第一篇：上海商业秘密律师：商业秘密侵权诉讼纠纷应对
上海商业秘密律师
商业秘密侵权诉讼纠纷应对策略
（作者：乐音果律师 上海骏丰律师事务所）
作为商业秘密侵权诉讼的被告，通常是毫无预兆和防备的情况下突然收到法院的传票、民事起诉状、帐号财产被冻结查封的民事裁定书，诉讼请求经常高达百万，还有停止侵权的诉讼请求，因此被告若为规模不大、对所诉商业秘密依赖过高或经济并不宽裕的企业，一个案子的胜败甚至直接关系企业的存亡。
如何应对这突然而至的商业秘密诉讼？
与其他普通民事诉讼纠纷一样，商业秘密侵权诉讼纠纷如何应对，取决于原告的诉讼方向和思路，应诉之前，被告要慎重分析原告的诉讼思路，然后有针对性地制定有效的应诉方案。
【临阵不乱】
作为被告企业或个人不必过于紧张，要认识到原告起诉到法院，符合立案条件的，法院必须要立案，并向被告发送传票等法律文书。但是法院立案并不代表法院对其诉讼请求已经初步认可，立案仅代表原告的起诉仅具备了可以受理的形式要件，至于原告是否会胜诉，仍要经过开庭审理后判决，也不排除原告是恶意诉讼，所以不必过于紧张。如果企业或个人完全没有侵权的恶意，也没有实施所诉的侵权行为，从常理上就能得出不会侵权的结论，则原告的诉讼胜诉的可能性则更低。如果企业或个人确实存在所诉侵权行为，那么，只要应对得当，也会将败诉的损失降低到可以承受的程度。
【分析原告诉讼思路】
作为商业秘密诉讼的原告代理律师，通常接案后会从以下几个方面着手：
1、调查取证，证据保全。
一般来说，涉及经营秘密的，比如客户名单，取证的方向是被告正在来往的客户情况、和跳槽人员的社保、税单等能证明劳动关系材料和是否存在侵权行为等。涉及技术秘密的，比如设计图纸，取证的方向是设计图纸的秘密性、原被告图纸的一致性和是否存在侵权行为等，涉及损失赔偿的，原告还要搜集原告实际损失的证据或被告因此获利的证据。
2、立案时诉讼保全。
诉讼保全是知识产权诉讼经常用到的手段，原告运用诉讼保全的目的不完全是保证判决的履行，有时是为了要挟被告妥协，通常企业的资金都比较紧张，突然将企业的资金冻结，有些企业则不战自败，以支付巨额赔偿金换取资金的周转。对于诉讼保全的启动，法院是被动执行的，也就是说只要原告方提出申请且提供了担保，法院必须采取保全措施。
3、提起巨额赔偿和停止侵权诉讼请求。
因为如果侵权成立，那么涉及赔偿的计算通常有几种，一是按原告的损失，二是按被告的得利，如果都不能证明，那么三是由法院酌定。对前两种的举证，原告通常是不自信的，有时还是寄希望于法院的酌定。原告常常有这样的心理，诉得越多法院酌定的就越多，所以经常知识产权的诉讼有上百万的赔偿请求。
停止侵权的诉讼请求对于那些对涉诉秘密过于依赖的企业也很致命，原告通常也借助这
个而索求更多的赔偿或干脆转化为技术转让合同收取转让费。
4、力争胜诉。
从举证的角度来说，商业秘密侵权诉讼原告的胜诉难度大于被告，原告的承担的举证责任多而具体，原告需要举证的基本事实有：所涉秘密具有秘密性、保密性和价值性；被告所用秘密与原告商业秘密的一致性或实质相同；被告用非法手段获取原告的商业秘密或非法使用披露；原告因此造成的损失或被告因此而获得的利益数额。
5、诉讼调解。
这个要看诉讼的目的，有些企业诉讼的目的就是要赚一点转让费或赔偿费，迫于举证难度，如法院调解通常也能接受。有些企业虽然自知商业秘密侵权不成立，为了打击报复跳槽者，利用官方的关系，以行政或刑事的手段给被告方施压，以获取调解赔偿，这个就很无耻了，被告应早咨询律师，以便把握尺度，有理有据有力的予以反击。
【被告制定应对方案】
诉讼如战争，不仅要知彼知己而且要因敌制胜。
针对原告上述诉讼思路，被告逐一应对。
1、针对原告的调查取证及证据保全。
因为原告的调查取证和证据保全，通常发生在起诉之前，被告毫无防备，因此被告应在企业的规章制度和日常管理中提前防范和规避法律风险。
a、企业建立严密的商业秘密保护制度。
从日常安保、网络安全、员工的保密教育、商业秘密接触范围限制、档案管理和垃圾处理等方面，加强防范。这样既可以保护自己自有的商业秘密，还可以让企图混入企业取证的原告方或调查公司无从下手。但是这样也不是绝对安全的，因为工商、公安等行政司法机关可以强制检查、搜查和保存证据。因此还应进一步防范。
b、员工入职审查。
实践中，企业商业秘密纠纷主要是来自于跳槽人员的携带。那么入职的时候，企业如果想避免使用涉及商业秘密侵权的技术或信息，应注意对员工的审查，避免事后纠纷麻烦。但是实践中，一个携带着珍贵的客户信息或技术资料的员工，企业是求之若渴的，以此拒绝员工不太现实，除非企业不需要。如果，让员工承诺其技术或信息不侵权，并签下保证书，可以转移风险给员工，但是似乎不够仁义。那么企业应当对使用侵权的商业秘密存在的法律风险有清楚的认识，并要预判一旦涉案的后果和代价，做出取舍。笔者作为律师当然不支持企业违法行为，笔者曾代理过一个案子，本来对取证不抱希望，后来证据保全时，竟然在被告公司的办公桌上找到侵权的有着原告签名印章的设计图纸，被告不仅犯了违法的错，还犯了愚蠢的错。
c、保存研发证据或反向工程的证据。
反向工程抗辩是被告重要的抗辩理由之一，即如果一项技术，被告可以通过反向工程的方式取得，则其取得是合法的，不构成侵权。但是，被告方必须意识到，并不是可以用反向工程取得的技术，就一定不构成侵权。怎么理解？笔者看过这样的判决，尽管被告主张原告的技术可以通过反向工程取得，但被告无证据证明其实施过反向工程，被告对其取得的原告的技术，不能证明其合法的来源，因此认定构成侵权。因此，被告在实施反向工程时，应保存有效的证据，证人、记录、数据、录音录像等，以防不测。
d、注意法庭技巧。
在庭审过程中，被告自认的事实，原告是无需举证的。这点，专业的律师做的比较好，没有诉讼经验的被告，有时败诉于在法庭上的一句不恰当的自认。
2、针对原告立案时的诉讼保全。
比如原告诉被告及跳槽员工商业秘密侵权，诉讼请求停止侵权，赔偿经济损失100万元。这个案子，可能会存在三个判决结果：
a、不构成侵权，驳回诉讼请求；
b、构成侵权，法院酌定判决赔偿20万（酌定数额视案情而定），停止侵权；
c、构成侵权，判定支持原告的全部诉讼请求，即赔偿100万，停止侵权。
通常，a和b的可能性最大，c的可能性最小。但是原告起诉时，申请财产保全是按诉讼请求来申请的，那么保全冻结的资金为100万。如果最终判决后，判决结果是a或b，那么原告申请冻结被告100万的资金就涉及侵权了。理论上来说，被告有权就此造成的损失向原告方索赔，但实践中鲜有案例。为什么呢？这仍然涉及举证的问题，怎么证明被告企业因原告错误保全造成的损失，这些损失是否有因果关系？仍然处于举证困难的困境。
但是被告应有所准备，比如，被告企业与客户已经签约，被告企业应付款的时候，原告申请法院查封了被告的帐号，导致被告付款不能而违约，客户因此索赔，被告赔偿后所支付的赔偿金或违约金，理论上可以视为原告错误查封给被告造成的经济损失。同理类推，只要被告精心搜集证据，完全可以反击原告的恶意诉讼查封。被告可以在收到查封裁定时，书面向原告警告和明示其错误查封可能会承担的赔偿责任，庭审时亦可强调要求解封或降低冻结金额，判决后即可启动维权程序。
3、针对原告提起的巨额赔偿和停止侵权诉讼请求。
如上所述，原告的巨额赔偿请求是有水分的，但是会给被告造成沉重的心理负担，这个也是为什么原告商业秘密律师的律师费要低于被告商业秘密律师的律师费的原因，是因为原被告的心理状态不同，被告律师是受命于危乱之际，原告律师是明知赔不了那么多不好意思收太多。
但是，如果原告能保全了被告的账册，或能准确证明被告侵权得利的，诉讼请求的赔偿金额是有可能会支持的。所以被告仍应积极应对，去瓦解原告的进攻。
原告停止侵权的诉讼请求，对于过于依赖所涉的商业秘密的企业，可能是灭门之灾。因为一旦败诉，则不能再适用该项技术或客户信息，如果企业没有其他的运营模式，只能关门。被告除了在诉讼中极力争取胜诉外，在企业管理中也应有全局意识，对某一渠道或技术不能过于依赖。如果别无他路，与原告谈判技术转让或许可也不失为权宜之计。
4、诉讼中力争胜诉。
商业秘密侵权纠纷的诉讼和取证是一项技术含量很高的技术活，需要经验和法律理论的扎实。我们可以从原告容易败诉的方面来寻找被告的胜诉的机会。
【原告败于商业秘密的定性】原本不属商业秘密的却以商业秘密的案由起诉以至于败诉。我曾代理过一个案件，原告方是一网络公司，其一掌握其网站运作的员工跳槽至另一网络公司，根据保密协议，网站的结构、运行模式、版式和模版属公司的商业秘密，员工不得泄漏，但员工跳槽后新公司网站与原告网站实质性相同。然后原告代理律师以侵犯商业秘密为由起诉，法庭上笔者指出，尽管保密协议中把网站的结构、运行模式、版式和模版约定原告公司的商业秘密，但是该信息无秘密性，任何人点击网址即可轻松获取，不属商业秘密性质。后来原告自然败诉。其实原告完全可以以侵犯著作权或不正当竞争为由起诉，但是坚持以商业秘密的案由起诉败诉是必然的。当然这个是一个比较容易辨别的案例，有些案件更为复杂。有的企业把一些搜集来的技术当宝一样藏着，或者有些技术毫无秘密性，有些技术虽自行研发且有价值但是公司却没有采取保密措施，等等，这些都会让技术或信息失去商业秘密的性质，或者这些技术原本就不是秘密，无论企业如何保密也不会改变它的性质，以商业
秘密起诉自然会败诉，但是这样的诉讼却屡见不鲜。企业应有专业知识产权律师在日常企业管理中对企业的知识产权管理进行管理、鉴别和优化。
【原告败于未提交商业秘密的载体】根据法律规定，商业秘密权利人提起诉讼的应当提交商业秘密的载体。实践中因未提交商业秘密的载体而败诉或放弃保护的有各种原因，有的是疏忽认为现有证据已经包含；有的是担心二次泄漏。关于商业秘密在诉讼过程中的二次泄漏的防范确实是一难题，有的原告干脆就放弃了提供商业秘密的载体，以防被告通过诉讼再次获取更多的信息，根据诉讼法，证据要经过双方的质证才能作为的认定事实的依据，而在认定是否构成侵权的过程中必然要比对双方的信息或技术是否相同或实质相同，而这种比对有必然造成对方获取己方的商业秘密，这个是个难题，程序制度尚待完善，在庭审中应谨慎避免。
【原告败于商业秘密鉴定】 商业秘密鉴定是对所诉商业秘密的内容是否具有非公知性和同一性由专家进行鉴定，如上所述非公知性鉴定是对系争信息技术是否属于秘密，或者是否为相关公众所知由专家进行鉴定，而同一性鉴定是对原被告所持系争信息技术内容是否一致或实质性相同，这些鉴别有些是可以经法庭质证后法庭可以认定，而有些因过于专业则有赖于专家出具鉴定意见。如同很多专利诉讼中，专利被最终确认为无效一样，很多所谓的商业秘密因经鉴定不具备商业秘密的构成要素而不以商业秘密来保护，原告自然会败诉。
【原告无法提供被告侵权行为的证据】或者说原告无证据证明被告是否采用不正当手段。在实践中，商业秘密民事侵权案件一般是按：接触+相似—合法来源 的侵权推定规则来认定是否构成侵权，作为原告方需对被告采取的不正当手段进行举证。实践中这个是有难度的，因为谁都不会光明正大的干坏事，或者干坏事还故意留下些证据。但是原告对被告接触过商业秘密举证还是难度不大的，比如曾经有过合作洽谈或原告技术人员直接跳槽到被告等，均可视为被告接触的证据，或足以证明有很高的盖然性。那么作为被告，证明自己无辜最有力的方法是证明该信息技术有合法的来源，比如来源于技术贸易、知识产权投资、反向工程等合法行为。
等等，如上所述，在一个商业秘密侵权诉讼中，被告或被告的代理律师，很难在各个环节做到完美，而对方不完美的地方，就是被告要进攻反击的方向。
5、诉讼调解
被告如何应对诉讼调解，取决于案件本身，被告及代理律师应对案件的判决结果有个尽可能客观的预判，结合一旦败诉后的结果，应诉之前就应有个灵活可操作的调解方案，原则是调解的方案应优于判决结果，否则毫无意义。如果是迫于帐号被冻结而妥协调解，企业则很容易吃闷亏，如此不如想想提供新的担保或另行筹资运转，或干脆反击其错误的保全查封。
【结束语】
商业秘密诉讼中，对商业秘密侵权赔偿的计算也是争议的焦点，但是各案各有不同，笔者将另文阐述，本文不再赘述。应对商业秘密侵权诉讼，除懂得必要的技术知识外，诉讼的经验和技巧有时起决定性作用，我国这方面的法律规定及诉讼程序并不完善，而专注这方面的律师也少之又少，致使原告维权难度倍增。但是作为被告来说，这些恰好给被告带来更多的胜诉机会。若被告确实实施了侵权，而原告因上述因素而败诉，这个就是法制之不幸了。
作者：乐音果律师 上海骏丰律师事务所合伙人，知识产权部主任。（电话：021-51871590手机：***）2011年12月14日于浦东 转载请标明作者和联系方式，侵权必究。
第二篇：举证责任在商业秘密侵权案件中的分配
举证责任在商业秘密侵权案件中的分配
举证责任在商业秘密侵权案件中的分配
举证责任的分配经历了一个从“谁主张、谁举证”到举证责任倒置、免除等多种分配方式逐步完善、发展的过程。更加合理、全面地保护了当事人的合法利益。但在市场经济突飞猛进的今天，商业秘密侵权案件越来越多。在诉讼过程中举证难则是该类案件尤其突出的问题。如何运用现在法律、法规，合理分配举证责任是保护当事人权益的关键一环。
《民事诉讼法》对举证责任只简单地规定为“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”（第64条第一款）；《证据规则》将其完善，规定了举证责任倒置的八种情形以及在合同纠纷案件、劳动争议纠纷案件中的具体细化。（第4、5、6条）对一些特殊案件，给予法官一定程度的自由裁量权。（第7条）比如商业秘密侵权案件，就可以利用公平原则和诚实信用原则分配当事人的举证责任。对于一个商业秘密侵权案件，包括了纷繁复杂的事实，以及众多需待证的事实，那么我们就不能简单地运用一种举证责任分配方式来对待它们，而是要根据具体情况，针对不同的实际情况，灵活地运用以达到公正审判案件的目的。根据《民事诉讼法》以及《证据规则》，结合审判实践，主要有如下几种举证责任分配方式：
一、谁主张，谁举证。这是民事诉讼证明责任分配的一般规律。当事人对自己提出的主张，应当提出证据。在《民事诉讼证据的若干规定》即《证据规则》中第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所根据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这就说明无论是诉讼中的原告、被告还是共同诉讼人、有独立请求权第三人或诉讼代表人，都有责任对自己的主张提供证据加以证明。只有法律规定无需证明的事实，当事人方可不负举证责任，即举证责任的免除。
二、举证责任的免除。在《证据规则》中第九条、第八条第一款，均指出了举证责任免除的几种情形：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证；众所周知的事实，自然规律及定理；根据法律规定或已知的事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；已为有效公诉文书所证明的事实。当然，这些范围内的事实并不一概想当然地无需举证证明，如果对方当事人有相反证据足以推翻以上事实，则其证明其证明力即不复存在。
三、举证责任的倒置。根据《证据规则》中第4条规定：对特殊侵权诉讼中有如下几种情形由被告负举证责任：1.因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3.因环境污染引起的损害赔偿的诉讼；4.建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5.饲养动物致人损害的侵权诉讼；6.因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；7.有关法律规定由被告承担举证责任。对于侵犯商业秘密的诉讼并未列入特殊侵权类型中，但在法律实践中，并不是不可应用，在最高法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中提到：“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行‘举证责任倒置’的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证”。也就是说举证责任倒置是在当事人的某一方可能因职权或某种优势掌握或接近证据、有条件或有能力提供证据而另一方远离或无条件提供这些证据的特定情况下，法官可以免除远离证据的一方主张者的举证责任而将之加于另一方当事人，使之承担举证不能所导致的败诉风险。
