高院有关建设工程合同纠纷的司法指导意见汇总

第一篇：高院有关建设工程合同纠纷的司法指导意见汇总

全国各地高院有关建设工程合同纠纷的司法指导意见（汇总）

1、深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见；

2、山东省高级人民法院2005年全省民事审判工作座谈会纪要

（鲁高法【2005】201号）

山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要

（鲁高法[2008]243号）

山东省人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见

（1998年10月30日 山东省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过）

3、广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

（2006年11月1日 粤高法发【2006】37号）

4、重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见

（2007年11月22日市高级人民法院审委会第564次会议通过）

5、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）

6、安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见

（安徽省高级人民法院审判位会员2009年5月4日第16次会议通过）

7、北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）【节选】

（2007年5月18日 京高法发【2007】168号）

关于《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》的说明【节选】

8、二○○四年江西省法院民事审判工作座谈会纪要

(经江西省高级人民法院2004年12月16日第四十次审判委员会讨论通过)

9、☆☆☆ 新疆自治区高级人民法院《审理建设工程施工合同案件情况的调研报告》

深圳市中级人民法院

关于建设工程合同若干问题的指导意见

为了依法、公正、及时处理建设工程施工合同纠纷，统一裁判标准，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释，结合民事审判实践，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，提出以下指导意见。

１、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，如行政主管部门正在对涉案工程的合法性进行审查处理，应中止审理，待行政主管部门作出有效决定后恢复审理。涉案工程被认定为非法建筑的，应认定合同无效，承包人请求参加合同支付工程价款的，应予支持。在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续，建设工程施工合同有效。

２、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效；开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。

３、两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的、其他合作建设方应与签订建设工程合同的合作方共同对建设工程合同的履行承担连带责任。

４、建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自已的名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。

工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。５、承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持。

６、按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。

不属于《中华人民共和国国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。

７、发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）、未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；

（二）、未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；

（三）、未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸；

（四）、未在约定时间内办理工程中间验收；

（五）、未履行合同约定的其他协助义务的。

８、发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此造成的损失，该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。

９、建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准，但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间，则以《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定。如果发包人签发开工报告后，迟延履行合同的约定义务而无法施工，工期顺延。

１０、发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的，在发生纠纷后，发包人要求承包人承担工期违约责任的，不予支持。

１１、施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期顺延计算。

１２、发包人或监理单位已组织验收并在填写的《建筑工程验收报告书》或相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程验收合格，对工程中存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。

１３、发包人接到承包人竣工报告后，无正当理由不组织验收的，经过一定合理时间（３０）天）后应视为工程已竣工验收，发包人以工程未验收或存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。

14、发包人擅自变更工程设计的，承包人按照发包人指令施工的，除违反国家强制性标准造成质量缺陷外，发包人不得以未经过设计人同意为由主张该变更无效。

15、工程已施工完毕，承包人以发包人未按约定支付工程款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；工程施工完毕且已竣工验收的，发包人拖欠工程款或结算已到期工程尚未交工的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。

16、建设工程完工后未经竣工验收，工程已由发包人实际控制的，发包人即不组织竣工验收，又未提出质量问题的，视为工程已经竣工验收合格，工程完工之日视为工程竣工验收合格日。

17、当事人就同一工程签订的建设工程合同的实际内容与招投标文件不一致发生争议的，应当以招投标文件规定的计价方法或计价标准结算工程价款。

18、当事人约定，发包人受到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。发包人的答复应是针对竣工结算文件的内容，与竣工结算文件内容无关的答复是为没有答复，当事人另行约定的除外。

19、当事人约定发包人审核结算的期限，审核期限届满后，发包人以承包人送交的结算文件不完整为由要求延期审核的，不予支持。发包人应承担违约责任。

20、建设工程合同无效或解除的，承包人主张工程款，发包人提出对已完成工程进行质量鉴定的，应予支持。

21、建设工程合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：

（1）、在固定总价若干范围以外增加的工程量，应计入合同价款。

（2）、固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款。

（3）、发包人以固定单价包干形式，招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价。

（4）、签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。

22、施工过程中修改施工图纸或工程返工的，工程造价按双方约定或签证单确定；如果施工过程中废止原图纸，采用新的施工图纸，双方又重新约定工程造价的，按新约定确定；没有新约定或者新约定不明确的，则按实际工程量和原合同确定的单项价格确定工程造价；如果新的施工图纸所涉及施工内容原施工合同没有规定，双方又未重新约定工程造价或约定不明确，则按实际工程量，参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算。

23、合同已约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以双方确认的为结算依据。但在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，可以将审计结论作为结算依据。

24、承包人在施工过程中不按图纸施工，擅自改变约定的建筑材料、构配件、设备的品种、规格等情形，发包人要求核减原材料差价的，应予支持。

25、当事人共同选定审价机构审定价款后，一方当事人有异议要求重新审定的，不予支持，但有证据证明审价中存在重大错误、遗漏或审价机构与另一方恶意串通的除外。如审价机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人超过期限提出的，应视为认可。

26、当事人约定工程款于工程竣工验收并交付后支付的，建设工程已竣工验收，发包人已实际控制工程，承包人已移交施工现场的，视为工程已交付使用，发包人以未签订工程移交协议为由不支付工程款的，不予支持。

27、当事人约定工程价款以工程结算完毕作为支付条件，发包人拖延工程结算，合同对拖延结算有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率自拖延之日起计息。

28、发包人已按约定支付工程价款或办理结算，但在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月内，承包人请求确认建设工程价款优先受偿权的，应予支持。

29、在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。

30、建设工程合同无效，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。

31、承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。

32、建设单位直接发包的基础工程，享有工程价款优先受偿权。建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。总承包人分包的专业工程，专业工程分包人不享有工程价款优先权。

33、建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的，应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过告违约金的规定处理。

34、建设工程合同对工期、质量、违法分包或非法转包等的罚款约定，视为违约条款，合同虽约定可直接从工程款中抵扣，但罚款未经承包人同意的，抵扣行为无效。

35、劳务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的，不予支持。

36、当事人约定保修金在保修期届满后支付的，地基基础工程及主体结构工程的保修金应在工程竣工验收2年后返还。

37、建设工程的工程款诉讼时效以合同约定最后一期工程款的支付期限为起算时间，工程质量保修款的诉讼时效以保修款返还日起算。

38、建设工程质量诉讼时效，以知道或应当知道发生质量问题之日起起算。发包人请求总包人、分包人承担质量违约责任的，诉讼时效为两年；发包人、所有权人、实际使用人、受损害人请求总包人、分包人、实际施工人或保修义务人承担侵权责任的，诉讼时效为一年。

39、承包人要求结算工程价款的诉讼时效为二年，自工程竣工或承包人移交完毕竣工档案资料或施工合同解除之日起计算。

广东省高级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

（2006年11月1日 粤高法发[2006]37号）

为了正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》等有关规定，结合审判工作实践，提出如下意见：

（一）当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。

（二）当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。财政部门事审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。

（三）建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。

（四）没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持。但如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间有约定的，应从约定支付之日起计算诉讼时效期间；如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间没有约定的，应从工程结算之日起计算诉讼时效期间。如双方未自行结算需委托中介机构进行造价鉴定的，从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。

（五）发包人在工程款结算后不按期支付工程款，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的，应予支持。

当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，对超出合同约定的价款部分不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息；如果双方在合同中未约定工程预算价，也未约定支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告后，按合同约定计算违约金。

（六）人民法院在审理2005年1月1日以前受理的建设工程施工合同纠纷案件时，对相关问题的处理，如以前的法律法规和司法解释没有明确规定的，可参照《解释》的规定处理。

关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定

（2000年7月28日 粤高法发[2000]31号）

为了维护、规范建设工程市场经济秩序,正确审理建设工程合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》的有关规定,结合审判实践经验,特作如下暂行规定。诉讼主体

1、建设工程合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。人民法院应根据不同的情况来具体确定该类纠纷案件当事人的诉讼地位。

2、因拖欠工程款引起的纠纷,承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的,可不将发包人列为案件的当事人·承包人提出将发包人列为第三人,并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的,可将发包人列为第三人,当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意,即属合同转让,应直接列发包人为被告。

3、.因工程质量引起的纠纷,发包人只起诉承包人,在审理中查明有转包的,应追加实际施工人作共同被告,实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

4、施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

5、施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的,应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的,应承担连带责任。

6、两个以上的承包人联合承包工程由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的,其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。

7、两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程,并对合作建设工程享有共同权益的,其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的,其他合作建设方应列为共同原被告。合同效力

8、有下列情形之一的,所签订的建设工程施工合同无效:(1)不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人;(2)没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划;(3)承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人;(4)承包人将其承包的全部建设工程肢解后,以分包名义转包给第三人;(5)建设工程总承包人未经建设单位同意,将承包工程中的部分工程分包;(6)分包单位将其承包的工程再分包或转包。

9、有下列情形之一,并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效:(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

10、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。

11、发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。

12、违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。

13、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效同合处理,并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。

14、承包人跨省区或跨市承揽建设工程,但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理,而不应据此认定合同无效。

15、对应实行公开招标的建设工程,发包人直接发包后,具备相应资质的承包人已开始履行合同的,不宜以建设工程未实行公开招标为由,认定所签订的建设工程施工合同无效。

16、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效,对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程,发包人应支付该款相应的利息。外商投资建筑业企业依据国家有关规定,在我国境内带资承包工程,合同中的带资条款应认定有效。

17、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定,但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程,并由国家对工程款结算依法进行管理的除外。

18、具备法人资格的承包人的内部分支机构,在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。民事责任

19、发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的,应对无效合同承担相应的过错责任。

20、转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后,应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款,但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。

21、建设工程合同被确认无效后,如属发包人的过错,工程款的结算按有效合同的原则处理·因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的,应按非等级建筑资质结算工程款。

22、发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的,应赔偿承包人由此而造成的损失该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。

23、发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的,承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的,在发生纠纷后,承包人要求对方对此承担违约责任的,不予支持。

24、因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大。承包人没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

25、隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错责任;若设计单位和监理单位亦有过错的,应按过错大小各自承担相应的责任。

26、“三无”工程被有关部门责令停建后,承包人仍然依发包人的要求继续施工的,由此造成的损失发包人负主要过错责任,承包人承担次要的过错责任。

27、建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的,如合同有效,工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包人承担。

28、因承包人的原因造成逾期交付建设工程的,承包人应承担违约责任。如果由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约金的,发包人可请求对方赔偿,但不得超过承包人违约时预见或应当预见到的因违反合同时可能造成的损失。

29、工程未经验收,发包人提前使用或擅自动用,因此而发生的质量或其他问题,由发包人承担责任,但工程质量属承包人原因造成的,由承包人负责。对造成质量问题双方都有过错的,应根据过错大小各自承担相应的民事责任。

30、建设工程竣工验收合格后,承包人有先将工程及相关的资料交付给对方的义务。承包人因发包人未按约定支付工程款而拒绝交付工程,致使发包人无法对竣工的工程行使占有、使用和处分权利而发生的损失,由承包人承担。

31、工程竣工后,合同约定的验收期限届满,发包人拒绝验收的,承包人可单方与有关部门组织验收,验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件,导致无法进行验收的,视为发包人对工程已验收合格。

32、同一建设工程存在优先权和抵押权的,优先权的效力优于抵押权。

33、发包人拖欠工程款,应从工程验收后或合同约定的付款期限届满之次日起计付滞纳金;发包人拒绝或拖延验收的,应从合同约定的工程验收期限届满之次日起计付滞纳金,没有约定工程验收期限的,则从工程竣工或施工人要求发包人验收的期限届满之次日起计付滞纳金。

山东省高级人民法院

关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见

（1998年10月30日 山东省高级人民法院审判委员会

第52次会议讨论通过）

为了正确、及时地审理好建筑工程承包合同纠纷案件，依法保护公民、法人的合法权益，规范建筑工程发承包活动，保障建筑业和建筑市场健康有序的发展，根据《中华人民共和国建筑法》和国家的其他法律、法规和政策以及最高人民法院的有关规定，结合我省的实际情况和审判实践经验。现就审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题提出如下意见，以供审理此类案件时参考。

