各地法院建设工程施工合同纠纷指适用法律问题指导意见汇总-目录

第一篇：各地法院建设工程施工合同纠纷指适用法律问题指导意见汇总-目录

各地法院建设工程施工合同纠纷指适用法律问题指导意见汇总

发布时间：2011-12-31 编者：浙江飞扬

1、安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见

2、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

3、广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定

4、广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

5、广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见

6、福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答

7、山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见（讨论稿）

8、四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见

9、重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见

10、山东省高级人民法院2005年全省民事审判工作座谈会纪要

11、山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要

13、江西省法院民二○○四年事审判工作座谈会纪要

14、北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）

15、重庆市高级人民法院关于对最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》应如何理解的意见

16、浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）

17、深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见

18、江苏省南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）

19、苏州中院民二庭关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定

20、南京市江宁区人民法院关于审理房地产案件若干问题的意见

21、杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答

第二篇：法院审理抢劫刑事犯罪案件适用法律问题指导意见

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法院审理抢劫刑事犯罪案件适用法律问题指导意见

导读：近日，我国的最高法院正式公布开始实施《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》，下面小编为大家整理了关于法院审理抢劫刑事案件适用法律问题指导意见的知识，欢迎阅读!

最高人民法院关于审理抢劫刑事案件

适用法律若干问题的指导意见

抢劫犯罪是多发性的侵犯财产和侵犯公民人身权利的犯罪。1997年刑法修订后，最高人民法院先后发布了《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《抢劫解释》)和《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题的意见》(以下简称《两抢意见》)，对抢劫案件的法律适用作出了规范，发挥了重要的指导作用。但是，抢劫犯罪案件的情况越来越复杂，各级法院在审判过程中不断遇到新情况、新问题。为统一适用法律，根据刑法和司法解释的规定，结合近年来人民法院审理抢劫案件的经验，现对审理抢劫犯罪案件中较为突出的几个法律适用问题和刑事政策把握问题提出如下指导意见：

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一、关于审理抢劫刑事案件的基本要求

坚持贯彻宽严相济刑事政策。对于多次结伙抢劫，针对农村留守妇女、儿童及老人等弱势群体实施抢劫，在抢劫中实施强奸等暴力犯罪的，要在法律规定的量刑幅度内从重判处。

对于罪行严重或者具有累犯情节的抢劫犯罪分子，减刑、假释时应当从严掌握，严格控制减刑的幅度和频度。对因家庭成员就医等特定原因初次实施抢劫，主观恶性和犯罪情节相对较轻的，要与多次抢劫以及为了挥霍、赌博、吸毒等实施抢劫的案件在量刑上有所区分。对于犯罪情节较轻，或者具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节的，坚持依法从宽处理。

确保案件审判质量。审理抢劫刑事案件，要严格遵守证据裁判原则，确保事实清楚，证据确实、充分。特别是对因抢劫可能判处死刑的案件，更要切实贯彻执行刑事诉讼法及相关司法解释、司法文件，严格依法审查判断和运用证据，坚决防止冤错案件的发生。

对抢劫刑事案件适用死刑，应当坚持“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策，以最严格的标准和最审慎的态度，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。对被判处死刑缓期二年

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执行的抢劫犯罪分子，根据犯罪情节等情况，可以同时决定对其限制减刑。

二、关于抢劫犯罪部分加重处罚情节的认定

1.认定“入户抢劫”，要注重审查行为人“入户”的目的，将“入户抢劫”与“在户内抢劫”区别开来。以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实施抢劫，或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为“入户抢劫”。

对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所，行为人在非营业时间强行入内抢劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的，应认定为“入户抢劫”。对于部分用于经营、部分用于生活且之间有明确隔离的场所，行为人进入生活场所实施抢劫的，应认定为“入户抢劫”;如场所之间没有明确隔离，行为人在营业时间入内实施抢劫的，不认定为“入户抢劫”，但在非营业时间入内实施抢劫的，应认定为“入户抢劫”。

2.“公共交通工具”，包括从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，地铁，轻轨，轮船，飞机等，不含小型出租车。

