浅析企业知识产权侵权纠纷的预防与应对策略

第一篇：浅析企业知识产权侵权纠纷的预防与应对策略

浅析企业知识产权侵权纠纷的预防与应对策略

近年来，我国企业知识产权纠纷的诸多案例表明，企业知识产权侵权纠纷，往往是由一些潜在的干扰企业和谐发展的负面因素导致，影响了企业的和谐发展。

一、我国企业知识产权纠纷频发的原因

（一）普遍存在“贴牌”生产

由于历史的原因，拥有自主知识产权的企业较少，大多数产品定位在初级产品，普遍存在着“贴牌”生产的情况，这势必给某些恶意侵权者提供了可乘之机。也有些企业想有自己的产品，但是市场难以预测，于是就想用贴牌产品来检验市场；销售贴牌产品的企业的经营主动权操于他人之手，往往在发展势头正好之时与合作方产生纠纷，不仅会因此而蒙受损失，还会由于失去了主打产品，自身的商品被淡化，以及开拓能力和创新能力的逐渐丧失，制约自身的长远发展。

（二）没有自主知识产权核心技术

在我国只有万分之三的企业拥有自主知识产权核心技术，99％的企业没有申请专利，60％的企业没有自己的商标，而民营企业的比例更低。尽管近两年我国企业专利申请量大幅度上升，但是大多限于外观设计和实用新型专利，而且在国际市场获得的专利数很低，与发达国家以及与我国香港和台湾地区相比，存在着分布面不宽，结构不尽合理等问题。

（三）没有建立知识产权内部管理制度

据专项调查表明，建立了知识产权内部制度的企业有244家，占有效样本的近五成的企业正在建立或者根本没有建立知识产权内部管理制度，更没有把行之有效的制度用法律的形式固定下来。一些企业虽然有负责知识产权的管理机构，但多为其他部门兼职，不少企业重视对职工生产技能的培训，而忽视对职工的知识产权教育，对开发知识产权的奖励也没有明确的规定。许多中小企业普遍存在着经营规模较小、管理不规范的情况。

（四）缺乏有效知识产权预警机制

目前，我国企业面对频繁发生的专利被非法滥用的案件、争端，都明显表现出准备不足，缺乏有效知识产权预警机制等问题。例如，一些企业认为自己开发的新成果只要通过了鉴定，就自然享有专有权利，没有及时申请专利，也缺乏其他法律保护手段，等大量的仿冒产品出现时，才想到要追查，结果费时费力，效果不佳。

在全球经济日趋一体化的形势下，无论在发达国家还是发展中国家，企业知识产权都面临严峻的挑战。我国企业知识产权保护策略与手段也明显表现出不够充分。以防御商标为例，一般而言，较多的大型企业具有防御意识，也有足够的财力来注册防御商标，而大量的中小企业往往从眼前的需要出发申请注册商标，只有较少的中小企业为防止抢注与日后业务扩展而使用保护性注册。

（五）不具有足够的行政和法律威慑力

由于国内外不法分子以及某些跨国集团专利操作“老手”，利用目前我国专利法律漏洞，假借专利侵权之名，掠夺专利科技成果，侵害企业的知识产权，使企业蒙受巨大经济损失；甚至扼杀我国创新成长型企业。因此，尽管恶意侵权诉讼蕴藏着风险，假专利侵权与侵害企业知识产权的案件还是不断发生，影响了企业的和谐发展。面对这种情况，一方面，在政府及司法方面对恶意侵权的企业和个人，还不具有足够的行政和法律威慑力；另一方面，企业发生知识产权纠纷的司法利用率偏低。由于知识产权行政诉讼耗时长，法律援助成本高，导致企业对通过行政及司法途径讨回公道缺乏信心。

二、我国企业知识产权纠纷的预防策略

企业知识产权纠纷，直接涉及到的是侵权者和被侵权者的利益，也暴露出我国企业知识产权和谐保护机制存在的严重缺陷。实践表明，完善我国企业知识产权和谐保护机制，遏制侵权纠纷的发生，对于增强企业知识产权创造、管理、保护和运用能力，推进企业科学发展与构建和谐社会具有重要意义。可以采取以下对策：

（一）通过技术创新来提高企业竞争力

应该明确，我国企业发展的前景是创立自己的品牌，通过技术创新来提高企业竞争力；对中小企业而言，独立研发和创新不是一件容易的事情。但是，一味模仿，中小企业必然难以做强。海尔集团（美国）总裁迈克·詹默尔对此更有感触，他说：“模仿不能赢得市场，一定要有受消费者青睐的独创特色。”只有企业的独特创新，才是别人不可能模仿的，才能够形成企业的竞争力。

我国企业普遍存在人才、技术、资金条件不足的问题，因此，企业应依据自身实际，在传统产业的基础上，通过技术创新来提高企业竞争力，还可以通过产业升级，向科技型企业转变。特别是中小企业，只要看准了机会，易于向科技型企业转变。现在的信息技术、生物技术、新材料等行业非常多，前景都非常广阔，只要有合适的技术人才及资金就可以发展。

（二）知识产权保护措施与企业经营管理紧密衔接

企业应针对现已开发或准备开发的产品进行专利权、著作权、商标权等方面保护措施的作全面策划，并体现在注册、经营、合同、劳动合同等各方面，与企业经营管理紧密衔接。例如，对于研发成功的新产品，可以采用申请专利加以保护，也可选择作为商业秘密加以保护，还可采用科技成果鉴定、分散零部件加工渠道等等保护措施；具体而言，决定哪部分经过严格的措施使之成为商业秘密、哪部分申请专利、哪部分公开，都应该进行具体分析与策划。对于采用了具有公知特点以及专有特点的技术部分应定为专利技术，而将新产品技术秘密的核心部分及易被仿造和特有部分，申请为商业秘密，将新产品技术及商业信息加以保护。对于新产品开发中的设计、程序、新产品配方、制作工艺、实验方法，对于与新产品经营密切相关的具有秘密性质及具有经济价值的信息，包括客户名单、货源情报、产销策略、财务状况、招标中的标底等，倚重法律和日常管理，兼以经济手段加以保护。此外，全面策划企业知识产权保护措施，应包括商业秘密、专利、著作权、商标以及反不正当竞争等多种法律保护手段的妥当衔接，找出最适合市场情况的法律保护手段与策略，并使之成为一个完整的体系。

（三）建立和完善企业知识产权预警机制

以专利为例，专利预警机制主要包括三个部分，即信息情报收集机制、分析处理机制和告警机制。以专利的跟踪、预警与监控工作为例，一是对已授权专利，应严格执行专利法所规定的为维护专利所必需的各项措施，包括：在专利产品或该产品的包装上标明专利标记、专利号、专利权人；转让专利技术给他人时，应订立书面合同并向专利局办理登记手续，妥善收集和保管专利证书和有关标明专利的证据，按时缴纳专利年费等；适时评估已授权专利的创新点，弄清已授权专利的发明高度，按其不同的价值，区分哪些是构建战略性保护用，哪些是为了占领近期地盘的，哪些是能实施的，有无必要进行后续开发工作等。二是评估对手或合作伙伴的授权专利，也应区别对待，区分可自己开发或合作开发的技术、可以参与竞争的技术，值得购买技术等。并安排专人进行信息搜集，及时发现他人提出的可能损害本单位利益的专利申请，及时向专利局提出意见，对已授予专利权的，要请求专利局撤消该专利权或请求专利复审委员会宣告该专利无效。三是密切关注国内、国外同行业中是否有擅自使用本单位专利技术的情况，一旦发现，立即采取措施，制止对方的侵权行为。对专利的申请、授权、纠纷以及贸易中的专利现状、发展趋势进行跟踪和调研分析，制定知识产权预警预案。

（四）强化防范意识与法制建设，遏制恶意侵权诉讼

恶意诉讼是近年来发生在知识产权诉讼中的特殊现象，是当事人基于恶意，为追求不法、不当利益或达到其他非法目的提起诉讼的违法行为。知识产权恶意诉讼之所以被提起甚至得逞，很大程度上是由于法律制度尤其是诉讼法律制度存在缺损造成的。