一、关于诉讼主体的确认

1、在审理建筑队工程承包合同纠纷案件中，一般以合同的当事人为诉讼主体。

2、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或分支机构对外签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后合同当事人一方诉至法院的，应以建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。

如建设单位以内部职能部门或分支机构的名义起诉的，应告知其更换当事人，如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。

承包方起诉建设单位的分支机构，也应告知其更换当事人，如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。

3、建筑施工企业有营业执照的分支机构（如分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）所签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后诉至人民法院的，一般以该分支机构作为诉讼主体。如该分支机构不具有独立的财产，应当追回该建筑施工企业为共同诉讼人。

建筑施工企业的分支机构无营业执照的，产生纠纷诉至法院的，原则上应以该建筑施工企业为诉讼主体起诉或应诉。该建筑施工企业的分支机构坚持以建筑工程的承包方起诉的，应当裁定驳回起诉。

建设单位起诉该建筑施工企业的分支机构的，可按本意见第2条处理。

4、建筑施工集团企业下属的具备法人资格的企业对外签订建筑工程承包合同的，产生纠纷后诉至法院的，应以该企业作为诉讼主体。

5、建筑施工企业转让，出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉。

6、因共同承包、联合承包而进行的建筑工程项目，产生纠纷后诉至法院的，应以共同承包人、联合承包人为共同诉讼人起诉或应诉；发包方仅起诉一方承包人或者仅一方承包人起诉发包方的，应通知或追加其他承包人参加诉讼。

共同承包人、联合承包人组成联营体且具备法人资格的，则应以该联营体为诉讼主体。

7、按照《建筑安装工程总分包实施办法》的规定进行建设的建筑工程项目，因分包工程产生纠纷后，原则上以分包合同的主体确定诉讼当事人。如建设单位因分包工程起诉总承包人的，应追加分包单位为共同被告，如建设单位直接起诉分包单位，应追加总包单位为共同被告。分包单位就分包合同起诉总包单位的，若当事人的诉讼请求系追索工程款或建筑材料、建设单位有责任的，可列其为第三人。分包单位就分包工程直接起诉建设单位的，应裁定驳回起诉。

8、因转包产生的建筑工程承包合同纠纷，如建设单位起诉，应列转包人和接受转包人为共同被告；如因转包合同产生纠纷，应以转包人和接受转包人为诉讼主体，建设单位未履行合同约定义务的，可列为第三人；存在多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其他各方列为第三人。

9、具有挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义对外签订建筑工程承包合同，产生纠纷后一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人起诉或应诉。

10、建筑施工企业实行承包经营的，该企业为承包人。因建筑工程承包合同产生纠纷的，该企业是法人的，应由该企业为诉讼主体起诉或应诉，如该企业不具备法人资格，则应列发包人和该承包企业为共同诉讼当事人。

11、以筹建单位或临时机构的名义发包工程，产生纠纷后如该单位已经批准成立，应由该筹建单位或临时机构，由设立或开办该单位的组织起诉或应诉，临时机构诉讼前已被撤销的，由撤销该临时机构或接管该工程的单位起诉或应诉。

12、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队与建设单位签订的建筑工程承包合同纠纷，如为个体建筑队，应以工商登记上注明的户主或业主为诉讼当事人，有字号的，应在法律文书中予以注明。如为个人合伙建筑队，原则上应以全体合伙人为诉讼当事人，有字号的，应在法律文书中注明，如个人合伙建筑队经工商登记为合伙企业，应以 该合伙企业为诉讼当事人。

13、农村集体经济组织开办的建筑队对外承揽建筑工程发生纠纷后，不论该建筑队是否有营业执照，均应以开办该建筑队的农村集体经济组织为诉讼主体起诉或应诉。

二、关于合同效力的确认

14、人民法院在审理建筑工程承包合同纠纷案件中应当尊重当事人的真实意思表示，对当事人签订的合同只要不违反法律、法规和政策的禁止性规定，即应确认合同的法律效力。

15、要注意审查合同的形式要求，对符合法律、法规要求应当具备的形式和履行了有关审批手续的合同，应当依法确认其有效。如合同欠缺一般行政部门所要求的具有行政管理性质的有关形式要件，除合同当事人有特别约定外，一般不影响合同的效力。

16、按照《中华人民共和国建筑法》的规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书。凡当事人双方或一方不具备上述条件而签订的建筑队工程承包合同，应认定无效。

17、按照建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》的规定，从事村镇房屋建筑工程的建筑工匠，必须取得《村镇建筑工匠资格证书》。未取得该证书的，所签订的建房合同应认定为无效。但一九九六年十月一日以前所订立的村镇房屋建筑合同除外。

18、建设单位的内部职能部门以自己的名义对外签订的建筑工程承包合同，一般应认为定为无效，但法人予以追认的或者表示反对并已实际履行的，可确认有效。

19、经过合法批准成立的临时机构或筹建单位对外签订的建筑工程承包合同，应认定为有效。20、建筑施工企业使用、冒用、盗用他人营业执照，资质证书以及他人名义所签订的建筑工程承包合同，应认定为无效。

21、建筑施工企业超越经营范围和资质等级所签订的建筑工程承包合同，应认定为无效。但在合同履行期间如该建筑施工企业取得与所承包的工程相应的资质等级，可认定合同有效。

22、不具有资质证书或不具有相应资质证书的建筑施工队伍挂靠其他建筑施工企业承揽建筑工程，无论是以自己的名义签订合同，还是以挂靠单位的名义对外签订合同，应一律认定无效。但被挂靠单位以自己的名义与建设单位签订建筑工程承包合同，将承揽的工程交给挂靠单位施工的，不影响建筑工程承包合同的效力。

23、建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外签订的建筑工程承包合同，一般应认定为无效。

24、对两个或两个以上的建筑施工企业联合承包建筑工程，应审查每一个承包人的承包资格，并按照资质等级低的施工企业的业务许可范围签订合同，符合上述条件的共同承包合同，应认定有效。

25、合法总分包，必须具备下列条件：

（1）总包合同合法；

（2）分包单位具备与分包工程相应的资质等级；

（3）对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可；

（4）建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成；

（5）分包单位不得将分包工程再行分包。

不符合上述条件的总分包合同，应认定无效。

26、建筑施工企业将承揽的建筑工程转包的，不论建设单位是否同意或认可，应一律认定为无效。

合同一方当事人将建筑工程承包合同中的全部或部分权利和义务转让给第三人，符合下列条件的，可认定转让有效。

（1）被转让的合同必须是有效合同；

（2）合同转让应当取得合同另一方的同意；

（3）受让人必须是具有相应资质的建筑施工企业；

（4）转让方不得牟利和违背法律、损害社会公共利益；

（5）合同转让应当符合法律规定的程序。

法律规定和合同约定不得转让的建筑工程承包合同，其转让行为无效。27、1996年6月4日建设部、国家计委、财政部发出《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》以后，建筑工程承包合同的双方当事人在合同中约定带资承包工程或垫资施工的，该约定条款应认定无效。

28、在审理建筑工程承包合同纠纷案件中，如果双方当事人对合同效力不予主张，法院也应审查合同的效力，并在法律文书中予以确认和说明。

三、关于有效建筑工程承包合同的处理

29、审理建筑工程承包合同纠纷案件，要增强合同意识，对依法确认为有效的合同，一般应以合同作为处理纠纷的依据。但合同订立后，如果出现当事人无法预见和克服的因素，如国家产业政策调整、国家政策性价格调整、税率调整、国家规费调整等，致使双方或一方当事人继续履行合同显失公平的，应适用情势变更原则，公平合 理地对合同内容予以变更或解除。

对于当事人可预见的市场风险，当事人请求变更或解除合同的，不应予以支持。30、在审理 建筑工程欠款纠纷中，一般应以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场价的30%，所得的劳动报酬明显超过或低 于同类劳动标准的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。如约定价款与市场行情差别不大或约定的价款虽对一方不利，但是由于该方当事人在合同履行中经营管理不善或主观判断失误使自己的利益受到损失，该方当事人主张变更工程造价的，不应予以支持。

31、发包方和承包方协商进行了工程结算，签订工程结算书的，原则上应以双方签字认可的工程结算书作为定案依据；诉讼中，当事人一方对工程结算书有异议而又不能提供充分证据请求法院予以鉴定的，原则上不予支持。

32、一方当事人诉讼或诉讼期间自行委托有关部门鉴定或审计，对方当事人对该鉴定或审计结论予以认可的，可以作为定案依据。如对方当事人提出该鉴定或审计结论确有漏项的，人民法院可单独漏项部分委托鉴定或审计。当事人对对方当事人自行委托有关部门作出鉴定或审计结论予以否认的，不能作为定案依据。

33、双方当事人对工程款结算约定不明或对结算争议较大的，可根据当事人的申请，委托具有鉴定部门出具的鉴定结论进行认真审查，并经当事人相互质证后，方能作为定案依据。

34、一审期间法院委托有关部门对工程结算进行鉴定并依法作出裁判的，二审期间当事人对鉴定结论以及原审法院依据该结论作出的裁判结果不服，而申请法院予以重新鉴定的，不予支持，但当事人有充分证据证明鉴定结论确有错误的除外。

35、一审期间一方当事人未出庭对鉴定结论进行质证，原审法院依据鉴定结果作出缺席判决的，二审期间当事人对鉴定结论提出异议，请求重新鉴定的，一般不予支持。

36、对合同约定的一次包死的建筑工程，如合同有效，应严格按合同约定处理。但对合同履行中因设计变更而增加的工程价款，双方有补充约定的，按约定处理，没有补充约定的，应按照当地现行的定额标准，据实结算。对未完工的工程，应从合同总价款中相应扣减按现行工程定额标准计算出的未完工程的造价。

37、建筑工程质量一般应以建筑质量监督检验部门出具的质量评定文件作为依据。对当事人提出的对建筑工程质量评定文件重新鉴定的申请，一般不予支持。诉讼中，如果当事人对建筑工程质检部门出具的质量评定文件有异议，应告知当事人向该质检部门申请处理。在质检部门处理期间，可裁定中止诉讼。如质检部门不予处理，视 为当事人举证不能，对当事人的异议不予认定。

38、在审理建筑工程质量纠纷中，应当注意区分建设单位、勘察设计单位、施工单位的责任，并依照有关法律规定予以处理。

39、建筑工程承包合同对违约金有明确约定的，按约定处理，但违约金的总额，一般以不超过合同未履行部分的价金有限。合同对违约金没有约定，或约定不明的，按没有约定处理，当事人主张违约金的，不予支持。

40、双方当事人没有适当和全面履行合同，给对方造成经济损失的，除承担违约责任以外，还应当赔偿因违约给对方造成的实际经济损失，损失的范围由当事人举证。

四、关于无效建筑工程承包合同的处理

41、建筑工程承包合同被确认无效后，应按合同当事人缔约过错程度确定各自应当承担的责任。合同被确认无效后尚未履行的，由此造成的经济损失，根据双方当事人的过错程度，予以合理负担。

42、建筑工程已经完成且质量合格，建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应价款，因无效合同造成的经济损失，应根据双方当事人的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。

43、合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已有工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已有工程的实际造价支付给施工企业相应价款。对造成的经济损失，应根据双方当事人的过错程度和责任大小。确定应当承担的赔偿数额。

44、建筑施工企业转包、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，因此导致合同无效而造成的损失，应由转包人、接受转包人、出借人和借用人承担连带赔偿责任。

45、建筑施工企业转包工程包括违法分包，造成工程不符合质量标准的损失，由该企业与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。

46、因无效合同造成的损失范围，一般应当包括：窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费以及其他直接与该工程有关而独立发生的费用等。