四、举证责任的推定。推定是借助于存在的事实，据此推出另一相关事实的存在的一种假设。举证责任的推定就是说“它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人。”推定可分为法律上的推定和事实上的推定，法律上的推定是一种法定的推定，而事实上推定则是法官可以根据具体案件情况来加以判断运用的。法官可以根据已查明的事实或显著的事实对另一事实或依据实体法而产生的某些权利直接作出认定，从而实现诉讼经济的目的。举证责任的推定是法官在审理过程中对举证责任分配的一种应用，虽然法律、法规并没有明确规定该推定应当在什么情况下应用，但在具有繁琐的事实材料的商业秘密侵权案件中，举证责任的推定是大量存在的。
五、举证责任的转移。所谓举证责任的转移，在侵权诉讼中是指在原告完成对被告违法行为的合理证明之后，举证责任向被告转移，其必须对自己不违法进行合理证明。即当原告提出自己的主张，提供了相应的证据加以证明，就可以不再举证。如果被告否认原告的主张或提出新主张，那么举证的责任就转移给被告。如果被告
能对自己的反诉或反驳提供证据，也可以不再举证，举证的责任又转移给原告，如此反复，直到一方举不出证据为止。举证责任的转移与举证责任的倒置是不相同的。举证责任的转移是对主张者围绕争议的事实而提出不同方面的证据，同时对方具有对该证据提出反驳的举证责任，而举证责任倒置是对主张者举证责任的一种免除，而由对方当事人针对该事实提出反驳或足以推翻它的证据的责任，这主要是针对商业秘密侵权案件复杂、举证困难的特殊要求，通过举证责任的不断转移，促使当事人为证明自己的主张积极举证使案件事实逐渐清晰。
六、法院依职权取证。《民事诉讼法》第64条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”在《民诉意见》第73条规定：“人民法院负责调查收集的证据包括：①当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；②人民法院认为需要鉴定、勘验的；③当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；④人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”《证据规则》也规定：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料或当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，可以由当事人申请、确定调查收集证据。由于商业秘密侵权案件，原告当事人对被告侵权行为的发生负举证责任，但许多证据由被告掌握或控制，原告取证较难，这时可由法院依职权帮助原告取证，从而有效地保护被侵害方的利益。此外，《民事诉讼法》中规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”由于商业秘密侵权案件中证据的易灭失性，及侵权行为的隐蔽性，有效地运用诉讼证据保全手段对于最大限度地保护权利人的合法权益意义重大。以上六种举证责任的分配方式及运用方式，如何灵活应用于商业秘密侵权案件中，以下就案例谈谈我对该类案件诉讼的看法：被告李某受原告河南省新日建材厂（以下简称新日建材厂）之聘，担任该厂技术中员，从事新产品的试制与开发工作。双方签订合同约定：李某在解聘后若干年内不得将所掌握的聘用方的技术、业务和管理情况对外泄露，若有违反应赔偿聘用方由此造成的损失。”该合同附件规定的保密范围为：“生产技术、施工技术、业务和管理、包括配方等。”后李某因故离开新日建材厂，于第二年试制出一种混凝土外加剂——水泥早强剂，并以较低的价格出售给安祥公司使用。新日建材厂随以李某制售给安祥公司的早强剂属其与李某签合同规定的保密范围，李的行为侵犯了该厂的技术秘密，并造成经济损失等为由提起诉讼，要求判令被告赔偿损失共计人民币100000元。依据《证据规则》中“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据”的规定，本案中原告起诉时根据自己的诉讼请求应承担的举证责任包括：1.确定自己商业秘密的详细内容，划定明确周界，并具体表述该秘密由何信息组成，其内容、数量范围及秘密点；2.证明自己主张的商业秘密符合法律规定的秘密性、价值性、实用性、管理性要求，应予保护；3.证明自己是该技术秘密的权利人，且被告对该技术不享有相应权利；4.证明被告有违反约定使用其所掌握的商业秘密的行为，构成对原告商业秘密侵犯；5.证明被告具有侵权的主观恶意；6.证明被告的该侵权行为对原告造成了损失。由以上案例来看商业秘密侵权案件举证的特点：原告要证明的基本事实点较多，若原告在其中任一个环节或方面上证据不足就要承担败诉风险，原告的负担是比较重的。其次，该类案件的客体是一种未经登记依靠持有人通过保密方式予以保持的无形资产，原告对自己的商业秘密的界定不是一件容易的事。再有，对被告违反约定使用商业秘密的侵权行为的举证因侵权行为的直接证据基本上为被告所掌握，原告对证据的获取困难重重。那么如何应用前面所列举的举证责任分配方式来审理上述的案例呢？下面就此谈谈我的看法：对于第一个待证事实，1.先由原告新日建材厂明确其要求保护的商业秘密具体指什么，即基础事实也是全案审理的立足点。由于在合同及附件中未明确详细规定，应要求原告陈述其商业秘密的内容，将其确定为被告在该厂帮助研制开发的混凝土外加剂系列产品的配方及工艺。这就是“谁主张、谁举证”；2.原告要证明自己是该技术秘密的权利人。本案原告主张这些技术秘密是其自行研制开发的，并提供有关研究、试验等方面的数据和参考资料来加以证明。原告还举证主张被告完全是利用该厂的技术及物质条件，未完成工作任务而参与开发，因此可以认定该技术归原告单独所有。这些主张的相关证据均在原告方，其应该能提供证据，因此也应运用“谁主张、谁举证”的原则；3.该技术是否具备法律要求的商业秘密的四要素？价值性、实用性对原告来说不是难事，甚至无须证明，因为如果该技术不具有价值性、实用性，原告就不会费力气为此而打官司。管理性的证明，由于法律只要求权利人采取的保密措施是合理的，因此本案中原告举出合同的保密条款即可证明。.然而对于秘密性即主张该技术不为公众所知悉，要求原告直接举证是不符合常理、难以完成的。但若反过来，由被告举证证明原告的技术能从公开渠道直接获得或为不特定多数人所知悉，对被告来说应该是比较合理的，且较原告更容易获得相关证据，因此对该待证事实可以运用“举证责任倒置”的原理。若被告对此不能充分举证，就可以推定原告主张的秘密性存在。4.对于被告存在侵权行为的证明，原告一般都能对被告外在的表面侵权行为提供证据，但再进一步要求其提供被告的侵权行为的具体实施过程或结果结论，以及侵权程度等详细数据，由于这些内容均在被告处，若被告对这些材料进行毁灭，则原告就没有充分证据来证明侵权行为及其后果，因此，法院的介入是非常必要的。我认为这时原告可以申请证据保全，要求法院依职权对被告享有或控制下的有利证据进行强制性隔离、保全证据、扣押被告的产品，若被告主张其产品的生产并未使用原告的技术秘密，就应由其对产品的生产工艺及其配方进行举证，否则就可以认定其违法使用行为的存在。在实际审理案件过程中，只要法院或原告能够拿到被告的产品，对其进行鉴定，侵权行为是否成立应该说不是很难，最难取证的要算对商业秘密界定四个环节中的“秘密性”的界定。原告只需证明其对该技术采取了保密措施，如制定保密制度、保密程度等，以及对掌握该技术秘密的售货员的保密要求等，但若此时被告举出相关书籍证明该技术可以从书中获取，那么这时原告要证明该技术与书中的技术是不同的，具有一定的新颖性，这就运用到了举证责任的转移。举证责任因双方当事人均不断提出相应能够证明自己主张的证据而在原告、被告之间不断转移，直到双方证据全部举完，法官对双方提供的证据，经过质证，而产生一个确切的认定。对于被告侵权行为的主观恶意，一般是不需要原告列举证据的，除非被告提供证据证明自己的行为不是故意或不存在过失的除外。对于原告提出赔偿的主张，一般应在起诉书中写明赔偿额的具体数字，即被告侵权行为造成的直接利益的减损和多支出的费用。由于原告的现实损失不仅仅是由被告一方唯一原因造成，因此很难从实际损失中分离出哪些是因侵权行为而造成的。所以，法律规定还可以采用另外一种计算方法，即按被告因侵权行为而获得的利润，然而，被告获得的利润只有被告最清楚，原告是不可能从被告处取得该证据的。被告很有可能因害怕自己赔偿数额大而故意毁灭证据，导致原告无法获得应有的赔偿数额而权利受损，因此这里就不适用“谁主张、谁举证”的原则，也无法适用“举证责任倒置”的原则，这时，应免除原告的举证责任，在被告不愿举证的情况下，由法院根据原告提供的其制售相同产品的利润额乘上被告的销售数量来认定被告获利，即举证责任的推定。由以上案例的分析，我们可以看到商业秘密侵权案件的复杂性，如果只是简单运用“谁主张、谁举证”或唯一一种方法，很难将一个该类案件公正、高效地判决，使当事人的权益受到应有的保护。因此，举证责任在商业秘密侵权案件中的分配是一个重要的值得探讨的问题。参考文献：[1]孔祥俊.《商业秘密保护法原理》［m］.北京：中国法制出版社出版，1999—145[2]张玉瑞.《商业秘密保护法学》［m］.北京：中国法制出版社出版，1999—102[3]毕玉谦.《民事证据法判例实务研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—86[4]叶自强.《民事证据研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—134［5］陈刚.《证明责任法研究》［ｍ］.中国人民大学出版社,20xx—149onusprobandi’sdistributioninthecaseofinfringementofrightinbusinesssecretabstract:itisdifficulttoadjudgethecaseaboutinfringementofrightinbusinesssecret,andthekeyishowtousethewaysofonusprobandi’sdistributioninordertoprotectthelegalrightsandinterestsofbothparties.duetotheheavinessofaccuser’sonusprobandicomparingwithothercasesaboutinfringementofpatentrightandthecomplexityofthecase,itisnotenoughtoselectonlyonetousefromthewaysofonusprobandi’sdistribution.ifwewanttoensurethatthecase’sadjudgementinusinesssecretisfairandsquare,itishavenothingforitbutusingallwaysofonusprobandi’sdistributionandeasingtheaccuser’sburdenrightly,flexiblyandadequately.key:onusprobandi;prooford;businesssecret字数统计：5572e-mail:yingjunzhao@126.comtelephone:0373-2216412/3769608
第三篇：律师办理商业秘密法律业务操作指引
〖公司治理〗律师办理商业秘密法律业务操作指引(一)第一章 总 则 第1条 【制定目的】
为保护商业秘密，提高律师从事商业秘密法律服务的业务质量和业务水平，明确具体操作规范，中华全国律师协会知识产权专业委员会与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会在遵循法律理论和总结实务经验的基础上，制定本操作指引。第2条 【适用范围】
本操作指引旨在指导执业律师、实习律师为企事业单位、个人提供商业秘密管理、商业秘密合同起草、商业秘密诉讼等法律事务时的操作参考。第3条 【业务特点】 3.1 专业性强
商业秘密是知识产权保护中的重要内容之一。鉴于知识产权的特征，其法律业务具有很强的专业性。尤其是商业秘密与其他知识产权相比，不具有绝对排他性，不具有公开性。在认定和判断商业秘密时具有与其他知识产权相比更为复杂的特性：
（1）律师要注意防范商业秘密信息在诉讼中的二次披露问题，在诉讼程序中既要能够证明主张或抗辩充分，又要主动采取措施防止商业秘密被披露和保护范围的扩大化。；
（2）律师要掌握对商业秘密的保护从开始研发或者受让即已经开始实施，而仅非一般知识产权保护意识中的遭受侵权时的维权；（3）律师要掌握商业秘密权利与国家法律规定的公民权利、人身权利的有效结合点和分界点；
（4）律师要准确把握国家设立商业秘密法律保护的意图，在平衡公众利益与私权关系的框架下，寻找商业秘密保护的支点。
3.2 知识面广
目前我国在商业秘密的研究和法律保护方面并不十分完善，各地方的经济发展和保护能力也不均衡，律师需要掌握：
（1）知识产权保护制度、知识产权司法体系以及知识产权权利的法律性质和特征；
（2）研究和实践企事业单位管理、市场运营模式、人力资源管理等与商业秘密保护密切相关的知识；
（3）灵活运用侵权法、合同法、劳动法、保密法等相关法律及其具体条文；
（4）在专业人员的帮助下，圈定商业秘密“秘密点”，需要了解基本技术知识和企业管理常识，争取对涉案商业秘密信息的市场状况和竞争优势有基本的熟悉和了解。3.3 规范复杂
涉及商业秘密的法律、司法解释、地方法规和部门规章、行业管理层面繁多、交叉规范复杂，律师应当通晓和理解各类规定的立法意图和实际操作中应当参照适用的各类情况，办理商业秘密法律业务。3.4 部门众多 国家知识产权局、国家工商局、国家科学技术部、人力资源和社会保障部、国家保密局、国家经贸委以及各行业部门、行业协会都对商业秘密进行了规范，律师要对国家商业秘密保护体系、救济途径统筹掌控，并培养交叉管理和保护的能力。
第4条 【商业秘密定义和构成要件】
4.1 商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。4.2 构成要件：非公知性、价值性、实用性和保密性。
第5条 【非公知性－不为公众所知悉】
5.1 作为商业秘密的技术信息和经营信息是不能从公开渠道直接获取的，需要依靠商业秘密的“创造者”利用公知的知识、经验或技巧经过创造或探索，和/或人力、财力、物力的投入方能获得。
5.2 作为商业秘密的技术信息和经营信息是在某地区、某阶段不可直接知悉的。因此，商业秘密的“新颖性”是“相对的”而不是“绝对的”：（1）商业秘密的“新颖性”低于专利技术对“新颖性”的绝对要求，对专利技术的要求是对比“现有技术”，而对商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉”；
（2）商业秘密又高于著作权对独创性的要求，著作权保护的是构思的表达形式，对构思本身不加以保护，而对商业秘密的要求是因一种构思并使其依附于某种有形的载体，形成一种技术方案、程序、工艺、产品、客户名单等，并可能使这一载体具有价值。5.3 商业秘密的技术信息和经营信息并非是通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得的。
