各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定

第一篇：各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定

各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定(二)

（发稿时间：2010-12-15 10:26:40阅读次数：1898）

山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》、《2005

年民事审判工作会议纪要》和《2008年民事审判工作会议纪要》

山东省高级人民法院上述有关审理建设工程施工合同纠纷的意见和纪要，其特殊之处在于以

下方面。

l出借资质和被挂靠，与借用人和挂靠人为共同诉讼人

建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠

纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉；

具有挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位名义对外签订建筑工程承包合同，产生纠纷后一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人起诉或应诉。

l法院以职权审查合同效力

在审理建筑工程承包合同纠纷案件中，如果双方当事人对合同效力不予主张，法院也应审查

合同的效力，并在法律文书中予以确认和说明。

l确定显示公平的幅度为30%

在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应当以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场的30%，所得的劳动报酬明显超过或低于同类劳动

标准的330%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。

l明确规定无效合同的损失范围

因无效合同造成损失范围包括窝工停工费、机械设备调遣费、建筑材料和构建积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费以及其他直接与该工程有关而独立发生的费

用等。

l明显低于成本价可请求变更或者撤销

如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规

定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。

l没有施工许可证不影响合同效力

施工许可证属于管理性规范，非影响合同效力性规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响

合同的效力。

l明确规定“黑合同”不能作为结算依据

“白合同”是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，单由于合同内容规避法律规定，合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案合同的效力，不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。

l家居装饰装修合同不适用指导意见

家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定，并参照建设部《住宅室内装饰装修管理办法》

予以处理。

安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》 安徽省高级人民法院于2009年5月，通过《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用

法律问题的指导意见》，具有以下特别规定。

l未取得建设工程规划许可证合同无效，但诉前补正有效

发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，单起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。

l非招标项目，依据备案合同结算需承担证明责任

工程项目如属于必须招标项目，备案合同约定的价款与中标价不一致的，应按中标价确定工程价款；不属于必须招标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。

l招标项目大幅度让利无效，非招标项目让利可以有效

承包人就招投标工程承诺对工程价款予以啊幅度让利额，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就飞招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工

成本，可以认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

l发包人拖欠工程款进度款，承包人可以适度举证工期顺延

发包人未按照合同的约定支付工程进度款而主张工期顺延的，承包人只要举证证明在合同约定的办理工期顺延签证期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者举证证明因发包人迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度的，可与支持；因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。

l扩大优先受偿权的保护范围

装饰装修工程合同承包人主张工程款优先受偿权的，可以支持；建设工程施工合同无效，但是工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权的，可予支持；分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在分包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。

福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难

问题的解答》

福建省高级人民法院以疑难问题解答的形式，对下属法院审理建设工程施工合同纠纷予以指

导，该指导意见具有以下特殊规定。

l通知并非起诉解除合同的必要条件

建设工程施工合同的当事人未通知对方的，迳行向人民法院提起解除合同之诉的，人民法院不得以未通知对方为由不予受理；一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的应当告知当事人可以增加解除合同之诉讼请求；告知后，当事人仍不请求解除合同的，应当驳回其诉讼请求。

l发包人不得任意行使解除权

发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问

题的解释》第八条的规定，不宜任意扩大解除权的行使。

l明确建筑质量缺陷承包人承担过错责任的情形

承包人明知发包人提供的工程设计有问题或者在施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；对发包人提供的建筑材料、建筑构配件、设备等未按规定进行检验或者检验不合格仍予以使用的；对发包人提出的违反法律、行政法规和建

筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，未拒绝而进行施工的。

l当事人未约定答复期限，不能推定

当事人约定发包人收到竣工结算文件和竣工结算资料后一定期限内应予答复，发包人应在约定的期限内告知承包人，发包人未告知的，视为在约定的期限内不予答复，当事人未约定发包人的答复期限的，不应按照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规

