受让方在合同期满后将其引进的技术再转让给第三方。

以上是国际技术贸易中经常出现的一些限制性条款。关于我国关于调整技术引进中限制性条款的立法见本期简报中的《国际技术引进专题》。

在尽量避免不合理的限制性条款的同时还应注意，如果对限制性条款不加区别地一律不予接受，可能会导致合同价格的增加，甚至项目的流产，因此，在谈判中，受让方应根据自己的实际情况，把握好限制的程度，在价格与己方利益保护之间寻求平衡。

在本案中，合同的第4项内容虽然没有对受让方合同产品的出口做出数量、对象及渠道等方面的限制，但实质上仍是一个限制性条款，是对受让方用引进技术制造的产品出口加以不合理限制的条款。表面上看，转让方会同意与其利益没有冲突的出口，但由于是否有利益冲突由转让方单方决定，而转让方毫无疑问会利用这一权利竭力维护自己在国际市场的份额，阻止受让方出口产品，因此这个条款实际上剥夺了受让方的出口自由。这是一个较隐蔽的限制性条款，貌似公允，实质上却极大地限制了受让方的权利。如果在技术引进中不对合同条款进行仔细分析、权衡利弊，就易为这种条款所蒙蔽。

第三篇：从一起风险代理合同纠纷案谈风险代理合同解除后的责任承担

从一起风险代理合同纠纷案谈风险代理合同解除后的责任承担

风险代理制作为一种与国际接轨的律师代理收费方式，被缔结合同的当事人视为双赢而普遍为人们接受。缔结合同的当事人基于信任和了解，订立风险代理合同，试图通过委托事务的处理，使彼此获得收益。但是，委托合同作为最大诚信合同，如果一方对另一方产生不信任，可以随时解除。合同解除后，委托方是否可以不再承担支付报酬的责任，常常引起争议。在对这一问题进行阐述之前，请先看一则案例：

2000年8月被告某实业公司因无锡某钢铁股份有限公司长期拖欠其货款800000元向某市人民法院提起诉讼，同时委托原告某律师事务所为其追偿该欠款，并签定委托合同，合同约定：被告委托原告律师为该诉讼的全程代理，代理范围为诉前调查、立案、诉讼保全、参加庭审和执行;代理权限为一般代理;原告指派该所两位律师为主要承办人;该代理为风险代理，被告按照原告实际追回的资金、财产数额计付代理费用，其中：追回资金在150000元以下，按10%计付;追回资金在150000元以上，按11%计付;被告接受的实物资产或土地使用权按折现价值总额的10%计付;合同签订后被告预付律师费10000元，如实际追回财产不足100000元，则按实结算，多收部分返还;诉讼过程中的律师住宿、车费由被告另行支付。合同订立后，被告预付原告代理费10000元。原告依约处理委托事项，在法院经济庭的主持下，诉讼案件调解解决。无锡某钢铁公司所欠被告800000元，于调解生效之日付100000元;2000年12月底付250000元;2001年1月底付150000元;2001年2月至2001年4月期间每月支付100000元。调解生效后至2001年2月1日前，被告追回货款600000元。2001年2月1日，被告函告原告，称原告未能完全

履行代理义务，要求终止委托代理合同。自此，双方解除了代理合同。此后，被告经申请执行，又回款100000元。原告要求被告按照合同支付代理费用，但双方未能协商一致。原告遂诉讼至法院，要求被告支付原告已回款600000元的约定风险代理费;未回款200000元按照江苏省物价局、司法厅(1998)年251号关于《关于暂时调整律师服务收费标准》的规定计算的代理费用;以及被告通过申请执行回款100000元的代理费用。

在上述案例中，涉及到委托合同解除后的责任承担问题，即被告是否应当履行支付代理费用的义务，以及代理费的计算问题。对此，笔者认为：应当对代理费的构成及性质进行分析。

1、合同履行过程中，被告追回600000元，按照合同的约定，被告应当支付合同约定的风险代理费。委托合同约定，原告为风险代理，被告按照原告实际追回的资金、财产数额计付代理费用，其中：追回资金在150000元以下，按10%计付;追回资金在150000元以上，按11%计付;被被告接受的实物资产或土地使用权按折现价值总额的10%计付;合同签订后被告预付律师费10000元，如实际追回财产不足100000元，则按实结算，多收部分返还。原告在合同履行过程中，通过对委托事务的处理，为被告解决了涉案金额为800000元的诉讼案件，回款600000元，被告的600000债权已经实现，原告该项诉请实为被告应当支付的报酬，被告应当按照约定，在扣除已预付的10000元代理费后，将风险代理费50000元给付原告。