第6条 【价值性－能为权利人带来经济利益】
6.1 商业秘密必须具有商业价值或者经济价值，能给商业秘密权利人带来经济利益或者竞争优势，是商业秘密权利人追求商业秘密保护的目的和需求法律保护的目的。6.2 价值性的体现：
（1）商业秘密的价值性可能是现实的，也可能是潜在的。
（2）商业秘密的价值性可能是正价值，也可能是负价值，比如失败实验的记录。
6.3 对于价值性而言，应从客观上加以认定，而不能以商业秘密权利人主观上的“认为”来确定。第7条 【具有实用性】
商业秘密信息应当具有确定的可应用性：
（1）具有相对的识别性，是区别于一般知识、经验、技巧的重要特征，并可用于实践中，具有实用性。
（2）具有相对的完整性，可以通过自行利用或者许可/转让的方式允许他人使用、实施，通过实用性的运用和经营产生和实现价值。
第8条 【保密性－权利人采取保密措施】
8.1 保密性是指商业秘密权利人或合法持有人采取的对内与对外，并与商业秘密信息相适合的合理的保密措施。8.1.1 商业秘密主要依赖于权利人采取保密措施，以弥补法律强制性保护的不足。律师应当帮助权利人建立完备的管理制度、完备的合同制度、完备的人事制度、完备的预警和防范机制。参见第二章。
8.1.2 应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，确定保密措施的方式、方法。参见第25条。
8.2 采取保密措施不要求是绝对的、无缺陷的措施，只要是合理的、适当的即可。参见第24条。
第9条 【技术信息和经营信息】
9.1 凡是符合法律定义和法定构成要件的信息，均可能成为商业秘密。这些信息一般可以分为两大类：技术信息和经营信息。9.2 技术信息
主要包括：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。
9.2.1 作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密。专有技术、非专利技术等名词概念与技术秘密略有不同，律师要在个案中加以区别和注意。9.2.2 技术信息可以是一项完整的技术方案，也可以是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。9.3 经营信息
9.3.1 主要包括：管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等方面的信息。
9.3.2 经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素和/或其合成要素。9.3.3 所有可能给权利人带来经济利益或竞争优势的非技术类信息，都可以成为经营信息。
第10条 【商业秘密权利人】
商业秘密权利人是指依据法律的规定或者合同的约定，商业秘密的合法持有人或者被许可使用的公民、法人或者其它组织。第11条 【商业秘密的取得】 商业秘密的取得方式：
（1）企事业单位或个人自主研制、开发取得；（2）经过商业秘密权利人许可、转让而合法取得；
（3）通过“反向工程”取得：“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等手段而获得该产品的有关技术信息。（4）通过分析、研究公开资料、信息、技术取得；
（5）因商业秘密权利人自己的疏忽，造成商业秘密泄露使他人获得；（6）其他合法渠道取得。第12条 【商业秘密特征】 12.1 非公知性 参见第5条。
12.2 无限期保护：商业秘密只要不被公开即可以享有无限期的法律保护。
12.3 不需要特别授权或者注册：商业秘密自合法取得之日起享有权利，并不需要国家授权或者注册产生。
12.4 无需向有关部门支付费用：商业秘密依赖权利人的自身保护，无需向有关部门支付任何费用。12.5 独占性弱：
（1）商业秘密不具有绝对的排他性，不能对抗第三人自主研发与商业秘密相同或者类似的技术信息和经营信息，也不能对抗第三人从合法渠道知悉或者对合法知悉的商业秘密加以实施的行为。
（2）商业秘密一旦被公开，就进入公知领域，任何人均可以使用、利用。
第13条 【不属于商业秘密的技术信息与经营信息】 不属于商业秘密的信息，通常被分为以下几类：
（1）该信息是个人独有的、不可复制的个体经验、个体技能 等；
（2）该信息为行业内普遍知悉的知识、常识或者行业惯例和通行方式、方法；（3）该信息从公开渠道（如：公共场所、报刊、书籍、媒体、展示会等）可以获得的；
（4）该信息无需付出一定的代价而容易获得的；
（5）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。
第14条 【不受法律保护的“商业秘密”】
不受法律保护的“商业秘密”，通常被分为以下几类:（1）损害国家利益或者危及国家安全的信息。（2）损害社会公共利益、公众健康的信息。（3）违背公序良俗、伦理道德的信息。
（4）涉赌、毒、黄或者国家禁止流通的器具、配方、销售渠道等信息。
第15条 【商业秘密与国家秘密】
15.1 商业秘密中的技术信息与经营信息均可以成为国家秘密，不同点在于：
（1）两者的法律性质不同；（2）两者的保护客体不同；（3）两者的保护范围不同；（4）两者的产生方式不同；（5）两者的保护力度不同。
15.2 企事业单位可以利用国家强制力对国家科学技术秘密的保护而得到对技术秘密更为有力的保护。律师要关注国家及各省市对国家科学技术秘密中的技术秘密的评价标准和密级分类标准。
15.3 企事业单位承担国家重大科技计划项目或者本单位重要科研任务，按照有关规定可以直接确定为国家科学技术秘密。第16条 【商业秘密与工作秘密】
16.1 必须区分商业秘密与企事业单位管理中的工作秘密，如：经理会议上的工作计划、某些管理决定、研究事项、员工薪酬等并不一定构成商业秘密，但可以作为工作秘密，要求接触者保密。
16.2 工作秘密符合商业秘密构成要件的，可以作为商业秘密或者转化为商业秘密加以保护。
16.3 企事业单位对仅接触工作秘密，不负有保守商业秘密义务的员工，不能进行竞业限制。
“竞业限制”参见第四章第三节。第17条 【商业秘密公开】
商业秘密信息因权利人疏忽泄露或者主动披露或者被他人公开：（1）该信息因为申请专利而公开；（2）出版物或者其他媒体上公开披露；
（3）已通过公开的报告会、展览，以及论文发表等方式公开；（4）被他人违反保密约定公开。
第18条 【商业秘密与其他知识产权】 18.1 商业秘密与专利技术
18.1.1 商业秘密与专利技术的不同（1）保护客体不同：可以申请专利的技术范围是法定的，是以法律能够保护的对象为准；商业秘密既包括技术信息也包括经营信 息。
（2）完整性要求不同：专利技术的法定要求是完整的技术方案；商业秘密的完整性只限于可以使用或者利用，并不要求是一项绝对完整的技术方案。（3）新颖性要求不同：专利技术法定要求是绝对未被公众所知悉；商业秘密只要求不容易为相关人知悉。
（4）独占程度不同：专利权具有对世权，义务人是不特定的，具有绝对的独占性；商业秘密具有相对的独占性，不能排斥他人合法取得，并加以实施或利用。
（5）产生和取得权利的方式不同：专利权是以技术公开为代价，并要经过法定的程序进行审查批准获得；商业秘密是自主产生或者合法受让获得。（6）保护期限不同：专利技术具有法定的保护期限，一旦该专利权丧失（如未交专利年费）或超过保护期限就进入公知领域，任何人均可以使用该项技术；商业秘密只要不被公开，即可享有无限期保护。
（7）权利稳定性不同：专利权不因非法定因素而丧失，而商业秘密则无论因何种因素公开即丧失权利。
（8）保护地域不同：专利技术具有很强的地域性，在没有被授予专利权的国家或地区的单位和个人，都可以任意使用该项技术；商业秘密则可以依据多边或者双边条约得到域外保护。
18.1.2 商业秘密与专利技术的并存 一项技术在申请专利前或申请专利未公开之前应当作为商业秘密加以保护。一项技术或者若干项相关联的技术可以将部分内容申请专利，部分内容作为商业秘密加以保护。实践中对技术信息同时采用商业秘密和专利两种方式保护是最有效的。18.1.3 商业秘密保护与专利保护的选择
（1）对简单的、易被他人自行研究成功或者较容易被他人通过反向工程解析的技术信息，商业秘密权利人应考虑采用申请专利的手段加以保护。
（2）企事业单位保密能力强的，可以采用商业秘密的方式保护。
（3）技术信息先进性程度高的，可以先采用商业秘密保护；技术信息可能丧失先进性或者可能被他人申请专利的，应当采用专利保护。
18.2 商业秘密与计算机软件
具有独创性的计算机软件受著作权法的保护，其程序和文档中符合商业秘密构成要件的部分也可以同时采用商业秘密方式保护。18.3 商业秘密与著作权
对商业秘密信息的表达，可能构成“著作权法”意义上的作品，可以受到国家“著作权法”的保护。对于未发表的作品中包含的信息，也可能符合商业秘密的构成要件，可以作为商业秘密予以保护。
第19条 【法律、法规、司法解释、部门规章依据】（地方法规从略）《中华人民共和国民法通则》 《中华人民共和国反不正当竞争法》 《中华人民共和国科学技术进步法》 《中华人民共和国促进科技成果转化法》 《中华人民共和国合同法》 《中华人民共和国劳动法》 《中华人民共和国劳动合同法》 《中华人民共和国反垄断法》 《中华人民共和国公司法》
《中华人民共和国刑法》
《WTO与贸易有关的知识产权协议》
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
最高人民法院《关于适用“中华人民共和国合同法”若干问题的解释
（一）》
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
（二）》
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》
最高人民法院《关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》 最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 最高人民法院、国家科委《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》
国家科委、国家保密局《科学技术保密规定》
劳动部《违反“劳动法”有关劳动合同规定的赔偿办法》 劳动部《关于企事业单位职工流动若干问题的通知》
国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》 国家工商局《关于商业秘密构成要件问题的答复》 国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
劳动和社会保障部《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》 国家经贸委《关于加强国有企事业单位商业秘密保护工作的通知》
国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》 第二章 商业秘密管理 第一节 目标、模式和评价 第20条 【管理目标】
20.1 企事业单位商业秘密的管理目标是促进创新、实现价值、保护权利、设定预警、防范风险。20.2 律师要注意以下事项：
（1）风险防范应当从以下三个角度考虑：防止自身权益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法权益；防止权利滥用和限制技术进步、垄断技术的行为。（2）合作伙伴、合作项目越多，商业秘密被破解和泄密的风险就越大。（3）商业秘密权利人采取保密措施的重要前提就是为了警示他人“这里有秘密”，从而实现法律保护的要求。
第21条 【管理模式】
21.1 企事业单位应当根据自身的经营管理模式、企业规划、研发重点、市场比例和竞争优势，安排和调整商业秘密管理模式。
21.2 可供参考的商业秘密管理模式：分项目管理、分阶段管理、分地域管理、分部门管理。第22条 【商业秘密评价
22.1 技术信息和经营信息做等级处理和分档管理，一般采用的方式是划定密级和标注密级。
22.2 划定商业秘密范围主要考察以下因素：（1）该信息是否具有保密的可能性；（2）该信息的立项来源；
（3）该信息采用商业秘密保护方式是否更为有利；（4）该信息是否与其他法律保护对象相关联。
22.3 评定密级应当主要考察以下因素：（1）该信息的市场现状和前景；（2）该信息的经济价值和竞争优势；
（3）该信息的开发成本、生命周期、技术成熟度、保密的可行性以及反向工程的难易程度；
（4）技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。22.4 密级变更和解密
22.4.1 根据商业秘密变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以调高。
22.4.2 以下情形出现，商业秘密可以解密：（1）保密期限届满，自动解密；
（2）商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；（3）技术信息或经营信息陈旧，失去保密价值；（4）被新技术替代；
（5）已经大范围推广实施或过度的使用、转让导致保密性过差。
22.1 技术信息和经营信息做等级处理和分档管理，一般采用的方式是划定密级和标注密级。
22.2 划定商业秘密范围主要考察以下因素：（1）该信息是否具有保密的可能性；（2）该信息的立项来源；
（3）该信息采用商业秘密保护方式是否更为有利；（4）该信息是否与其他法律保护对象相关联。
22.3 评定密级应当主要考察以下因素：（1）该信息的市场现状和前景；（2）该信息的经济价值和竞争优势；（3）该信息的开发成本、生命周期、技术成熟度、保密的可行性以及反向工程的难易程度；
（4）技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。
22.4 密级变更和解密
22.4.1 根据商业秘密变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以调高。
22.4.2 以下情形出现，商业秘密可以解密：（1）保密期限届满，自动解密；
（2）商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；（3）技术信息或经营信息陈旧，失去保密价值；（4）被新技术替代；
（5）已经大范围推广实施或过度的使用、转让导致保密性过 差。
第23条 【风险监控】
23.1 风险监控对于商业秘密的信息汇集、技术研发、管理模式及保护措施均至关重要，旨在全方位、全层次、各环节防范泄密风险、降低被破解的可能。
23.2 风险监控的主要方面：决策监控、人员监控、研发监控、履约监控、实施监控。
第二节 采取保密措施 第24条 【保密措施的要求】 24.1 有效、合理：商业秘密权利人有意识地采取了相应的保密措施，并且在通常情况下能够保证商业秘密不致泄露，可以认定其采取的保密措施是有效的；在同行业中认为是采取了适当的保密措施就是基本合理的。
24.2 合法：企事业单位为保护商业秘密所采取的保密措施应当合法。24.3 制度公示（明示）： 参见第27条。
24.4 保密措施应当尽可能的明确商业秘密信息的范围、种类、保密期限和保密方法。
第25条 【保密的具体措施】 保密可以考虑以下措施：
（1）与知悉或者可能知悉、接触商业秘密信息的员工或者第三人签订保密协议；
（2）建立系统、详细的规章制度，并对全体员工公示（明示）；
（3）设定警示区域、警示标记、加设门卫等方式，对员工、来访人员的活动区域加以限制；
（4）对商业秘密信息的存放、借阅、转移等做专门档案管理，对作废文件、资料予以专门处理；
（5）在商业秘密信息资料、文件、图纸上编制密级；