目前，我国对于知识产权恶意诉讼虽然没有做出专门的规定，司法机关在制度层面已采取措施。例如，最高院关于专利、商标诉前临时禁令的两个司法解释以及关于“确认不侵权之诉”的批复等，这些措施都积极有效的发挥了作用。同时，我国在修改《专利法》中，应增加刑事打击恶意侵权的条款，应依法追究造成专利权人重大经济损失的恶意侵权者的刑事责任，以及经济赔偿责任，罚没其非法所得；应增加免赔条款，对于无意中涉及专利侵权，被告知后及时停止的非恶意侵权行为，可通过行政调解，免于处罚和赔偿，从而，为实现我国企业和谐发展，强化企业知识产权保护力度，并提高企业知识产权保护水平。

三、企业解决知识产权纠纷的简便途径

1、专利权

（1）企业开发生产新产品前，应首先进行专利检索，在本企业拟开发的产品技术没有他人申请专利时，才能使用或确定申请专利。

（2）企业侵犯了他人（企业）的专利权后，应首先积极主动地与权利人进行协商解决，尽可能地不让对方把自己告上法院。当协商解决不成时，可请求管理专利工作的部门给予调处，在专利管理部门的主持下，达成调解协议是最理想的解决办法。

（3）企业发现自己的专利权被他人侵权后，也应首先找侵权人进行协商解决，并通知侵权人停止侵权，同时索要因侵权造成的损失和技术使用费。协商不成时，应先到管理专利工作的部门请求给予调处。请求管理专利工作部门调处专利侵权纠纷简便、直接、快捷，比通过法院诉讼节省时间、费用和精力，是目前在我国境内处理专利纠纷的最佳途径和手段。《中华人民共和国专利法》第五十七条第一款规定：“未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成时，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调处；调处不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉”。

（4）当专利侵权纠纷由管理专利工作的部门调处不成时，拥有专利权的企业可以向人民法院起诉。

2、商标权

（1）企业使用商标时，应首先进行查询检索、注册登记，以免侵权行为的发生。

（2）当企业商标侵权或被侵权发生时，可依据《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，双方当事人应主动协商解决，或者请求工商行政管理部门处理，协商不成时，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。

第二篇：上海商业秘密律师：商业秘密侵权诉讼纠纷应对

上海商业秘密律师

商业秘密侵权诉讼纠纷应对策略

（作者：乐音果律师 上海骏丰律师事务所）

作为商业秘密侵权诉讼的被告，通常是毫无预兆和防备的情况下突然收到法院的传票、民事起诉状、帐号财产被冻结查封的民事裁定书，诉讼请求经常高达百万，还有停止侵权的诉讼请求，因此被告若为规模不大、对所诉商业秘密依赖过高或经济并不宽裕的企业，一个案子的胜败甚至直接关系企业的存亡。

如何应对这突然而至的商业秘密诉讼？

与其他普通民事诉讼纠纷一样，商业秘密侵权诉讼纠纷如何应对，取决于原告的诉讼方向和思路，应诉之前，被告要慎重分析原告的诉讼思路，然后有针对性地制定有效的应诉方案。

【临阵不乱】

作为被告企业或个人不必过于紧张，要认识到原告起诉到法院，符合立案条件的，法院必须要立案，并向被告发送传票等法律文书。但是法院立案并不代表法院对其诉讼请求已经初步认可，立案仅代表原告的起诉仅具备了可以受理的形式要件，至于原告是否会胜诉，仍要经过开庭审理后判决，也不排除原告是恶意诉讼，所以不必过于紧张。如果企业或个人完全没有侵权的恶意，也没有实施所诉的侵权行为，从常理上就能得出不会侵权的结论，则原告的诉讼胜诉的可能性则更低。如果企业或个人确实存在所诉侵权行为，那么，只要应对得当，也会将败诉的损失降低到可以承受的程度。

【分析原告诉讼思路】

作为商业秘密诉讼的原告代理律师，通常接案后会从以下几个方面着手：

1、调查取证，证据保全。

一般来说，涉及经营秘密的，比如客户名单，取证的方向是被告正在来往的客户情况、和跳槽人员的社保、税单等能证明劳动关系材料和是否存在侵权行为等。涉及技术秘密的，比如设计图纸，取证的方向是设计图纸的秘密性、原被告图纸的一致性和是否存在侵权行为等，涉及损失赔偿的，原告还要搜集原告实际损失的证据或被告因此获利的证据。

2、立案时诉讼保全。

诉讼保全是知识产权诉讼经常用到的手段，原告运用诉讼保全的目的不完全是保证判决的履行，有时是为了要挟被告妥协，通常企业的资金都比较紧张，突然将企业的资金冻结，有些企业则不战自败，以支付巨额赔偿金换取资金的周转。对于诉讼保全的启动，法院是被动执行的，也就是说只要原告方提出申请且提供了担保，法院必须采取保全措施。

3、提起巨额赔偿和停止侵权诉讼请求。

因为如果侵权成立，那么涉及赔偿的计算通常有几种，一是按原告的损失，二是按被告的得利，如果都不能证明，那么三是由法院酌定。对前两种的举证，原告通常是不自信的，有时还是寄希望于法院的酌定。原告常常有这样的心理，诉得越多法院酌定的就越多，所以经常知识产权的诉讼有上百万的赔偿请求。

停止侵权的诉讼请求对于那些对涉诉秘密过于依赖的企业也很致命，原告通常也借助这

个而索求更多的赔偿或干脆转化为技术转让合同收取转让费。

4、力争胜诉。

从举证的角度来说，商业秘密侵权诉讼原告的胜诉难度大于被告，原告的承担的举证责任多而具体，原告需要举证的基本事实有：所涉秘密具有秘密性、保密性和价值性；被告所用秘密与原告商业秘密的一致性或实质相同；被告用非法手段获取原告的商业秘密或非法使用披露；原告因此造成的损失或被告因此而获得的利益数额。

5、诉讼调解。

这个要看诉讼的目的，有些企业诉讼的目的就是要赚一点转让费或赔偿费，迫于举证难度，如法院调解通常也能接受。有些企业虽然自知商业秘密侵权不成立，为了打击报复跳槽者，利用官方的关系，以行政或刑事的手段给被告方施压，以获取调解赔偿，这个就很无耻了，被告应早咨询律师，以便把握尺度，有理有据有力的予以反击。

【被告制定应对方案】

诉讼如战争，不仅要知彼知己而且要因敌制胜。

针对原告上述诉讼思路，被告逐一应对。

1、针对原告的调查取证及证据保全。

因为原告的调查取证和证据保全，通常发生在起诉之前，被告毫无防备，因此被告应在企业的规章制度和日常管理中提前防范和规避法律风险。

a、企业建立严密的商业秘密保护制度。

从日常安保、网络安全、员工的保密教育、商业秘密接触范围限制、档案管理和垃圾处理等方面，加强防范。这样既可以保护自己自有的商业秘密，还可以让企图混入企业取证的原告方或调查公司无从下手。但是这样也不是绝对安全的，因为工商、公安等行政司法机关可以强制检查、搜查和保存证据。因此还应进一步防范。

b、员工入职审查。

实践中，企业商业秘密纠纷主要是来自于跳槽人员的携带。那么入职的时候，企业如果想避免使用涉及商业秘密侵权的技术或信息，应注意对员工的审查，避免事后纠纷麻烦。但是实践中，一个携带着珍贵的客户信息或技术资料的员工，企业是求之若渴的，以此拒绝员工不太现实，除非企业不需要。如果，让员工承诺其技术或信息不侵权，并签下保证书，可以转移风险给员工，但是似乎不够仁义。那么企业应当对使用侵权的商业秘密存在的法律风险有清楚的认识，并要预判一旦涉案的后果和代价，做出取舍。笔者作为律师当然不支持企业违法行为，笔者曾代理过一个案子，本来对取证不抱希望，后来证据保全时，竟然在被告公司的办公桌上找到侵权的有着原告签名印章的设计图纸，被告不仅犯了违法的错，还犯了愚蠢的错。