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对于虽不具有商业营运执照，但实际从事旅客运输的大、中型交通工具，可认定为“公共交通工具”。接送职工的单位班车、接送师生的校车等大、中型交通工具，视为“公共交通工具”。

“在公共交通工具上抢劫”，既包括在处于运营状态的公共交通工具上对旅客及司售、乘务人员实施抢劫，也包括拦截运营途中的公共交通工具对旅客及司售、乘务人员实施抢劫，但不包括在未运营的公共交通工具上针对司售、乘务人员实施抢劫。以暴力、胁迫或者麻醉等手段对公共交通工具上的特定人员实施抢劫的，一般应认定为“在公共交通工具上抢劫”。

3.认定“抢劫数额巨大”，参照各地认定盗窃罪数额巨大的标准执行。抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为依据。对以数额巨大的财物为明确目标，由于意志以外的原因，未能抢到财物或实际抢得的财物数额不大的，应同时认定“抢劫数额巨大”和犯罪未遂的情节，根据刑法有关规定，结合未遂犯的处理原则量刑。

根据《两抢意见》第六条第一款规定，抢劫信用卡后使用、消费的，以行为人实际使用、消费的数额为抢劫数额。由于行为人意志以外的原因无法实际使用、消费的部分，虽不计入抢劫数额，但应作为量刑情节考虑。通过银行转账或者电子支付、手机银行等支付平台获取抢劫财物的，以行为人实际获取的财物为抢劫数额。

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4.认定“冒充军警人员抢劫”，要注重对行为人是否穿着军警制服、携带枪支、是否出示军警证件等情节进行综合审查，判断是否足以使他人误以为是军警人员。对于行为人仅穿着类似军警的服装或仅以言语宣称系军警人员但未携带枪支、也未出示军警证件而实施抢劫的，要结合抢劫地点、时间、暴力或威胁的具体情形，依照常人判断标准，确定是否认定为“冒充军警人员抢劫”。

军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的，不认定为“冒充军警人员抢劫”，应依法从重处罚。

三、关于转化型抢劫犯罪的认定

根据刑法第二百六十九条的规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪定罪处罚。“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。但是所涉财物数额明显低于“数额较大”的标准，又不具有《两抢意见》第五条所列五种情节之一的，不构成抢劫罪。“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。

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对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。

入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”。

两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。基于一定意思联络，对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人提供帮助或实际成为帮凶的，可以抢劫共犯论处。

四、具有法定八种加重处罚情节的刑罚适用

1.根据刑法第二百六十三条的规定，具有“抢劫致人重伤、死亡”等八种法定加重处罚情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。应当根据抢劫的次数及数额、抢劫对人身的损害、对社会治安的危害等情况，结合被告人的主观恶性及人身危险程度，并根据量刑规范化的有关规定，确定具体的刑罚。判处无期徒刑以上刑罚的，一般应并处没收财产。

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2.具有下列情形之一的，可以判处无期徒刑以上刑罚：

(1)抢劫致三人以上重伤，或者致人重伤造成严重残疾的;

(2)在抢劫过程中故意杀害他人，或者故意伤害他人，致人死亡的;

(3)具有除“抢劫致人重伤、死亡”外的两种以上加重处罚情节，或者抢劫次数特别多、抢劫数额特别巨大的。

3.为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗、抗拒抓捕而杀害被害人，且被告人无法定从宽处罚情节的，可依法判处死刑立即执行。对具有自首、立功等法定从轻处罚情节的，判处死刑立即执行应当慎重。对于采取故意杀人以外的其他手段实施抢劫并致人死亡的案件，要从犯罪的动机、预谋、实行行为等方面分析被告人主观恶性的大小，并从有无前科及平时表现、认罪悔罪情况等方面判断被告人的人身危险程度，不能不加区别，仅以出现被害人死亡的后果，一律判处死刑立即执行。

4.抢劫致人重伤案件适用死刑，应当更加慎重、更加严格，除非具有采取极其残忍的手段造成被害人严重残疾等特别恶劣的情节或

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者造成特别严重后果的，一般不判处死刑立即执行。

5.具有刑法第二百六十三条规定的“抢劫致人重伤、死亡”以外其他七种加重处罚情节，且犯罪情节特别恶劣、危害后果特别严重的，可依法判处死刑立即执行。认定“情节特别恶劣、危害后果特别严重”，应当从严掌握，适用死刑必须非常慎重、非常严格。