47、对已有工程的质量缺陷，应当按照法律规定、确定质量责任，并由责任人承担相应的返修、赔偿等责任。

五、附则

48、本意见由省高级人民法院负责解释。

49、本意见自下发之日起执行，凡本意见的执行与法律、法规和最高人民法院的司法解释相抵触的，按法律、法规和最高人民法院的司法解释执行。

【附件一】

山东省高级人民法院2005年全省民事审判工作座谈会纪要

鲁高法[2005]201号

为在全省民事审判工作中深入开展“规范司法行为，促进司法公正”专项整改活动，加强民事审判的规范化建设，促进司法公正，树立司法权威，省法院于2005年8月21日-23日在龙口市召开了全省民事审判工作座谈会。全省各中级人民法院分管民事审判工作的副院长、民一庭庭长、其他与省院民一庭业务对口的民庭庭长、部分基层人民法院的院长参加了这次会议。与会人员认真分析探讨了当前全省民事案件的特点和发展态势，研究讨论了部分民事案件审理中所涉及的法律问题，就某些民事案件的法律适用标准达成了基本共识，现就有关问题纪要如下：

二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题近年来，随着我省经济的快速发展，建筑业已经成为我省国民经济的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也暴露出诸多问题，纠纷案件越来越多，处理难度越来越大。为依法及时公正地审理好建设工程施工合同纠纷案件，维护建筑市场的正常秩序，结合我省民事审判工作实际，会议认为，全省各级人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时要坚持以下原则： 第一、要坚持引导建筑市场的健康发展的原则。要按照法律、法规和最高人民法院司法解释的规定，认真行使审判职权，合理干预当事人之间的合同关系。要通过确认合同是否有效，认定双方当事人是否存在违约行为以及承担违约责任的方式，引导建筑市场的健康发展。承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。要注重运用裁判手段，促进建筑市场诚信体系的建立。只要双方在合同中对违约责任作出明确约定的，不论任何一方违反合同约定，都应当按照合同的约定和法律的规定承担违约责任；要注意通过违约金的适用，制裁违约行为，提高失信成本，以促进社会诚信体系和建筑市场正常秩序的建立；要注意维护当事人利益关系的平衡，合同中约定的违约金标准过高的，甚至超过工程价款的，可以根据当事人的申请，依据合同法的规定，结合违约造成损失的情况适当调整。如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。

第二、要坚持依法保护双方当事人合法权益的原则。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，要依法平等保护双方当事人的合法权益。对建设单位无正当理由拖欠工程款的，在确定支付工程款或者利息时，都要充分注意保护承包人的合法权益。对因承包人的原因，造成建设工程施工合同无效的，如果工程已经经过竣工验收且质量合格的，应参照合同约定支付工程价款；对承包人将建设工程转包或者非法分包给实际施工人的，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者非法分包人为共同被告或者第三人。

第三、要坚持确保建设工程质量的原则。要树立“质量优先”的观念，通过司法手段确保建筑工程质量和建设工程符合国家安全标准，维护建筑市场秩序。对于超资质承包工程的，要在认定合同无效的基础上判令过错方承担相应的民事责任；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人只在合理期限内对工程结构、基础工程的质量承担责任，其他质量问题由发包人承担；对承包人建设的工程质量不合格且经过修复也达不到国家规定的强制性质量标准的，承包人请求发包人支付工程款的，不予支持。

第四、要坚持合同原则。对于不违反法律、行政法规的禁止性规定，符合强制性规范的有效合同，应严格按照合同确定当事人双方的权利、义务和责任。目前国家调整建设工程的法律规范有60余个，这些法律规范可以区分为效力性规范和管理性规范，在司法实践中要正确区分不同规范的性质，以便对建设工程施工合同的效力作出准确判断。国家颁布的工程定额、年度取费标准属于任意性规范，建设工程合同约定的工程价款结算标准与合同履行期间实施的工程定额年度取费标准不一致的，应以合同为准；对合同中约定的工程价款一次包定的，即所谓“大包干”合同，如果没有出现合同约定以外的情况，如设计变更、施工变动等，一方当事人反悔申请通过鉴定确定工程款的，一般不予支持；对于工程价款合同约定不明确或者合同被确认为无效，可以通过评估或者鉴定的方法确定工程价款；对合同中明确约定了工程款的计价标准和办法的，发包人提出工程需要有关部门审计评估或者要求按国家核定的资质取费标准支付建设工程价款的，或者一方无正当理由申请人民法院委托鉴定的，一般不予准许。

（一）关于施工许可证对合同效力的影响问题。会议认为，在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

（二）关于建设工程造价的鉴定问题。合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议的，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下，可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定，但要防止鉴定出现过多过滥的现象。为此会议确定了以下原则：建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定，则不作鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数，能不重新鉴定的，则不重新鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款数额的，要尽可能地减少鉴定范围，能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，鉴定人也出庭答复的，当事人就鉴定的事项上诉请求二审重新鉴定的，原则上不予支持。

（三）关于“黑白合同”情形下工程款结算的处理问题。长期以来，在我国建筑市场中，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，经常会发生发包人与承包人之间存在签订两份合同的情形。其中一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同不一致的建设工程施工合同，社会上将这种现象称为“黑白合同”或者“阴阳合同”。从实践中的情况看，有些黑白合同之间内容相差不大，“黑合同”只是与中标合同之间存在细小差别，内容上没有实质性变化；而有些黑白合同之间则存在着重大实质性的修改，如“黑合同”在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差异。如果双方在履行建设工程施工合同中发生纠纷，往往会对依据那一份合同作为处理纠纷的依据产生分歧，双方当事人也可能持有对自己有利的合同主张权利，这就给人民法院如何正确认定合同的真实性和合法性带来一定的困难。正确理解司法解释规定的“黑白合同”，是准确处理好此类纠纷的基础。“黑白合同”之间必须存在实质性违背，即中标合同之外的合同必须在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离，而不是一般的合同内容变更。在具体量化“黑白合同”与依法变更合同的界限上，在一定程度上存在着法官的自由裁量权，需要法官正确把握裁量的标准。根据我国《招标投标法》的规定，招标的建设项目经过招标投标程序确定中标人后，需要向相关行政监督部门备案，这种备案制度并不意味着中标合同必须经过备案后才生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。审判实践中曾经出现了当事人双方请求按照“黑合同”作为工程款结算依据的情形，对此，会议认为，“白合同”是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案的效力，即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。

（四）关于发包人以承包人主张权利超过诉讼时效作为拒付工程款抗辩的问题。建设工程合同由于工期较长，履行过程中经常发生设计变更、施工变动、延长工期以及双方对工程价款决算协商不一致等情况，导致工程竣工后工程款长期不能得到清偿，承包人一旦起诉，发包人往往以承包人主张权利已超过诉讼时效作为抗辩事由，拒付拖欠的工程款。处理这类问题时，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定的，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字的，发包人以此超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。

【附件二】

山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要

鲁高法[2008]243号

近年来，民事审判工作中的新情况、新问题层出不穷，热点、难点问题不断涌现，引起社会关注的案件不断增多，案件审理难度不断加大。特别是随着《物权法》、《劳动合同法》等新的民事法律法规以及最高人民法院相关司法解释的颁布实施，对提高民事审判法律适用的准确性提出了新的更高的要求，同时全省民事法官也面临着需要进一步转变审判理念，更新法律知识和提升法学理论水平等新的挑战。为贯彻落实全国法院指导人民调解工作座谈会、第二十二次全省法院工作会议和省法院党组理论学习中心组读书会的精神，强化“以当事人为本”的理念，“高快好省”地妥善审理好各类民事案件，提高全省各级人民法院民事法官的法律适用能力和水平，规范法律适用标准，促进司法公正，进一步开创全省民事审判工作的新局面。省法院于2008年8月27日-29日在威海市召开了全省民事审判工作座谈会。全省各中级人民法院分管民事审判工作的副院长、与省法院民一庭审判业务对口的民事审判庭庭长、部分基层人民法院的院长参加了这次会议。会上，省法院周玉华院长发表了重要书面讲话，李勇副院长作了重要讲话。会议以科学发展观为指导，围绕周玉华院长和李勇副院长的重要讲话精神，认真分析探讨了当前全省民事审判工作的特点和发展态势以及面临的主要形势，安排部署了当前和今后一个时期全省的民事审判工作，研究讨论了部分民事案件审理中所涉及的法律适用问题。与会人员一致认为，这次会议统一了思想，坚定了理念，明确了任务，凝聚了力量，必将对全省民事审判工作实现新的发展、新的跨越起到重要的推动作用。会议就某些民事案件的法律适用标准达成了基本共识，现就有关问题纪要如下：

四、关于建设工程施工合同纠纷案件中若干问题的处理

会议认为，近年来，随着我省基础设施建设的加快发展，建筑市场和建筑行业发展迅速，已经成为我省国民经济的新的增长点，但同时由于建筑市场的卖方地位，使建筑市场供需矛盾仍然非常突出，建设单位违规发包建设工程，建筑施工企业违法分包、转包建设工程的现象普遍存在。尤其是建筑施工企业随意拖欠农民工工资，损害农民工合法权益的现象更为严重，导致建设工程施工合同纠纷越来越多，处理难度越来越大。为依法公正审理好建设工程施工合同纠纷案件，促进建筑市场的健康发展，维护广大农民工的合法权益，结合我省民事审判工作实际，现就审理建设工程施工合同纠纷案件中遇到的有关法律适用问题提出如下指导意见。

（一）关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效应当如何把握的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》五十二条的规定认定无效。这里规定的“应当招标的建设工程”的范围应当依据《招标投标法》第三条的规定，并参照原国家计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定加以确定，主要审查项目用途和资金来源等因素，否则不宜轻易认定建设工程施工合同无效。根据《招标投标法》第五章规定的中标无效的六种情形，由于中标通知书对当事人双方具有法律约束力，因此，中标无效的，建设工程施工合同自然无效。

（二）关于建设工程施工合同纠纷案件中结算依据的认定问题。一是关于建设部制定的建设施工合同格式文本通用条款第33条第3款规定的理解问题。该条款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号），对此进行了明确。根据该解释精神，只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的，才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。二是对建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的适用问题。该条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。因建设部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》只是部颁规章，且工程结算关系到发包方与承包方重大权益，因此，该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。

（三）关于建设工程竣工验收合格标准的确定问题。根据2000年1月10日国务院发布的《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并应当自建设工程竣工验收合格之日15日内向当地建设行政主管部门备案，质量监督机构不再承担代表政府直接参与建设工程检验的职责。该规定标志着我国传统的由质量监督机构代表政府负责组织建设工程竣工验收的制度已经废止，确立了由建设单位组织建设工程的竣工验收以及建设行政主管部门对建设工程质量实行备案的制度。实务中，建设单位在收到施工单位的工程竣工报告后，应当组织勘察、设计、施工、监理等单位共同对建设工程的质量进行验收，并形成由各单位签署的工程竣工验收意见。工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告，并在法定期限内向建设行政主管部门备案，备案部门在规划、消防、环保等部门出具许可文件后出具《单位工程竣工验收证明书》。依据目前我国建设工程竣工验收法律制度的规定，涉及建设工程竣工验收争议的，应当以建设单位出具的竣工验收报告作为确定建设工程是否竣工验收合格的依据。对于建设单位拖延竣工验收的，可以参照《建设工程施工合同（示范文本）》32.3的规定予以处理，即发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收已被认可。

（四）关于家庭居室装饰装修合同如何适用法律的问题。近年来，随着人们物质生活水平的不断提升，对改善家庭居室环境的需求越来越高，由此因家庭居室装饰装修引发的纠纷逐年攀升，但此类纠纷如何适用法律一直是我国立法中的空白。所谓家庭居室装饰装修是指居民为改善自己的居住环境，自行或者委托他人对居住的房屋进行修饰处理的工程建设活动。家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定，并参照建设部2002年3月5日发布的《住宅室内装饰装修管理办法》予以处理。