c、保存研发证据或反向工程的证据。

反向工程抗辩是被告重要的抗辩理由之一，即如果一项技术，被告可以通过反向工程的方式取得，则其取得是合法的，不构成侵权。但是，被告方必须意识到，并不是可以用反向工程取得的技术，就一定不构成侵权。怎么理解？笔者看过这样的判决，尽管被告主张原告的技术可以通过反向工程取得，但被告无证据证明其实施过反向工程，被告对其取得的原告的技术，不能证明其合法的来源，因此认定构成侵权。因此，被告在实施反向工程时，应保存有效的证据，证人、记录、数据、录音录像等，以防不测。

d、注意法庭技巧。

在庭审过程中，被告自认的事实，原告是无需举证的。这点，专业的律师做的比较好，没有诉讼经验的被告，有时败诉于在法庭上的一句不恰当的自认。

2、针对原告立案时的诉讼保全。

比如原告诉被告及跳槽员工商业秘密侵权，诉讼请求停止侵权，赔偿经济损失100万元。这个案子，可能会存在三个判决结果：

a、不构成侵权，驳回诉讼请求；

b、构成侵权，法院酌定判决赔偿20万（酌定数额视案情而定），停止侵权；

c、构成侵权，判定支持原告的全部诉讼请求，即赔偿100万，停止侵权。

通常，a和b的可能性最大，c的可能性最小。但是原告起诉时，申请财产保全是按诉讼请求来申请的，那么保全冻结的资金为100万。如果最终判决后，判决结果是a或b，那么原告申请冻结被告100万的资金就涉及侵权了。理论上来说，被告有权就此造成的损失向原告方索赔，但实践中鲜有案例。为什么呢？这仍然涉及举证的问题，怎么证明被告企业因原告错误保全造成的损失，这些损失是否有因果关系？仍然处于举证困难的困境。

但是被告应有所准备，比如，被告企业与客户已经签约，被告企业应付款的时候，原告申请法院查封了被告的帐号，导致被告付款不能而违约，客户因此索赔，被告赔偿后所支付的赔偿金或违约金，理论上可以视为原告错误查封给被告造成的经济损失。同理类推，只要被告精心搜集证据，完全可以反击原告的恶意诉讼查封。被告可以在收到查封裁定时，书面向原告警告和明示其错误查封可能会承担的赔偿责任，庭审时亦可强调要求解封或降低冻结金额，判决后即可启动维权程序。

3、针对原告提起的巨额赔偿和停止侵权诉讼请求。

如上所述，原告的巨额赔偿请求是有水分的，但是会给被告造成沉重的心理负担，这个也是为什么原告商业秘密律师的律师费要低于被告商业秘密律师的律师费的原因，是因为原被告的心理状态不同，被告律师是受命于危乱之际，原告律师是明知赔不了那么多不好意思收太多。

但是，如果原告能保全了被告的账册，或能准确证明被告侵权得利的，诉讼请求的赔偿金额是有可能会支持的。所以被告仍应积极应对，去瓦解原告的进攻。

原告停止侵权的诉讼请求，对于过于依赖所涉的商业秘密的企业，可能是灭门之灾。因为一旦败诉，则不能再适用该项技术或客户信息，如果企业没有其他的运营模式，只能关门。被告除了在诉讼中极力争取胜诉外，在企业管理中也应有全局意识，对某一渠道或技术不能过于依赖。如果别无他路，与原告谈判技术转让或许可也不失为权宜之计。

4、诉讼中力争胜诉。

商业秘密侵权纠纷的诉讼和取证是一项技术含量很高的技术活，需要经验和法律理论的扎实。我们可以从原告容易败诉的方面来寻找被告的胜诉的机会。

【原告败于商业秘密的定性】原本不属商业秘密的却以商业秘密的案由起诉以至于败诉。我曾代理过一个案件，原告方是一网络公司，其一掌握其网站运作的员工跳槽至另一网络公司，根据保密协议，网站的结构、运行模式、版式和模版属公司的商业秘密，员工不得泄漏，但员工跳槽后新公司网站与原告网站实质性相同。然后原告代理律师以侵犯商业秘密为由起诉，法庭上笔者指出，尽管保密协议中把网站的结构、运行模式、版式和模版约定原告公司的商业秘密，但是该信息无秘密性，任何人点击网址即可轻松获取，不属商业秘密性质。后来原告自然败诉。其实原告完全可以以侵犯著作权或不正当竞争为由起诉，但是坚持以商业秘密的案由起诉败诉是必然的。当然这个是一个比较容易辨别的案例，有些案件更为复杂。有的企业把一些搜集来的技术当宝一样藏着，或者有些技术毫无秘密性，有些技术虽自行研发且有价值但是公司却没有采取保密措施，等等，这些都会让技术或信息失去商业秘密的性质，或者这些技术原本就不是秘密，无论企业如何保密也不会改变它的性质，以商业

秘密起诉自然会败诉，但是这样的诉讼却屡见不鲜。企业应有专业知识产权律师在日常企业管理中对企业的知识产权管理进行管理、鉴别和优化。

【原告败于未提交商业秘密的载体】根据法律规定，商业秘密权利人提起诉讼的应当提交商业秘密的载体。实践中因未提交商业秘密的载体而败诉或放弃保护的有各种原因，有的是疏忽认为现有证据已经包含；有的是担心二次泄漏。关于商业秘密在诉讼过程中的二次泄漏的防范确实是一难题，有的原告干脆就放弃了提供商业秘密的载体，以防被告通过诉讼再次获取更多的信息，根据诉讼法，证据要经过双方的质证才能作为的认定事实的依据，而在认定是否构成侵权的过程中必然要比对双方的信息或技术是否相同或实质相同，而这种比对有必然造成对方获取己方的商业秘密，这个是个难题，程序制度尚待完善，在庭审中应谨慎避免。

【原告败于商业秘密鉴定】 商业秘密鉴定是对所诉商业秘密的内容是否具有非公知性和同一性由专家进行鉴定，如上所述非公知性鉴定是对系争信息技术是否属于秘密，或者是否为相关公众所知由专家进行鉴定，而同一性鉴定是对原被告所持系争信息技术内容是否一致或实质性相同，这些鉴别有些是可以经法庭质证后法庭可以认定，而有些因过于专业则有赖于专家出具鉴定意见。如同很多专利诉讼中，专利被最终确认为无效一样，很多所谓的商业秘密因经鉴定不具备商业秘密的构成要素而不以商业秘密来保护，原告自然会败诉。

【原告无法提供被告侵权行为的证据】或者说原告无证据证明被告是否采用不正当手段。在实践中，商业秘密民事侵权案件一般是按：接触+相似—合法来源 的侵权推定规则来认定是否构成侵权，作为原告方需对被告采取的不正当手段进行举证。实践中这个是有难度的，因为谁都不会光明正大的干坏事，或者干坏事还故意留下些证据。但是原告对被告接触过商业秘密举证还是难度不大的，比如曾经有过合作洽谈或原告技术人员直接跳槽到被告等，均可视为被告接触的证据，或足以证明有很高的盖然性。那么作为被告，证明自己无辜最有力的方法是证明该信息技术有合法的来源，比如来源于技术贸易、知识产权投资、反向工程等合法行为。

等等，如上所述，在一个商业秘密侵权诉讼中，被告或被告的代理律师，很难在各个环节做到完美，而对方不完美的地方，就是被告要进攻反击的方向。

5、诉讼调解

被告如何应对诉讼调解，取决于案件本身，被告及代理律师应对案件的判决结果有个尽可能客观的预判，结合一旦败诉后的结果，应诉之前就应有个灵活可操作的调解方案，原则是调解的方案应优于判决结果，否则毫无意义。如果是迫于帐号被冻结而妥协调解，企业则很容易吃闷亏，如此不如想想提供新的担保或另行筹资运转，或干脆反击其错误的保全查封。