五、抢劫共同犯罪的刑罚适用

1.审理抢劫共同犯罪案件，应当充分考虑共同犯罪的情节及后果、共同犯罪人在抢劫中的作用以及被告人的主观恶性、人身危险性等情节，做到准确认定主从犯，分清罪责，以责定刑，罚当其罪。一案中有两名以上主犯的，要从犯罪提意、预谋、准备、行为实施、赃物处理等方面区分出罪责最大者和较大者;有两名以上从犯的，要在从犯中区分出罪责相对更轻者和较轻者。对从犯的处罚，要根据案件的具体事实、从犯的罪责，确定从轻还是减轻处罚。对具有自首、立功或者未成年人且初次抢劫等情节的从犯，可以依法免除处罚。

2.对于共同抢劫致一人死亡的案件，依法应当判处死刑的，除犯罪手段特别残忍、情节及后果特别严重、社会影响特别恶劣、严重危害社会治安的外，一般只对共同抢劫犯罪中作用最突出、罪行最严重的那名主犯判处死刑立即执行。罪行最严重的主犯如因系未成年人而

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不适用死刑，或者因具有自首、立功等法定从宽处罚情节而不判处死刑立即执行的，不能不加区别地对其他主犯判处死刑立即执行。

3.在抢劫共同犯罪案件中，有同案犯在逃的，应当根据现有证据尽量分清在押犯与在逃犯的罪责，对在押犯应按其罪责处刑。罪责确实难以分清，或者不排除在押犯的罪责可能轻于在逃犯的，对在押犯适用刑罚应当留有余地，判处死刑立即执行要格外慎重。

六、累犯等情节的适用

根据刑法第六十五条第一款的规定，对累犯应当从重处罚。抢劫犯罪被告人具有累犯情节的，适用刑罚时要综合考虑犯罪的情节和后果，所犯前后罪的性质、间隔时间及判刑轻重等情况，决定从重处罚的力度。对于前罪系抢劫等严重暴力犯罪的累犯，应当依法加大从重处罚的力度。对于虽不构成累犯，但具有抢劫犯罪前科的，一般不适用减轻处罚和缓刑。对于可能判处死刑的罪犯具有累犯情节的也应慎重，不能只要是累犯就一律判处死刑立即执行;被告人同时具有累犯和法定从宽处罚情节的，判处死刑立即执行应当综合考虑，从严掌握。

七、关于抢劫案件附带民事赔偿的处理原则

要妥善处理抢劫案件附带民事赔偿工作。审理抢劫刑事案件，一

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般情况下人民法院不主动开展附带民事调解工作。但是，对于犯罪情节不是特别恶劣或者被害方生活、医疗陷入困境，被告人与被害方自行达成民事赔偿和解协议的，民事赔偿情况可作为评价被告人悔罪态度的依据之一，在量刑上酌情予以考虑。

  取保候审的概念 http://s.yingle.com/l/xf/586101.html 取保候审的保

证人要做

哪些事情

http://s.yingle.com/l/xf/586100.html

 猝死:灿烂生命的瞬间凋零

http://s.yingle.com/l/xf/586099.html

  怎样应对敲诈勒索 http://s.yingle.com/l/xf/586098.html 故意杀人罪的构成要件是什么，故意杀人罪的赔偿标准(2018)http://s.yingle.com/l/xf/586097.html

 律师在审查起诉阶段的业务探讨

http://s.yingle.com/l/xf/586096.html

 犯罪嫌疑人被羁押的期限

http://s.yingle.com/l/xf/586095.html

 刑事自诉案件庭前实体审查质疑

http://s.yingle.com/l/xf/586094.html

 取保候审条件要注意哪些问题

http://s.yingle.com/l/xf/586093.html

 夫妻之间有没有强奸罪

http://s.yingle.com/l/xf/586092.html

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 非法拘禁罪的认定标准(2018)，哪些行为会构成非法拘禁 http://s.yingle.com/l/xf/586091.html