（五）关于建设工程施工合同示范文本的适用问题。为了规范建设工程施工活动，我国国家有关部门先后制定了建设工程施工合同示范文本等多项格式合同文本，这些文本一般由协议书、通用条款、专用条款三部分内容组成，其中通用条款既是国家为加强建筑行业的行政管理而制定的规范，也是建筑行业中众多交易习惯的总结和体现，是建设工程施工合同必不可少的条件。实践中，应当注重对建筑行业交易习惯的运用，对当事人采用示范文本签订合同的，在协议书没有明确约定的情形下，可以采纳通用条款确定当事人的权利义务。

江苏省高级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）

为统一全省法院审理建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。

第一条 因承包人进行工程施工建设，发包人支付工程价款的建设工程施工合同纠纷案件适用本意见的规定。

劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。

第二条 发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。

第三条 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；

（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程：

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

第六条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

第七条 经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。

第八条 建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。

第九条 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。

第十条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。

第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

第十二条 建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。

第十三条 由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

第十四条 承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。

第十五条 发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。

第十六条 建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。

第十七条 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

第十八条 建设工程已经竣工并验收，发包人与承包人签订工程移交协议的，协议约定的移交日视为建设工程交付日；协议未约定移交日的，协议签订日视为建设工程交付日。

第十九条 建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。

第二十条 承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。

第二十一条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

第二十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。

第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。

第二十五条 挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

第二十六条 发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工程规划、设计，承包人按照发包人指令施工，由此造成发包人损失的由发包人自行承担；造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。

第二十七条 建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。

第二十八条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。

第二十九条 本意见自印发之日起施行。

本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；在本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。

本院以前有关规定与本意见相抵触的，不再适用。

本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。

重庆市高级人民法院

关于当前民事审判若干法律问题的指导意见【节选】

（2007年11月22日市高级人民法院审委会第564次会议通过）

为提高民事审判案件质量，统一法律适用，确保司法公正，根据相关法律和最高人民法院的有关规定，结合全市法院工作实际，就当前民事审判中的法律适用问题提出如下意见：

二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理

10、施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

11、建设工程造价鉴定。合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形，可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中，还应注意以下问题：建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的，不作鉴定；能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数；能不重新鉴定的，则不重新鉴定；能通过补充鉴定修正鉴定结论的，则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的，原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定，二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的，可以不发回重审，由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。

12、“黑白合同”及备案合同。经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份合同的（即所谓“黑白合同”），在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，发包方直接与承包方签订建设工程施工合同，并按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，但由于种种原因，登记备案的合同与发包方和承包方在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，确定一份合同作为结算依据，登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。如果当事人在登记备案合同中减少工程款额的目的仅是为了降低其缴费基数，则应认定以另一份合同作为双方的结算依据。

13、诉讼时效。承包人起诉请求发包人支付工程款，发包人以承包人主张权利已超过诉讼时效作为抗辩事由的，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字，发包人以超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。

14、挂靠施工的结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。

15、固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。

安徽省高级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见

（安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过）

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律和司法解释的规定，结合本省民事审判实际，制定本意见。

建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定

1、因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。

因建设工程质量发生纠纷，发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的，人民法院可依当事人申请，将实际施工人或承包人追加为共同被告。

2、实际施工人已被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。

3、未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人或法人的分支机构为当事人。

建设工程施工合同效力的认定

4、同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级； 实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。

5、符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：

承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成； 分包单位不具备相应的资质条件； 分包未经建设单位认可；

分包单位将其承包的工程再行分包。

6、同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：

实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；

承包的方式为提供劳务，而非包工包料。

7、发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。

违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。

建设工程价款的确定

8、备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。

9、承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

10、建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件确定工程价款的，不予支持。

11、建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。

12、建设工程施工合同终止履行，工程未完工但质量合格的，应参照合同约定确定工程价款。

13、非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

14、建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。

四、违约责任的确定

15、承包人以发包人未按合同约定支付工程进度款为由主张工期顺延权，发包人以承包人未按合同约定办理工期顺延签证抗辩的，如承包人举证证明其在合同约定的办理工期顺延签证期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者举证证明因发包人迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度，对其主张，可予支持。

因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。

五、工程价款优先受偿权的保护

16、装饰装修工程承包人主张工程款优先受偿权，可予支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。

17、建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。

18、分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。

19、本指导意见自下发之日起施行。

北京市高级人民法院

审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）【节选】

（2007年3月12日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过）

46．建筑行业中的挂靠经营行为是否无效？

建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：

（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；

（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。

47．在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？

合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。

在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

【附件一】

关于《北京市高级人民法院审理

民商事案件若干问题的解答之五（试行）》的说明【节选】

（2007年05月18日发布

2007年05月18日施行）

随着我国市场经济的不断发展，经济体制改革进程的不断推进，人民群众维权意识的不断增强，北京市法院受理的民商事案件数量也在持续上升，上亿元标的案件屡见不鲜，当事人主体众多，纠纷结构多样，案件类型复杂；调整民商事主体的法律制度在不断完善的同时，还有一个需要各民商事主体、有权机关正确理解、适用的过程；而且无庸讳言的是，法律制度往往滞后于社会、经济的发展。凡此种种，使得我们在审理民商事案件中遇到的法律难点、盲点日益突出，疑难问题层出不穷，解决不好，将会影响裁判尺度的统一、民商事审判质量和效率的提高、“司法为民”服务宗旨的实现。为在现有条件下更好完成审判任务，我们成立了课题组，从北京市法院民商事审判的实践出发，对3年来相关疑难法律实务问题进行了专题研究，并形成了《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（以下简称解答之五）。需要指出的是，2007年民二庭将对全市法院适用公司法的情况进行专项调研，在相关案件大检查的基础上形成调研报告和指导意见，故解答之五未涉及适用公司法中的一些疑难问题。以下是对解答之五所涉及问题理解和适用所作的简要说明。

问题解答46．建筑行业中的挂靠经营行为是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人（即挂靠者）以赢利为目的，借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业（即被挂靠者）名义承揽施工工程的行为。

实践中，被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。依据《建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《合同法》第五十二条第（五）项的规定，挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营的，属于违反法律强制性规定，故应属无效协议。但有两种情况需要注意，即挂靠者实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符，或尽管存在管理费，但挂靠者已完全处于被挂靠者的管理之中。

问题解答47．挂靠协议签订后，挂靠者在建设施工活动中，会与挂靠协议以外的第三者发生许多经济往来，产生许多纠纷，包括建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、定作合同纠纷、借贷合同纠纷等。当挂靠者（企业）以被挂靠企业的名义对外发生经济行为时，被挂靠者作为合同主体应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不予管理，对与工程发生合同关系的合同相对人更无选择权，因此挂靠者也应承担合同责任，但要有所区别，要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠者，名义的交易对象则为被挂靠者，其对此存在一定的过错。同时考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。

基于挂靠经营纠纷的处理结果，即被挂靠者向挂靠者返还管理费，由挂靠者对挂靠协议涉及的债权债务享有权利承担义务，被挂靠者有权将自己先行承担的民事责任，向挂靠者行使追偿权。

二○○四年江西省法院民事审判工作座谈会纪要

(经江西省高级人民法院2004年12月16日第四十次审判委员会讨论通过)

2004年8月29日-31日，江西省高级人民法院在江西省赣州市召开了全省法院民事审判工作座谈会。江西省高级人民法院尹鲁副院长、全省各中级人民法院主管民事审判工作的副院长、民事审判第一庭庭长以及部分中级法院与民事审判相关业务庭庭长参加了座谈会。为加强对全省民事案件审判工作的指导，根据法律、行政法规、司法解释的规定，结合我省民事审判工作的实际情况，会议就几类具体民事案件的审理有有关问题的处理提出了具体意见。现纪要如下：

五、关于建设工程合同纠纷案件审理

1、当事人承包《建筑法》第八十三条第三款规定的建筑工程、一般的家庭装修、农村中不属于《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定的规划区的建筑工程，均按照承揽合同的有关规定处理。

2、合同部分条款违反法律、行政法规强制性规定的，不影响其余条款的效力。该部分条款属于行政审批准手续内容，且系合同生效特别要件的，如果当事人在一审诉讼期间补办了相关手续，可认定合同有效。

3、在招投标合同纠纷中，如果工程还未开工，招标人或者发包人以中标人资质不够招标文件规定的等级主张合同无效的，应当予以支持；对中标人或者承包人以招标人或者发包人存在部分或者全部缔约过失主张赔偿相应损失的，应予以支持。

4、承包人将中标项目整体转让给他人，或者将承包项目肢解后分别转让给他人、或者将承包项目中主体、关键性工程分包给他人，发包人以此为由主张终止合同的，应予支持。在具体施工中，承包人将部分技术含量不大、非关键性、基本属于劳务性质的工作量分包，承包人对技术、管理等进行了实质性控制，发包人据此主张承包人存在非法转包、分包行为的，不予支持。在转包、分包合同纠纷中，该转包、分包合同的效力应予以认可。无资质的企业、个人借用有资质企业的名义承揽工程，发包人以此为由主张合同无效的，应予以支持。但承包人将工程分包给下属企业，或者由单位内部项目经理组织施工，承包人采取了控制措施，分派人员直接参与技术、管理等工作，对外向发包人承担合同上的权利义务的，应认定为内部承包。发包人以此为由主张合同无效的，不予支持。

5、实际施工人以转包人、违法分包人为被告请求支付其施工工程部分的工程款时，实际施工人、承包人、转包人要求追加发包人为当事人的，人民法院应当予以准许。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定范围，实际施工人请求支付工程价款的，人民法院不予支持。

6、无效合同的处理原则

(1)工程质量合格，合同约定了结算价格的，参照合同的约定结算工程款。承包方要求对工程款进行鉴定的，人民法院不予准许。

(2)工程质量合格，合同未约定结算价格，应根据承包方已完成的工程量、实际资质，参照合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，对超越资质承揽工程的，对因其超越资质而取得的非法所得予以收缴。承包方不具有法定资质的，对间接费和其他直接费予以收缴【按：“间接费和其他直接费”在现今的造价构成中已再是本文的含义。请注意。】转包、违法分包合同当事人之间存在收取管理费的【按：此处的管理费是指分包人向总包人实际缴纳的“分包管理费”】，对该收取的管理费部分予以收缴。

(3)合同未约定结算价格，是指合同约定工程、增加工程、变更设计的工程部分未约定结算价格。

(4)工程竣工验收不合格，承包人以地基基础工程和主体结构合格为由起诉主张工程款的，如发包人表示不需要承包人承担除合格的地基基础和主体结构以外工程的修复义务，只需承担修复费用的，双方对此达成一致意见的，可以结算工程款。如果发包人提出要求承包人承担修复义务的，承包人在未履行修复义务前起诉主张工程款的，以驳回起诉处理。

(5)工程质量综合验收不合格，承包人起诉要求支付工程款的，驳回诉讼请求。

(6)工程未经验收，承包人起诉要求支付工程款的，驳回起诉。承包人有证据证明非可归于承包人的原因所致的，人民法院应当向发包人释明，双方共同配合进行工程验收，发包方不予配合，根据承包方提供的证据进行了决算工程款。

【另附】

新疆自治区高级人民法院

审理建设工程施工合同案件情况的调研报告

一、审理建设工程施工合同案件的基本情况 2004、2005、2006年三年，我区法院受理的建设工程施工合同案件数量基本持平，为1420件左右，调解结案率保持在20％上下，变化不大。但诉讼标的额有较大增长，从2004年的19033万元激增到2006年的29242万元，三年增长了一个亿，从中也反映出我区建筑市场的蓬勃发展。高级法院民一庭在2004、2005、2006年受理此类案件数分别为114件、111件和94件，结案方式如表所示：