【结束语】

商业秘密诉讼中，对商业秘密侵权赔偿的计算也是争议的焦点，但是各案各有不同，笔者将另文阐述，本文不再赘述。应对商业秘密侵权诉讼，除懂得必要的技术知识外，诉讼的经验和技巧有时起决定性作用，我国这方面的法律规定及诉讼程序并不完善，而专注这方面的律师也少之又少，致使原告维权难度倍增。但是作为被告来说，这些恰好给被告带来更多的胜诉机会。若被告确实实施了侵权，而原告因上述因素而败诉，这个就是法制之不幸了。

作者：乐音果律师 上海骏丰律师事务所合伙人，知识产权部主任。（电话：021-51871590手机：***）2011年12月14日于浦东 转载请标明作者和联系方式，侵权必究。

第三篇：企业知识产权纠纷的多元化解决

企业知识产权纠纷的多元化解决浅析

厦门大学2008届法律硕士张福兴

联系方式：snowcoco1213@hotmail.com

【摘要】在科技发展日新月异的背景下，企业视角中的知识产权纠纷存在其特殊性。是否采用多元化纠纷解决（ADR）方式来应对知识产权纠纷，企业不仅应当从多方面细致考虑，从对抗走向对话协商，从胜负决斗走向争取双赢；而且在ADR的发展反应并促进着一种时代理念和精神的变化的背景下，既然在某些情况下知识产权纠纷不可避免，不妨改变一下思维方式，借助灵活多变的市场策略，变“堵”为“疏”，将知识产权纠纷扼杀在萌芽状态，减轻其负面影响，甚至化弊为利。

【关键字】知识产权纠纷 多元化纠纷解决 企业ADR市场策略

“知识产权”这一概念来自对英文Intellectual Property的意译，它是指智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称。现代社会正在逐步向信息社会和知识经济社会迈进，经济活动的核心增长点便是知识产权，可以断定，掌握了科技就是掌握了市场竞争中的话语权。1

一、企业视角中的知识产权纠纷

创造力是人类产生、进步和社会发展的源动力。然而，创新是有代价的，高成本的创新必须有相应的激励机制来维持和保障——知识产权法律制度，既是制度文明的典范，也是激发创造力和促进社会进步的加速器。同时，当代社会又是一个高度开放、高度交流的社会，大到一个国家、一个民族，小到一个集团、一个公司，都必须在开放中获得生存，在交流中求得发展。企业不仅要自主研发属于自己的技术，对别人的技术也必须学习和运用。依赖于平等竞争的市场经济环境和知识产权制度保障，作为社会经济活动细胞的企业法人，自己寻求知识产权制度保护的同时，对别人已经取得的专利亦应当自觉遵守相应的规则。如此，方能够以自己合法掌握的发明创造，在激烈的竞争中“乱中求胜（Thriving on chaos）”。然而，科学技术的发展不断对知识产权理论和立法提出新的问题，冲击知识产权的保障体系，使得知识产权纠纷存在其特殊性：

1．制作原版的成本远远高于造假者的复制成本。无论在发达国家还是发展中国家，这都是知识产权的所有者都面临严峻的挑战，尤其对于数码产品来说，复制的成本就更是微乎其微。

2．由于知识产权自身的模糊性，实际上根本无法完全确定某项侵权(也许是很轻微的侵权)成立。

3．知识产权的保护范围是有局限性的。比如，专利产品经由第三方重新设计，即使它可以实现等同功效，但只要实现的方式有所不同，就不会被视为侵权。

4．知识产权具有极强的时间性，特别是专利权，企业普遍需要快速地解决纠纷，实现自身利益价值的最大化。

5．根据合理使用原则，使用者有权借用受保护资料中一些无法用语言表述的部分而无需受到处罚，而且此类“借用者”并非剽窃者，而是被侵权企业的客户，这些客户并非为获取非法利润而复制材料，只是为自己图个方便而超越了合约的范围。一个企业又怎能与客户为敌呢？2

因此，对于企业而言，仅仅依靠滞后的法律体系来保障自身权利还远远不够；仅仅依赖于缓慢而刻板的诉讼程序来处理知识产权纠纷，更是远远不能适应企业营利的目的。

二、企业知识产权纠纷的ADR方式

纠纷是一个待解决的问题，而非一场非“赢”不可的比赛。对于以营利为目的的企业法人而言，是否在面对知识产权纠纷的时候采用ADR的策略，成本效益原则是其考虑的重要因素。诉讼是解决知识1刘春田.知识产权法.北京大学出版社[M].2003巴拉特·阿南德(Bharat Anand).保护知识产权的非法律手段[J].哈佛商业评论.2003(12)“A dispute is a problem to be solved, rather than a contest to be won.” Tom Arnold & William G.Schuurman, Alternative Dispute Resolution in Intellectual Property Cases, 321 Pat.Litig.437, 443(1991).－1－

产权争议的有效方式，但并非惟一方式，通过非诉讼的多元化纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）同样可以达到公平、合理且有效地解决纠纷的目的。

（一）多元化纠纷解决机制

多元化纠纷解决机制这一概念起源于美国，最初是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现在已经引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度外的非诉讼纠纷解决程序和机制的总称。在美国，实践中已经有超过16种不同的ADR程序5，主要可以归纳为以下三种模式：

1．仅涉及纠纷双方参与的程序，如谈判；

谈判是指双方或多方为寻求做某事或不做某事的合意所进行的一系列信息传递或交换过程，是一种旨在相互说服的交流或对话，其实质是一种两个或多个不同利益主体之间相互协商的交易活动。谈判对于纠纷双方而言都是最先采取的手段。通过界定出现的问题、划定需要满足的利益需求、说服相对方达成协议的程序设计，有效的谈判能够使双方在不使用其他ADR方式或诉诸法庭的情况下达成和解协议。

2．有中立的、非裁判性质的第三方参与的程序，如调解；

调解是在第三方协助下进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动，是谈判交涉的延伸。在谈判不成的前提下，纠纷双方于是转向中立的第三方，冀望于第三方的经验与威望等来促进交流和打破僵局，从而在第三方所主持的建设性谈判环境中继续进行交涉。调解适用于大多数知识产权纠纷案件，尤其是在纠纷双方仍然希望保持彼此之间良好的商业合作关系的情况下，如专利授权，调解尤其受欢迎。

3．有第三方裁判参与的程序，如仲裁。

仲裁是ADR程序中最正式的一种。它是以准司法方式进行的一致程序或合意程序，通过该程序，双方或多方间的争议由仲裁员的决定最终解决，仲裁员的决定对双方当事人具有约束力，且在法律上可以执行。64

（二）ADR在企业知识产权纠纷中的应用

正如爱因斯坦所言：“在困境中隐藏着机遇（In the middle of difficulty lies opportunity.）”，将多元化纠纷解决机制引入知识产权纠纷中是一个相当新的举措。它是针对美国知识产权诉讼中，诉讼时间过长、诉讼成本过高而产生的一种补救方法。

1、知识产权纠纷中考虑采用ADR的因素

（1）在侵权纠纷中：

知识产权是企业核心竞争力的有力保障，通过侵犯知识产权的指控实现经济目的，是当代企业进行商业竞争的趋势之一。有时候，法庭不过是市场之外的第二战场，指控的目的，无非是通过诉讼施压，增加谈判筹码，从而得到较高的知识产权使用费。在这种情况下，双方和解能够带来双赢的结果，各得其所：权利人既保护了知识产权，又收取了可观的使用费；使用人通过支付使用费不仅免去“侵权”恶名，为企业挽回了名誉，还可以继续使用权利人的专利获取自己应得的收益。