 取保候审会留案底吗

http://s.yingle.com/l/xf/586090.html

 诽谤罪是什么，诽谤罪判多少年，诽谤罪怎样判 http://s.yingle.com/l/xf/586089.html

  切创 http://s.yingle.com/l/xf/586088.html 逮捕措

施

适

用的实

证

分

析

http://s.yingle.com/l/xf/586087.html

 取保候审后应该如何监管

http://s.yingle.com/l/xf/586086.html

 非法拘禁罪怎样认定，非法拘禁罪怎样处罚 http://s.yingle.com/l/xf/586085.html

 强奸罪的立案标准(2018)，犯强奸罪怎样处罚 http://s.yingle.com/l/xf/586084.html

 公诉案件第一审程序

http://s.yingle.com/l/xf/586083.html

 关于如何认定赌博的赌资巨大

http://s.yingle.com/l/xf/586082.html

 被拘留了怎么才能取保候审

http://s.yingle.com/l/xf/586081.html

 死刑限制概论 http://s.yingle.com/l/xf/586080.html

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 故意杀人罪怎么判刑，故意杀人罪的判刑标准(2018)是什么 http://s.yingle.com/l/xf/586079.html

 提取事故物证的注意事项

http://s.yingle.com/l/xf/586078.html

 犯强奸罪会不会被判死刑，有哪些犯罪会被判死刑 http://s.yingle.com/l/xf/586077.html

 怎样能够申请取保候审

http://s.yingle.com/l/xf/586076.html

 涉强奸罪被逮捕后肯定会判刑吗

http://s.yingle.com/l/xf/586075.html

  浅析公诉转自诉 http://s.yingle.com/l/xf/586074.html 什么是不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，该罪怎么判 http://s.yingle.com/l/xf/586073.html

 审判阶段如何正确适用取保候审

http://s.yingle.com/l/xf/586072.html

 实施哪些行为构成绑架罪，实施绑架行为怎么处罚 http://s.yingle.com/l/xf/586071.html

 组织领导传销罪判几年

http://s.yingle.com/l/xf/586070.html

 涉嫌非法经营取保候审申请书

http://s.yingle.com/l/xf/586069.html

 微量鉴定 http://s.yingle.com/l/xf/586068.html

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 法律规定多少人在一起算聚众斗殴 http://s.yingle.com/l/xf/586067.html

  取保候审后怎么办 http://s.yingle.com/l/xf/586066.html 诽谤罪的构成要件什么，诽谤罪的量刑标准(2018)http://s.yingle.com/l/xf/586065.html

 解除取保候审条件的有关问题

http://s.yingle.com/l/xf/586064.html

 如何正确认定绑架罪，绑架罪的量刑标准(2018)是什么 http://s.yingle.com/l/xf/586063.html

 赌博罪的司法解释是什么

http://s.yingle.com/l/xf/586062.html

 2018年1月1日施行的拐卖妇女儿童司法解释 http://s.yingle.com/l/xf/586061.html

 取保候审制度亟待完善

http://s.yingle.com/l/xf/586060.html

 浅谈取保候审条件的不足

http://s.yingle.com/l/xf/586059.html

 未成年人强奸未成年人会判刑吗

http://s.yingle.com/l/xf/586058.html

  诈骗的防骗策略 http://s.yingle.com/l/xf/586057.html 什么是诽谤罪，状告他人诽谤罪需要提供什么证据 http://s.yingle.com/l/xf/586056.html