定，推定答复期限为28天。

l拒绝承包人修复，发包人另请他人修复费用，承包人不承担

因承包人的原因造成建设工程质量不合格的，承包人应当承担合理的修复费用。发包人无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的，因另请他人而增加的费用不应由承包人承担。

l中标合同内容变更有效的情形

建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同

可以作为结算工程价款的依据。

l确定最高院《司法解释》适用范围

城镇个人自建房屋适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修工程等施工合同适用该司法解释；农村建房不适用该司法解释，农

村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法规、法规调整。

第二篇：各地法院审理建设工程施工合同纠纷案件五大热点问题指导意见

各地法院审理建设工程施工合同纠纷案件

五大热点问题指导意见浅析

之一：“四无”合同效力及补正条件

“四无”合同即指发包人无“建设用地规划许可证”、无“建设用地土地使用证”、无“建设工程规划许可证”和无“建设工程施工许可证”而与施工单位签订了《建设工程施工合同》。司法实践中，既存在“四无”合同，也存在“三无”、“二无”或“一无合同”，针对这种现象，施工合同是否有效？又如何补正？各地法院的规定并不相同。

《广东高院意见》规定，认定《建设工程施工合同》无效需具备以下三个并列条件：无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续。如果发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。该意见将取得“建设用地规划许可证”作为认定为施工合同是否有效的最重要的条件。《广东高院意见》规定补正的期限为在审理期间；补正条件是补办手续。这里所说的“审理期间”和“补办手续”比较笼统，笔者根据文意理解，“审理期间”应该包括一审和二审期间，在最后一次开庭辩论终结前；“补办手续”至少是用地批准手续，并已取得建设用地规划许可证。《浙江高院解答》规定：施工合同无效的条件是发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

《浙江高院解答》规定补正的期限为在一审庭审辩论终结前；补正的条件可以二选其一：一是取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，二是经主管部门予以竣工核实。这个“竣工核实”的条件为合同有效现实操作预留了一条法律路径，颇有些默认木已成舟的意味。《山东高院意见》对合同效力要求条件较为宽泛，认为如合同欠缺一般行政部门所要求的具有行政管理性质的有关形式要件，除合同当事人有特别约定外，一般不影响合同的效力。颁发施工许可证属于行政管理范畴，是否具备《建设工程施工许可证》不影响建设工程施工合同的效力。2009年5月，安徽省高级人民法院颁发的《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》(下称《安徽高院意见》)规定合同无效的要件是发包人未取得建设工程规划许可证。合同认定为有效的补正期限为起诉前，补正条件是取得规划许可证。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。

之二：低于成本价中标法律效力及中标后让利法律后果

《建筑法》第三十四条规定，投标人不得以低于成本价的报价竞标。但在招投标过程中，低于成本价投标或中标后让利的现象屡见不鲜。因为建设工程施工低于成本价，必然会影响建筑质量，导致承发包人之间、承包人与材料商之间发生合同纠纷。各地法院对此指导意见也不尽相同。

《江苏高院意见》规定，中标合同约定的工程价款低于成本价的，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。

《山东高院意见》规定，在审理建筑工程欠款纠纷中，首先应该依据当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场价的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。

《安徽高院意见》是各地法院中唯一对中标后让利的法律后果进行解释的。该意见也是以是否属于必须招投标来区分两种情况。承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

上述法院指导意见中均提出施工成本价，对何为“成本价”并未做具体解释。笔者认为，成本价既有施工企业单位成本价，也有施工行业社会成本价，根据综合理解，指导意见中的“成本价”应该为施工行业社会成本价。如何证明低于成本价？则需要有资质的鉴定机构进行鉴定。

之三：“黑白合同”的认定及法律后果

“黑白合同”源于《最高法院司法解释》第二十一条规定。备案的中标合同内容能否发生变更？其实质性内容具体包含哪些内容？备案的中标合同是否作为结算工程价款的唯一依据？各地法院指导意见也不尽相同。

《浙江高院解答》规定，认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

2007年11月，重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(下称《重庆高院意见》)必须经过招投标的合同，备案合同作为结算依据；不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序而签订建设工程施工合同，登记备案后与在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当依据当事人的真实意思和实际履行的合同，作为结算依据。登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。