2、原告未追回资金200000元，参照江苏省物价局、司法厅(1998)年251号关于《关于暂时调整律师服务收费标准》的规定，被告应当支付未回款200000元的代理费。因委托合同涉案标的800000元，虽然原告未追回资金200000元，但原告在法院调解处理涉讼案件中，已完成

了代理工作，就此部分的代理费用应参照江苏省物价局、司法厅(1998)年251号关于《关于暂时调整律师服务收费标准》的规定，由被告对价给付。

3、合同解除后被告回款100000元，原告要求按此计算代理费作为可得利益由被告进行赔偿。原告诉请的该笔费用，在上述两项费用中已经计算，此项为重复计算，同时，该笔代理费并非原告必然获得，不属可得利益，对此项请求，法院不应支持。

第四篇：加强合同管理防范企业法律风险

加强企业合同管理防范法律风险

摘要：注重合同管理是企业避免合同风险的重要手段，本文主要就企业合同管理中常被忽视的一些细节和环节做了分析说明。

关键词：企业合同管理；法律风险；防范

合同管理，是企业健康发展的重要保证。正确签订、使用和管理合同已成为每一个企业经营管理者面临的重要课题。注重合同管理，严格履行合同是合同活动的重要内容。只有注重合同管理，才能尽可能避免合同风险，促进企业健康发展[1]。合同管理包含合同活动的全部过程，授权委托书管理、合同签订过程、合同当事人管理、文本管理、印章管理、合同执行过程管理、合同结算管理，纠纷管理等，要注重合同活动的每一个细节和流程，做到全面、扎实。本文主要就企业合同管理中一些容易被忽视内容做一分析。

一、学习合同文本，做好合同交底

签订合同与履行合同的人并不完全一致，因此合同交底工作应做细、做实，避免流于形式。合同承办部门要切实将合同签订过程中形成的印象和看法传递到合同执行部门。合同执行部门在拿到合同后，要结合本部门的实际情况，组织本部门人员学习合同条件，明确我方和对方的权利与义务，明确合同执行过程中各部门的责任，切实将合同约定的内容传达到各级执行人员和管理人员。

二、加强合同变更管理

1、对于对方提出的变更合同主体和（或）修改合同内容的要求，应保持足够的警惕。合同主体不同，履约能力和信用能力是有差异的。合同内容修改后，权利义务重新分配，也可能产生新的风险。正因为如此，公司合同管理程序规定合同变更要履行与合同签订同样的程序[2]。对于以“**合同补充、变更协议”等形式出现的文件，我们很容易判断是合同变更。但有一些不诚信的单位设立合同陷阱，以“债务承担确认书”等较为隐蔽的方式来变更合同，这类文件虽无合同变更之名、确有合同变更之实，对于这类文件更要认真甄别，避免落入圈套。

2、合同签订后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对我方明显不公平或者不能实现合同目的，我方应积极与对方协商变更合同。

三、重视印章管理强化法律意识

就涉及企业合同管理的印章使用常易引发合同纠纷，但却又常常被企业忽视印章管理的重要性。通常由印章引发的合同纠纷包括应盖不盖、盖而不当、全而无权、预先盖章、私盖印章、盗盖印章、私刻印章、借盖印章等等。印章之所以具有证明力，是因为印章的使用可以代替签名。公司印章以其固有的法律属性和独特的社会现象，决定着它在社会交往和市场交易中举足轻重且不可替代的法律地位与权威，其对于维护公司形象和社会信用、保障交易安全和市场秩序，进而促进经济增长和整个社会文明进步等等，都具有极为现实的重大意义。

各级各类印章保管部门必须明确专人掌印，实行AB岗双人保管、分段负责。A岗为第一保管人，负责日常掌印；B岗为第二保管人，在A岗请假离司期间负责掌印。公司领导人名章应由公司负责人本人或指定专人掌管，综合管理部部门印章由本部门保管并指定专人掌管；财务印章由本级财务部门保管并指定专人掌管；业务印章由本级业务部门保管并指定专掌管；其它印章由综合管理部保管并指定专人保管。公司印章遗失，印章保管部门必须在第一时间告知本级公司办公室及公司负责人，及时向公安机关报告、登报声明作废。