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 涉嫌诈骗罪取保候审申请

http://s.yingle.com/l/xf/586055.html

 网络诽谤罪的犯罪主体，网络诽谤罪的责任承担着 http://s.yingle.com/l/xf/586054.html

 组织领导传销罪辩护词

http://s.yingle.com/l/xf/586053.html

 对适用取保候审的调查与思考

http://s.yingle.com/l/xf/586052.html

 非法传销与发展经销商界限

http://s.yingle.com/l/xf/586051.html

 如何认定诽谤罪，诽谤罪与民事名誉侵权行为的不同 http://s.yingle.com/l/xf/586050.html

 绑架罪应如何认定，为勒索财物偷盗婴幼儿的构成绑架罪 http://s.yingle.com/l/xf/586049.html

 简析办理取保候审的程序

http://s.yingle.com/l/xf/586048.html

 强奸罪谅解赔偿要多少

http://s.yingle.com/l/xf/586047.html

 浅议如何把握法医临床鉴定的时机 http://s.yingle.com/l/xf/586046.html

 取保候审保证金能否退还

http://s.yingle.com/l/xf/586045.html

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 最新侵犯著作权司法解释

http://s.yingle.com/l/xf/586044.html

 侮辱罪是否以“公然”为必要条件，侮辱罪如何处罚 http://s.yingle.com/l/xf/586043.html

 私采视听资料的证据效力

http://s.yingle.com/l/xf/586042.html

 保证人的义务有哪些

http://s.yingle.com/l/xf/586041.html

 强奸幼女会判什么罪，涉嫌强奸幼女要判多少年 http://s.yingle.com/l/xf/586040.html

 取保候审保证金管理应得到规范

http://s.yingle.com/l/xf/586039.html

 取保候审实践过程中的问题

http://s.yingle.com/l/xf/586038.html

  什么是贪污受贿 http://s.yingle.com/l/xf/586037.html 如何认定故意杀人罪，故意杀人罪量刑标准2018最新 http://s.yingle.com/l/xf/586036.html

 组织卖淫罪辩护意见

http://s.yingle.com/l/xf/586035.html

 丈夫强奸妻子是否构成强奸罪，强奸罪的认定标准(2018)是什么 http://s.yingle.com/l/xf/586034.html

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 告诉才处理程序问题研究

http://s.yingle.com/l/xf/586033.html

 取保候审的特别程序

http://s.yingle.com/l/xf/586032.html

 帮助自杀定故意杀人罪帮助犯

http://s.yingle.com/l/xf/586031.html

 中止审理申请书刑事优先于民事

http://s.yingle.com/l/xf/586030.html

 死刑的核准权有什么规定

http://s.yingle.com/l/xf/586029.html

 侵犯商业秘密罪哪些法律

http://s.yingle.com/l/xf/586028.html

 什么是拐卖妇女儿童罪，拐卖妇女儿童罪应该怎么判 http://s.yingle.com/l/xf/586027.html

 侵犯知识产权罪类别

http://s.yingle.com/l/xf/586026.html

 取保候审后要做些什么

http://s.yingle.com/l/xf/586025.html

 如何认定强奸罪，强奸罪如何处罚 http://s.yingle.com/l/xf/586024.html

 调取新证据（刑事审判）

http://s.yingle.com/l/xf/586023.html

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 拐卖儿童罪判几年，拐卖儿童罪怎么处罚 http://s.yingle.com/l/xf/586022.html