2011年8月，山东省高级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷会谈纪要》(下称《山东高院纪要》)的规定，如果“黑合同”在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差异，即使当事人双方请求按照“黑合同”作为工程款结算依据，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案的效力，即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。

之四：固定总价合同能否进行开口结算

“固定总价合同”又称之为“闭口合同”或“包干合同”，是一种最为常见的施工合同形式。由于施工过程中可能存在设计变更、建筑质量标准提高、建材价格波动、工期延误以及其他原因造成实际的施工量增减等因素，如果按照固定总价结算会造成利益失衡，各地法院指导意见如何平衡双方利益？

《浙江高院解答》规定了从约定的原则，没有约定、总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

《山东高院纪要》也规定了从约定的原则，这里的约定包括工程款的计价标准和办法。对所谓“大包干”合同，如果没有出现合同约定以外的情况，如设计变更、施工变动等，一方当事人反悔申请通过鉴定确定工程款的，一般不予支持；对于工程价款合同约定不明确或者合同被确认为无效，可以通过评估或者鉴定的方法确定工程价款。《广东高院意见》规定，当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。《广东高院规定》规定，因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。之五：逾期未答复，视为认可竣工结算报告的条件

承包人提交了竣工结算报告，多数情况下发包人逾期不予答复，由此产生的结算纠纷为数不少。逾期未答复，视为认可竣工结算报告的条件，各地法院基本大同小异。

最高人民法院“关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函”(下称《最高法院复函》)中明确，适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。

《最高法院复函》主要涉及两个方面的内容，一是约定的“视为认可竣工结算文件”内容是否明确；二是约定的期限是否明确。关于约定的内容方面，《江苏高院意见》、《浙江高院解答》、《山东高院纪要》、《杭州中院意见》和《深圳中院意见》基本遵循了《最高法院复函》上述意见。关于约定的期限不明确，《浙江高院解答》规定答复期限不应超过60天，《山东高院纪要》规定可推定约定期限均为28天；而《深圳中院意见》认为，如果当事人未约定发包人的答复期限的，不应推定其答复期限。

第三篇：深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见

深圳市中级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见

（2007年1月1日起试行 2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订）

一、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程无合法土地使用权或建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而主张合同无效的，在开庭前涉案工程仍未取得合法土地使用权及上述许可证，应认定施工合同无效；开庭前已经取得合法土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。

二、两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。

三、建设工程施工合同的发包人并非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人应与发包人列为建设工程合同纠纷案件的共同原被告。

工程代建合同的受托人以自己的名义与承包人签订并履行建设工程施工合同的，应将工程代建合同的委托人与受托人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告，但建设工程施工合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。

四、承包人将工程的劳务作业分包给无劳务作业法定资质的劳务分包承包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持，当事人另有约定的除外。

五、发包人有下列情形之一，导致承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未在约定时间内提供完成工程地质和地下管线资料或施工图纸的；

（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；

（三）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；

（四）未在约定时间内办理工程中间验收的；

（五）未履行合同约定的其他协助义务的。

六、建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；法律规定施工前应领取《施工许可证》的建设工程，发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间的，则以《施工许可证》确定的开工时间为准，承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定执行。发包人签发《开工报告》后，因发包人迟延履行合同约定义务而无法施工的，工期顺延。

七、建设工程施工合同无效，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人要求参照合同约定赔偿因此造成的损失的，不予支持，应按照无效合同的处理原则确认损失，承担责任。

八、发包人未按建设工程施工合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程工期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的，在发生纠纷后，发包人要求承包人承担逾期付款期间的工期违约责任的，不予支持。

九、施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计等原因造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工、窝工的，工期顺延。

十、发包人或监理单位已组织验收并在《建筑工程验收报告书》或相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程质量合格，对工程存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。

十一、发包人接到承包人竣工报告后，无正当理由不组织验收的，经过一定合理时间（30天）后应视为工程已竣工验收，发包人以工程未验收或存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。