（2）在违约纠纷中：

1）裁判机构的确定性

知识产权的保护具有很强的地域性，但同时随着国际经济一体化趋势，与知识产权相关的交易越来越频繁地超越国界，以及相关国际条约的发展和统一化，同一知识产权的保护越来越国际化。在缔约时，通过仲裁条款确定双方均满意的纠纷解决机构，从而给予双方履约上的信心保证。

2）裁判机构的中立性

正如上一点所说，提前确定裁判机构，能够保证其不像法院一样受特定国家从属性的影响。尤其对于涉外知识产权纠纷，ADR的中立性的另一价值在于，它可以平衡不同法系直接的冲突。ADR程序并不预设任何需要遵循的特定程序，纠纷双方和第三方完全可以协商决定需要采用的程序、证据规则等等。

3）纠纷解决的相对有效率性 4

范愉.多元化纠纷解决机制[M].厦门大学出版社.2006Nancy Neal Yeend and John Paul Jones, Making Sense Out Of ADR Alphabet Soup, ORANGE COUNTY LAWYER, August, 1994 at 31.林一飞.国际商事仲裁法律与实务[M].中信出版社.2005.P148由于各种政策制度上的原因，美国直到1982年方才通过法案，允许仲裁机构涉足专利案件，而在此之前，知识产权界普遍认为，知识产权案件只能由诉讼来解决。

对于企业而言，时间就是金钱，效率就是生命，诉讼并非赢得利益的最佳手段。如果进入诉讼程序，不但必须投入大量精力和费用，而且经过一审二审再加上“反诉”专利无效等程序，可能要经过几年才能够结束。而面对瞬息万变的市场和更新换代迅速的专利，即使企业赢了官司，也已经失去了最佳的市场机会。相对与诉讼程序，ADR程序提供给纠纷双方更大的自主性和灵活性，从而可以根据需要选择程序，加快进程。

4）专家的可选择性

知识产权纠纷大量涉及特定领域内的专业知识，掌握相关知识并且具有与纠纷双方一致的对争议标的价值判断的法官并不多。采用ADR方式，双方均可以选择合适的人选进行裁决，从而保证纠纷得到公正且专业的解决。

5）争议内容的保密性

诉外纠纷处理方式是专为希望非公开、秘密解决纠纷的当事人设立的，大多数非诉讼方式都是以私下商定的协议为依据的，其听证会通常不需要写出书面意见和报告，即使有书面材料，通常也不会公开。这一点对于涉及知识产权的纠纷尤其有利，因为当事人基于保护商业秘密的考虑，通常不愿意让竞争对手、新闻媒介或一般公众了解他们所涉及的内容。

6）补救方式的灵活性

在ADR方式下，双方可以达成多种创造性的补救方式：比如降低忠诚度评价、交叉许可（Cross licensing）等等商业解决方案，而这些是传统诉讼不能够提供的。

2、知识产权纠纷中不考虑采用ADR的因素

实践中，亦有许多知识产权纠纷并非经常采取ADR方式。这是由于ADR是基于纠纷双方的事前合意，而在占知识产权纠纷很大比重的侵权之诉中，纠纷双方事实上不可能在事前达成合意，而事后达成仲裁协议亦有难度。即使是纠纷双方在合同之中约定了仲裁条款，有时候基于以下考虑，ADR方式可能不会被采用：

（1）需要立即停止侵害行为

当受侵害者需要立即停止相对方的侵害行为时，通过受诉法院颁布临时禁令等措施和诉前财产保全、诉讼财产保全等制度，能够迅速而有效地防止对知识产权的进一步侵害。

（2）基于策略考虑

有些时候，企业需要通过公众关注度高的诉讼程序来澄清一些事实，从而扶正企业的社会形象，诉讼就成为企业的首选。例如当某企业受到了莫须有的侵犯知识产权指控并在社会上造成不良影响时，企业就会考虑诉诸法庭而不是通过ADR解决问题，对企业而言，诉讼的目的是为了解除客户疑虑、恢复企业名誉，是基于营销策略或企业战略的考虑，其意义已经远远超出了法律范畴。

三、基于ADR理念的进一步思考

莎士比亚说：“真相终将大白”，此话也适用于知识产权。信息本身向往自由——技术领域的大师斯图尔特·布兰德（Stewart Brand）一直坚持这样的观点。对于知识产权的拥有者而言，这决不是一个好消息。当信息被禁锢于知识产权的保护网之中时，必须依靠盗版者和抄袭者帮助它们实现逃亡、奔向自由。8 这或许也是知识产权纠纷在当今全球化趋势下越来越普遍的原因之一。回顾中国改革开放以来的一些商界故事，在进入知识产权保护还很不完善的发展中国家时，很多发达国家的跨国公司总是疑虑重重，不敢贸然进入市场。在等待观望之中，常常也白白放弃了商机，而让更为大胆的对手捷足先登了。为何别人退避三舍的地方，有些公司却敢于冒险涉足？这是因为，这些企业明白即使在最佳环境下法律的保护网也远远不是天衣无缝的。

ADR的发展反应并促进着一种时代理念和精神的变化，既然知识产权纠纷在某些情况下不可避免，不妨改变一下思维方式，变“堵”为“疏”，从对抗走向对话协商，从单一价值走向多元化，从胜负决斗走向争取双赢。通过事前的精密设计，借助灵活多变的市场策略（market strategies），眼光敏锐的企业是完全可以将知识产权纠纷扼杀在萌芽状态，减轻其负面影响，甚至化弊为利：

1． 企业可以首先利用自己的核心资产——也就是凭借已经确立的技术优势，防患于未然，将合法的8 巴拉特·阿南德(Bharat Anand).保护知识产权的非法律手段[J].哈佛商业评论.2003(12)

竞争对手拒之门外。

如Intel公司就通过管理外部关系——顾客、终端用户和供应商来达到先发制人的目的：即使是一个不太复杂的集成电路图，也作出详尽的文字说明，因为这是日后证明竞争对手侵权的必备文件；同时Intel也通过对大客户实行定量分配供应的方式来保证它们不去购买其他公司的类似产品；另外Intel还针对最终用户展开声势浩大的品牌宣传，并投入巨资开发应用软件来充分展现新一代芯片的超强性能，从而彻底瓦解竞争对手盗用知识产权的利益驱动根源。

2． 如果企业没有足够实力控制旗鼓相当的对手，则可以通过交流合作，暗示对手不要盗用知识产权，否则将采取报复手段。

尽管交流蕴藏着风险，一些行业还是不愿意放弃共享交流带来的好处。如果行业中的竞争对手主动合作或被迫进行合作，那么就可以形成相互融通和相互依存的关系。如在电子行业中，交叉许可协议（cross-licensing agreements）可以起到定心丸的作用，签署协议的各方既是专有技术的让与人（transferor）

9又是接受者（recipient），这样就阻止了一方试图挖对方墙角或免费搭车的想法。

3． 一旦企业的核心技术受到威胁，企业可以通过创造关联效应，向客户提供一些不容易被盗用的互补产品或服务来增加产品附加值。

如果拥有核心技术的知识产权很困难，那么就可以考虑将能够控制的技术作为互补产品与核心产品捆绑销售。汽车公司在售车的同时提供服务合同，因为服务不容易被复制。例如购买某当红明星的正版CD，顾客可以得到的附赠品可以是一张演唱会门票抽奖券、一件亲笔签名T-shirt，也可能是网上与明星本人视频聊天机会等等，其中任何一样都可能吸引大批歌迷前来购买CD，而不是到网上非法下载。由此带来的增值效应会使得知识产权的盗用者付出惨痛代价。