  取保候审的条件 http://s.yingle.com/l/xf/586021.html 交通

肇

事

致

人

死

亡

量

刑

http://s.yingle.com/l/xf/586020.html

 敲诈勒索未遂会如何处罚

http://s.yingle.com/l/xf/586019.html

 完善刑事案件证人保护制度的几点思考 http://s.yingle.com/l/xf/586018.html

 取保候审人必须履行的义务

http://s.yingle.com/l/xf/586017.html

 绑架致死怎么处罚，绑架之前杀人怎么处罚 http://s.yingle.com/l/xf/586016.html

 取保候审及其适用条件和程序

http://s.yingle.com/l/xf/586015.html

 申请取保候审的条件有哪些

http://s.yingle.com/l/xf/586014.html

 如何保障被告人的最后陈述权

http://s.yingle.com/l/xf/586013.html

 打架被行事拘留了可以取保候审吗 http://s.yingle.com/l/xf/586012.html

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 2018交通肇事罪量刑细则

http://s.yingle.com/l/xf/586011.html

 侵犯知识产权罪是刑法多少条

http://s.yingle.com/l/xf/586010.html

 收买被拐卖妇女儿童罪，收买被拐卖妇女儿童罪的量刑 http://s.yingle.com/l/xf/586009.html

 无期徒刑的特征有哪些

http://s.yingle.com/l/xf/586008.html

 浅析剥夺政治权利内容的立法完善 http://s.yingle.com/l/xf/586007.html

 电刑犯人尸体解剖之病历探讨

http://s.yingle.com/l/xf/586006.html

 拐卖妇女罪如何定罪判刑

http://s.yingle.com/l/xf/586005.html

 非法拘禁行为与非法拘禁罪的区别，如何认定非法拘禁罪 http://s.yingle.com/l/xf/586004.html

 浅谈剥夺政治权利的独立适用

http://s.yingle.com/l/xf/586003.html

 英国保释制度对我国的借鉴意义

http://s.yingle.com/l/xf/586002.html

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第三篇：各地法院审理建设工程施工合同纠纷案件五大热点问题指导意见

各地法院审理建设工程施工合同纠纷案件

五大热点问题指导意见浅析

之一：“四无”合同效力及补正条件

“四无”合同即指发包人无“建设用地规划许可证”、无“建设用地土地使用证”、无“建设工程规划许可证”和无“建设工程施工许可证”而与施工单位签订了《建设工程施工合同》。司法实践中，既存在“四无”合同，也存在“三无”、“二无”或“一无合同”，针对这种现象，施工合同是否有效？又如何补正？各地法院的规定并不相同。

《广东高院意见》规定，认定《建设工程施工合同》无效需具备以下三个并列条件：无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续。如果发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。该意见将取得“建设用地规划许可证”作为认定为施工合同是否有效的最重要的条件。《广东高院意见》规定补正的期限为在审理期间；补正条件是补办手续。这里所说的“审理期间”和“补办手续”比较笼统，笔者根据文意理解，“审理期间”应该包括一审和二审期间，在最后一次开庭辩论终结前；“补办手续”至少是用地批准手续，并已取得建设用地规划许可证。《浙江高院解答》规定：施工合同无效的条件是发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

《浙江高院解答》规定补正的期限为在一审庭审辩论终结前；补正的条件可以二选其一：一是取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，二是经主管部门予以竣工核实。这个“竣工核实”的条件为合同有效现实操作预留了一条法律路径，颇有些默认木已成舟的意味。《山东高院意见》对合同效力要求条件较为宽泛，认为如合同欠缺一般行政部门所要求的具有行政管理性质的有关形式要件，除合同当事人有特别约定外，一般不影响合同的效力。颁发施工许可证属于行政管理范畴，是否具备《建设工程施工许可证》不影响建设工程施工合同的效力。2009年5月，安徽省高级人民法院颁发的《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》(下称《安徽高院意见》)规定合同无效的要件是发包人未取得建设工程规划许可证。合同认定为有效的补正期限为起诉前，补正条件是取得规划许可证。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。

之二：低于成本价中标法律效力及中标后让利法律后果

《建筑法》第三十四条规定，投标人不得以低于成本价的报价竞标。但在招投标过程中，低于成本价投标或中标后让利的现象屡见不鲜。因为建设工程施工低于成本价，必然会影响建筑质量，导致承发包人之间、承包人与材料商之间发生合同纠纷。各地法院对此指导意见也不尽相同。

《江苏高院意见》规定，中标合同约定的工程价款低于成本价的，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。

《山东高院意见》规定，在审理建筑工程欠款纠纷中，首先应该依据当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场价的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。

《安徽高院意见》是各地法院中唯一对中标后让利的法律后果进行解释的。该意见也是以是否属于必须招投标来区分两种情况。承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

上述法院指导意见中均提出施工成本价，对何为“成本价”并未做具体解释。笔者认为，成本价既有施工企业单位成本价，也有施工行业社会成本价，根据综合理解，指导意见中的“成本价”应该为施工行业社会成本价。如何证明低于成本价？则需要有资质的鉴定机构进行鉴定。

之三：“黑白合同”的认定及法律后果

“黑白合同”源于《最高法院司法解释》第二十一条规定。备案的中标合同内容能否发生变更？其实质性内容具体包含哪些内容？备案的中标合同是否作为结算工程价款的唯一依据？各地法院指导意见也不尽相同。