高级法院民一庭近3年各种结案方式在结案总数中所占比例

撤诉

调解

发回

改判

维持

2004年

4％

7％

28％

34％

27％

2005年

15％

14％

19％

31％

21％

2006年

11％

32％

16％

23％

18％

以上数字表明，建设工程施工合同案件在民事案件中有其特殊性：案情一般较为复杂，在查明事实和适用法律方面难度较大，各级法院在对法律的理解及适用方面尚有一定差距，造成此类案件改判、发回率高，调解率较低。对建设工程施工合同案件在审判实践中分歧较大并带有普遍性的问题加以明确、统一认识，无疑是有现实意义的。最高人民法院于2004年10月颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），如何正确理解该《解释》，其在实际操作中出现了哪些问题，也是此次调研工作的重点。

二、审理建设工程施工合同案件的相关问题

（一）审理建设工程施工合同案件应坚持的基本原则

全面规范建筑市场行为，提高建设工程质量，解决拖欠农民工工资问题是法院在审理建设工程案件中应把握的三个主要方面。拖欠工程款问题目前已经成为一个社会问题，引起各方面的关注。法院在重点解决这一问题的同时也应考虑到，建设工程案件并不是简单的债权债务纠纷，建筑业除了欠款问题外，建筑市场混乱、建筑工程质量不高等问题也依然大量存在，法院负有通过严格适用法律，建立正确的行为规范，引导建筑市场健康发展，确保工程质量的重要职责，这也是我们在审理此类案件中应当坚持的原则。

（二）建设工程施工合同效力问题

建筑行业由于其特殊性一直是受行政法规范干预较多的领域，涉及建设工程施工合同的行政法规范就有六十多种，是否一旦违反就一律认定为无效，在很长一段时间一直是困扰审判实践的难点问题，最高人民法院的《解释》对此进行了明确，规定了五种合同无效情形，属于违反法律、行政法规的强制性规定因而无效。当然这并不等于只有这五种合同是无效的，符合《民法通则》及《合同法》的其他无效情形的亦属无效。近几年，审判实践中出现了对合同效力不做认定的情况，尤其对明显应属无效的合同在判决中不对其效力做出认定。《解释》出台后，一些审判人员认为反正合同效力不影响工程价款结算，判断合同效力已不再重要了。这种想法不可取，《解释》虽然规定了无效合同只要工程质量合格，仍可以按合同约定结算工程价款，但我们应当看到无效合同和有效合同依然存在根本区别，二者在能否追究违约责任、能否适用民事制裁措施等方面均不相同。同时，对无效合同加以认定能够规范当事人的行为，制裁违法，进而达到规范建筑行业的目的，有其积极的现实意义。

（三）建设工程的招投标问题

建设工程在招投标过程中出现的“黑白合同”问题在建筑业领域大量存在，如何正确理解《解释》第二十一条，调研组进行了广泛讨论。对此类案件的把握应严格适用《招标投标法》，对依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），为了应付政府部门的依法监督和检查，又进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都未进行而直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。此种情况经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人将工程发包给关系人，签订“白合同”仅是为了规避法律和行政法规的强制性规定。在此情况下，无论是依法应进行招投标却未进行招投标就签订的“黑合同”，还是事实上未进行招投标却编造招投标事实并配合以签订的“白合同”，或者进行了徒具形式的招投标而签订的“白合同”，都应以违背法律和行政法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定为无效。对此，《招标投标法》也作了明确规定。

另一种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位。为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订相应的“白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作为实际履行合同，因当事人以编造文件的方式履行双方签订的合同（指“黑合同”）并不属于法律和行政法规禁止的行为，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据；“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如不存在，则应认定为有效，并据以确定双方的权利义务。

（四）建设工程造价鉴定问题

司法鉴定不但会导致审判周期延长、当事人诉讼成本加大，而且由于其具有较高的证明力，难以推翻，直接影响着判决结果。因此，对建设工程造价进行司法鉴定应当从严掌握，根据合同约定能够确定工程造价的一般不予鉴定，能够局部鉴定的不予整体鉴定，能够通过补充质证、补充鉴定以弥补鉴定结论不足的，不予重新鉴定。

（五）《解释》第二十条的适用问题

《解释》颁布后，出现不少施工企业以单方提交的竣工结算资料和建设工程施工合同格式文本通用条款第33.3款提起诉讼，要求以该结算资料结算工程价款的案件。由于《解释》并未明确通用条款第33.3款是否属于《解释》第二十条所规定的情形，审判实践中存在不同看法，有些法院基于对施工企业利益的保护认为能够适用第二十条，有些认为适用第二十条应有明确的意思表示，通用条款第33.3款不能认为双方已对此有了约定。最高人民法院在2006年4月就此问题向重庆高级法院做出的答复，明确了仅有通用条款第33.3款而无其他约定的，不能适用《解释》第二十条。

（六）建设工程施工合同案件的诉讼时效问题

建设工程案件标的额大，涉及利益众多，对社会稳定亦有一定影响，因此对此类案件适用诉讼时效应当谨慎。双方当事人尚未开始结算或尚未结算完毕工程价款的，应属施工合同仍然处于履行状态，并未履行完毕，此时不涉及适用时效问题。施工合同中约定的竣工时间或实际竣工时间均不能做为索要工程款的时效起算时间。

（七）发包人所提出的工程质量问题属于反诉还是反驳

各级法院对此问题做法不尽相同，少数法院要求当事人提出具体请求数额并交纳相应诉讼费用，大多数法院则按抗辩意见处理。基于缩短诉讼周期、减少诉累的考虑，调研组认为对此应区分二种情形：如发包人仅以质量问题要求减付工程价款的，应做为抗辩意见处理，无需提起单独的诉讼请求。如发包人因质量问题提出损害赔偿之诉的，则与建设工程施工合同案件属不同法律性质，应按反诉对待。

（八）“实际施工人”与“施工人”的概念区分问题 《解释》颁布后出现了“实际施工人”的概念，这一概念与合同法中“施工人”一词在各级法院的法律文书中存在混用现象，为保证法律适用的严谨、统一，明确“实际施工人”为无效合同主体，“施工人”为有效合同主体，在使用时应当加以区分。

除上述问题之外，建设工程施工合同中的转包、非法分包、内部承包和内部联营及监理等问题也是审判实践中难以判断、难以处理的热点问题，调研组根据审判经验和对现行法律、法规的把握对上述问题提出了初步意见。

三、关于审理建设工程施工合同案件相关问题的建议

（一）人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件，应当坚持以下原则：

1、维护建筑市场秩序，引导建筑市场健康发展；

2、确保建设工程质量；

3、依法保护当事人合法权益，合理权衡建筑市场参与主体之间利益关系。

（二）人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件，应当审查诉争建设工程施工合同的效力，并通过确认合同效力，认定当事人是否存在违约行为以及承担违约责任的方式。

（三）人民法院适用国务院制定的行政法规确认建设工程施工合同效力时，应当注意区分行政法规的性质是效力性规范还是管理性规范。行政法规的目的纯粹是为了行政管理的需要，并不干涉民事主体之间利益关系的，应当视为管理性规范，不作为认定建设工程施工合同效力的依据。

（四）发包人违反《建筑法》第二十四条规定，将建设工程肢解发包的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。

（五）发包人将按照《招标投标法》规定必须进行招投标的建设工程化整为零或者以其他方式规避招投标的，根据具体情况分别处理：

1、建设工程必须进行整体招标但只有部分建设工程进行招投标，且后续增加的建设工程与经招投标的建设工程属于可分的，应认定后续增加的建设工程部分签订的建设工程施工合同无效；

2、建设工程必须进行整体招标但只有部分建设工程进行招投标，且后续增加的建设工程与经招投标的建设工程属于不可分的，则当后续增加的建设工程导致中标合同实质性内容发生变化的，应认定中标合同无效。

（六）承包人将建设工程以内部承包、内部联营等方式交由第三人施工的，人民法院应当审查承包人与第三人签订合同的效力；构成非法转包、违法分包的，应依法认定无效，但并不影响发包人与承包人签订的建设工程施工合同的效力。

（七）人民法院审查承包人与第三人签订的合同是否构成非法转包，主要从施工过程中六个方面综合考虑：

1、核实承包合同主体是否变更或者实际上已变更；

2、检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时是否一致；

3、检查承包人履行合同行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任）的落实情况；

4、核查承包人管理人员的到位情况；

5、核查工程项目的原材料是否由承包人供应；

6、核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所拥有。

（八）发包人知道或者应当知道承包人非法转包、违法分包建设工程，并对实际施工人履行合同的施工事实默认的，可以认定发包人主观上存在过错并对因此而引发的不利后果承担相应责任。

（九）建设工程施工合同履行过程中，发包人以承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程为由，请求确认建设工程施工合同无效或者予以解除，发包人起诉时承包人已取得相应资质等级的，发包人的请求不予支持。

（十）建设工程具有以下情形之一，人民法院可以委托具有相应资质的造价咨询估价机构进行鉴定：

1、建设工程属于未完工程，按照合同约定无法确定建设工程造价的；

2、建设工程施工中发生大规模设计变更，按照合同约定无法确定建设工程造价的；

3、建设工程施工合同的造价结算条款没有约定或者约定不明，无法通过其他方式补正的。

（十一）人民法院依当事人申请决定对建设工程造价进行审计的，应当责令当事人在一定期限内提交鉴定材料和缴纳鉴定费用。当事人在限期内不提交鉴定材料或者不缴纳鉴定费用且无正当理由的，应承担不利的诉讼后果。

（十二）人民法院应当认真审查鉴定机构资质等级，严格审定鉴定范围，从严把握鉴定次数。能不全部鉴定的，则不委托全部鉴定；能不重新鉴定的，则不委托重新鉴定。

（十三）建设工程造价一审时已经委托鉴定的，经审查鉴定机构或者鉴定人具有相应资质（格），鉴定程序合法，鉴定结论经过庭审质证，对于当事人的异议已有恰当答复的，当事人请求二审重新委托鉴定的，不予支持。当事人二审时提供证据证实鉴定结论存在缺陷的，可以通过质证、认证、咨询、补充鉴定等方式解决。

（十四）承包人起诉发包人要求支付工程欠款，发包人以建设工程存在质量问题要求折减工程欠款的，人民法院应当将工程质量问题作为发包人的抗辩事由予以审查。

（十五）当事人因建设工程质量问题发生争议，达不成一致意见，人民法院认为确需鉴定的，应当委托专业部门对工程质量进行评定；建设工程需要进一步维修加固的，应当在已出具维修加固方案的同时对维修加固费用予以确定。

（十六）建设工程欠款纠纷中，发包人因建设工程质量瑕疵造成财产或人身损害而向承包人提出赔偿请求的，告知其另行提出诉讼，但人民法院认为合并审理更有利于纠纷解决的除外。

（十七）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人应当在法律或者设计文件规定的期限内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。建设工程其他部位的质量问题，自发包人转移占有建设工程之日未超过法律或者设计文件规定期限的，承包人仍应承担民事责任。

建设工程竣工后，发包人将工程转让给第三人的，承包人仍应在保修期内对工程质量承担维修责任。

（十八）建设工程施工合同履行过程中，当事人另行签署补充协议、会议纪要、工程对帐签证、技术联系单等书面材料对合同结算条款予以变更的，应当以变更后的书面材料作为结算工程价款的依据。建设工程施工合同明确约定工程价款实行包干价的，包干价范围内的工程价款不予调整。

（十九）建设工程现场发生工程量变更，须有双方驻工地代表签字的工程变更单才能作为确认工程量增减的依据，但承包人能够提供其他证据证明工程量变更是经发包人同意的除外。

（二十）建设工程监理单位基于监理合同的约定，代表发包人对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督，其监理权限以承包人收到的发包人书面通知为准。

（二十一）建设工程施工合同中包含多个单项工程，合同对每个单项工程竣工日期有约定的，从约定；没有约定的，以最后一项工程竣工日期作为整个工程的竣工日期。

（二十二）适用《解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的现行《建设工程施工合同格式文本》中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