4． 当公司的核心技术已经公开化，价值丧失殆尽时，企业就应该考虑进入那些从原有核心技术中吸取了价值的相邻产业，放弃相关核心技术，共享知识产权。

信息资产（知识产权）与实物资产的区别在于，前者可以在放弃的同时又保留下来。共享知识产权并不是只有风险而没有任何回报。要求对外包商帮助开发的任何事物保留独有权，对于实物资产而言是合理的，但对信息资产来说却是一种短视。允许外包商转售为客户所开发的信息资产，可以激励他们确保自己的产品卓尔不群，也可以让外包商将开发成本分摊到多个客户身上，从而实现各方共赢。这样，虽然公司牺牲了拥有一种独特技术所带来的某些竞争优势，但获得这种技术的成本也降低了。在离岸（offshoring）外包模式中，共享知识产权就显得更有意义。10 在知识产权法律含糊不清或极不严格的国家，如果外包商所在国无法强制要求外包商执行一份合理的知识产权合同，就应该假定部分知识产权将会丧失，并且学会从支付更低费用和享受更高质量服务中得到慰藉。11

【参考文献】

1． 范愉.多元化纠纷解决机制[M].厦门：厦门大学出版社.2006.2． 林一飞.国际商事仲裁法律与实务[M].北京：中信出版社.2005.3． 刘春田主编.知识产权法[M].北京：北京大学出版社.2003.4． 刘仁豪, 张学全, 姜启安主编.区域知识产权战略 [M] 北京：知识产权出版社，2005

5． 王立民,黄武双.知识产权法研究（第3卷）[M]．北京：北京大学出版社，2006

6． 王公义,唐荣曼,Roman Tomasic主编.中国·澳大利亚“纠纷解决替代机制与现代法治”研讨会论文集[J] 北京：法律出

版社,2003.7． 巴拉特•阿南德(Bharat Anand).保护知识产权的非法律手段[J].哈佛商业评论.2003(12)9 巴拉特·阿南德(Bharat Anand).保护知识产权的非法律手段[J].哈佛商业评论.2003(12)

Eric Walden,James Wetherbe在《有舍方有得》一文中，介绍了一个相当有代表性的案例：1983年（信息技术外包的初期阶段），刚成立不久的系统开发商彭博公司（Bloomberg）找到美林证券（Merrill Lynch），提议开发一种程序，为美林员工提供最新交易数据。但是，美林并没有向彭博支付3000万美元用于开发专有软件，而是用这笔钱收购了彭博30％的股权，并拥有了所开发系统的短期独有权。彭博开发的软件获得了巨大成功，不久美林便放弃了对该软件的独有权，允许彭博销售给其他券商。然而美林仍然保持着在享有独有权期间所建立的先发优势，继续从该系统软件中获取价值。最终美林以1.55亿美元的价格出售了自己拥有的彭博股权的1/3，此时彭博早已经实现了长足的发展。Eric Walden,James Wetherbe.有舍方有得[J].哈佛商业评论.2005(12)

8． Eric Walden,James Wetherbe.有舍方有得[J].哈佛商业评论.2005(12)

第四篇：德国展会知识产权侵权风险应对措施之我见bauma2010知解读

Ｉ厦｜

德国展会知识产权侵权风险应对措施之我见 ｂａｕｍａ２０１０知识产权纠纷４青况分析 口江琳中国工程机械工业协喜副轴书长近些年，随着中国经济的飞速发展。越来 越多的中国企业出现在国际展会上，与此同

威举办的ＣｅＢＩＴ展览上，中国的华旗爱国者、纽曼以及深圳的迈乐数码等１２家参晨企业因涉嫌侵犯意大利Ｓｉｓｖｅｌ公司的专利，被德国海美查抄在德国汉诺威设备展上，德国ＳＥＷ－与杭

目内企业对叁展国的■

时，展会知识产权纠纷作为一个反映窗口已成 为各国关注的重点。在国际展会上中国参展商

也屡遗知识产杈投诉，与之摩擦日益增多。而镑国是世界最大的展览国，全球７０％左右的知

名展会均在此举办，因此发生在德国展会上的

州减速帆厂、浙江通力变速机械有限公司、台：笔妻：ｉ詈蓍翼 州着华机电制造有限公司等４家中国企业的冲突执澎童舯也萍秘；Ｉ满 等，这都绐中国企业涟成了轻大的名誉和经济 损失。’一

簟行为桓肺｛搬鳓

知识产杈纠纷也愈演愈烈。如２００７年德国汉诺 万方数据

２０１００７ＣＭ＆Ｍ工程机械与维棒６ｌ ＥＩ曩

２０１０年４月。全球工程机械领域规模最大 的展会——ｂａｕｍａ ２０１０在德国慕尼黑举行。受

国际金融危机的影响．２００９年国际工程机械市 场普遍下滑，而“中国展团”在ｂａｕｍａ博览会

上的出展影响力明显提高。在此背景下．中国企业得到了国际同行的格外关注，国际企业的贸易保护手段也层出不穷，知识产权问题成为本次展会的热门话题。据统计，此次展会涉及中国企业的共有８起知识产权纠纷发生ｆ未经法律确认的），其中３起为询问函、５起为临时禁令。有的起诉方律师明确表示，他们早就做好了准备．专等在展会上执行，目的就是要借ｂａｕｍａ展的影响力扩大宣传效果，损害我国相

关企业的名誉并阻止其在海外市场的发展。

作为“中国展团”的组织方，笔者全程陪同德方律师处理了多起纠纷，对其执法过程和违法后果有一定的了解。通过本次展会的经历．笔者认为国内参展企业对知识产权的保护意识逐步

德国展会执法的★致渍增强，除个别企业外，绝太多数并非是有意侵杈程是：法律立件的送选行为。究其纠纷和冲突产生的原因，一是国内企一涉蠓僵枉的认定一

业对参展国的具体法律和执行程序知之甚少，防；；｛：＋：赫ｉ：！范意识差．二是德方在执法过程中也存在形式简都有礁太差异，造成部单、行为粗暴和不规范的问题。希望借此文和业分展囊对上进瀛程中一

蜘的罂视

ｒ８同行进行交流，能对我国企业再次出展提出警示建议和提供有益的帮助。“

万方数据工程机械与维恬ＣＭ＆Ｍ ２０１００７

展会执法流程和应注重的细 节问题

德国展会执法的大致流程是 法律文件的

送达一涉嫌侵权的认定一执行。由于中、德两国国情不同，习惯和做法都有很大差异，造成部分展商对上述流程中些细节的忽视．主

要表现如下。文件的送达

首先，德国法院送至展会的法律文件格式

非常简单，般为德文打印的普通Ａ４纸，蓝

色的公章很小且盖在背面，完全不恳于国内政府部门使用正规文头纸和有国徽公章的文件：

第二，送迭者并不主动出示证件，不一定穿制 服．和普通观众区别不大，第三，文件可以不 经收方签署，送达者仅凭索取到收方任何＾的 名片即可认作为送到。正是这种送达过程的随

意性和隐蔽性，使多数企业以为是小广告粪宣传品而置ｚ不理．或是因为没有专业的德文翻译弄清来意，就给张名片打发了事。殊不知接受法律文件的过程，将是化解整个纠纷中最重要的一环，专业律师第一时间的抗辩有可能化解随之而来的纠纷和；十突。

涉嫌慢丰豆的认定

德国法院的执行人员对知识产权侵杈的确认程序较为简单，特别是对于外观侵杈，仅凭申请方提供的色板（颜色侵杈）或产品图纸、照片ｆ外形侵杈ｊ进行简单对比后即可认定，如无专业律师在现场抗辩或调解，可当场查封或扣押展品。这种非专业的简单裁定缺乏法律依据，使被申请方感觉很难接受，也纵容了申请方滥用投诉以达到扰乱展会秩序和进行贸易

保护的行为。法院执行

根据警告或临时禁令中律师费用的数额，法院执行人员会要求被申请方在规定时间内（一般是２４ｈ２＿内）交纳现金，或直接封存他

们认为大致等值的展品作为抵押，展品旦封存所有权就归属法院．被申请方将无权再移动或出售。德国法院的封条很小，不像国内法院的封条带有大红公章那样醒目，加上现场执法人员大多只说德语，或言行举止简单粗暴，双