十二、工程已施工完毕，发包人未按约定支付工程款且不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工，工期顺延，承包人不承担延误工期的责任。

十三、建设工程合同无效或解除，承包人主张工程款，发包人提出对已完工程进行质量鉴定的，应予支持。

十四、合同约约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以双方确认的为结算依据。但在合同明确约定以审计结论作为结算依据，或者合同约定不明确、合同约定无效，或者双方当事人恶意串通损害国家利益的情况下，可以将审计结论作为结算依据。

十五、承包人在施工过程中不按图纸施工，擅自改变约定的建筑材料、构配件、设备的品种、规格等情形，发包人要求核减原材料差价的，应予支持。

十六、当事人共同选定审价机构审定价款后，一方当事人有异议要求重新审定的，不予支持，但有证据证明审价中存在重大错误、遗漏或审价机构与另一方恶意串通的除外。如审价机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人未在此期限内提出异议的，应视为认可。

十七、当事人约定工程价款以工程结算完毕作为支付条件，发包人拖延工程结算，合同对拖延结算时工程款利息的支付有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率自拖延结算之日起计算利息。

十八、发包人在工程款结算后不按期支付工程款，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的，应予支持。

当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，对超出合同约定价款部分不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。如果双方在合同中未约定工程预算价，也未约定支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前。不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。在中介机构作出造价鉴定报告后，按合同约定计算违约金。

十九、发包人虽已支付部分工程价款或办理结算，但在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月内，承包人向人民法院起诉请求确认建设工程价款优先受偿权的，应予支持。

二十、工程竣工验收合格前建设工程施工合同被解除，已经完成的建设工程质量合格的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。二

十一、承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

二十二、《合同法》第二百八十六条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设单位直接发包的基础工程。

建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，承包人在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。

二十三、当事人约定保修金的保修期届满后支付的，地基基础工程及主体结构工程的保修金应在工程竣工验收合格之日起的2年后返还，但承包人在地基基础工程及主体结构工程的保修期限内仍应承担相应的质量瑕疵责任。

二十四、建设工程施工合同的工程款支付请求权之诉讼时效期间自合同约定的最后一期工程款的支付期限届满之次日起算；工程质量保修款返还请求权的诉讼时效期间自保修款应返还日之次日起算。

二十五、针对建设工程质量问题之请求权的诉讼时效期间自知道或应当知道建设工程发生质量问题之日起算。发包人请求总承包人、分包人承担工程质量违约责任的，诉讼时效为两年；发包人、所有权人、实际使用人或其他受损害人请求总承包人、分包人、实际施工人或保修义务人承担财产损害侵权责任的，诉讼时效期间为两年，承担人身损害侵权责任的，诉讼时效期间为一年，从知道或应当知道财产或人身受到损害之日起算。二

十六、没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持，但应从承包人向发包人提交工程结算报告之日起计算诉讼时效期间。如双方未自行结算需委托中介机构进行造价鉴定的，从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。

二十七、承包人结算工程价款请求权的诉讼时效期间为两年，自当事人约定的结算期限届满之日起算。当事人约定于工程竣工验收合格之日起结算的，诉讼时效期间自工程竣工验收合格之日起算；当事人约定发包人在收到承包人结算文件后之结算期限内协助结算的，诉讼时效期间自该结算期限届满之日起算；建设工程施工合同被解除的，诉讼时效期间自合同被解除之日起算。

二十八、本意见与法律、法规或司法解释不一致的，以法律、法规或司法解释为准。

二十九、本意见由本院审判委员会负责解释。

三

十、本意见自印发之日起施行。本意见施行后尚未审结的案件，适用本意见。本院过去的规定与本意见相抵触的，不再适用。

三

十一、本意见施行后与新出台的法律、法规或司法解释有冲突的，由相关业务部门提出修改意见报本院审判委员会进行修订。

第四篇：关于审理买卖合同纠纷案件的指导意见

关于审理买卖合同纠纷案件的指导意见（讨论稿）

根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，结合本院审判实际，就审理买卖合同纠纷案件，提出以下指导意见：