（二十三）承包人的项目部或者经理对外民事行为的法律后果应由承包人承担。承包人有证据证明其项目部或者经理对外所负债务不是为完成施工任务而形成的，且项目部或者经理同为案件当事人时，可以判决承包人对外承担责任后可以向项目部或者经理追偿。

（二十四）实际施工人依据内部承包协议向承包人主张支付工程款，承包人以尚未与发包人结算或者发包人拖欠工程款为由拒绝支付的，不予支持。

（二十五）承包人因以下事由，请求发包人支付工程价款的，不受诉讼时效的限制：

1、承包人未就工程价款与发包人进行结算的；

2、工程价款数额尚未确定的；

3、发包人收到承包人递交的竣工结算文件后，不及时审核或者答复的；

4、承包人有证据证实发包人故意拖延进行结算的。

（二十六）《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程施工合同的主体，不包括转承包人和违法分包的承包人；《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包合同的承包人。

【执笔人：新疆自治区高级人民法院民一庭 崔文举、李 刚、侯卫宁】

第二篇：建设工程合同纠纷起诉状

民事起诉状

原告：XXX，男，年月日生，住址：，身份证号：，联系电话：。被告：XXX，男，年月日生，住址：，身份证号：，联系电话：。

诉讼请求

1、请求依法判令被告支付拖欠原告的工程款（农民工工资）150300元及利息XXXXX元（利息按银行同期贷款利率计算至2013年10月30日，共计XXXX元，以后利息计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止）；

2、请求依法判令被告承担原告为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、财产保全费。

事实与理由

原、被告双方为老乡关系。2011年10月，原告从被告手中获得某建筑项目的部分工程，原告组织建筑工人完成项目任务后，经过结算，被告共欠原告工程款及工人工资227900元，被告于2011年9月13日结算当天向原告出具欠条一张，欠条写明：“此款在2011年11月30日以前全部付清”。写好欠条的当天，被告付给原告3万元，但到2011年11月30日没有按约定支付剩余的工程款，经过原告多次催促，被告于2012年春节期间向原告汇款5万元，但仍欠原告14.79万元。在施工期间，原告又为被告做了保温工程，保温工程款为2400元被告未支付，至今被告尚欠原告工程款150300元。原告多次向被告催要，但被告却以种种理由推脱，拒不还款，原告不得已诉至法院。

综上，被告XXX长期拖欠欠款的行为，给原告造成了重大的经济损失。原告为维护自身的合法权益，依照《合同法》及有关规定诉至法院，请求人民法院支持原告诉请。

此 致

XXXXXX人民法院

附：民事起诉状副本1份。具状人：二○一三年九月二十二日

第三篇：建设工程合同纠纷指引

建筑工程施工合同纠纷指引

何金宝

律师

随着国内外建筑市场逐渐走向成熟和工程质量安全等法律规范的日趋完善，建筑业、房地产业、项目投资方、建设监管单位等在工程建设活动和日常经营管理中所涉及的法律事务越来越多。建设工程施工合同是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利义务的协议。由于建筑工程具有项目投资大，施工周期长，人力材料设备消耗多，技术质量要求高，合同条款涉及面广，受政治、经济、社会、法律和自然条件等多种因素的影响较大，工程施工过程中内外干扰事务多，施工合同变动频繁等特点，使得合同履行极为复杂，因此造成的纠纷也就很多。

第一、管辖法院与仲裁机构

建筑工程施工合同纠纷按照一般管辖原则，由被告所在地人民法院管辖审理。但是，鉴于建筑工程施工工程款的优先受偿权利的方便行使，施工单位在签订建筑工程施工合同的时候，也可以在合同中约定管辖法院，可以约定由建筑工程所在地人民法院或者合同履行地人民法院管辖审理合同纠纷。

合同双方也可以约定仲裁机构就建筑工程施工合同相关纠纷进行裁决。在约定仲裁的时候，必须要有几个方面的内容：一是双方必须有将相关争议内容提交仲裁的意思表示，二是明确了仲裁机构名称，也就是明确由哪一个仲裁机构仲裁，三是确定提交仲裁的争议范围，一般是建筑工程施工合同所引起的所有争议包括合同的订立、效力和履行等事项的争议。针对约定之外的争议内容和争议主体，仲裁机构不能进行裁决。第二、提交相关证据

1、原告方可以收集到的证据 主要有建筑工程施工合同，工程施工图纸，工程预算和决算书，开工通知书，工程量签证单，增加工程量签证单，增加工程结算书，隐蔽工程施工图与验收表，材料进场签收单，来往函件和书面通知，有关重大问题请示报告和复函，工程款支付凭证，工程验收单和验收报告，工程交付证明等。

2、申请法院依法调取的证据和造价委托评估 在案件审理过程中，有些对案件事实具有证明作用的重要证据只有对方才有，就必须要申请法院依法调取。比如施工单位的分包合同，包工头与施工单位的工程挂靠和管理协议书，发包方和承包方在施工过程中就重大事宜讨论决定的会议纪要，工程所在地土地权利情况，建设单位与项目合作单位的合作协议等。建筑工程施工合同纠纷案件的审理过程中，当事人双方经常就增加的工程量造价或者在合同没有约定总造价情况下就工程总造价问题产生歧义。在此情况下，作为请求支付工程款的原告方就应当提出书面申请，请求人民法院就相关事宜委托合法的评估机构进行造价评估。申请法院委托评估时，要注意以下几个问题：一是在评估之前和对方确定拟造价评估的工程量，二是和对方确定或者委托法院选定评估机构，三是和对方确定取费标准，四是在法定的申请期限内提出书面申请，五是按照规定期限预交评估费，六是认真审查评估报告。第三、施工单位如何进行合理有效地投标？ 根据法律规定，建设工程施工招投标的，施工单位投标人应当具备投标工程要求的建筑企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经济资格条件、财务状况等方面满足投标文件提出的要求。一般来说，投标人为合理有效投标必须做到以下几点：

1、进行合理的投标管理（1）、详细研究招标文件

研究招标文件，重点应该放在投标者须知、工程范围、合同条款、设计图纸以及工程量。对于招标文件中的工程量清单，投标者一定要进行核对。对于合同条款，投标真要认真分析合同工期、违约责任和工程款支付等约定内容。（2）、及时参加标前会议，认真勘察施工现场 参加标前会议对于中标结果具有很大的影响，投标人可以充分了解招标人关于招标工程的详细情况及各项具体的做法和要求。投标人参见标前会议，也可以就相关问题直接向招标人寻求解决，对招标文件中不清楚不明白的地方提请招标人进行解释说明，对相关图纸、技术规范不符合设计规范和要求的地方提请招标人予以澄清，还可以了解参见投标单位的数目和具体情况，做到知己知彼，方能百战百胜。一般情况下，招标人召开标前会议以后都会安排勘察项目现场。投标人应当抓住对施工现场实地查看的重要机会，应当委派具有丰富施工经验的专业工程技术人员前往。勘察施工现场，可以了解招标工程所在地的自然环境，也直接关系到建设成本。受委派勘察现场的人员，在勘察现场之前应当认真透彻地研究招标文件，特别是施工图纸。现场勘察过程中，针对相关问题应当及时做好记录，必要时再返回现场核实。（3）、合理编制和认真审查投标文件

合理编制投标文件，包括工程进度计划，施工方案和投标报价，尽量避免投标文件无效和按废标处理的情况出现。

在投递投标文件之前，应当认真审查投标文件。主要包括投标文件中商务标的的审查，技术标的的审查和施工组织设计方案的审查。

2、正确认识和理解投标的法律意义（1）、投标行为的法律性质是要约行为（2）、确定中标人行为的法律性质是承诺行为（3）、中标通知书发出时施工承包合同当即成立，招标人不得改变中标结果，投标人不得放弃中标项目，否则应当承担违约责任。

3、合理防范投标风险

投标人在参与投标过程中，应当具有风险防范意识，应当注重成本分析应当建立适用于本企业的企业定额，根据自身的企业定额进行工程报价，切不可为了拿到施工工程在成本价不能承受范围内报价，同时还应当为企业正常运作预留必要的资金。（1）、正确对待工程施工风险。

准确计算工程量，精确工程单价，考虑施工的自然环境，了解和掌握市场材料、人工和机械价格的波动，研究和合理分析国家宏观经济政策的调整。（2）、合理控制和防范投标报价风险 施工企业在投标报价时，应当进行严密的价格风险分析，正确对待工程施工过程中由于物价和人工费用上涨所带来的施工成本增加和报价计算错误。投标企业在投标报价时应当仔细阅读和核实工程量，根据招标文件中的工程量清单准确计算实际工程量。如果施工企业对工程清单未作复核或者计算有误，因此产生的风险有施工企业承担。

施工企业应当对施工合同进行认真研究，详细分析合同履行风险，切实分清双方的权利义务，加强合同管理，增强法律意识。

第四、签订施工合同需要注意哪些问题？

建筑工程施工合同是建设方作为发包方与施工企业作为承包方就建筑工程施工相关事宜达成的一致意见，不仅约定了双方的权利义务，而且也是解决双方争议的主要证据材料。因此，签订施工合同极为重要。一般来说，主要有以下几个方面的问题值得重视：

1、了解施工合同主要争议点，认真审核防范争议发生 施工合同的主要争议主要有工程款支付争议，合同效力争议，合同解除争议，工程质量争议，造价结算争议，工程款欠付利息争议、垫资争议，工期争议，保修和退还保修金争议。基于以上几个方面的合同争议点，在签订合同时需要仔细审查如下几个方面的内容：发包人的主体资格及履约信用，仔细阅读合同文本、切实掌握相关法律法规的规定；合同条款约定是否明确，意思是否清楚明白，不会给人产生歧义；审查造价条款、工程款支付条件，合理安排工程进度款的支付方式；明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限；明确双方的具体职责和相互关系；合理约定违约金数目，明确最高限额。

2、避免无效合同的签订，注意有效合同中的无效条款 导致设工程合同无效的情形主要有：承包人未取得建筑施工企业资质，承包人超越资质等级，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程必须进行招标而未招标的，中标无效的，承包人非法转包建设工程和违法分包的，等等。

无效合同的造价处理与工程质量直接挂钩。合同无效，工程质量合格，参照合同约定结算工程价款；工程质量不合格，经整改仍不合格的，承包人不能要求发包人支付工程款，发包人可以要求返还已经支付给承包人的工程进度款。

第一、如何认定挂靠施工及防范挂靠风险？

挂靠是无资质或低资质的单位或个人借用符合资质条件的施工企业名义承揽工程建设施工任务并向该资质企业交纳相应“管理费”的行为。一般为合作、劳务分包、变相转包等方式。根据法律规定，挂靠协议和建设单位签订的施工合同均为无效合同。

挂靠方与被挂靠方对建设工程施工质量承担责任，工程款结算参照合同约定。一般情况下，法院和仲裁机构除证据确凿外认定挂靠非常慎重，主要原因牵涉到工程质量保修等一系列问题较难处理。

1、被挂靠企业因挂靠所产生的法律风险（1）、施工合同无效，挂靠人于被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程款回收五保障。（2）、被挂靠企业与挂靠人对工程质量、工期等向发包方承担连带责任。（3）、挂靠人因挂靠工程项目拖欠材料供应商货款或劳动者工资的，被挂靠企业承担连带清偿责任。（4）、被挂靠企业在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（5）、政府相关部门有权没收挂靠所得利益，并有权就挂靠行为对挂靠人、被挂靠企业实施行政处罚。

2、就实际发生的挂靠行为，被挂靠企业应当做好相应的防范措施（1）、加强对挂靠人资金实力、施工管理水平、诚信等方面的严查，严把挂靠关。（2）、加强企业印章管理，尤其是建设项目印章管理。（3）、加强挂靠人对外施工材料、工程分包、劳务分包的管理和控制。（4）、加强施工合同履行监管，委派专人参加整个工程施工，确保工程施工质量，按期完成工程施工。（5）、要求挂靠人提供担保，交纳保证金。及时了解和掌握施工工人队伍人数及工资发放情况，预防劳资纠纷的发生。