（6）专人使用和管理特定的计算机系统，并采取加密和与单位区域网断链方式予以保密；（7）其他采用技术手段、特定程序或者其他为公众通晓的合理措施予以保密；
（8）其他根据具体情况可以采用的方式。
第三节 建立规章制度 第26条 【制度设立的要求】
26.1 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
26.2 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第27条 【制度公示】
27.1 制度公示是指保密制度的“公开”和规章的“明示”。
27.2 企事业单位设立商业秘密保密的规章制度，可以采用以下方式向全体员工公开和明示其内容，公开或者明示过程应当以可以证明的方式予以记载和保存：
（1）在指定位置张贴规章制度；
（2）在集体会议上公布规章制度的内容和法律性质；
（3）员工书面确认知悉规章制度的内容及法律性质，承诺遵守。
第28条 【促进创新规定】
28.1 旨在明示企事业单位的创新意图和目标，增强员工对知识产权的保护意识，激励员工研发热情和自觉提高研发能力。28.2 主要内容：（1）创新意义和目的；（2）创新目标和内容；
（3）负责创新和审核部门及权责；（4）创新人员范围；（5）有价值的信息范围；
（6）项目立项、项目经费申报及使用方案、项目评价；（7）成果申报、成果鉴定和成果发布流程；（8）文件、资料的移交、归档和借阅；（9）保密责任；
（10）奖励和惩处措施。
第29条 【知识产权归属规定】
29.1 旨在明确规定企事业单位的知识产权权利内容和范围，明确员工工作成果的权利归属。29.2 主要内容：
（1）知识产权的界定与分类；（2）知识产权权利归属的原则；（3）知识产权权利归属的操作办法；（4）有价值信息的申报程序和办法；（5）相互通知义务；（6）保密责任；（7）奖励和惩处措施。
第30条 【知识产权管理规定】 30.1 旨在设立企事业单位知识产权管理的体系，明确知识产权管理的执行程序及成果实现的途径和方法，奖励员工的创新成果。30.2 主要内容：
（1）管理部门和管理人员；（2）管理模式和具体方法；（3）立项与研发的程序；（4）经费审批和使用办法；（5）成果申报、鉴定与发表办法；（6）合作的审批和方式；
（7）文件、资料的移交、归档和借阅办法；（8）保密责任与签订人员范围；（9）竞业限制的权责与签订人员范围；（10）奖励和惩处措施。
第四节 人员管理
第31条 【管理目标和内容】
31.1 员工是创新、产生和保护商业秘密的基础要素，对于员工的管理直接决定商业秘密保护的效果。
31.2 做好岗位定职、工作交接和签署保密协议、竞业限制协议是必要的环节。
第32条 【管理的主要环节】 32.1 聘用 32.1.1 考察拟聘用员工是否已经与原单位解除劳动合同关系，是否负有竞业限制义务和商业秘密的保密义务，并请拟聘用员工做出书面陈述或者承诺；
32.1.2 考察拟聘用员工原有岗位与现任岗位任职的异同，慎重安排岗位；
32.1.3 审查拟招聘员工自行提交的相关证书、文件，释明规章制度和任职岗位的要求；
32.1.4 做好必要的招聘记录。32.2 签约
32.2.1 根据单位的规章制度，确定聘用员工的岗位及职责，考虑是否需要签署保密合同和竞业限制协议；
32.2.2 释明保密义务（竞业限制）的内容、范围、期限、责任等事项，约定补偿办法和违约责任；释明任职期间及离职（或退休）后知识产权权利归属的法律性质；
32.2.3 对聘用员工自述其自有的技术、技能、知识产权予以充分尊重，并记录在案；
32.2.4 督促聘用员工书面确认和承诺遵守规章制度； 32.2.5 做好必要的签约记录，完善聘用员工的档案。32.3 转岗
32.3.1 员工可能因下列原因而转换岗位：（1）不能胜任该岗位工作；（2）需要适用脱密期的；（3）伤、病需要长期休假的；
（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的；（5）行政管理、业务管理、研发管理需要转换岗位的。
32.3.2 员工转岗，要切实保护员工的利益，并稳妥保护单位的知识产权不流失，降低商业秘密被泄密的风险。32.3.3 完善转岗手续
（1）对调离重要技术岗位或高级管理岗位的员工没有签署保密合同（竞业限制协议）的，应当补签；
（2）原有合同（协议）因情形变更需要补充或者变更的，予以完善。32.4 离职和退休
32.4.1 完善离职和退休手续
（1）指定专人做好资料、文件、图纸及其设施、设备的交接工作，明示离职员工不得复制、拷贝、毁损文件、资料；
（2）不得泄露、自行使用或者许可他人使用属于单位的商业秘密；（3）不得泄露、传播单位的工作秘密；（4）对知悉的商业秘密信息负有保密义务等。
32.4.2 根据单位的规章制度，重申员工在离职或退休后一定期间内所做出的知识产权权利归属规定。32.4.3 国家有关部门的特别规定
（1）对承担国家科技计划项目或者重要科研任务的企事业单位的科技人员在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。
（2）企事业单位所拥有的技术秘密，依据国家科委、国家保密局《科学技术保密规定》确定国家科学技术秘密时,涉密人员调离、辞职时，应当经确定密级的主管部门批准，并对其进行保密教育。未经批准擅自离职的，依法追究当事人及用人单位负责人的行政责任。第33条 【脱密措施】
33.1 企事业单位采取脱密措施旨在降低商业秘密泄密的风险，并保证员工的再就业利益。33.2 脱密措施包括：
33.2.1 转换工作岗位、变更劳动合同中的相关内容、补充或变更保密合同或竞业限制协议； 33.2.2 设定脱密期
（1）适用脱密期的员工为接触商业秘密，并掌握商业秘密核心信息的高级技术人员、高级管理人员；
（2）适用脱密期的时间一般在员工要求离职、退休或者单位认为需要调离原岗位的前几个月；
（3）适用脱密期的期限应当根据保密事项的性质、接触的程度等因素综合考虑确定，最长不超过6个月；
（4）适用脱密期的员工转岗、离职或退休后对已经知悉的商业秘密仍负有保密义务。第五节 合同管理 参见第四章。第六节 公关管理 第34条 【接待来宾】
34.1 企事业单位对涉密区域应当设立警示区域和警示标牌，婉拒来访人员进入。
34.2 对于涉及商业秘密或者可能泄露商业秘密信息的资讯、文件、资料、图纸等整理收纳，放置在无法直接看到的地方。
34.3 必要时应当明示来访人员，勿进入注有特别警示标记的区域或者接触标注有密级的文件。第35条 【成果发布】
35.1 企事业单位参加技术交流会、成果论证会、技术鉴定会时，应当避免展示核心技术资料，确有必要提供的，应当将有关材料标注密级，并指定特定的会议人员接收和退返，并和与会人员、鉴定人员签订保密协议。
35.2 根据国家及各省市的有关规定，国家公务员、技术鉴定人、技术经纪人等执行公务或者接触企事业单位商业秘密的均负有保密义务。35.3 控制和核定研发人员发表论文、文章的实质性内容，尤其是对核心技术的研发思路和具体描述应予以限制。第36条 【展览宣传】
企事业单位在参加各类展览会、成果展示、成果汇报会上，应当避免涉及商业秘密信息或者可能泄露商业秘密的资讯、信息、资料、图片以及易于直观目测、分析的设施、设备等予以披露和展示。第三章 商业秘密的权利归属 第一节 商业秘密的属性 第37条 【商业秘密属性】
商业秘密包括技术信息和经营信息，与所有权不同，是一种特殊的知识产权。商业秘密权利不具有排他的独占性；是一种法定的权利；具有资格限定性，只有符合条件的技术信息和经营信息才能成为商业秘密。第38条 【商业秘密的权利人】
38.1 商业秘密的权利主体可以是自然人、法人或其他经济组织，从其享有的权利范围上包括商业秘密的持有人和被许可使用人。
38.2 商业秘密权利的独占性弱，任何人可能通过自主研发、反向工程、客户自愿交易等方式合法取得其商业秘密，即不同的人可同时拥有相同或近似的商业秘密。
第39条 【商业秘密的义务人】
依据合同约定或法律规定负有保密义务的自然人、法人或其他经济组织。
第40条 【商业秘密的载体】
商业秘密可以借助于人脑记忆存在，也可以附着于有形载体上。商业秘密的载体对于商业秘密的管理、运用、维权都非常重要。第41条 【商业秘密的取得】
41.1 商业秘密可以原始取得，也可以继受取得。前者如通过自主研发、反向工程获取商业秘密，而继受取得主要通过受让或获得实施许可使用等方式取得。41.2 商业秘密取得的证明：
（1）原始取得：可通过研发立项、记录文件、试验数据、技术成果验收备案文件等证明商业秘密的形成及归属。
（2）继受取得：主要通过合同方式全部或部分取得商业秘密。权利人以商业秘密出资的，接受该出资的企业也可全部或部分取得商业秘密。第42条 【商业秘密的份额】
42.1 权利人可以按约定的比例共同享有一项商业秘密。如技术信息，权利人对权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理。另有约定的，从其约定。
42.2 权利人可以按约定共同享有一项商业秘密的使用权。如对技术成果的使用权约定有比例的，视为权利人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。另有约定的，从其约定。第43条 【职务成果与非职务成果】
43.1 职务成果是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密。职务成果的转让权、使用权属于单位。43.2 非职务成果是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的商业秘密，与职务无关，其权利人是员工个人。非职务成果的转让权、使用权属于完成人。第二节 技术秘密的归属
第44条 【技术信息和技术秘密】
44.1 技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验做出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。44.2 技术信息符合商业秘密特征，并区别于经营信息，也可称为技术秘密。
第45条 【委托开发的技术秘密归属】
45.1 委托开发的技术秘密，依当事人签订的协议而定；协议没有约定或约定不明的，归开发人享有，委托人享有技术秘密使用权。
45.2 后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。第46条 【合作开发的技术秘密归属】
46.1 合作开发的技术秘密，根据当事人签订的协议而定，协议没有约定或约定不明的，合同当事人均享有技术秘密的转让权和使用权。46.2 后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。第47条 【其他情况下技术秘密的归属】
47.1 技术转让合同履行中后续改进的技术秘密的归属
技术秘密转让合同或实施许可合同，在合同履行中一方后续改进的技术成果，根据约定确定其归属。没有约定或约定不明确的，由完成该后续改进的一方享有，其他各方无权分享。
47.2 技术合同无效或者被撤销后的技术秘密归属
技术合同无效或被撤销后，因履行合同所完成的新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成后续改进技术的权利归属和利益分享，不能重新达成协议确定的，应当归完成技术成果的一方享有。47.3 以技术出资的技术秘密归属 《公司法》允许以技术出资，没有明确约定技术秘密归属的，归接受出资的企业享有。但该技术秘密所占出资额过分低于该技术成果价值的，一般认定接受出资的企业仅享有使用权。47.4 以技术入股方式参与联营的技术秘密归属
以技术入股方式参与联营，技术入股人不参与联营体经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。联营体所享有的是技术所有权还是使用权视个案情况而定。
47.5 技术咨询或技术服务中形成的新技术成果归属
受托人一般利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新技术成果，有约定的依照约定，无约定或约定不明的，归属受托人。47.6 “祖传秘方”的商业秘密归属
在中医药、餐饮等行业中广泛存在的“祖传秘方”多属于秘密的技术信息，应当尊重历史和现实，承认合法的实际控制人为权利人。实际控制人去世后，按照继承法的原则确定新的权利人，即权利人指定了继承人的，归指定的继承人享有，未指定的，归法定继承人共同继承享有。47.7 员工离职后完成的技术成果的归属
47.7.1 离职后一年内继续从事与原所在单位岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，属于职务技术成果，除另有约定外，归原单位享有。
47.7.2 员工离职一年后所完成的技术成果，由离职员工和新单位享有。47.8 无民事主体资格的科研组织签订的技术合同的技术信息归属 不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，依据合同由法人或者其他组织享有技术权益；未经授权或认可的，则由该科研组织成员共同享有技术权益。47.9 承包期间的技术信息归属
承包经营期间形成的技术秘密，除有约定的以外，权利属于承包人。第三节 经营秘密的归属
第48条 【经营信息和经营秘密】
48.1 经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息。包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底等信息。符合商业秘密构成要件的经营信息构成经营秘密。
48.2 经营信息，由依法提供商品经营或者营利性服务的法人、其他组织、个体工商户或自然人取得。
48.3 相比技术信息而言，经营信息的新颖性和创造性要求不高。第49条 【经营管理中形成的经营秘密的归属】
企事业单位在经营活动中积累或形成的经营秘密，归企业事业单位享有。
第50条 【客户名单的认定】
50.1 客户名单是经营信息的一个重要表现形式，能够反映与权利人有关的供求关系和价格等具体经营信息。
50.2 客户名单是否构成商业秘密，除依据商业秘密的一般构成要件外，主要根据以下方面认定：（1）是否与权利人的经营活动相关，是否花费了物力和人力。权利人进行了较长时间的投资，付出了一定的体力和脑力劳动，形成了较为稳定的供求关系；
（2）竞争者不能从公开渠道轻易获得，客户名单需要经过长时间的积累、收集、加工和整理；
（3）具有特定性。客户名单的内容应包括客户的名称、联系方法、需求类型及习惯、经营规律、价格的承受能力等综合性客户信息。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。
50.3 可构成商业秘密的客户名单，不同于客户名称的简单列举。因此将其称之为客户资料或客户档案，应更为准确。第四节 商业秘密权属争议 第51条 【商业秘密权属争议】
在商业秘密侵权纠纷中，被告抗辩原告主张的权利不属于原告，以削弱或是抵销原告的侵权控告及主张。第52条 【商业秘密权属纠纷】
52.1 在商业秘密侵权纠纷、合同纠纷及不正当竞争纠纷案件中，可能发生权属争议，而无须另行起诉或反诉。
52.2 在商业秘密侵权、违约纠纷中，第三人以有独立请求权的第三人申请参与诉讼。如法院无管辖权的，需向有管辖权的人民法院即被告所在地法院另行起诉。
第四章 与商业秘密有关的各类合同 第一节 合同的起草与修改 第53条 【前期审核与调查】
53.1 企事业单位与他人签订的涉及商业秘密类合同，应当慎重考察以下几方面的内容：
（1）权利人与义务人的资质和履约能力；（2）权利状况和许可范围；
（3）商业秘密的价值和市场竞争优势；