一、诉讼主体的审查

(一)一般性审查

1、对当事人诉讼主体资格进行审查，应注意对当事人身份真实性、姓名或名称的准确性，以及其民事行为能力和民事诉讼行为能力的审查。

2、当事人为自然人的，应当提交身份证、户口簿、出生证明等身份证明资料；当事人为法人或其他组织的，应提交营业执照副本、工商登记档案、社团资格登记证等登记资料；当事人名称在诉争的法律事实发生后发生变更的，应以变更登记资料为依据。

3、通过对当事人诉讼主体资格的审查，除应确定各方当事人是否符合法律规定的诉讼主体资格外，还应查明是否存在诉状中所列诉讼主体与实际参加诉讼的主体不一致、诉状中所载明的作为诉讼当事人的自然人的姓名与其身份证载明的姓名不同、法人或其他组织名称与其公章使用的名称不符的情况，以及因诉状中载明的当事人出生日期不准确而影响对其民事行为能力和民事诉讼行为能力认定的情况。

4、向被告送达起诉状副本前，发现原告诉状中所写的被告姓名或名称与被告身份证、工商登记材料登记、公章上使用的姓名或名称不一致的，应征求原告是否更正的意见，原告同意更正的，应准许其更正；原告不同意更正，且向被告送达诉状后，被告也认为原告起诉的名称与其实际名称不一致的，裁定驳回起诉。向被告送达起诉状副本后发现上述错误的，原、被告均同意更正的，应准予其更正；原、被告其中一方不同意更正的，应裁定驳回原告起诉。征求原、被告意见和进行相关更正的情况应记录在案。

5、经审查发现，原告起诉的被告或第三人为自然人，而不具备诉讼行为能力的，应书面通知该被告或第三人的法定代理人参加诉讼；原告不具备民事行为能力的，通知其法定代理人，其法定代理人同意参加诉讼的，由其法定代理人参加诉讼，其法定代理人不同意起诉的，裁定驳回其起诉。

(二)应注意的问题

买卖合同纠纷案件，在诉讼主体方面常遇到的难点是在认定有关行为是职务行为还是个人行为时的主体追加问题。

经初步审查，在认定职务行为还是个人行为方面难以确认的，原告仅起诉单位或个人的，应询问原告是否追加被告，如原告不同意追加，则应在查明案情的基础上对是否支持原告的诉讼请求作出判决或裁定；如原告申请追加，则应依法追加被告，并全面查清事实，对是职务行为还是个人行为作出认定，并依法对责任人作出裁判。

二、当事人应当提交的证据及举证责任分配

（一）举证要点

1、证明当事人诉讼主体资格的证据：

（1）当事人为自然人的，应提交身份证明资料，如身份证、户口簿、暂住证等；

（2）当事人为法人或其他经济组织的，应提交主体登记资料，如工商营业执照副本、工商登记机关出具的工商注册资料、社团法人登记证等；

（3）当事人在讼争的法律事实发生后曾有名称变更或分立、合并的，应提交变更登记资料。

2、证明买卖合同关系及从属的担保合同关系成立的证据：（1）买卖合同；（2）订（定）货单；（3）证明邀约、承诺生效的信函、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等）（4）证明口头合同成立和生效的证据，如证人证言、实际履行凭证等；（5）证明担保合同关系的保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同或交付定金的凭证、保函等。

3、证明合同履行情况的证据：（1）交、收货凭证：交货单、送货单、提货单、收货单、入库单、仓单、运单等；（2）货款收支凭证：收据、银行付款凭证、发票等；（3）证明拖欠货款的证据：结算清单、欠条、还款计划、还款承诺书、证明欠货款事实的信函等；（4）收货方提出质量异议的信函、证人证言、有关单位的证明、检验报告、客户投诉、退货和索赔的证据；（5）合同约定向第三人履行或第三人履行的，则提交第三人关于合同履行情况的证明及相应凭证。