方沟通存在一定的误区，使展商有反感情绪。以力，如果被申请人拒绝执行临时禁令，申请人

致于对方在强行执法（拉走展品或在展品上贴封

可以谙求警方协助，被申请＾甚至有被拘留的条）时常常遭到我国企业员工的反对，发生语言可能如果继续展示。可以被判罚款，金额最和肢体：十突．使矛盾升级。而此举将被视为干涉

高可选５０万欧元。

司法，可能面临刑事拘留等严重后果。民摹诉讼

ｌ临时禁令一般都跟随着侵杈诉

另外，德国展会在展期对太型展品的移动都有 讼。德国知识产杈法律规定，遭遇临时禁令的

严格的规定，开展期间ｆ一般是９∞一１８．００ｌ企业盛须参与随后由临时禁令申请＾提起的法

不允许将展品移出展位外，｛日法院执行的时间律诉讼，并与其盎行抗辩，一旦被判侵杈，将

太都是在此时段，围观者甚众，既存在安全隐须作出相应赔偿。患又扩大了负面影响，对这种违规行为展商很 由于诉讼程序时间长，往往要在展会结束 难理解。

后才进行。可那时侵权人已经离开参展国，又 所采取的法律手段和后果

往往不再应诉，这使得原告失去起诉意义，反

德国对知识产权惺权采取的法律手段有询而倒要搭上不少律师费。为此，德国加大了在

问、警告、临时禁令、民事诉讼和Ｈ４事调查。询问、警告、临时禁令通常用于展会期间，民事诉黜黧嚣篡篡篙搿簇景ｉ；

针震台曲Ｎ壤，要撬早民事诉讼出台了连判速决的新规定，只要提交讼和刑事调查主要用于展后，但这几种手段并无防范．把握晨前展中 的具体侵权证据确凿．法院在２丢内即可判决，明显的界限和时段要求，也有可能同时使用。并赶在展会期间下达判决书。检察院拿到判决询问 询问函般是由申请方发出，可以是 ：：ｉ：ｉ：ｉｉ皓：

＃４

后立即奔赴展馆向侵权者出示判决书并要求当书面送达、传真．也可以通过被申请方公开的

场签字承认，并课以重罚。

网址发送邮件，对其认为涉嫌侵权的行为提出 刑事调查

刑事调查的执法将更为强势，警

询问，并告知须要答复的最后期限。如在最后 察可以到展台上没收有侵杈嫌疑的展品．并且不 期限内没有得副答复．就可吼申请临时禁令。

需要向展商解释说明投诉方以厦投诉内容：检亲警告警告是申请方通过其律师先绐涉嫌侵官可以向法院要求拘留展商，以保证收集证据。

权人发警告函，其中会描述具体侵权行为，要求被申请方认同并签订停止侵杈声明和惩罚条

把握出展各个环节采取积极款，同时其律师费用也会一并附上。应对措施

以前遇到侵杈案件往往先＿｝亍警告，要求侵由于欧盟和美国等同家对知识产杈的法律

权人在展期不再展出侵杈商品即可。但由于中国企业经常不理会对方发出的警告函，同时德国法律也没有强制要求申请人在申请临时禁令前发出警告函。所毗现在很多申请人并不发出警告而直接向法院申请临时禁令。

临时禁令

ｌ瞄对禁令是在紧急情Ｉ兄下，对某

些权利进行保护而采取的一种方式，尤其是在展览会上使用频率根高。临时禁令从申请到执

行时间非常短，般只需要４—６ｈ，这也意味

着，可能展会剐刚开始几个小时后，侵权产品就不得不从展台上撤出。如果申请人在申请临时禁令时要求清除馐杈品且法院准许的话，被申请人还要将侵权品交给法院强制执行＾。临时禁令具有强制执行

万方数据 Ｚ’０１００７

ＣＭ＆Ｍ工程机械与罐恬６５ 田

保护是强制性的，涉嫌侵杈案件一旦发生，企 业的经济和名誉损失在所难免。因此，国内企

业在准备参加境外展会的时候，要提早防范，把握展前、展中和展后的各个环节，避免知识产权侵权风险的发生。

展前准备充分，防患于未然

首先，参展单位要自律，坚决不带侵杈产 品，不要有侥幸，ｕ理，也不要带无把握、来路

不明的产品。其次，要有法律保护意识。自己设计的产品即使在国内注册，而没有在欧盟注册也受不到保护。如被别人抢先注册，也会被视为侵权。第三，根据参展日期，及时进行相关专利检索。要审查自己欲参展的产品在参展Ｉ程机械暮递步实现由国是否有专利权，也可阱委托有关机构检索。制造丈国向制造强国的

第四，即使经过检索确信自己的产品在参展地ｉ：盲：ｉ：ｉ：新保 有正当的权利，那也应该提前作好预备方案，护知识产权是我们应尽防止竞争对手，尤其是参展当地的竞争企业向的贯任和义务

法院申请禁令救济。最后，在参展前请律师书写保护文本递交当地法院。这样做一方面争取当法院在面对临时禁令申请时，通知被申请人口头审理，而不会仅凭对方一面之辞做决定：另一方面可以拖延对方所申请的临时禁令，使得自己顺利完成参展。

展中冷静应对，争取化解危机

首先，一定要由受委托的专业律师出面调解纠纷，最好是熟知当地法规的本土专业律师。大型企业因展位面积大、产品种类多，可酌情白聘中小企业可通过组团方联台聘请以节省费用。针对展会上可能接到的法律文件，６６

万方数据工程机械与维修ｃＭ＆Ｍ ２０１００７

可分￡Ｉ【采取应对措施。应对警告（询问）函 对这种非官方行为，中国企业应该认真对待，在规定的期限内予以

答复。如果确有侵权，可以考虑对具体赔偿金额讨价还价，并签订相应文书，如果坚持认为

自己没有侵权，对方是种无理取闹或者一种商业策略的话，那就不要在有关文书上签字，可以通过律师提出反警告，并向参展所在地有

管辖权的法院提交保护文本，甚至可以对因此警告函所致遭受的损失而提起民事诉讼。

应对临时禁令首先要向专业律师咨询相

关事宜．决定是否要签署停止侵杈的合同，积极寻拉庭外和解的可能性 因为如果能够庭外

和解，费用会比较低如果认为临时禁令不公平，可以委托律师向法院提起异议或者要求对方限期提起诉讼。

展后留意相关支件，当心黄雀在后

一般在签署临时禁令ｓ～４周后，涉嫌侵杈企业会收到收尾函。收尾函的意思是承认临时

禁令的规定．被确认为侄权。企业对此必须谨 慎对待，如果没有抗辩或拒绝出庭，将直接败

诉。该企业的产品无论是侵杈产品还是非侵权产品．一旦再次登陆德国将会被扣押。同时临

时禁令申请人的权利将延伸至歇盟各成员国，所以没有成功主张自己权利的企业将有可能与德国乃至欧洲市场绝缘。

目前，我国工程机械的产销量均位居世界 第一。是名符其实的国际工程机械制造大国。根据国家“十二五”发展规划纲要的要求，工

程机械要逐步实现由制造大国向制造强国的转变，坚持自主创新，发展自主核心技术，保护知识产权是我们应尽的责任和义务。同时，知识产杈侵权诉讼作为一种直接有效的贸易保护手段也将成为国际贸易中的一种常态。因此，政府有关部门和协会应把展会知识产杈纠纷的防范列八专项研究课题．认真分析、研究境外知识产权纠纷产生的起因，有针对性地避免和调解可能发生的纠纷。同时，建议国家经济主

管部门通过外交途径向德方提出交涉，敦促德方改进和规范执法行为，维护中国展商的正当

利益。

德国展会知识产权侵权风险应对措施之我见bauma 2010知识产权纠纷情况分析

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期： 江琳

中国工程机械工业协会 工程机械与维修

CONSTRUCTION MACHINERY & MAINTENANCE2010(7

本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_gcjxywx201007010.aspx

第五篇：知识产权市场价值与侵权损害赔偿的关系

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11月9日，由广东省高级人民法院主办、广州知识产权法院协办的“知识产权司法保护与市场价值”研讨会在广州召开。人民法院、法学理论界以及相关部门的代表百余人参加会议，会议就如何破解侵权损害“赔偿难”问题、知识产权市场价值与侵权损害赔偿的关系、确定侵权损害赔偿数额的路径和方法以及不同领域知识产权侵权损害赔偿等问题进行了深入研讨。