（4）同类行业的信息状况、技术水平及商业秘密周边技术、信息的法律保护程度；
（5）采取保密措施的完善程度等。
53.2 企事业单位与员工签订的保守商业秘密合同（含竞业限制协议），应当慎重考察以下几方面的内容：（1）员工的岗位职责和执行能力；（2）员工的诚信度；（3）员工的期望目标。
53.3 当事人在订立合同前就交换技术情报和资料可以达成签约前的保密协议，当事人不能就订立合同达成一致的，不影响保密协议的效力。第54条 【起草或修改合同要求】 54.1 合法性要求
54.1.1 合法性要求是起草或修改合同的首要要求。54.1.2 合法性审查主要从以下几方面进行：（1）合同目的是否合法；（2）交易标的是否合法；（3）双方主体是否自愿交易；（4）双方主体是否具有交易资质；（5）权责约定是否合法；
（6）不存在“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果”的情形；
（7）其他约定条款是否符合法律规定等。54.2 完整性要求
54.2.1 起草或修改合同应当根据当事人的签约目的和实现途径，保证合同主要条款的全面完整。54.2.2 主要条款：
参见“合同法”第324条及本操作指引相关合同。54.3 严谨性要求
54.3.1 起草或修改合同必须恪守使用法言法语的原则，避免使用容易产生歧义、疑义的用词用句.对于难于理解的技术性、专业性用词可以采用“术语解释”的方式在合同中予以确定其概念、内涵和在本合同中的特别含义；
54.3.2 对于合同交易的内容、权责要进行缜密的描述，综合考虑时间、地点、方式、程序等条款，设定不可预见的条款时要考虑双方的因素和商业秘密可能因此被泄密的风险及补救措施。54.4 权利义务对等性要求 54.4.1 诚信、公平是合同法的基本原则，具体到合同条款中就是要求双方的权利、义务对等。
54.4.2 权利、义务不对等的结果可能导致合同某些条款无效或者因显失公平而被对方当事人申请变更或撤销。54.5 责任与行为因果性要求
54.5.1 违约金与损失赔偿在约定方式、适用法律、举证责任以及责任后果、数额确定等方面均不相同。因此，对于在合同中约定违约金、侵权损失赔偿，还是两者都约定在同一份合同中，律师要着眼于合同双方的权利、义务，履约能力，技术风险和可能出现的损害程度来进行判断。54.5.2 违约金与损失赔偿在合同中的约定不能脱离具体的行为而设定，要与防止发生违约行为或者侵害行为相呼应。
54.5.3 违约金的数额和/或计算方式在合同中由双方当事人约定，并且应当是具体明确的约定。损失赔偿的数额是无法提前约定的，但是双方可以在合同中约定计算方式。第55条 【合同无效】
55.1 以下情形可以导致合同或部分条款无效：（1）严重妨碍科技进步、垄断技术的；（2）滥用知识产权权利的；（3）侵害他人技术成果权益的；（4）违反法律强制性规定的。
55.2 当事人不得因合同无效而擅自披露商业秘密，依据无效合同接收的技术资料、样品、样机等，应当及时返还权利人，不得保留复制品。第二节 企事业单位与员工之间的保密合同 第56条 【合同要点】
56.1 签订保守商业秘密合同的目的是防止商业秘密泄露和警示对方注意商业秘密的存在，以达到保护权利的最终目的。
56.2 企事业单位可以在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，也可以单独与员工签订保密合同。第57条 【合同主要条款】（1）岗位职责
（2）资料、软件交接内容、地点和程序；（3）保密事项（商业秘密信息名称）；（4）保密范围和保密期限；（5）披露限制；（6）禁止性条款；（7）协助约定；
（8）资料、文件、设备等的保存、归档和处理；（9）违约责任；
（10）合同变更与补充；（11）合同解除与终止；
（12）竞业限制义务：参见本章第三节（13）脱密期；（14）争议解决办法；（15）合同成立与生效时间。第三节 竞业限制协议 第58条 【协议要点】
58.1 竞业限制是指企事业单位与知悉商业秘密实质性内容的员工签订协议，约定员工在离开本单位后一定期限内不得在生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的单位内任职，或者自行生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务，企业以向员工支付一定数额的补偿金为代价，限制员工就业范围，以防止原单位商业秘密泄露的一种预防措施。
58.2 企事业单位可以与负有保守商业秘密义务的员工签订“竞业限制协议”。该协议可以作为保守商业秘密合同中的一部分，也可以单独签订。58.3 竞业限制协议的期限不得超过二年。对于没有约定竞业限制期限的，目前各省市的规定不同，应参照相应规定执行。
58.4 竞业限制协议可以在签订劳动合同时签订，也可以在员工任职期间、离职或退休时签订。
58.5 竞业限制协议的签订对象是：
（1）知悉或接触商业秘密的高级技术人员、高级管理人员或其他负有保密义务的员工；
（2）“公司法”第149条规定的董事、监事和高级管理人员。
58.6 签订竞业限制协议原则上要求企事业单位拥有符合法定条件的商业秘密。
58.7 无论是否签订竞业限制协议，义务人仍有义务保守知悉的商业秘密。第59条 【协议主要条款】
（1）与保守商业秘密合同的关联性；
（2）对竞业限制的同类行业或者竞争单位的概述；（3）竞业限制的行业范围；（4）竞业限制的区域；（5）竞业限制的起止期限；（6）补偿金发放的起止日期；（7）补偿金数额及支付方式；（8）禁止性条款；（9）协助约定；
（10）双方的违约责任；（11）协议的解除与终止条件；（12）争议解决办法；（13）协议成立与生效时间。第60条 【补偿金的约定】
60.1 补偿金的设定应当综合考虑以下因素：
（1）义务人的专业技能，可能影响义务人生活水平的程度；（2）义务人在单位上一或者协议签署前一的报酬总额。60.2 目前各省市对补偿金的数额规定不同，一般年补偿金是离职前上收入的二分之一到三分之二。第61条 【违约金的约定】
违约金的设定应当综合考虑以下因素：（1）单位商业秘密的获取成本；（2）义务人接触商业秘密的程度；（3）义务人获得补偿金的数额；（4）违约行为可能造成的损害程度。第62条 【协议的终止条件】 竞业限制协议因下列原因终止：（1）协议期满而终止；（2）商业秘密被公开；
（3）负有竞业限制义务的员工死亡；
（4）企业解散、破产、终止而无权利接受者的；（5）未约定补偿金，事后又无法达成约定的；
（6）企事业单位违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费，达到约定标准或期限的；（7）生效的法律文件确定终止的。第四节 技术秘密合同 第63条 【合同要点】
63.1 技术秘密合同可以分为技术秘密开发合同、技术秘密转让合同和技术秘密许可合同。
63.1.1 技术秘密开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发项目，可能形成技术秘密或者拟定以技术秘密予以保护所订立的合同。63.1.2 技术秘密转让合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权对外转让技术秘密的人，将专利申请中涉及的技术秘密、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。
63.1.3 技术秘密许可合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权再许可技术秘密的人，许可他人实施、使用技术秘密所订立的合同。63.2 本节仅对技术秘密合同的特殊性进行指引，对于技术合同的一般规定不做说明。
第64条 【合同主要条款】
64.1 本条设定的主要条款涵盖了技术秘密开发合同、技术秘密转让合同及技术秘密许可合同三种类型合同的主要条款，因此在适用时应当着重考虑各类不同合同的特点，结合个案的实际情况予以选择。64.2 主要条款，包括：（1）合同目的；
（2）定义合同标的名称；（3）标的的技术特性、特征；（4）开发目的与技术目标；（5）权利人与权利范围；（6）权利状况；
（7）许可使用的方式、期限、地域；（8）技术指标、技术参数（数据）；（9）技术资料交接内容、地点和程序；
（10）附带知识产权的权利状况、归属及处理方式；（11）合同价款及支付方式；
（12）提成方式的帐目查阅及审计方式；（13）技术风险与风险承担；
（14）后续改进成果的归属与权益分享；（15）保密内容、期限、地域和保密人员范围；（16）履行合同的人员责任；（17）成果分享；（18）成果申报；（19）成果鉴定；（20）技术指导与培训；（21）禁止性条款；（22）协助约定；（23）违约责任；（24）合同变更与补充；（25）合同中止；（26）合同解除与终止；（27）补救措施；
（28）合同解除或终止后技术资料、设备的归属和处理；（29）名词和术语解释；（30）争议解决办法；（31）法律适用；
（32）合同签订地与签订（生效）时间； 第五节 其他需要注意保护商业秘密的合同 第65条 【购销合同、借贷合同等】
企事业单位的购销合同、借贷合同可能透露物品的数量、规格、每批进货时间的间隔、进货的部门、借贷用途、款项支付方向等因素，容易被他人利用，研究分析和推测出该公司的研究方向、研究的进程和新研发思路。
第66条 【租赁合同、保管合同、运输合同、维修合同等】
这类合同的关键在于事先防范，即可采用“黑箱封闭”措施，在双方的合同中可以明确约定不得进行反向工程。第67条 【加工承揽合同】
企事业单位委托加工的设备、程序、工艺、配方等可能完全暴露给对方，商业秘密被披露的可能性、途径和环节增多。第68条 【涉外商业秘密合同】
国际上的技术贸易主要是通过技术转让、许可合同的方式进行的，技术秘密也主要是采取这种方式进行。技术转让方因掌握技术而在技术贸易中占有主动地位，迫使技术受让方接受一些不平等的条款，损害了受让方的利益。因此，在受让商业秘密许可时应当注意防止对方提出不平等的条款，同时转让或者许可外方商业秘密时，要避免违反国际条约和国际准则，使对方有机会以技术垄断、反限制条款等为借口致使某些条款无效。
第69条 【技术秘密出资入股合同】
对于技术秘密出资入股合同，律师要着重注意以下几个方面的问题：（1）出资人的合法资格、权利状况；
（2）技术秘密的价值、法定的评估标准及股权比例；（3）入股后的权利归属；（4）入股后的权益分享。第五章 纠纷的前期处理 第一节 事实调查与分析 第70条 【听取当事人陈述】
70.1 听取当事人陈述是快速了解案情的途径，也是广泛收集证据和深入研究案情的必需。
70.2 引导当事人全面陈述事实，尤其是与争议具有关联性意义的事实，以避免当事人漫无目的的讲述；概括出案情脉络、双方观点、争议焦点。70.3 不明确的问题请当事人澄清，也可以在事后提供详细的问题清单，对一些细节问题进行集中提问，并要求当事人提供相关的书面证据予以支持。
70.4 整理当事人陈述和回答的记录，做好会谈笔录，笔录要准确、全面，基本能概括法律关系所涉及的全部内容。第71条 【调查收集证据材料】
71.1 律师分析案情的基础是证据，务必重视证据材料的调查收集，包括书证、物证、视听资料、电子证据、证人证言、勘验笔录和鉴定结论等。71.2 律师调查收集证据材料，应当遵循合法性原则、正当性原则、全面收集原则、保守执业秘密原则。71.3 律师调查收集证据材料的途径：（1）向己方当事人调查收集证据材料；
（2）向对方当事人或者第三人调查收集证据材料；（3）向证人调查收集证据材料；（4）查阅相关部门的档案和卷宗资料；（5）申请法院调查收集证据材料。
71.4 律师调查收集证据材料的方法，主要包括会见、访问、复印、抄录、拍照、录音录像、公证购买、公证下载、鉴定、评估、现场勘验、模拟试验等。
第72条 【判断商业秘密点】
72.1 根据当事人陈述和初步收集的证据材料，初步判断涉案商业秘密点，也就是判断涉案商业秘密的具体内容。
72.2 商业秘密系由若干部分组成的，还应明确整体或组成部分是商业秘密，或者整体与组成部分均是商业秘密。
72.3 请求保护的商业秘密内容应当固定在相应的载体上，通过载体能够重复再现商业秘密的具体内容。第73条 【判断商业秘密的构成】
根据相关的证据材料，确定商业秘密的载体、范围、内容，判断涉案信息是否符合商业秘密的法定构成要件。第74条 【确定权利主体】
74.1 根据当事人的陈述及其提供的证据材料，确定涉案商业秘密权属主体。74.2 当事人继受取得商业秘密的，应当明确取得的性质和方式。不同性质的权利主体不仅实体权利不同，其诉讼权利也不同。第75条 【确定义务主体】
在商业秘密侵权纠纷中，根据不同的情况，义务主体可能涉及现职员工、离职员工、转让方、被许可方或者其他第三方等；在涉及商业秘密的技术成果权属纠纷中，主要的义务主体是合同对方或者员工；在商业秘密合同纠纷中，义务主体主要是合同对方。律师应当根据案件情况，初步确定可能涉及的义务主体。第76条 【判断纠纷性质】
根据案件情况，判断纠纷属于侵权纠纷、权属纠纷还是合同纠纷，抑或属于违约和侵权的竞合。第77条 【判断诉讼时效】
77.1 对商业秘密提起的诉讼，适用《民法通则》一般诉讼时效为2年的规定，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起起算，同时适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。
77.2 对于连续实施的商业秘密侵权行为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过２年的，在该项商业秘密受法律保护期间，人民法院仍应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算２年计算，超过２年的侵权损害不予保护。第78条 【办理委托手续】 律师接受当事人的委托，应由律师事务所与当事人签订委托合同，由事务所收取律师费并出具正规律师收费发票，由当事人签发商定的一般授权或者特别授权的《授权委托书》。第79条 第【律师事务所档案管理】
委托人的商业秘密是律师事务所和承办律师执业秘密信息之一，应当按照律师事务所的档案管理规定进行有效管理。商业秘密案件的档案应当独立存放、专人保管、专人使用、接触到商业秘密案件档案的人员应当签订保密承诺。
第80条 【分析和确定主张诉请】
律师代理原告，应根据掌握的证据事实，分析和确定合适的被告、具体的诉讼请求。
参见第六章、第七章的相关内容。第81条 【分析和确定抗辩理由】
81.1 律师代理被告，应根据掌握的证据事实，分析和确定可能的抗辩理由。
81.2 通常的抗辩理由，包括：
（1）原告是否属于适格的权利人，其选择的程序是否合法；（2）涉案信息是否构成商业秘密；
（3）涉案商业秘密的内容是否明确、载体是否固定；（4）是否知悉、使用、披露了原告主张的商业秘密；（5）被告信息与原告诉争的信息相同、近似与否；（6）被告是否实施了原告所述的侵犯商业秘密的行为等。第82条 【选择救济途径】
根据纠纷的性质和相关证据，选择合适的纠纷解决途径，通常可以选择发送律师函、发表律师声明、谈判、申请劳动仲裁、向法院起诉、申请商事仲裁、行政投诉、向公安机关报案、向法院提起刑事自诉等一种或者几种途径。
第二节 律师声明与律师函 第83条 【声明的事实审查】 事实审查主要有以下几方面内容：
（1）声明人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件；（2）声明人是否对主张的商业秘密拥有合法的权利；
（3）是否存在现行或者潜在的侵犯声明人商业秘密的行为，主要包括哪些侵权行为；
（4）声明人提供的证据事实能否支持其声明意见等。第84条 【律师声明的目的和内容】