第六、正确认识黑白合同、垫资合同和补充合同

1、黑白合同

黑白合同又称阴阳合同，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。一般把经过招投标并经备案登记的正式合同称为白合同，把实际履行的私下协议称为黑合同。

根据司法解释，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

所谓实质性内容主要是指工程价款、工程质量和工期，具体包括工程承包范围，承包方式，工程计价方法，工程款支付方式，工期提前或延后的奖惩办法，工程质量目标考核办法，材料设备供应方式和索赔方式等。

2、垫资合同

垫资是指承包方在合同签订以后，不要求发包方先行支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者全部完工以后，由发包方再支付垫付的工程款。

根据司法解释，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应当予以支持，但是约定利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对利息没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

工程垫资给施工企业带来巨大风险。施工企业为了垫资就必须去融资，赊欠材料设备款，故意拖欠工人工资，因垫资给企业自身造成资金压力。如果建设单位经营不善，拖欠工程款，或者将建设工程项目转让，施工企业就要面临很大的风险，一方面是工程款收不回来，另一方面还要支付建设工程施工过程中的各项支出。

2、补充合同

在建设工程实务中，正式的施工合同不可能对当事人的权利义务进行全面地规定。对于所承建工程的一些具体情况，当事人之间还需要进行一些特别的补充约定，对标准格式文本条款不足的补充或对原有条款的修改。

补充协议一般包括的内容有：总承包管理费的支付金额和时间，发包人应提供水电费的用量和费用承担与交纳，特别质量要求和特别保修期限的要求，双方提供的担保约定及方式，具体工程量计算方法和结算办法与依据，双方其他应尽的合同附随义务，如完税证明的提供、特殊技术措施的保密约定等。

补充合同的签订要注意如下几个方面的问题：经过招投标的建设工程签订的补充约定必须到政府主管部门进行备案，尽量避免补充条款与主合同内容重复，明确约定两合同内容相抵触时所适用的合同，签订多个补充合同时应当注意区分前后和签订日期不能倒签等。第七、正确认识和认真对待施工签证与索赔

1、签证与索赔

工程签证是施工过程中因施工过程与合同约定发生了新的变化，承包方和发包方对这些变化如费用、工期和损失等事宜达成的补充协议。签证是施工企业进行索赔和诉讼的重要证据。

索赔是指在合同履行过程中对于非己方过错而由对方承担责任所造成的实际损失，在签证办理不成的情况下，向对方提出经济补偿或工期顺延的要求或主张。实践中常见的有工期签证（索赔）和费用签证（索赔）。

2、相关内容的约定

发包方和承包方可以在建筑施工合同中约定签证和索赔相关内容,包括有权签证或签收的人，签证索赔文件的送达方式，签证和索赔的办理时限及法律后果，文件内容等。具体包括签证部分的工程地点、工程图纸、预算及说明、项目经理、技术主管签字，企业公章及预算员印章，附设实际变更、补充设计和技术核定单等相关资料。

3、具体情形

（1）、发包人行为导致承包人提出签证索赔

主要有因发包人没有按照建筑工程施工合同规定履行的行为：提供的招标文件有错误、漏项或与实际不符造成承包人中标施工后经济损失；未按照约定交付施工场地，造成承包人窝工费、现场管理费、机械租赁费等；未及时办理施工所需的各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工；未按照约定提供建筑材料和机械设备；未按照规定支付工程进度款；中途变更建设计划导致停建等。（2）、发包人代表的行为导致承包人提出签证索赔 主要有发包人代表发出的指令和通知有误；发包人代表未按照合同规定及时向承包人提供指令、批准、图纸；对承包人组织施工进行不合理干预；恶意刁难承包人，超过合同标准检查，或者不及时检查等。（3）、设计变更和合同文件缺陷引起索赔（4）、施工条件和方法的变化，国家政策法规的变化引起索赔（5）、不可抗力事件和不可预见因素发生引起索赔（6）、分包商违约引起的索赔

4、具体办理

按照双方约定或通用条款规定的时间提交联系单、决算报告；向对方索要送交凭证或送交回执，用以证明送交时间、送签文件名称、送交签证的要求、接收人签字。

发包方对签证和索赔文件的审查内容包括索赔的依据是否符合合同约定或法律规定；增加的成本是合同存续期间无法预见的原因造成，而并非由承包人工作失误造成；与索赔相关联的证据是客观存在的和可证实的；索赔提出的时间符合合同约定的期间，且没有超过法律规定的诉讼时效。

索赔的程序一般是承包人以书面形式向建设单位提出：索赔事件发生28天内各工程师发出索赔意向通知；28天内向工程师提出延长工期和经济补偿损失的索赔被告及相关资料；28天内予以答复或要求施工单位补充索赔理由和证据，预期不答复视为认可。

索赔报告主要包括总论部分、根据部分、计算部分和证据部分。索赔相关证据主要有工地会议记录和有关工程的来往函件，各种施工进度表，施工备忘录，建筑师和工程师口头指示的记录，相关工程照片，工人和雇员的工资与薪金单据、材料物质购买单据，完整的工程会计资料，合同标书文件、合约图纸、修改增加图纸、计划工程进度表，人工日报表，材料设备进场报表及账单等。

5、索赔费用计算

费用索赔是以实际损失为原则，包括直接损失和间接损失，主要包括人工费，材料费，施工机械费，分包费，工地管理费，利息，总部管理费，利润等。第八、工程造价与工程款结算

1、工程造价（1）、计价方式

目前，普遍采用的计价方式主要有固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金等几种方式。

固定总价是指完成合同约定范围内工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款，一经约定除发包人增减工程量和设计变更外，一律不调整。

固定单价是指根据单位工程量地固定价格与实际完成的工程量计算合同实际造价，在约定的风险范围内综合单价不再调整。

可调价格是指价格可根据一定方式进行调整，包括双方在合同中约定可调综合单价和措施费，调整因素有法律行政法规和国家有关政策变化影响合同价款，工程造价管理机构的价格调整，经批准的设计变更，发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用的增加。成本加酬金是指由发包人向承包人支付工程项目的实际成本，并按照事先约定的某一种方式支付酬金。合同价款包括成本和酬金两部分。（2）、计价方式的约定

建筑工程施工合同双方可以在合同中具体约定有关材料费用的调整，有关措施费用的调整和变更工程计价的方式方法。

建筑工程施工合同对造价没有约定，但约定委托造价审计或身价确定工程造价的，按照其约底，以审计和审价结论确认造价。如果合同既未约定工程造价又未约定确认方式而发生争议，法院应当委托具有相应资质的审计机构进行鉴定；按照有关规定工程造价应由国家审计机关强制审计的，法院应当委托法定的鉴定机构鉴定。（3）、增减工程计价 工程造价包死之后，发包人要求增加部分工程的，以双方达成的补充协议和签证单确认增加部分的工程造价。如果增加部分系发包人要求的，但双方未就增加部分工程造价达成书面协议，也无具体签证单，应按照实际工程量，参照合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准，计算增加部分的工程造价。发包人要求减少施工项目，如果减少的项目造价占工程总价比例不大（一般为低于总包价的10%），且双方未对减少部分的工程造价进行约定的，工程造价仍按照包死价不予减少。施工过程中修改施工图纸或工程返工的，工程造价按照双方约定的或者签证单确定；如果施工过程中废止原图纸，采用新图纸施工，双方又重新约定工程造价的，按照新约定；没有新约定或者约定不明确的，按照实际工程量，根据原合同确定的单项价格确定工程造价；如果新的施工图纸所涉及施工内容原施工合同没有规定，双方又未重新约定工程造价或约定不明确的，按照实际工程量，根据合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算。双方约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定工程量范围有所增减，关于增减部分工程款的确定，合同有约定的按照约定结算增减部分工程款；没有约定或者约定不明确的，参照合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准，计算增减部分的工程造价；没有约定也没有行政主管部门发布的计价方法和计价标准的，参照签订建设施工合同时当地市场价结算增减部分的工程造价。

2、工程款结算

工程结算是指某单项工程、单位工程或者部分工程完工后，发包方和承包方根据合同约定的计价方式，结合施工过程中的现场实际情况、施工图纸、设计变更通知书、现场签证等相关资料，就承包人完成的工程量依据一定的计算规则进行计价的工作。（1）、结算方式

有按月结算，按形象进度结算，分段结算，竣工后一次性结算，双方约定的其他结算方式（2）、结算依据

结算一般需要提供如下材料： 经审核定案的施工图预算文件；编制施工图预算所使用的定额、单位估价表、材料预算价格、日工资标准及施工机械班单价等基础资料，在审核工程变更时要按照施工图预算编制依据进行核实；中标合同、招标文件等资料；调价文件；国家规定的施工验收规范及质量评定标准；施工过程中形成的设计变更单及签证单。（3）、结算审核的一般原则

工程造价审核一般采取以下流程及方法：

收集整理结算所需资料；深入现场，全面掌握工程动态；审核工程量；现场签证的审核；建筑材料的审核；定额套用的审核；措施项目、其他项目费的审核；取费的审核；变更项目价格审核；甲供材的审核；附属工程、追加工程的审核。（4）、几种特殊情况的结算 无效合同的结算。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前地状态，而只能按照折价补偿的方式处理。按照司法解释规定，对无效建设工程施工合同的处理，一般采用参照合同约定进行加价和按照定额进行计价两种方式。只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。黑白合同的结算。根据司法解释，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款地根据。上述规定适用的是经过招投标的建设工程施工结算，包括公开招标和邀请招标两种，不包括直接发包即议标的建设项目施工结算。该条解释并未说明黑合同无效，只是要求应当以备案的中标合同作为结算依据。因此，建筑施工企业一定要慎重签订中标合同，不要流于形式。以送审价为准的结算。根据司法解释规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款地，应予支持。上述规定主要目的是防止发包人恶意拖欠支付工程款，其适用需满足以下四个条件：一是应在建设工程施工合同中约定逾期不答复即以送审价为准；二是应提交完整的竣工结算文件；三是应及时向发包人提交竣工结算文件且由发包人进行有效签收；四是发包人逾期没有答复。固定总价合同的结算。固定总价合同是目前建设市场常见的一种施工承包合同形式，一般适用于合同工期较短且工程总价较低的工程。采取固定总价合同方式要注意施工过程中工程承包范围、建材价格变动和工程量变更几个方面的风险。根据司法解释规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第九、工程款清收和工程款优先受偿权

1、工程款清收（1）、工程款支付条款

工程款包括工程进度款和工程结算款。我国招投标过程中，对于合同价格的确定通常采用固定总价的方式，中标合同款项和合同价格因实际工程量地变化而产生差异，往往发生纠纷。因此，承包方在签订合同时，应尽量采取工程量清单报价方式约定工程款价格，采用固定总价的合同应当注意约定工程量变化时的合同总价变更方式和计算标准。（2）、几种应当注意的问题

按月进度付款的合同应当注意明确约定报送进度款的时间以及建设单位审核的时间，建设单位逾期审核的应视为认可承包人报送的工程量；明确约定建设单位支付的时间；约定未按期足额付款的违约责任。