《浙江高院解答》规定，认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

2007年11月，重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(下称《重庆高院意见》)必须经过招投标的合同，备案合同作为结算依据；不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序而签订建设工程施工合同，登记备案后与在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当依据当事人的真实意思和实际履行的合同，作为结算依据。登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。

2011年8月，山东省高级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷会谈纪要》(下称《山东高院纪要》)的规定，如果“黑合同”在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差异，即使当事人双方请求按照“黑合同”作为工程款结算依据，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案的效力，即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。

之四：固定总价合同能否进行开口结算

“固定总价合同”又称之为“闭口合同”或“包干合同”，是一种最为常见的施工合同形式。由于施工过程中可能存在设计变更、建筑质量标准提高、建材价格波动、工期延误以及其他原因造成实际的施工量增减等因素，如果按照固定总价结算会造成利益失衡，各地法院指导意见如何平衡双方利益？

《浙江高院解答》规定了从约定的原则，没有约定、总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

《山东高院纪要》也规定了从约定的原则，这里的约定包括工程款的计价标准和办法。对所谓“大包干”合同，如果没有出现合同约定以外的情况，如设计变更、施工变动等，一方当事人反悔申请通过鉴定确定工程款的，一般不予支持；对于工程价款合同约定不明确或者合同被确认为无效，可以通过评估或者鉴定的方法确定工程价款。《广东高院意见》规定，当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。《广东高院规定》规定，因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。之五：逾期未答复，视为认可竣工结算报告的条件

承包人提交了竣工结算报告，多数情况下发包人逾期不予答复，由此产生的结算纠纷为数不少。逾期未答复，视为认可竣工结算报告的条件，各地法院基本大同小异。

最高人民法院“关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函”(下称《最高法院复函》)中明确，适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。

《最高法院复函》主要涉及两个方面的内容，一是约定的“视为认可竣工结算文件”内容是否明确；二是约定的期限是否明确。关于约定的内容方面，《江苏高院意见》、《浙江高院解答》、《山东高院纪要》、《杭州中院意见》和《深圳中院意见》基本遵循了《最高法院复函》上述意见。关于约定的期限不明确，《浙江高院解答》规定答复期限不应超过60天，《山东高院纪要》规定可推定约定期限均为28天；而《深圳中院意见》认为，如果当事人未约定发包人的答复期限的，不应推定其答复期限。

第四篇：安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见

安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的指导意见

(安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过)

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律和司法解释的规定，结合本省民事审判实际，制定本意见。

一、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定

1．因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。

因建设工程质量发生纠纷，发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的，人民法院可依当事人申请，将实际施工人或承包人追加为共同被告。

2．实际施工人已被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。

3．未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人或法人的分支机构为当事人。

二、建设工程施工合同效力的认定

4．同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。

5．符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：

(1)承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；

(2)分包单位不具备相应的资质条件；

(3)分包未经建设单位认可；

(4)分包单位将其承包的工程再行分包。

6．同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：1

(1)实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；

(2)承包的方式为提供劳务，而非包工包料。

7．发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。

违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。

三、建设工程价款的确定

8．备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。

9．承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

10．建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件确定工程价款的，不予支持。

11．建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。

12．建设工程施工合同终止履行，工程未完工但质量合格的，应参照合同约定确定工程价款。

13．非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

14．建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。

四、违约责任的确定

15．承包人以发包人未按合同约定支付工程进度款为由主张工期顺延权，发包人以承包人未按合同约定办理工期顺延签证抗辩的，如承包人举证证明其在合同约定的办理工期顺延签证期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者举证证明因发包人迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度，对其主张，可予支持。

2因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。

五、工程价款优先受偿权的保护

16．装饰装修工程承包人主张工程款优先受偿权，可予支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。

17．建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。

18．分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。

19．本指导意见自下发之日起施行。

第五篇：各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定

各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定(二)