4、当事人诉讼请求的计算清单，并注明计算方法、公式、依据等。

（二）举证责任分配：

买卖合同纠纷，以谁主张谁举证为原则。

1、对原始证据证明力的认定及鉴定问题

被告对原告提交证据上的签名的真实性不予认可，因原告已经提供了原始债权凭证，被告对此予以否认，应由被告申请鉴定，被告也最便于提供检材，不申请鉴定的，则应承担举证不能的法律后果。

2、被告对原告提交证据上的公章的真实性不予认可，举证责任如何分配

如果被告不认可其有这枚公章，因在此情况下，要求被告举证基本上属于客观上不能，则应由原告进一步举证，比如查被告的工商档案材料、被告对外使用该公章的证据（租赁合同、买卖合同、欠条、文件等等）；如果被告认为该枚公章是假的，与其手中公章不一致，则应由被告承担举证责任，提供真实公章样本，申请鉴定。

如果被告不认可其有该枚公章，但其认可与原告间存在业务关系，也存在欠款关系，只是对数额和公章存有异议，则不能把举证责任完全分配给原告，被告应就其欠款事实进行进一步举证。

三、案件的主要争议焦点

通常情况下，买卖合同纠纷案件的主要争议焦点有以下几个方面：

1、买卖关系是否存在、是否存在无效的情形。

2、买卖合同标的物质量对于付款的影响。

3、买卖合同标的物的所有权情况：

（1）出卖人是标的物的所有人，还是合法占有人或非法占有人。

（2）财产所有关系是单一所有还是共同所有。

（3）买卖关系发生后当事人对标的物的占有使用情况。

4、买卖关系的形成情况：

（1）双方建立买卖关系的时间、地点，有无书面协议。

（2）买卖关系的建立是否系当事人的真实意思表示，有无欺诈、胁迫、乘人之危或重大误解等违背当事人真实意思的行为。

（3）买卖双方对标的物的质量要求、价款支付方法、权利转移时间、标的物交付日期及违约责任是否约定明确。

（4）有无规避法律、恶意串通，损害国家、集体和他人利益，违反法律或社会公共利益等违法行为。

（5）需要办理登记手续的，是否按规定办理了所有权转移登记。

5、债务人履行债务的情况：

（1）出卖人是否按约定的时间、地点、交付方法将符合质量要求的标的物交付给买受人。

（2）买受人是否按约定的时间、地点、方法接受标的物，交付价款。

（3）当事人不履行或不适当履行合同的原因，违约方的主观过错情况，有无不可抗力的原因。

（4）当事人有无继续履约的能力。

四、法律关系性质及效力的认定问题

合同无效的情况应在合同法第五十二条规定的条件下严格适用。从当前鼓励交易的立法目的出发，一般不轻易认定合同无效。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

五、案件相关事实的认定

（一）买卖合同中职务行为的认定

经初步审查，在认定职务行为还是个人行为方面有争议的，以下几种具体情况应予充分注意：

1、只有业务员签字，没有注明单位名称的，或是虽然注明了单位名称，但未加盖单位公章的的情况下，如单位予以认可，则认定职务行为；如单位不予认可，则要看债权人或是业务员的举证情况，要适时引导当事人进行举证，债权人或业务员有证据证明系单位欠款的，认定为职务行为，否则只由业务员个人承担责任。

2、长期买卖业务中的负责人或采购人在离开公司后以单位名义为债权人出具欠条或帐务清单、购货清单等材料时，如单位追认，自无争议；如单位不予认可，则需债权人举证，如符合表见代理的特征，则可以认定职务行为有效，如无证据证明，仅凭此条主张权利，则不能认定为职务行为。

3、长期买卖业务中的负责人或采购人未离开公司，只是调离原来的部门，虽然其所出具的欠条的可信度大于离开公司后的可信度，但在公司不予认可的情况下，债权人仍要承担举证责任，提供其他相关材料予以佐证。

4、债权人向工地运送建筑用材料，个人给出具欠条的，如能证明债务人单位当时有该工地、材料也送至该工地、单位当时在该工地也有该职工，一般可认定为职务行为。如向工地送的是馒头等生活用品，收到人注明某某公司但未加盖公章的，如单位不予认可，则应对该生活用品的使用时间、用量、地点、需求人身份方面具体分析，查明相关事实，如综合情况符合工地使用的，则应认定为职务行为。