企业应定期开展印章管理检查活动，对各级机构各类印章的保管、使用、回缴等内容进行检查、指导和考核[3]。包括：是否存在私刻印章的现象;印章使用是否按规定用印、登记、交接以及完善相关手续;印章缴销是否按规定办理，缴销登记情况是否完善有效;业务、财务印章种类及使用、保管是否与《印章管理办法》规定的一致等等。

四、要合法有效行使权利

及时行使法定抗辩权利。合同法赋予合同当事人三大抗辩权，即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，对于降低交易风险起着极为重要的作用。如合同中明确约定了履行次序，已方作为先履行一方，有足够证据证明对方出现财务危机或濒临破产等情况，可以行使不安抗辩权。这也要求我们在签订合同后仍应关注对方经营状况的变化和实际履约情况。如已方作为后履行一方，在对方未先履约或履行不符合约定时，可以行使先履行抗辩权；如合同中未明确约定履行次序，双方互负的债务均已届清偿期，一方在对方履行之前或对方履行不符合约定时，可以行使同时履行抗辩权。要严格按照合同约定的程序及期限行使己方的权利。

五、加强合同资料的收集与管理，增强证据意识

合同履行过程中，会形成大量的合同资料。这些资料的内容是非常广泛的，主要包括以下内容：与合同内容有关的会议纪要、备忘录；涉及履行期限、质量、安全的往来函件； 涉及合同价款支付的往来函件；设计变更的文件、资料；送货、提货、托运、验收、发票等有关凭证 ；其他对合同履行有证明意义的文件、资料。这些文件和资料对合同履行的过程具有很强的证明作用，有利于发生纠纷时的责任划分，有利于合同索赔工作的开展。因此，对这些资料要进行认真的收集和管理。一旦发生诉讼或仲裁，法院或者仲裁机构进行裁判的最主要依据的就是双方当事人订立的合同及合同履行过程中具有证明力的合同资料。合同资料 缺失，必然面临法律纠纷解决上的不利局面。合同执行部门应认真梳理业务流程，确保合同履行的每一个环节都有书面资料记录和证明（必须是原件且形式上没有瑕疵，如发函有对方的签收、验收有对方有权人的签字等），纵使官司不可避免，但我们已经把自己处于诉讼的有利位置，甚至已经为胜诉做好了充分的准备，这样公司才能在商海中经得起

风浪的考验。

六、诉讼时效及合同纠纷管理

对于帐龄较长的合同，应特别注意诉讼时效问题，避免超过两年的诉讼时效而丧失胜诉权，失去法律的保护。可以通过发催款函、询证函等方式中断诉讼时效，并保存证据，从根本上杜绝“合法赖账”情况的出现。

要加强合同纠纷管理，在履行合同过程中发生纠纷的，应先由合同执行部门与对方协商解决，同时合同执行部门应按照公司程序及时报告，由公司法务人员或法律顾问给予帮助和指导，避免使能通过协商解决的纠纷转化为诉讼事件，给公司造成名誉上及经济上的损失[4]。要有效利用担保、保险等手段保证合同全面履行，降低或转嫁合同风险。

除上文所述内容外，还要建立合同管理的后评估制度。至少于每年年末对合同履行的总体情况和重大合同履行的具体情况进行分析评估，对分析评估中发现合同履行中存在的不足，应当及时采取有效措施加以改进。对于履行期限较长的项目类合同，项目部应对经营情况进行总结，为以后签订、履行类似合同积累经验。

参考文献：

[1] 唐健,邵成俊.加强合同管理,防范合同风险,维护企业权益[J].水力发电,2012,38(7):1-3.DOI:10.3969/j.issn.0559-9342.2012.07.001.[2] 马颖.过程控制导向的企业合同内部控制系统研究[J].会计研究,2011,(9):61-65.DOI:10.3969/j.issn.1003-2886.2011.09.009.[3] 张岚.试论企业合同管理及法律风险的防范[J].中华民居,2012,(4):1025-1026.[4] 罗玉军,吴雷,张清波等.加强企业合同管理防范企业法律风险[J].法制与经济（下旬刊）,2012,(3):114-115.