84.1 律师声明的目的是公开澄清事实、消除不良影响，防止招摇撞骗；也可以对潜在的侵权人或者正在侵权的侵权人提出警告，起到警示作用；还可以起到宣传教育作用，显示委托人维权的立场。84.2 声明的内容，包括声明事项和声明意见两个主要部分：
（1）声明事项是指声明人对涉及商业秘密的什么事情发表声明，需要写明具体的事实；
（2）声明意见是指声明人对于所涉及的商业秘密事件所持的态度、主张和依据。第85条 【声明对象与范围】
律师声明主要是就特定事项针对不特定对象，通过报纸、期刊、广播、电视、网络等媒体公开表明立场。第86条 【应注意的问题】
律师声明应当注意以下几个问题：
（1）有委托人的授权，并以代理人的名义从事该项业务；
（2）声明的内容必须真实合法，不得违法和损害他人合法利益和在先权利；
（3）声明的内容必须经过委托人的书面确认。第87条 【律师函的事实审查】 事实审查主要有以下几方面内容：
（1）委托人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件；（2）委托人是否对主张的商业秘密拥有合法的权利；（3）发函对象与委托人的关系；
（4）发函对象是否存在侵权或者违约行为，以及具体事实；（5）发函对象可能承担的法律责任；
（6）委托人提供的证据材料能否支持律师意见。第88条 【发函目的和内容】
88.1 发送律师函的目的是通过律师对权利人的主张，对侵权或者违约行为的性质、后果、法律责任的阐述，使责任人清楚其行为应当承担的法律后果。如果将来确要诉讼，那么，对方收到确有理由的警告而不停止侵权或者违约行为，可以确定侵权具有明知性。88.2 律师函的主要内容：（1）委托人享有的权利内容；
（2）能证明义务人侵权或者违约事实，同时结合法律依据对事实性质的分析，指出其可能承担的法律责任；（3）提出委托人的要求；
（4）在律师函附件中可以列明适用的法律条款，以帮助发函对象了解法律的规定和其可能承担的法律责任；
（5）在针对某些侵权或者违约行为时，也可以考虑附上签收证明和承诺书，让发函对象签收律师函，并给予合理期限签署承诺书。第89条 【发函对象】
律师函主要发给侵权人及违约人。第90条 【发函条件】 90.1 发函条件：
（1）针对委托人选择诉讼与否的解决途径，已经完成相应的证据收集工作；
（2）有可能通过协商谈判途径解决。
90.2 如果情况紧急，也可以先行发出警示的律师函，同时收集相关证据。第91条 【注意事项】
律师发送律师函，应注意有以下事项：
（1）律师函一定要以委托人的代理人名义发出；（2）律师函的内容必须经过委托人的书面确认；（3）发送律师函后要及时跟进：首先要确认对方已收悉，然后要主动与对方联络，以探寻侵权人的主观意愿。通过与对方的进一步联络，也可以对对方造成一定的压力；
（4）发送律师函可能成为对方提起不侵权诉讼的依据。第三节 谈判
第92条 【交流和分析当事人的要求】
92.1 谈判可能是成本最低的解决争议办法之一，谈判的目的是使当事人付出最低的成本而实现利益的最大化，律师参加谈判的作用就是为这种利益最大化提供法律上的帮助。
92.2 通过交流，分析了解当事人的要求和期望值，有助于明确具体的工作方向和工作目标。
92.3 针对当事人的要求，提出满足要求需要具备的条件，然后结合现有证据进行法律分析论证，对当事人的要求进行合理划分，指出可以实现的要求、不能实现的要求、以及可能实现的要求等几部分。第93条 【谈判信息的收集】
谈判信息收集一般通过以下途径进行：（1）直接向当事人了解；（2）向知情的第三方了解情况；（3）查询有关机关的档案材料；（4）网络检索相关的背景资料。第94条 【了解对方情况】
律师在谈判前应对对方以下情况予以了解：（1）对方的主体资格、资信和生产经营情况；（2）对方对此项谈判的态度；
（3）对方与此项谈判有关的经营信息和经营决策以及此项谈判可能对对方的影响；
（4）对方在此项谈判中最不希望出现的情形、最不可能接受的情形、以及可能接受的情形。第95条 【分析焦点问题】
95.1 基于对当事人要求和对对方的了解，分析谈判过程中可能涉及的主要事实问题和法律问题。
95.2 就双方的利益进行分析和评估，就各个谈判条件做出以下四种准备：
（1）当事人的理想条件；（2）当事人的现实目标；（3）当事人的底线；
（4）当事人的最大让步和让步条件。
95.3 双方涉及此项纠纷的主要证据材料、法律性质和法律后果。这是双方对自己利益进行评估的基础。第96条 【谈判目标】
96.1 谈判目标是律师在谈判前和谈判过程中，根据其了解的当事人要求和各种影响谈判的因素，经过分析评估后所希望达到的谈判结果。96.2 谈判双方的相对实力主要取决于各方能在多大程度上承受谈判破裂的后果。律师应当向当事人解释说明其所掌握的各种情况，尽可能将当事人的要求和谈判目标实现最大程度的一致，制定当事人的主选谈判目标。
96.3 在确定谈判目标前，律师还应当和当事人讨论己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的选择余地，这需要充分分析和反复测算，列出具体量化指标，并且需要谈判双方都能够接受。
96.4 替代方案是谈判中较为重要的环节，可以根据对方的状况和谈判的进程进行调整。
96.5 制订出主选方案和替代方案的让步条件和交换条件。
96.6 准备好谈判不成功后的下一步方案。向对方提出和解之前，必须做好诉讼的准备，尤其是有关侵权或者违约的证据材料，必须全面收集完整。
第97条 【谈判重点环节】
97.1 说服：律师在谈判中根据不同情况，综合运用多种的说服形式说服对方接受谈判方案。
97.2 交换：交换的过程基本就是要约、反要约的过程。
97.3 让步：律师以维护核心利益和达到谈判目标为前提下的适当变通。第98条 【律师参与谈判的角色】 98.1 律师是谈判法律问题时的主角。
98.2 律师最好是坚持原则型谈判者(不是对抗型也不是合作型)。98.3 律师还可能是当事人的顾问、法律问题的评判者和文件的起草人。第99条 【注意的事项】
律师在谈判中，应注意以下事项：
第四篇：上海高级人民法院侵权纠纷办案要件指南
上海高级人民法院侵权纠纷办案要件指南
第一条（本指南的适用范围）本部分所称侵权纠纷，是指请求方因人身或财产受到侵害，而请求加害方承担侵权责任的纠纷。
[说明] 目前，作为确定侵权行为基准的法律，主要是1986年制定的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）,“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)”、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《交通安全法》、《医疗事故处理条例》、“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”以及最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释等。这些法律、司法解释等共同构成了中国现行的侵权法体系。
第二条（侵权纠纷的主要争议焦点）一般侵权纠纷的当事人围绕下列要件事实举证：
（一）当事人主张的受侵权行为损害的权益是否存在；
（二）当事人主张的侵权行为；
（三）抗辩事由是否存在；
（四）侵权责任的承担方式是否符合法律规定。
[说明] 在实践中，当事人对侵权纠纷的争议主要围绕侵权行为构成要件来进行。因此，在审理案件中，主要关注点应当集中在构成要件上。根据我国现行法律规定，侵权请求权的存在一般须具备以下要件：
1、请求方享有受侵权行为法调整之权利或法益。此为侵权请求权之基础所在。权利主要指请求方的人身或财产权利，法益主要指保护他人之法律所生之法律上之利益。
2、相对方是否成立侵权行为。
3、相对方是否具各侵权法上之抗辩事由。主要包括：违法阻却事由（主要包括：无因果关系、正当防卫、紧急避险、不可抗力、第三人过错、受害人同意与自愿承受危险等）及法定免责事由等。
4、侵权责任的承担方式符合法律的规定。
其一，责任的承担方式必须是侵权法规定的形式，除此之外的民事责任形式不得请求适用；
其二，侵权的民事责任有多种形式，当事人可择一或并用，但适用不同形式的民事责任，除需证明前述各要件事实外，还需同时证明各民事责任适用所要求的要件。
第三条（请求方的举证责任）请求方请求人民法院判令相对方承担侵权的民事责任的，一般应举证证明：
（一）合法权益受侵害；
（二）相对方存在侵权行为；
（三）侵权行为与损害结果存在因果关系；
（四）请求方主张的责任承担方式所应具备的事由。
[说明]
请求方系基于侵权请求权主张相对方承担侵权的民事责任。故侵权请求权之成立与否，应由请求方负担举证责任。
鉴于侵权法所调整的侵权行为形式、内容的多样性。应当注意，侵权法没有也不可能穷尽侵权行为的全部形式，要件规范则更是抽象侵权纠纷之一般情况。法官在具体侵权个案的审理过程中，应在法律原则与民事司法政策的指导下，从个案具体情况出发，能动适用法律。
第四条（否认请求权成立一方的举证责任）相对方否认请求方侵权请求权的，应根据法律规定的抗辩事由，举证证明该请求权受限制、受阻碍或已消灭的要件事实。
[说明]
相对方可通过主张请求权受限制、受阻碍或已消灭的要件事实，否认请求方侵权请求权之成立。这些抗辩事由除包括指南第2条涉及的侵权行为构成要件上的免责抗辩事由外，还包括：（1）请求方主张的受损害权益不存在或不属侵权法调整；（2）请求方请求人民法院判令相对方承担的民事责任方式不符合侵权法之规定。
此外，实务中还要注意请求权竞合或责任竞合的情况下，当事人就一种请求权得到满足，就不能再主张其他请求权。当然，请求权得到满足不等于其权利的现实实现。因为有些情况下当事人的主张即使得到法院裁判的支持，但也会因为对方的实际清偿能力不足等原因而不能实现。另外，在现行法严格划分民法、刑法、行政法的法律体制下，还可能出现同一行为的法律责任重合问题。由于民法、行政法和刑法保护的利益重点不同，所以在同一行为构成多种不同性质的法律责任时责任间不能相互代替。故在民事责任与其它法律责任并存的场合，相对方不得以存在其它法律责任，作为权利阻碍或消灭的抗辩事由。
第五条（主张的权益受现行侵权法保护）请求方只能就现行法律保护的权益受到侵害行使侵权赔偿等请求权。
[说明]
现行侵权法调整之权益，包含权利与法益二方面内容。民法系采列举的方式设定权利，而法律设定的诸多利益均未固化为权利，但因法律专门设有保护之规定，成为法律所保护之利益。故侵权法体系所规范的对象，以权利为原则，以法益为例外。区分权利与法益之关系，对于进行侵权法的法律解释活动意义重大：侵害权利之行为，无论行为人存在故意或过失，均有救济途径；但对于财产利益的损失，侵权行为法并不是一概保护的，原则上仅在行为人故意之场合方予以保护。如对于合同债权的侵害，只有在合同外的第三人明知债权存在而故意侵害的情况下，才要求其承担赔偿相当于合同履行利益的损失。再比如，因他人发生交通事故，造成交通堵塞，而致某人无法及时与预定的签约方签约，导致本来可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依据侵权行为法的规定，就这些损失向交通事故的肇事者主张赔偿。这主要是因为，侵权行为法的最重要目的，就是让人在能够预测后果的情况下，对自己的行为承担责任，进而规范自己的行为（当然，在一些特殊情况下，当事人即使无过错的，基于损害分担的考虑，也让他承担责任，但这种责任已经进入社会保障的考虑范围，而不再是传统意义上的侵权责任了）。这也就是自己责任的具体体现。但是，这里的前提是行为人能够预见自己的行为后果，这就是侵权行为法保护的对象一般都只能是所有权、人身权等绝对权，而不一定包含合同债权的原因所在。换句话说，就是所有权、人身权往往是以有形形式存在的，具有较明显的可公示性，行为人在对此类权利实施加害行为时，是可以被当然的推定为是知道自己的行为是在侵害他人权利的。而债权等不具备这个特点。债权是否存在、其内容、范围大小如何等，都不具有公示性，不易被人认识到。因此，无论哪个国家的侵权行为法，对于债权以及权利以外的利益，都不是无条件保护的。倘若不然，人们就很难预测自己的行动会产生什么样的后果。比如，当一个人在打碎了别人一个花瓶的时候，他可以预见到自己侵害了花瓶所有人的权利，但他可能无法预测到这个花瓶的主人已经把这个花瓶卖给了别人，他更无法预见这个花瓶的买主甚至还把花瓶卖给了第三个买主，甚至还可能有更多个后来的买主。从法律上看，就是说，在一个花瓶背后，竟然还潜藏着数个他不知道的债权！而自己的行为既侵害了别人所有权，又侵害了他人的债权，他都要对此承担赔偿责任！如果这样的话，我们每个人无论做什么事，就都要千思万虑，要把所有的情况都考虑好才能行动，否则任何一个看似微小的过失，就可能让你倾家荡产。但是，人的能力都是有限的，即使考虑的再周全，也难免会有意料之外的事情发生，即使再谨慎，也还是无法预测什么时候会有什么样的责任会从天而降的。所以，权利和利益的区分，就有其必要性。
目前我国侵权行为法调整之权利主要为财产所有权、财产权有关的知识产权、人身权中生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等。常见的受侵权行为损害的法益主要为隐私等人格利益。
第六条（主张合法权益存在的举证责任）请求方应举证证明受侵权行为损害的合法权益存在的要件事实。可由人民法院直接依法确认的除外。
[说明]
合法权益的存在，是请求方享有侵权请求权的前提。一般情况下，须请求方举证证明其享有的合法权益于侵权行为发生时，已经存在的要件事实。对于财产所有权、与财产权有关的知识产权等财产权益、荣誉权等非财产权益，实务中可以奖状、证书等权利凭证、权利载体予以证明。但是，在有些情况下，权利受到侵害的直接后果就是权利所依附的物等权利依附物本身的灭失。如在动产被烧毁而不复存在的情况下，受害人要证明其权利存在时，就无法再以占有等公示的情况来直接证明，而只能以他人口头证明等形式来举证。因此，对这里的举证程度不能一概而论，仍然要根据具体案件情况判断。
对于生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、人格尊严权、人身自由权和隐私等其它人格利益，这些被视为“当然权利、绝对权利”的非财产权益，只要是人，就享有这些权利，因此，请求方就此类合法权益的存在，一般不必提供证据证明。
第七条（提出妨碍性抗辩的举证责任）相对方以存在权利阻碍性事由为由，认为请求方的主张不能成立的，应举证证明存在符合法律规定的权利阻碍性事由的要件事实。可由人民法院直接依法确认的除外。[说明]
权利阻碍性事由系指阻止权利形成的事实。权利阻碍性事实是同权利形成性事实相对应的概念。权利形成规范规定，在满足法律规定的前提条件下一个权利一般应当产生；权利阻碍规范却规定，如果添上一个或数个特定的要素，此权利例外的不产生。
因此，在请求方已举证证明了权利形成规范规定的前提条件的场合下，法官应适用权利形成规范，确认请求方权利之存在。相对方主张在符合权利形成规范要求的场合，该权利形成规范的效果例外的不发生的，必须依权利阻碍规范的要求，证明法律规定的妨碍性要件事实的存在。对除荣誉权以外的非财产权利，法律规定了可为司法认知的特定的权利阻碍性事由。故一般情况下，相对方就此类非财产权利的权利阻碍性事由，不必提供证据。
第八条（主张权利已消灭的举证责任）相对方以存在权利消灭性事由为由，主张请求方既往享有的合法权利已消灭的，应举证证明存在符合法律规定的权利消灭性事由的要件事实。
[说明]
权利的消灭应以一个已经产生的权利为前提的，因为只能是一个现存的权利才能被消灭。所以，相对方主张权利消灭性事由可视为其对请求方既往享有的权利的形成事由的认可。主张合法权利已消灭的相对方，应依权利消灭规范的要求，证明法律规定的要件事实的存在。对除荣誉权外的非财产权利，法律规定了可为司法认知的特定的权利消灭事由。故一般情况下，相对方就此类非财产权利的权利消灭性事由，免于提供证据，法官应依法予以直接确认。