5.其他职务行为的认定。

（二）被告帐面记载和发票记载的名称与主张权利人不一致时的事实认定问题

实践中，时常有被告帐面记载的是欠某某单位款，业务往来时的发票也是该单位开具的，但主张权利人是个人，被告认可是与发票上记载的单位发生的业务关系，不认可与个人间的买卖法律关系。

在单位出具证明证实欠款属于个人债权的情况下，个人持有相关债权凭证，应认定个人与被告间存在买卖法律关系，个人有权主张欠款。

（三）发票能否作为付款凭证的问题

根据《中华人民共和国发票管理办法》第三条：本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。故发票应作为付款凭证。

现实生活中，发票与付款脱节的情况经常存在。对收到发票，给对方出具了收到条，但没有注明未付款的，被告主张已给付货款或是不到庭答辩的，应考虑双方的合同约定及交易习惯，原告仅凭一发票收到条主张欠款事实的，对欠款事实不能认定，有其他证据的，应综合其他证据进行认定。

如发票收到条上注明“收到发票，款未付”字样的，则应认定欠款事实。

（四）债权转让的认定与处理

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权转让行为中需注意两个问题：

一是双务合同中双方当事人互享权利、互负义务，比如转让时可能涉及诸如质量、折扣、维修等方面时，能否将债权单独转让的问题。

互负义务的债权转让，一是涉及合同权利义务的概括移转，二是涉及可能侵害债务人的利益，应从严掌握。如实务中，有的公司把债权转让给了第三方，第三方现向债务人主张权利，但债权债务人之间可能还存在很多如折扣、维修等问题的争议，且原债权人已经濒临破产，原债权人在债权转让后仍保留其应负之债务，但债务人实现其权利已基本为客观上所不能，这种情况下应认定单独转让权利损害了债务人利益，转让行为无效。

二是债权转让的通知义务问题

1、不能把提起诉讼视为通知的一种方式。根据合同法第八十条的规定，转让应当通知。未经通知，转让对债务人不发生法律效力，自然受让人也无权直接向债务人主张权利，也就谈不上提起诉讼可视为通知的问题。

2、通知义务的履行问题。债权人向债务人邮寄了转让通知，但债务人不承认已收到，应由债权人承担举证责任，但对债权转让通知义务的审查，不宜过于严格，一般要求有特快专递或挂号信回执即可。

3、履行通知义务的主体。债权人应当负有通知义务，也可由受让人把加盖有债权人公章的债权转让通知代为送达给债务人，受让人直接送达自己制作的通知材料不能产生转让的法律效果。

(五)违约责任

违约金责任方式的适用原则是“当事人约定”原则。

当事人有违约金约定的，债务人应支付违约金。有约定标准的，从约定；未约定标准的，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

当事人有违约金约定的情形，根据《合同法》第一百六十一条，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或约定不明确的，依照本法第六十条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。对有付款期限的，按约定；未约定付款期限的，按法定，即在收到标的物或提取标的物单证的同时支付，否则自次日起即应负担违约责任。

当事人未约定应当支付违约金的，不适用违约金责任方式，仅可赔偿实际经济损失，标准可参照中国人民银行规定的金融机构活期存款利息或是一年期流动资金贷款利息计算，两种标准均可，以当事人主张为准。

原告主张双方约定的违约金过低的，应提供证明其直接损失的证据，不能证明的，不予支持；能证明的，以其损失为上限作调整。被告主张约定的违约金过高的，法院根据情况调整时应以违约金幅度为限，对于因时间的积累导致违约金过高的，不予调整；其他情形需要调整时，不应高于人民法院规定的金融机构逾期贷款利率的四倍。