第五篇：从一起案件谈融资时贸易合同的法律风险

从一起案件谈融资时贸易合同的法律风险

2012年5月，原告A公司向上海市浦东新区人民法院起诉称，其与被告一B公司、被告二C公司在2011年签订了《煤炭贸易合作协议》，约定：原告提供2000万元预付款给被告一，被告一每月提供60000吨煤炭由原告销售给被告一指定的客户，原告每月在煤炭贸易中获得固定回报50万元。被告一负责购销煤炭，包括数量、质量、价格、保管等经营活动。同时，被告一负责原告销售给指定客户后全部货款的回笼，当月货款回笼后，次月原告再支付预付款给被告一开展业务，合作期限为一年。被告二承担连带保证责任，如被告一不能按照约定保证当月资金及时回笼，原告有权于次月直接向被告二追偿。协议履行至2012年3月，被告一资金链断裂，未能继续履行合同，原告遂起诉被告一，请求返还预付款2055万元并要求被告二承担连带保证责任。本案经上海市浦东新区人民法院两次开庭审理，原告与被告

一、被告二最终达成调解协议，由被告一返还预付款2055万元及利息，被告二不承担连带保证责任。

案件法律评析

（一）《煤炭贸易合作协议》的合同性质及效力

本案中《煤炭贸易合作协议》看似简单平常，但经过对条款内容的仔细研究发现，该协议却甚是蹊跷，其背后反映了复杂的贸易关系。该协议的表象看似是一份煤炭购销协议，但其实质反映的却是一种融资性贸易关系，即以贸易作为手段，真实目的是规避国家关于禁止企业间相互拆借资金的规定，从而达到借贷目的。

本案中的被告二作为担保方，未曾参与原告与被告一之间的任何交易，无法得到原告与被告一之间的任何交易资料，且庭审中被告一法定代表人因涉嫌诈骗已被批准逮捕而未到庭，更使得原告与被告一之间的贸易关系变得扑朔迷离。因此，单纯从协议条款和推断来论证协议具有借贷属性是相当困难的。为此，在假设实为借贷的前提下并结合协议中关于“固定回报”的约定，合同型联营法律关系映入代理律师眼帘，并成为本案中抗辩主攻的重点。在案件庭审中，原告承认该协议为含保底条款的联营合同。双方在庭审中争议的焦点逐步明确为：《煤炭贸易合作协议》是“含保底条款的联营合同”还是“名为联营实为借贷的合同”。

1、《煤炭贸易合作协议》为“名为联营实为借贷的合同”下的抗辩理由，主要基于以下几点：

（1）从双方订立合作协议的性质及内容来看，原告在经营中不承担任何风险，不论盈亏均应收回本金的利润，具有借贷性质。联营合同是联营各方共同出资、共同经营、共同管理、共负盈亏、共担风险。共同经营与承担相应风险责任是联营合同的重要特征，也是联营合同与借贷合同的根本区别。

（2）从合同履行情况看、虽然原告提供了与被告一之间的购销合同、付款凭证、发票及销售给最终客户的发票，但这些都不能证明原告参与了经营。共同经营双方的行为应是合同事项的具体实施行为，合同双方意志与行为目的是一致的。为单方利益的行为不具有共同的意志和共同的行为目的，就谈不上共同经营。原告无论赢亏，只收取固定利润，不能认定为参与共同经营。

（3）是否参与经营主要看三个要素：物、款、票，而货物是最为重要的一个环节，付款和发票必须是以存在货物作为载体，否则就失去了付款和开票的前提条件。本案中，交易的货物为煤炭，从原告提供的补充证据来看，原告既是买方又是卖方，原告从被告一处采购煤炭，按双方的《购销合同》，平仓交付，应提供出货港口的货权转移凭证、水运单（记载承运人、船号、收货人、总运吨）、煤炭质量验收单、到货港的交接单据、销售给下家的货权转移凭证等，来证明煤炭真实存在和在买卖双方之间的流转。事实上，原告根本无法提供上述单据。