第九条（主张相对方本人对侵权行为承担民事责任的举证责任）请求赔偿义务人本人对侵权行为承担民事责任的，请求方应举证证明：
（一）赔偿义务人存在违法性的加害行为，但该加害行为系消极行为的除外；
（二）请求方的合法权益受损害的范围与程度，但法律另有规定的除外；
（三）加害行为同损害间有因果关系，但法律另有规定的除外。
[说明]
请求方侵权请求权成立的基础是侵权行为成立的事实。本人侵权行为是侵权行为中最主要、最典型的类型。典型的一般侵权行为的构成要件包括：（1）、责任能力；（2）、加害行为；（3）、加害行为违法；（4）、受有损害；
（5）、行为与损害间存在因果关系；（6）、具可归责意识状态（过错）。
鉴于本人侵权行为的归责原则是过错责任，故原则上，就上述六部分要件事实之举证责任，均应由请求方负担。在具体适用构成要件时，法官应当首先查明将对其他要件产生实质影响的构成要件。合理的构成要件查明顺序为：责任能力、违法性的加害行为、损害、因果关系、意识状态。
第十条（主张相对方对他人加害行为承担民事责任的举证责任）请求方主张赔偿义务人对他人加害行为承担民事责任的，应举证证明：
（一）赔偿义务人与他人之间存在法律规定的特定关系；
（二）他人存在违法的加害行为，但该加害行为系消极行为的除外；
（三）请求方的合法权益受损害的范围与程度，但法律另有规定的除外；
（四）加害行为同损害间有因果关系。
[说明]
对他人损害行为责任又称代负责任、替代责任等。就我国现行侵权法规范而言，主要是无民事行为能力或限制民事行为能力的监护人对被监护人加害行为的责任（《民法通则》第133条）。国家机关对其工作人员在执行职务中造成他人损害的责任以及雇主对雇员在执行雇佣事务中造成他人损害的责任，实际上是一种自己责任，不属于为他人承担责任的情况。即雇员从事的工作行为，直接即被视为雇主的行为。比如，公司作为虚拟的“人”，其行为只能通过其员工的行为体现出来。因此，其“行为”也必然只能通过个人行为来体现。
按照民法过错责任和自己责任的原理，一般情况下民事主体只对自己实施的加害行为承担责任。但是为了保护受害人的利益，现行侵权法确认特定民事主体在一定情况下对他人造成的损害承担责任。
第十一条（因物造成的损害而主张承担民事责任的举证责任）请求方主张赔偿义务人对物造成的损害承担民事责任的，应举证证明：
（一）赔偿义务人与物之间存在法律规定的特定关系；
（二）损害是因前项所指之物造成；
（三）请求方的合法权益受损害的范围与程度，但法律另有规定的除外；
（四）损害同物的危险或缺陷的实现间有因果关系。
[说明]
侵权法除了调整他人造成的损害之赔偿关系外，还调整物造成损害时赔偿义务人与受害人之间的关系。有关的规则在罗马法中就已经出现。规定所有者、占有者、管束者、保养者等对若干物造成的损害承担民事责任，是近现代民法的通例。做出这样的规定，目的在于保护受害人的利益。
就我国现行侵权法规范而言，对物造成的损害责任的范围目前包括：
1、产品质量（民法通则第122条）；
2、高度危险作业（民法通则第123条）；
3、环境污染（民法通则第124条）；
4、施工场所（民法通则第125条）；
5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施（民法通则第126条）；
6、饲养动物（民法通则第127条）等。
第十二条（加害行为违法性的推定）人民法院经审查当事人提供的证据，能够确认请求方主张的损害其合法权益的加害行为已成立的，可先推定该加害行为具有违法性。
[说明]
法律对民事权利的界定，就侵权法而言，同时起着两种不同的作用。积极而言，权利是法律对权利的内容及其效力进行界定；消极而言，界定权利之法律实质包含了禁止一般人之侵害内涵。至于法益，本系保护他人之法律，即包括禁止侵害之内涵。故侵害权益，即系违反权益的不可侵之义务，而构成违反法律禁止规定的违法。因此，加害行为侵害他人合法权利的，除有阻却违法事由存在外，人民法院可直接推定加害行为具有违法性。
实践中应当注意以下两点：（1）违法性，是指加害行为而非加害结果。
（2）加害行为侵害合法权益可以直接被推定为不法，这是一般原则；在存在违法阻却事由的场合，例外地不为违法。故从行为意义上的举证责任分配来分析，请求方应首先证明存在加害权益行为之事实（表见证明），进而由法官推定违法；被告则应就违法阻却事由负举证责任。
第十三条（主张存在违法阻却事由的举证责任）赔偿义务人主张存在阻却违法性的事由，否认加害行为违法性的，应举证证明存在阻却违法事由的要件事实。
[说明]
侵害他人权益的行为原则上可推定其违法性，但法律规定某些可阻却其违法性的事由，其法律效果在于抗辩加害行为之违法性。违法阻却事由一般包括正当防卫、紧急避险、不可抗力、第三人过错、受害人同意与自愿承受危险等。但是，违法性阻却事由并等于免责事由，阻却了违法性也不当然意味着不需要承担责任。如根据民法通则关于公平责任的规定，即使当事人都没有过错的，也要各自承担部分责任。
依现行侵权法规定，正当防卫、紧急避险和不可抗力在民法通则中已经有明确规定。司法实务中，将受害人同意与自愿承受危险作为抗辩事由一般没有争议，如：医疗行为。需要注意的是受害人同意的内容不得违反法律、社会公共利益和社会公德，否则不发生免除加害人民事责任的效果。
第十四条（损害存在的举证责任）请求方主张存在财产损害的，应举证证明存在财产损害的要件事实。请求方主张存在非财产损害的，应举证证明存在非财产损害的要件事实。可由人民法院直接推定的除外。请求方主张存在现实威胁的，应提供证据证明其合法权益受到现实威胁的要件事实。
[说明]
损害是指因他人的加害行为或者物的内在危险或缺陷之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。损害亦是区别侵权责任与无因管理和不当得利责任的重要标志。
一般而言，请求方应当对财产损害的范围、程度进行举证。但是在请求方主张一些特别的非财产损害存在的场合，法官应直接确认所谓的“行为诉因”，主要是侵害人格权尤其是侵害名誉权、姓名权、肖像权、人身自由权和隐私等人格利益的案件中，法律当然认定“名义上的损害”存在，无须举证。
还应注意，从更广泛的意义上看，损害也可以包括现实威胁。所谓现实威胁，是指权利人的人身或财产直接面临的遭受损失的威胁。在此情况下，损失虽然尚未发生，但已具有现实可能性，随时可能发生。因此，受到现实威胁的人可以请求停止侵害、消除危险、排除妨害。
第十五条（推定存在的因果关系）法律规定的应由赔偿义务人证明因果关系不存在的，赔偿义务人如不能举证以否认因果关系的存在，人民法院可推定因果关系存在。
[说明]
本人实施一定行为造成他人损害的，本人的加害行为应当是损害发生的原因；即使是对他人的行为或者物造成的损害承担民事责任，请求方也应当证明他人的行为是损害发生的原因或者物的内在危险（缺陷）的实现是损害发生的原因。因果关系通常应当由受害人进行举证和证明，但是法律规定要求行为人就其行为（如共同危险行为，医疗行为，环境污染等）与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，如果被告不能证明因果关系不存在，法官则应推定因果关系存在。对于不作为行为与损害之间的因果关系证明，受害人只要证明盖然性即可。
第十六条（符合法律规定的责任方式）请求方主张赔偿义务人按照特定方式承担侵权责任的，该责任方式应当符合法律规定。
[说明]
民法通则规定了赔偿损失等民事责任方式。侵权法作为责任法，一般被视为处理已经发生的损害的消极规范，在损害为现实威胁的场合还具有积极预防功能。随着侵权法理论的发展，进一步认为侵权行为法除了具有补充功能外，还有分散损失与平衡社会利益的功能，教育、惩戒以及预防损害发生、防治损害扩大的功能。法律规定的侵权民事责任即是追求上述法律价值的结果。民法通则已对侵权的民事责任作出了具体规定，请求方只能请求人民法院适用有明确规定的方式，不得在规定的方式之外主张其它的责任形式。比如，在名誉权受到侵害的情况下，受害人也不能要求加害人用张贴“大字报”的形式，向其赔礼道歉等。即使加害人是采用张贴大字报的形式侵害其名誉的，也同样如此。
第十七条（判断侵权责任范围的因果关系与适用具体责任方式的一般方法）人民法院应运用法规意旨理论，在民事法律的基本原则和司法政策指导下，考虑案件的侵权行为构成、抗辩事由，并依据责任适用方式所要求的要件事实，对侵权责任范围之因果关系的成立与否进行判断，综合确定具体责任方式的适用。人民法院对侵权责任范围的因果关系加以判断和适用具体责任方式的过程和理由应当公开。
[说明]
明确区分责任成立的因果关系和责任范围的因果关系的进一步的意义在于：在这两个因果关系领域内需要讨论的事项是不一样的。在责任成立的因果关系领域，讨论之目的在于是否侵权行为之构成与否。故因果关系之成立并非终局因素，其理由为：侵权法以过错责任为原则，有关违法以及意识状态之可归责与否的判断亦需在责任成立的领域内加以讨论；而在责任范围的因果关系领域，重点则是落在法律因果关系的讨论上，即：在侵权法意义上的侵权责任已成立之前提下，相对方应承担何种程度与范围的赔偿责任问题。（此亦为要件之所以将此项内容定位于此，而非紧接责任成立的因果关系之后的原因）
损害应否赔偿，认定有无责任成立之因果关系只是第一步，法官必须再探究请求方求偿之损害是否在相对方责任范围之内。司法实践中，除法律明确规定了责任范围的场合，合乎法律规定的责任范围的确定经常是法官自行判断之结果。因此，应考虑案件的侵权行为构成、抗辩事由、并依据责任适用方式所要求的要件事实，对侵权责任范围之因果关系是否成立进行判断，综合确定适用的具体责任方式。
第十八条（请求适用损害赔偿救济方式的举证责任）请求方请求人民法院判令相对方承担损害赔偿责任的，应举证证明侵权行为造成请求方财产损害或非财产损害的要件事实。
[说明]
损害赔偿的民事责任方式是指：判令责任主体通过支付一定数额的金钱的方式承担对受害人的损害予以救济的义务。
损害赔偿是主要的承担侵权的民事责任的方式，但不是唯一的方式，也不是必然的方式。比如，在仅仅构成侵害的危险而尚未实际发生损害的，就应当适用排除妨害、消除危险的责任方式。也就是说，适用损害赔偿责任的前提是请求方存在财产或非财产损害的事实。按照“谁主张谁举证”的原则，一般情况下受害人应当对损害包括损害的范围、程度以及具体的数额进行举证。但是在一些特别案件中，法律当然认定“名义上损害”存在，无须举证。在这样的案件中，即使受害人不对特别损害进行举证也可以得到“名义上的赔偿”即安抚性质的象征性赔偿。此外，特别法对某些案件中的人身损害或财产损失的赔偿数额做出了具体规定的，相对方也无须举证。
法律规定无须举证的通常包括两种情况：（1）对名誉权、隐私权、人身自由权、姓名权、肖像权和其它人格权、人格尊严进行侵害造成的一般的精神损害。对于这种精神损害无须举证，受害人就可以得到适当的赔偿。但是对重大精神损害和财产损失则需要举证。（2）特别法对某些类别的侵权损害赔偿（如空难事故）有具体规定的，受害人或其近亲属也无须对特定的损害进行举证。
第十九条（财产损害赔偿的范围）请求方可就下列财产损害，请求人民法院适用全部赔偿的原则，判令相对方承担全额赔偿责任：
（一）直接财产损失；
（二）符合法律规定的间接财产损失。
[说明]
全部赔偿原则，是确定侵权损害赔偿的基本准则，该原则的内容是赔偿范围的大小取决于损失的大小，即赔偿范围依据损失范围确定，损失多少就赔偿多少。可诉求赔偿的财产损失包括实际损失（直接损失）和间接损失（可得利益损失）。赔偿的范围原以直接损失为限。
不过，在特定条件下，对合理间接损失也应予以赔偿。应注意的是间接损失的赔偿有两条限制：其一，必须是合理的间接损失，而不是无限扩大的间接损失；其二，对间接损失的赔偿以法律法规有规定者为限。
第二十条（确定精神损害赔偿数额的一般方法）请求方请求人民法院判令相对方对法律未明确数额的精神损害承担赔偿责任的，人民法院应根据以下因素确定请求方遭受的精神损害的赔偿数额：
（一）相对方意识状态的可归责程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）相对方的获利情况；
（五）相对方承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
[说明]
最高人民法院颁布的相关司法解释已经明确认可了精神损害赔偿的合理性。但精神损害是一种不可计量的无形损害，金钱赔偿也并不是给精神损害“明码标价”，两者之间不存在等价交换的对应关系。实践中，法官主要是从国家的经济文化发展水平和社会的一般价值观念出发，对精神损害的程度、后果和加害行为的可归责性及其道德上的可谴责性作出主观评价，即由法官行使裁量权确定具体案件的赔偿数额。要注意非财产损害赔偿与财产损害赔偿的不同作用，体现非财产损害赔偿的抚慰功能、惩罚功能和调整功能。
此外，还应注意非财产损害赔偿是相对于财产损害赔偿而言的，主要是精神损害赔偿，但也不限于此。赔礼道歉、消除影响等，也属于此类补偿性救济方式。并且这些责任方式在轻度的非财产损害中应优先适用。
第二十一条
（主张过失相抵的举证责任）相对方以请求方对损害事实的发生和后果有过错为由，请求减轻或免除赔偿责任的，应举证证明损害的发生或损害后果的扩大系由请求方过错行为导致的要件事实，但请求方的行为系消极行为的除外。
[说明]
我国民法通则第131条对过失相抵做出了规定：受害人对损害发生有过错的，应当依据其过错的大小减轻直至免除加害人或对损害负有赔偿义务的人的责任。现行侵权法规定过失相抵的规则，实际上贯彻了自己责任原则，即加害人对自己有过错的行为导致的损害承担责任，受害人也对自己的过错导致的损害或者损害之扩大承担责任。
在请求方对自己的损失有过错的行为是消极行为的场合，相对方虽无需为证明消极行为之存在举证，但仍需就请求方负有某种作为义务承担举证责任。
实务中要注意过失相抵规则的适用范围与说理措词。过失相抵规则不仅适用于过错侵权的案件，它也被侵权法实践扩展运用到无过错责任领域。因此，本条规定不仅适用于过错侵权案件也适用于无过错侵权案件。但是法律法规对受害人的过错要求做出特别规定（如要求受害人有故意或者重大过失）的应当优先适用特别规定。另外，判决书说理措词中不要使用“混合过错，共同过错”等提法，因为这种提法容易产生请求方同相对方对损害结果都有过错的认识，且不能够包含无过错责任情况下的与有过失的情形，没有表示出过失相抵制度的核心目的是：对自己的损失有过错的请求方不能当然地从相对方那里获得完全的损害赔偿。
第二十二条（为他人利益或共同利益遭受损害的责任分担）主张自己的损害是为了对方的利益或者共同的利益而发生的，并请求人民法院判令相对方分担损失的，请求方应举证证明该损害系为对方的利益或者共同利益进行的活动所致的要件事实。
[说明]
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同利益进行的活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人予以经济补偿。” 对于本条规定的情况，一方要求对方分担责任的，一般应举证证明该损害系为对方的利益或者共同利益进行的活动所致的要件事实。实务中要注意：
1、分担损害的规则只适用于过错责任归责的场合而不适用于无过错责任归责的场合。在无过错责任归责中，如果符合其它构成要件的要求，相对方是否有过错根本无需进行法律评价，其即应承担相应的责任。
2、分担责任可以是等额分担，也可以是非等额的分担。如何进行分担，可以参照请求方受有损害的原因，损害的程度，双方获利的情况，相对方承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素。
第二十三条（请求适用停止侵害责任的举证责任）请求方请求人民法院判令相对方承担停止侵害责任的，应举证证明侵权行为仍在进行的要件事实。
[说明]