六、本类案件中关于车辆买卖合同和房屋买卖合同效力认定问题

（一）审理汽车买卖合同纠纷案件，不能以《旧机动车交易管理办法》作为认定汽车买卖合同无效的依据。

《旧机动车交易管理办法》规定“旧机动车交易必须在批准的旧机动车交易中心进行或办理车辆转籍过户登记手续，买卖合同方能生效”，该办法是国务院贸易部于1998年3月9日颁布的部门规章，不属于行政法规。目前，法律和行政法规并未对未办理转籍过户登记手续买卖合同不能生效作出明确限制，故不能以此作为判决合同无效的法律依据。

（二）当事人将自己所购但还未办理产权登记手续的房屋卖于他人，买卖合同的效力问题。

1、《城市房地产管理法》无产权房屋不得买卖的规定，不是《合同法》第52条认定合同无效的强制性条款。《城市房地产管理法》是1994年颁布的法律，此法的颁布带有浓厚的行政管理色彩，在立法技术上多用“不得”等字样来表达方便行政的寓意。同时在立法的内容上也没有充分考虑到当下的商品房交易状况，有滞后性；从《合同法》鼓励交易的原则出发，对实践中此类买卖合同都认定为无效不利于物的价值的有效、充分使用，在审判实践中，应尽量减小合同无效的范围。因此，不宜以买卖合同违反《城市房地产管理法》的强制性规定而认定其无效。

2、此种转让房屋的行为是否是无权处分而成为效力待定的合同。

此种情况下，出卖人合法取得了对房屋的直接占有，其转让该房屋的行为是有权处分，不是无权处分，买卖合同不应当因此认定为效力待定。

七、本类案件判决主文的标准化表述

(一)支持原告诉讼请求时的表述：

一、被告XXX于本判决生效之日起X日内给付原告XXX货款XXX元。

二、被告XXX于本判决生效之日起X日内支付原告违约金，自XXX起至本判决确定的给付之日止，按XXX计算。

(二)不支持原告诉讼请求时的表述：

驳回原告XXX的诉讼请求。

(三)当事人请求确认买卖合同无效时的表述：

一、原告XXX与被告XXX于XX年XX月XX日签订的XXXX合同无效。

二、原告(或被告)于本判决生效之日起X日内返还被告(或原告)合同价款XXXX元(或XXX物)。

(四)当事人要求解除合同并各自返还财产时的表述：

一、解除原告XXX与被告XXX于XX年XX月XX日签订的XXXX合同。

二、原告(或被告)于本判决生效之日起X日内返还被告(或原告)合同价款XXXX元(或XXX物)。

第五篇：2011年广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见

广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同

纠纷案件若干问题的指导意见

粤高法发【2011】37号 二Ο一一年七月二十六日

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等有关规定，结合我省审判实际，制定本意见。

一、工程欠款纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定为由主张付款条件未成就的，可以作为抗辩处理。

发包人以建设工程质量不符合合同约定为由，请求承包人承担违约责任的，应当提起反诉。

二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。

三、经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

四、建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准和依据，不能因该文件被修改、撤销或失效而否定合同相关条款的效力。当事人主张按合同约定结算工程价款的，应予支持，但符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第二十六条规定的除外。

五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。

六、当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

七、人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证，并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。

鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后，人民法院应当组织当事人进行质证。

八、承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。

九、建设工程施工合同明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。建设工程施工合同没有约定或者约定不明，承包人请求参照建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本（1999年版）通用条款第33条第3款的约定处理的，不予支持。

十、发包人在合同约定的审核结算期限届满后，以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人请求从合同约定的审核结算期限届满之次日起计算工程款利息的，应予支持，但建设工程施工合同另有约定的除外。

十一、建设工程施工合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第二十八条、第二十九条的规定予以调整。

发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的，可以推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。

承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金。对于道路、桥梁等无法参照指导租金标准计算实际损失的建设工程，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为以发包人已付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。

十二、合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。

当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。

十三、合作开发房地产合同当事人设立具有法人资格的项目公司，项目公司与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发房地产合同各方当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持。但公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形的，依照《中华人民共和国公司法》等有关法律、行政法规的规定处理。

十四、挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。

十五、承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。