2、《煤炭贸易合作协议》为“含保底条款的联营合同”下的抗辩。

如果《煤炭贸易合作协议》定性为“含保底条款的联营合同”，那么，原告的诉讼请求数额将作出相应变更，主要基于：按照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（一）项的规定，联营合同中的保底条款，“通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”。此种保底条款因违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。但是，保底条款无效，并不影响整个合同的效力，出资方仍应承担联营体的亏损。在认定为联营合同的情况下，联营双方需共担联营体的损失。根据原告提供的补充证据，并通过对煤炭交易过程的调研发现，原告与被告一发生的5次交易均可能存在大量的亏损，我们拟申请法院委托会计师事务所对原告与被告一《煤炭贸易合作协议》项下发生的交易进行专项审计，以确定损失额，原告仅能对原诉讼请求与损失的差额请求返还。如此一来，本案诉讼时间将被拖长，原告不仅请求被告一返还的数额将大打折扣，也无法锁定被告二承担担保责任，这是原告不希望看到的结果。

（二）本案担保的效力及责任

如果本案系争合同被认定为“名为联营实为借贷的合同”，那么，依据主合同无效、担保合同亦无效的法律规定，担保条款应属于无效条款，这时担保责任的承担就取决于原告与被告二的过错责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

关于担保人是否存在过错，本案中还有一个情节：就是被告二同意担保的股东会决议存在严重瑕疵，股东代表签字系他人伪造且关联股东未回避表决。被告二将其作为证据提交并当庭质证，以证明原告在知悉股东会决议无效的情况下仍同意被告二进行担保，庭审中原告也承认其收到过股东会决议的传真件。这样一来，即便最终被告二承担担保责任，也可以将担保责任控制在被告一不能清偿部分的三分之一以内。

反思与启示

（一）融资性贸易蕴藏的法律风险

由于本案最终是调解结案，法院并未对《煤炭贸易合作协议》项下的法律关系作出明确定性，上述分析仅为笔者个人办案观点。作为参与企业间融资交易行为的当事人，我们需要做的是以上述案件为戒，对潜在的法律风险深刻认识并做好防范措施。原告作为资金出借方，对于企业间借贷的法律风险的估量是否到位？为规避法律禁止性规定做了如此多功夫，假合同真交易纷繁复杂，私下按真交易主张利息等其他利益，一旦遇到债务人无力清偿等意外情况，又开始想方设法以合同下的虚假贸易主张合同项下利益。从法律角度而言，一旦“假贸易、真融资”面纱被揭开，合同无效将是铁定的结局。因此，我们在为客户提供法律服务的过程中，面对该类型交易应及时向客户揭示法律风险，做到事前预防。

（二）办案收获与启示

1、团队协作，制胜法宝。本案中，在仅有一份《煤炭贸易合作协议》的情况下，代理律师及时召集各位律师研究讨论，并最终揭示了合同借贷的本质，从结论入手来寻求突破口，体现了团队相互协作的精神。

2、精心准备，有备无患。“凡事预则立，不预则废”，本案中代理律师做了大量的准备工作，包括搜集案例、查找法规、分析和小组论证、模拟抗辩等。针对本案中涉及到大量的煤炭交易的实务操作，积极当面向专业人士咨询，以探究煤炭贸易中真实的交易程序及相关配套文件。

3、主次分明，策略得当。律师办理诉讼案件要集中力量总结争议的焦点，而不是四面出击毫无重点。本案中，我们主攻三个要点：一是合同定性为名为联营实为借贷；二是担保范围；三是过错责任。各要点间相互联系又自上而下形成逻辑严密的证据链。

4、庭审表现，不容忽视。庭审中并非照本宣读代理意见或答辩状，也非简单地将自己的观点阐述出来就算完成任务，庭审需要“眼观六路、耳听八方”。庭审中需要不断观察对手对每份证据质证时的表现以及法官的态度，重点关注法官的后续发问阶段，这就是法官对案件总结的“焦点”。

5、尊重客户，尊重对手。律师在办理诉讼案件过程中，应积极与委托人沟通案件的最新进展情况，并及时听取客户的建议，以便最大程度了解客户的真实想法。律师代理诉讼案

件虽各为其主，但从解决问题、化解社会矛盾为出发点，即便法律上再站得住脚，也要给予对手充分尊重，这样才能为客户谋取更大的权益，赢得对手的尊重。