民法通则规定了停止侵害的民事责任方式。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为，对于已经终止和尚未实施的侵权行为不适用停止侵害的民事责任方式。停止侵害的民事责任方式与物上请求权存在部分竞合。如果针对的是对物权性质的权利之加害行为，停止侵害既可以认为是一种侵权民事责任的适用方式，也可以认为是物上请求权的行使。但是这种竞合的意义更多地体现在理论上，对于司法实践的影响不大，法官在判决说理时给予注意即可。
请求方主张适用停止侵害的，一般应举证证明当事人的侵权行为仍在进行中（是行为的持续而非行为结果的持续）的要件事实。
第二十四条（请求适用排除妨碍、消除危险责任的举证责任）请求方请求人民法院判令相对方承担排除妨碍、消除危险责任的，应举证证明侵权行为对请求方之合法权益构成妨碍或现实威胁的要件事实。[说明]
侵权行为法在损害为现实威胁的场合还具有积极预防功能。近晚的侵权行为法理论认为侵权行为法应体现预防损害发生、防治损害扩大的功能。消除危险和排除妨害也是民法通则已经规定的民事责任方式。同停止侵害的民事责任方式一样，当其适用于对物权性质的权利之侵害的案件时，会产生与物上请求权相竞合的问题，法官在判决说理时应予以注意。
请求方主张适用消除危险的，一般应举证证明相对方的行为对其人身和财产安全造成威胁，或存在侵害其人身或财产现实可能性的要件事实。请求方主张适用排除妨害的，一般应举证证明相对方的行为妨害其合法权益之正常行使的要件事实。
第二十五条（请求适用返还财产、恢复原状责任的举证责任）请求方请求人民法院判令相对方承担返还财产、恢复原状责任的，应举证证明符合法律规定的请求方合法权益不能正常行使的要件事实。[说明]
返还财产、恢复原状均为民法通则已经规定的民事责任方式。在侵权行为法中，返还财产是指判令非法侵占他人财产的加害人等将侵占的财产返还给权利人的一种民事责任方式。恢复原状是指判令毁损他人财产的加害人等通过修理等手段使受到损坏的他人财产恢复到受损坏前状况的一种民事责任方式。
请求适用返还财产责任的实务中应注意：(1)、标的物能够返还的，就应适用返还财产责任。因为具体的财产对于所有权人而言，还不仅仅是一个财产价值的问题，还具有财产本身的价值和意义问题。侵占财产，只有返还财产即返还原物，才能够保障受害人收受到损害的权利的全部恢复。(2)、修理属于恢复原状的一种方式。如果修理无法达到受损坏前的价值，除了尽力修复和恢复原状外，相对方还应当对减损的价值予以赔偿。如果通过修理的方式恢复原状使得财产的价值显著超过受损坏前的价值，则可以判决受害人予以适当补偿（损益相抵规则的适用）。如果侵占的财产已经不存在或者进行修复已经没有经济上的合理性，则不应适用返还财产、恢复原状的民事责任方式。
第二十六条（请求适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉责任的举证责任）请求方请求人民法院判令相对方承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉责任的，应举证证明侵权行为造成请求方非财产损害的要件事实。消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式及内容由人民法院决定。
[说明]
赔礼道歉、消除影响、恢复名誉责任的适用，贯彻了民事责任方式与侵权行为（或损害）的性质相对应的司法政策。人民法院对于姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权以和受公共利益及社会公德保护的隐私及其它人格利益等受到侵害的，应强调赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为不可或缺的民事责任方式。
主张适用上述责任的当事人一般仅须证明存在符合法律规定的侵权行为的要件事实，至于其因此所致之非财产损害的范围和程度等，可由人民法院依法推知。
赔礼道歉适用于姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等受到侵害的情况。赔礼道歉可以公开进行，也可以不公开进行，上述责任具体如何适用由法官依据个案的具体情况确定。消除影响、恢复名誉的民事责任方式主要适用于侵害名誉权、荣誉权的情况，一般不适用于侵害隐私的情况。因为消除影响、恢复名誉应当是公开进行的，而这种公开消除影响和恢复名誉又可能进一步披露受害人的隐私，造成进一步的损害。
第五篇：知识产权日报：【海外速递】中国应对涉美商业秘密案件简析专题
【海外速递】中国应对涉美商业秘密案件简析
【小D导语】
近日美国司法部以网络间谍盗取商业秘密为由刑事起诉五名我国军人，并引发我国政府采取实质措施予以抗议和反击。此次引起我国政府如此强烈反应的直接原因是被刑事起诉的为我国军人。
事实上，在此之前，美国已经有大量针对中国公民个人和企业的侵犯商业秘密犯罪的刑事起诉。例如，2014年3月，美国旧金山的一个联邦陪审团认定Liu Yuanxuan盗取商业秘密，构成经济间谍罪，我国某钢铁集团被牵涉到该案中。陪审团认定被告从某美国公司盗取有关氯化法钛白粉的商业秘密，并将该等商业秘密销售给了我国某钢铁集团，该案认定的被告犯罪行为追溯了到上个世纪的九十年代。此外，近年来也不断出现美国企业以侵犯商业秘密为由在美国法院民事起诉我国公民和企业或者在美国国际贸易委员会提起337调查，给我国企业开拓和经营美国市场造成严重不利影响。
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一、中国公民和企业在美国商业秘密涉案情况
（一）刑事案件
1996年，美国制定了《美国商业间谍法》（Economic Espionage Act），其中将侵犯商业秘密作为犯罪行为予以规定，刑事责任除处以高达一千万美元的高罚金外，还可处以最高长达十五年之监禁。美国联邦调查局局长Louis J．Freeh就该法制定在众议院作证时一再强调，保护商业秘密是为了维护美国之利益，为了保护美国产业发展。Freeh局长作证时指出，冷战后，世界各国之竞争已从单纯的武力竞争进一步扩大为商业及工业实力竞争，有关高科技的保护也攸关国家的安全，因而有必要通过刑事手段打击外国政府、公司或个人企图以不法手段窃取美国企业的商业秘密。
自1996年开始，大量中国公民和企业在美国被以侵犯商业秘密为由被刑事起诉或者牵涉进这类案件。美国法院审理的第一起经济间谍案件，被告波音公司工程师钟东蕃，涉嫌盗窃30多万页太空技术秘密给中国企业，判处15年徒刑。其他涉及中国公民和企业的重大案件包括：
(1)2010 年10月，前陶氏益农公司研究员Kexue Huang因向中国提供与种子相关的技术秘密而被判处七年以上监禁；
(2)2010年11月，前福特汽车公司工程师Xiangdong Yu因将福特技术秘密资料提交给中国企业而被判处六年监禁；
(3)2012年1月，前赛诺菲-安万特药剂师Yuan Li因向一家中国化学品公司的美国分公司出售了赛诺菲-安万特的商业秘密而被判刑；
(4)2012年8月，前摩托罗拉公司工程师Hanjuan Jin因向一家中国企业提供摩托罗拉技术秘密而被判刑；
(5)2012年11月，前通用汽车工程师Shanshan Du和其丈夫Yu Qin因向一家中国汽车制造商提供混合动力技术秘密而被判刑；
(6)2013年华锐风电被牵扯进美国商业秘密刑事案件也引起广泛关注。在华锐风电案中，华锐风电美国子公司及其两名中国高管被指控因窃取美国AMSC公司的技术秘密而构成犯罪，目前此案正在审理过程中。
（二）民事事件
美国（主要是美国企业）针对中国企业的商业秘密民事案件主要有两种形式，一是在美国法院起诉中国企业侵犯商业秘密，寻求赔偿和禁令；二是在美国国际贸易委员会（International Trade Commission，以下简称ITC）提起针对中国企业的337调查，调查一旦认定侵犯美国商业秘密，中国企业生产的涉案产品将不得进入美国市场。
据我们观察，近年来，中国企业因商业秘密侵权而被诉至美国法院的案件数量呈现增长趋势，且频频出现重大的案件。中国企业因商业秘密侵权而被诉的主要案件有摩托罗拉诉华为案（案号为1:2008cv05427），范罗士诉新誉（案号为
1:2012cv10273），IMAX诉环球数码创意科技有限公司（案号为2:2013cv04640），Manitowoc诉三一重工（案号为1:2013cv00677）。这些原告提起商业秘密侵权案件的主要目的有两个：第一获得禁令，禁止使用涉诉商业秘密；第二获得损害赔偿。以最近我们代理的厦门某企业在加州中区法院传感器商业秘密侵权案（案号为 SACV 13-0239）为例，美国企业以非常初步的证据在美国法院申请临时禁令后，对该厦门企业的全球经营进行限制。以中国自主知识产权为主的“中国巨幕”也被Imax在美国以侵犯商业秘密为由起诉。
在美国ITC的商业秘密337调查中，2008年以来共有8起，但其中有5起涉及到中国大陆的企业（2件电子壁炉合并审理计算为1案），超过了一半。在这5起涉及到中国大陆企业的商业秘密337调查中，我们代理了天瑞铸钢车轮案（案号337-TA-655）、华奇橡胶树脂案（案号337-TA-849）和新誉碎纸机案（案号337-TA-863），超过一半。
针对中国大陆企业的商业秘密337调查案件在这两三年爆发性增长的一个重要原因，是因为美国联邦巡回上诉法院（CAFC）在2011年对天瑞案做出的上诉裁决确定了ITC对发生在美国之外的商业秘密侵权行为拥有管辖权先例。可以预见在未来的几年之内，美国或者一些其他国家的跨国公司可能会以商业秘密侵权为由在ITC发起更多针对中国大陆企业的337调查。
中国企业在337调查中败诉的结果是失去涉案产品的美国市场。例如，2011年，美国双星公司（Twin-Star International Inc.and TS Investment Holdings, LLC）向ITC申请就电子壁炉及其组件、同类产品等发起针对深圳市瑞莱普电气技术有限公司等的337调查。美国双星公司在申请书中指控深圳市瑞莱普电气技术有限公司的股东甲先生曾为双星公司在华子公司的雇员，受雇期间接触了美国双星公司的商业秘密，包括客户名单、电子壁炉的生产工艺、供应商名单等。甲先生与美国双星公司在华子公司签署了保密协议和竞业限制协议。但在2010年，甲先生成立了深圳市瑞莱普电气技术有限公司，利用其掌握的美国双星公司的商业秘密，生产电子壁炉产品出口美国直接与美国双星公司竞争。该案因深圳市瑞莱普电气技术有限公司应诉后但放弃实质应诉而被缺席裁决侵犯商业秘密成立，其产品被禁止进入美国市场。
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二、中国企业大量牵涉进美国商业秘密案的原因分析
首先，中国企业大量牵涉美国商业秘密案的根本原因在于中美企业竞争格局开始发生变化。从根本上来说，中国企业大量牵涉进美国商业秘密案件是因为中国企业在美国（甚至是全球）市场与美国企业形成了直接竞争，并且部分中国企业已经取得或者正在取得市场上的竞争优势。美国企业过去和现在在美国市场及全球市场利用包括商业秘密在内的知识产权赚取了高额利润。但我国通过几十年的持续大规模高等教育，加大研发投入，部分企业已经形成了一批价值很高的自主知识产权，当中国企业利用自己的成本优势在美国甚至是全球市场打破美国企业的技术垄断后，必然引起美国企业的强力反击。
其次，近年来中国企业涉美商业秘密案件迅速增长的直接原因在于美国企业希望利用主场优势打压中国企业。（1）美国陪审团与法官对中国企业存在偏见。美国政府通过大量的宣传，妖魔化中国企业，在美国内营造了一种中国企业侵犯其商业秘密的氛围。因侵犯商业秘密民事诉讼由美国普通民众组成的陪审团审理，美国的这种氛围使得美国陪审团（事实上美国法官也不例外）对中国企业有着强烈的偏见，从我们经验来看，中国企业要在美国民事诉讼中取得商业秘密胜诉障碍重重。去年我们代理的江苏新誉涉及碎纸机技术的美国商业秘密案获得无成本和解，算是在美商业秘密案件中应诉效果较好的案例。（2）复杂长期的美国民事诉讼程序可以拖跨中国企业。美国民事诉讼复杂冗长，应诉美国民事诉讼成本非常高，对中国企业特别是中小企业来说是一个沉重的负担。（3）中国企业不断经营美国市场后使得美国裁决执行成为可能。现在大量企业因在美国开拓或者经营市场的需求，在美国已经分支机构以及大量财产，一旦美国法院作出不利中国企业的判决，中国企业在美财产就会被执行。这就解决了美国判决至今无法在中国境内获得承认和执行这一难题，客观上导致更多企业在美国提起针对中国企业的商业秘密诉讼。
最后，中国企业涉诉美国商业秘密案件的潜在原因在于中国企业未充分防范在美国被起诉的风险。有些中国企业在自主研发过程中，没有很好的研发记录；或者在聘用技术人员时，未充分考虑被人起诉侵犯商业秘密的风险，事先做好风险防
范和控制，使得在美国诉讼中，虽然有关技术由中国企业自主研发，却仍然被美国法院或者ITC认定存在侵犯商业秘密。
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三、我国的应对措施
美国不断发起的商业秘密案件已经严重危及中国企业的利益，部分中国企业已因败诉而不得不拱手让出耕耘多年的美国市场。因此，为了保护中国企业的合法利益，无论是宏观还是微观方面，无论是法律规则还是政策层面，都亟需中国政府和企业做出努力。
第一，需要依赖我国政府从宏观角度采取积极应对措施。我国政府应当高度重视这一问题，做好有效的应对和出击。
在外交层面上，需掌握对外谈判尤其是对美谈判中的主动权和控制力，在中美贸易摩擦的背景下为我国企业的对外贸易探寻更优的出路，化解和规避美国针对我国制定的压力和不公平政策。
在国内政策和法律层面上，应紧跟实践发展出台或调整相关规定，为涉案企业提供支持，协调相关在国内的关联诉讼，为国内企业的成长和贸易铺平道路；同时，还应主动出击，为中国企业提供反制武器，包括探索建立我国贸易法中已经确立的中国版337调查制度，从而实现与竞争对手在国际市场上的有力抗衡。就中国企业反制措施这一点，我们已撰有专文。
从美国法律规则层面，我们应支持部分有实力的企业寻求推翻美国已有对我不利的判例。如前述，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）在2011年对天瑞案做出的上诉裁决确定了ITC对发生在美国之外的商业秘密侵权行为拥有管辖权并适用美国法律解决相关商业秘密纠纷，此案直接导致大量中国企业在美国不断被起诉。为此，有些有实力的企业在合适的机会，应当寻求推翻本案确定的规则。事实上，对于那些完全发生在中国境内、涉事主体均为中国法人或自然人的纠纷，美国应否行使管辖权，是否适用美国法律，是存在争议的。尤其是在法律适用这一问题上，天瑞案上诉时三个法官就有一个法官对这种案件适用美国法律在裁决中公开
提出异议。遗憾的是天瑞因为种种原因并未就此到美国最高法院抗争到底。因此，利用现有司法程序，中国企业推翻天瑞案有关规则并不是没有可能。
第二，从单个企业角度，就美国程序本身，应采取灵活、可控的积极应对措施。不能被美国复杂的诉讼程序所迷惑，避免出现畏难情绪，要敢于应对。中国企业应当积极应诉，不应诉的后果将导致直接丧失美国市场。同时，要正视事实及美国当前政策氛围，不能盲目不惜代价地美国企业对抗，在诉讼策略上要在应诉前根据自身实力制定好应对策略，积极寻找国内的知识产权诉讼、反垄断调查和诉讼以及海关知识产权保护程序等中国法律程序作为反制措施，实现反客为主，力争以最符合企业利益的方式解决争议。
更基础的工作是中国企业应作好提前预防，从而降低法律风险。对于准备开拓或者已经经营美国市场的企业来说，一定要熟悉了解在美商业秘密案件的程序和风险，做好人力和物力方面的安排，以提前防范和控制风险。
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编辑：iprdaily
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