最高人民法院副院长陶凯元，广东省高级人民法院党组书记、院长龚稼立出席研讨会并致辞，中南财经政法大学吴汉东教授、中国社科院法学研究所李顺德教授、西南政法大学张玉敏教授及华东政法大学王莲峰教授，分别就该主题发表演讲。

本专题由广州知识产权法院副院长黎炽森主持。中南财经政法大学吴汉东教授、中国社科院法学研究所李顺德教授、西南政法大学张玉敏教授、华东政法大学王莲峰教授分别发表演讲。

吴汉东

中南财经政法大学教授

我们要重塑知识产权司法保护的价值理念，认识知识产权的无形产权特性，将“成本加收益”的无形资产价值学说作为知识产权司法裁判的基本理论基础，架构知识产权损害赔偿司法裁判的规范体系，具体分为以下四个方面：以自由选择为基础的认定方式；以市场价值为基础的全面赔偿；以权利内分为基础的损害计量；以补偿性赔偿为基础的赔偿机制。

第一，损害的对象。知识产权侵权损害的是知识产权所蕴含的无形资产价值，具体来说是已经进入市场并有可能获得收益的法定的无形资产。如专利权在相关技术市场中产生的支配地位和独占利益；著作权在文化传播中的影响效果和其带来的市场价值；商标权所承载的商誉或形成的市场份额，这都是人民法院在知识产权司法审判赔偿中所要考量的因素。

第二，损害的范围。侵权损害范围的划定，应当充分认识到知识产权是一种长期的资产价值。法官在考量资产价值的长期性的时候有两个问题，一是在时间维度上，客体存在的自然存续周期。知识产权所保护的对象是一个信息产品，它的自然存续周期会影响长期资产，出现阶段性、成长性的特点。二是知识产权权利保护的法定周期。知识产权无论是专利、商标、著作权都设定了长短不一的有效期。

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第三，损害事实。知识产权所蕴含的资产价值的不确定性和其存在的长期性相辅相成。法官在审理活动中，不仅需要进行价值判断和金钱评价，还涉及到法律理论的分析和法律技术的运用。民法侵权行为价值评价的理论通说为自然损害理论，也叫差额说，以已经发生的事实损害为基础。对于知识产权侵权损害赔偿当中，规范说也非常重要，它强调与损害有关的主体的能力、机会、精神等价值要素作为损害评价的标准。在知识产权侵权损害赔偿中，差额说与规范说并重，定额说做补充。定额说是指对特殊的侵权损害赔偿采取分类定额赔偿的方法，这是法定赔偿最重要的理论基础。

在损害赔偿案件中，由权利人对损害的发生进行举证，消减损害则由被告来举证。最终由法官采取以主观计算为主、客观计算为辅的方法，作出赔还是不赔、少赔还是多赔的金钱评价。

知识产权的损害赔偿的司法定价，应该基于权利种类的差异，就不同的损害构成的因素进行市场类型分析，在这个基础上，然后再采取市场占有份额的分析方法和市场交易机会的分析方法，来计算出非法所得、实际损失和合理使用费的赔偿数额。后面两种方法可以单独使用，也可以合并使用，最终得出合理的损害赔偿计算数额。

李顺德

中国社科院法学研究所教授

知识产权是一种法定权利，知识产权法律制度是知识商品经济和市场经济的产物。在我国，知识产权制度是改革开放的产物，也是我国推行市场经济的必然选择。知识产权的价值主要是指知识产权的市场价值，是在市场竞争中形成的动态价值，并非一成不变。

知识产权只有在市场中运用才能体现其价值。知识产权的运用或转化为生产力的主要模式包括：知识产权的产业化、商品化（转让、许可、质押、信托、并购）以及资本化。知识产权的资本化包括用知识产权进行投资、合作经营、特许经营、定制加工、定牌加工等。

知识产权的市场价值的体现形式主要有以下五个方面： 第一，以知识产权等无形资产成为企业的主要资产； 第二，知识产权成为商品和服务价值的重要组成； 第三，知识产权作为资产纳入国民经济核算；

第四，知识产权成为市场经济发展的重要资源和重要支撑；

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第五，知识产权成为投资的重要资本。

知识产权经营成为企业经营的重要内容，具体表现在：知识产权经营已经成为企业的经营方式之一；以经营知识产权为主业的企业开始兴起；知识产权投资运营成为了一种产业；知识产权开始成为制约企业上市的重要因素之一；制造业开始注重知识产权的投入和运营；专利非实施实体（NPE）作为一类市场实体引起广泛争议。

知识产权成为竞争的重要工具的表现形式体现在，知识产权成为重要的非关税壁垒；知识产权诉讼成为打击竞争对手的重要手段；知识产权侵权指控成为排挤对手参展的“杀手锏”；知识产权成为企业兼并的重要考量因素；知识产权滥用成为反垄断审查的重要内容；知识产权与标准相结合，成为企业追求的重要目标。

知识产权市场价值是知识产权侵权损害赔偿的考量因素之一，但并不是决定因素。应充分尊重权利人对侵权损害赔偿计算方法的选择权。坚持个案处理原则，充分注意知识产权市场价值的动态性。坚持比例适度原则，防止权利滥用，服从有利于社会科技经济文化发展的总体导向。

张玉敏

西南政法大学教授

知识产权侵权损害赔偿的减损与知识产权市场价值有关。知识产权的市场价值除权利本身，还包括大量技术转化产生的价值。影响知识产权市场价值的因素包括消费者的喜好变化、替代产品、新技术的出现等，具有不确定性和多变性。知识产权的侵权损失是未来可得利益的损失，例如产品的市场份额、盈利能力等。知识产权侵权损失的不确定性增加了法官裁判的难度，也给法官更多的自由裁量空间。

我国的知识产权立法和司法实践应当与我国参与的国际条约保持一致，以故意和重大过失作为判断承担侵权损害赔偿的要件。侵犯知识产权，特别是侵犯专利和商标权的边界是模糊的，不容易判断。知识产权侵权损害赔偿责任分配采用无过错责任的方式是不合理的，与侵权责任法的规定不一致。

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个人认为，以过错或者重大过失作为知识产权侵权损害赔偿的条件，不会影响权利人的利益，不会降低打击知识产权侵权的水平。将打击知识产权侵权的重点放在故意侵权上，还将节约司法资源。

王莲峰

华东政法大学教授

在知识产权强国的背景下，知识产权的理念转变和观念更新非常重要。确定赔偿额应当以实施知识产权的市场价值作为参照。具体考虑因素包括考虑知识产权对于产品附加值的贡献的分摊原则。借鉴美国制度，采用假定许可费的支付方法，在知识产权侵权损害赔偿中引入许可费用，在我国的司法实践中的应用比例非常低。从域外司法经验来看，日本、美国在司法实践中采用假定许可费的方式非常多，尤其是美国，80%以上的专利侵权案件中使用了合理的许可费的计算方法。

美国的假定许可费的计算方法，通过虚拟的谈判，对尚未存在的许可费进行构建。这一计算方法的关键在于，考量市场是否有相关可比的许可费用。如果不存在可比的许可费用，法院会根据专家证人的证言来确定赔偿的额度。此外，美国司法实践中还设立了司法判赔的分层，对于一般侵权行为、恶意侵权行为以及非故意侵权行为的判赔额度不同。对于非故意侵权者，如果它属于非盈利机构，法院可能做出零判赔的判决。

此外，建议完善举证责任与举证妨碍制度，在立案阶段就积极引导双方当事人，特别是原告进行举证。建立专业的专家库评估机构，聘用专家辅助人共同确定合理的侵权损害赔偿数额。

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