（发稿时间：2010-12-15 10:26:40阅读次数：1898）

山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》、《2005

年民事审判工作会议纪要》和《2008年民事审判工作会议纪要》

山东省高级人民法院上述有关审理建设工程施工合同纠纷的意见和纪要，其特殊之处在于以

下方面。

l出借资质和被挂靠，与借用人和挂靠人为共同诉讼人

建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠

纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉；

具有挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位名义对外签订建筑工程承包合同，产生纠纷后一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人起诉或应诉。

l法院以职权审查合同效力

在审理建筑工程承包合同纠纷案件中，如果双方当事人对合同效力不予主张，法院也应审查

合同的效力，并在法律文书中予以确认和说明。

l确定显示公平的幅度为30%

在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应当以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场的30%，所得的劳动报酬明显超过或低于同类劳动

标准的330%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。

l明确规定无效合同的损失范围

因无效合同造成损失范围包括窝工停工费、机械设备调遣费、建筑材料和构建积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费以及其他直接与该工程有关而独立发生的费

用等。

l明显低于成本价可请求变更或者撤销

如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规

定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。

l没有施工许可证不影响合同效力

施工许可证属于管理性规范，非影响合同效力性规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响

合同的效力。

l明确规定“黑合同”不能作为结算依据

“白合同”是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，单由于合同内容规避法律规定，合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案合同的效力，不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。

l家居装饰装修合同不适用指导意见

家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定，并参照建设部《住宅室内装饰装修管理办法》

予以处理。

安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》 安徽省高级人民法院于2009年5月，通过《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用

法律问题的指导意见》，具有以下特别规定。

l未取得建设工程规划许可证合同无效，但诉前补正有效

发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，单起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。

l非招标项目，依据备案合同结算需承担证明责任

工程项目如属于必须招标项目，备案合同约定的价款与中标价不一致的，应按中标价确定工程价款；不属于必须招标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。

l招标项目大幅度让利无效，非招标项目让利可以有效

承包人就招投标工程承诺对工程价款予以啊幅度让利额，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就飞招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工

成本，可以认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

l发包人拖欠工程款进度款，承包人可以适度举证工期顺延

发包人未按照合同的约定支付工程进度款而主张工期顺延的，承包人只要举证证明在合同约定的办理工期顺延签证期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者举证证明因发包人迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度的，可与支持；因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。

l扩大优先受偿权的保护范围

装饰装修工程合同承包人主张工程款优先受偿权的，可以支持；建设工程施工合同无效，但是工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权的，可予支持；分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在分包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。

福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难

问题的解答》

福建省高级人民法院以疑难问题解答的形式，对下属法院审理建设工程施工合同纠纷予以指

导，该指导意见具有以下特殊规定。

l通知并非起诉解除合同的必要条件

建设工程施工合同的当事人未通知对方的，迳行向人民法院提起解除合同之诉的，人民法院不得以未通知对方为由不予受理；一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的应当告知当事人可以增加解除合同之诉讼请求；告知后，当事人仍不请求解除合同的，应当驳回其诉讼请求。

l发包人不得任意行使解除权

发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问

题的解释》第八条的规定，不宜任意扩大解除权的行使。

l明确建筑质量缺陷承包人承担过错责任的情形

承包人明知发包人提供的工程设计有问题或者在施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；对发包人提供的建筑材料、建筑构配件、设备等未按规定进行检验或者检验不合格仍予以使用的；对发包人提出的违反法律、行政法规和建

筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，未拒绝而进行施工的。

l当事人未约定答复期限，不能推定

当事人约定发包人收到竣工结算文件和竣工结算资料后一定期限内应予答复，发包人应在约定的期限内告知承包人，发包人未告知的，视为在约定的期限内不予答复，当事人未约定发包人的答复期限的，不应按照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规

定，推定答复期限为28天。

l拒绝承包人修复，发包人另请他人修复费用，承包人不承担

因承包人的原因造成建设工程质量不合格的，承包人应当承担合理的修复费用。发包人无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的，因另请他人而增加的费用不应由承包人承担。

l中标合同内容变更有效的情形

建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同

可以作为结算工程价款的依据。

l确定最高院《司法解释》适用范围

城镇个人自建房屋适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修工程等施工合同适用该司法解释；农村建房不适用该司法解释，农

村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法规、法规调整。