按形象进度付款的合同应当注意对形象进度的描述准确到位；两个付款形象进度之间差距不应过远；明确形象进度完成后多少天内付款；多个单体工程可考虑分别按形象进度付款。此外，施工单位应当注意维护自身的权利，不得在合同中约定如果发包人未按时支付工程款或者拖延支付工程款时发包人仅承担利息，施工单位不得停工的内容。施工单位应当注意避免工程款支付审批程序的人为繁琐。（3）、建设单位拖欠工程款时，施工单位可以采取的相关措施 催告。向建设单位发出书面的催告函，依据合同约定内容要求建设单位按照约定支付工程款。催告函应当准确注明受函单位名称，注意引用具体合同条款，对欠款的时间、数额等各项细节应明确注明。部分或全面停工。施工企业应在停工前向发包人发出书面的停工函件，告知如果发包人在一定期限内仍不能支付工程款的，工程将于某个确定的日期停止施工。也可以采取先部分停工后全部停工的方式。停工之后，施工企业应在合同规定的期限内向发包人办理停工补偿协议。协商变更价款。建设单位提出推迟支付应付工程款地，双方可以达成相关协议，施工企业也可以根据建设项目的具体请款提出变更工程造价，如增加造价、改变取费标准、减少或不预留保修金等方式，来达到增加收益的目的。（4）、建设单位拖欠工程款应当承担的法律后果 合同有约定按照约定。一般为每日万分之三或万分之五的违约金。如未约定，则应当承担延迟期限内的银行贷款利息。

造成停工应当赔偿损失。停工损失主要包括人工窝工、机械停置费用，承包方已经按照合同约定订购的材料、设备等退货或解除购货合同所发生的费用，看场费，现场管理费，工程保险费等。

解除合同。一旦停工时间达到合同约定的天数，施工单位有权解除合同。根据法律规定，解除合同后，施工单位可以主张如下费用：工程款，工程欠款利息，合同正常履行可得利益，承包方解除租赁合同和买卖合同所产生的违约损失，承包方遣散员工的费用，其他损失。（5）、工程款清欠中可以适用担保

主要有保证，抵押和质押、留置四种方式。

2、工程款优先受偿权（1）、相关法律规定。《合同法》第286条规定，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释2002—16号）。（2）、成立要件 程序要件。承包人应首先给予发包人支付工程欠款一定的宽限期，只有在发包人在合理期限内仍未履行相应给付义务时，承包人才可与发包人协议将工程折价或申请法院强制拍卖。合理期限一般为15日以上30日以内。

时效要件。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起计算。

实体要件。优先权的标的物须为发包人所有，建设工程价款应属于合同之债，建设工程的性质需适合出售。（3）、权利行使主体

建设工程勘察人与设计人应当作为优先受偿的权利主体。建设工程的分包人不应作为优先受偿的权利主体。建设工程欠款的优先权作为一种法定权利，其权利主体只限于与发包人确立了建设工程合同法律关系的勘察人、设计人、施工合同承包人或工程总承包人，而不包括建设工程施工的分包单位。（4）、权利范围

建设工程价款的范围应当以合同为基础；建设工程价款的迟延利息应列入优先受偿范围；违约金不属于优先受偿范围。（5）、不适用优先受偿的几种情况

消费者已全部或交付大部分购房款的；竣工验收后6个月以上，超过优先权保护期限的；非承包人自己所承建的工程，系发包人其他

财产；承包人垫付的并未真正用于工程的资金；因发包人违约所产生的违约金；劳务分包；人民法院以承包人承建的建设工程为执行标的已经执行完毕后承包人主张的；建设工程施工合同无效；标的物为不宜拍卖的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁、军事、港口等；建设工程所有权已经被人民法院生效法律文书确定转移的。第十、建筑工程施工合同履行若干问题

合同的签订只是为设定双方权利义务提供了一个书面的依据，要想双方都能够达到合同签订的最终目的，关键还要看合同签订之后的实际履行情况。由于建筑工程施工过程存在着许多不确定因素，致使建筑工程施工合同的履行也变得极为复杂。建筑工程施工合同的履行，除了受我国《合同法》规范外，还有其自身的特点。因此，无论是发包方还是承包方，都应当在合同履行过程中严格己方的合同义务，否则，极易导致双方发生纠纷，不仅严重影响了工程施工，也会造成各方面的经济损失。

1、合同法规定的几种权利（1）、变更或撤销请求权

当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销因重大误解订立的合同，在显失公平情况下订立的合同，一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。上述权利的行使期限为一年，自知道或应当知道之日起计算。在合同履行过程中产生的不公平状态，属于情事变更情形，不属于显失公平。（2）、抗辩权

合同法中的抗辩权是指在合同履行过程中，债务人对债权人的履行请求权加以拒绝或者反驳的权利。

同时履行抗辩。双方当事人互付对待给付，双方当事人负有的对待债务没有约定履行顺序，对方未履行债务或者未完全履行债务，双方当事人的债务已届清偿期限。

后履行抗辩权。由同一双务合同互负债务，互负的债务之间具有关联性，债务的履行有先后顺序，先履行一方不履行或不完全履行债务。不安抗辩权。由同一双务合同互负债务并具有先后履行顺序，后履行一方有不履行债务或者可能丧失履行债务能力的情形出现，先履行一方有确切的证据。

2、建筑工程施工合同的解除

除了适用合同法关于合同解除的规定外，根据司法解释，建筑工程施工合同当事人具有解除合同请求权，主要有如下几种情形：（1）、发包人可以请求解除合同的情形

承包人明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的；合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；将承包的建设工程非法转包，违法分包的。

（2）、承包人可以请求解除合同的情形 发包人未按照约定支付工程款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的。发包人有上述情形的，致使承包人无法施工，在催告的合理期限内仍未履行时，承包人可行使解除权。（3）、合同解除后的处理 工程结算。根据司法解释规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，按照如下方式处理：经修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人应当支付工程价款，但承包人应承担相应的修复费用；如修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。施工合同解除后的结算仍应按照被解除合同中关于工程款结算的约定进行，即除结算施工直接费用外，对各种间接费、利润及税金也均应按照合同约定的标准进行。

损失赔偿。因发包方违约导致合同解除的，发包方应赔偿因此而给 单位造成的损失，包括实际损失及可得利益的损失。实际损失主要有因发包人违约导致停工、停工的人工损失、工地管理费用的增加、机械设备租赁费用增加损失、合同解除后撤场引起的费用损失等。可得利益损失只要是指由于未能完成施工使施工单位蒙受的预期可得利润的损失。该损失的界定应按照整个合同价款的预期利润减去已完工单项的利润计算得出。

第四篇：广东高院关于劳动合同法指导意见

广东高院关于劳动合同法指导意见

关于印发《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用

<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》的通知

粤高法发[2008]13号

全省各级人民法院、各级劳动争议仲裁委员会：

现将《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》印发给你们，供办案时参考。如在处理此类案件时遇到问题，请及时报告省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室。、二00八年六月二十三日

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会

关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见

为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关规定，结合我省实际情况，提出如下指导意见：

第一条人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。

第二条下列争议，应作为劳动争议处理：

（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；

（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；

（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。

第三条劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。

第四条人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。

第五条劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。

在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

第六条当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。

当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。

人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。

第八条劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：

（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；

（二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。

申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。

第十条劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。

劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。

第十一条劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保证人担保。

第十二条劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：

（一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）；

（二）先予执行的裁决书；

（三）裁决书的送达证明。

第十三条在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。

第十四条根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。

人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。第十五条用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：

（一）用人单位对构成工伤并无异议的；

（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

第十六条 2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。第十七条用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。

用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。

第十八条外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

第十九条外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

第二十条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》

第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

第二十一条自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。

自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。

第二十二条用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）通过非法劳务派遣的；

（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。

第二十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。

第二十四条劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

第二十五条劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。

《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。

第二十六条用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

第二十七条用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。第二十八条劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

第二十九条劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。

劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。

第三十条《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。

用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

第三十一条本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。

第五篇：建设工程合同纠纷

篇一：建设工程施工合同纠纷案例汇编

建设工程施工合同纠纷案例汇编（110例供参考）

二0一0年二月

案例1：

某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定

一、工程基本情况

该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期120天。原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议，约定配合费为工程总造价的3%。工程竣工验收后，原告以工程结算价款争议为由，向法院提起诉讼。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。

三、双

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据送资料按实计算。

（二）计价：按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关证明材料，鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告均未提供幕墙铝材品牌的证据材料，鉴定造价未调整铝材材料单价，鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量，供法院裁定时参考。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

工程款的支付应按合同条款履行，施工过程中发现施工材料与合同约定不符，应及时通知原告作出修改。

（二）评述

1、原、被告签订的施工合同合同价含配合费，但未对施工配合费及其支付进行约定，原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定，从合同关系上讲，施工配合费应由原告支付。被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议，若无相关证据，被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持。

2、本工程的招标文件及合同对铝材材质、品牌进行了约定，原告对合同约定材料的更改应征得被告同意及批准，被告能提供原告擅自更改约定材料的证据，合同约定单价应调整。

案例3：

某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷工程造价鉴定

一、工程基本情况

该工程申请人为承包商，被申请人为发包方。双方于2000年3月签订了施工合同，合同约定了承包范围：市政管网、中庭广场施工图内全部工程，合同价暂定为145万元（合同约定按实结算），合同工期120天。申请人于2000年3月开工，于2000年10月竣工验收。申请人于2003年以被申请人一直未办理结算为由，向仲裁委员会申请仲裁。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

仲裁委员会委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、设计变更、现场签证、竣工验收证书与被申请人核对的结算工程量清单等资料。

三、双方计价争议焦点 管沟开挖的土方工程量产生争议；大理石的粘贴方式产生争议；售楼处等零星拆除工程的计价产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：

依据施工合同，申请人与被申请人核对的结算工程量清单、施工图设计变更、签证、现场勘察记录等资料计算。送鉴资料中没有管沟开挖的地面标高证据资料，鉴定人根据场地平整后的地面平整后地面标高（施工图标高）计算管沟开挖土方工程量。售楼处零星项目拆除，因属承包范围外施工项目，双方应办理现场签证确认，送鉴资料中没有相应项目的证据资料，不予计算。

（二）计价：

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

1、申请人没有提供管沟土方开挖的地面标高证据材料。

2、申请人没有提供大理石按干粉型粘结的证据材料。

3、申请人没有提供售楼处等零星拆除工程的签证或施工指令等证据材料。

（二）评述

1、施工合同纠纷案件造价鉴定的依据是证据材料，证据不足会导致工程造价不予计算，因此，各方应加强施工及文档资料的管理。

2、没有设计变更，承包方应按合同约定的施工图施工。

3、施工合同承包范围外的零星工程施工，应有现场工程师的指令等证据。

案例4：

某综合楼桩基础工程施工合同纠纷工程造价司法鉴定

一、工程基本情况

该工程为某综合楼挖孔桩基础，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1999年7月经协商签订了施工合同，合同约定工程价款为320万元，工期60天。合同对计价原则进行了明确约定，结算工程量为审定预算工程量加设计变更。该工程开工日期为1999年7月25日，工程多次停工（停工责任未确定）且未办理竣工验收。原告以被告至今未办理计算为由，向法院提起诉讼。

二、委托鉴定内容及鉴定资料

法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、起诉状、答辩状、桩基础施工图、开工报告、挖孔桩隐蔽工程验收记录、现场签证等资料。

三、双方计价争议焦点

原、被告双方对工程量的确定存在争议，被告认为工程结算价应为合同加设计变更及签证，原告认为结算应按实计算；双方并对停窝工损失及合同违约金的计算产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据法院提交的施工合同、施工图、挖孔桩隐蔽验收记录、现场签证按实计算工程量。停窝工损失费用因停工责任未认定，鉴定人无法出具鉴定意见，由法院庭审后酌情处理。

（二）计价：按合同约定的计价标准计算。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

1、预算未经审定，原告实际的完成工程在被告现场工程师已确认的挖孔桩隐蔽验收记 录已反映。

2、停、窝工损失费用因原告未按合同约定办理停、窝工报告，鉴定人依据资料无法确认违约方，不能出具鉴定意见。

（二）评述

1、承、发包方双方应根据工程的特性对合同结算价进行约定。

2、停、窝工在施工合同纠纷案件中很普遍，停、窝工费用的索赔及违约金的请求能否得到支持，主要看索赔事件的证据是否完整。当索赔事件发生或一方违约时，索赔方应根据合同约定的索赔程序将索赔报告及时送达被索赔方。

案例5：

某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定

一、工程基本情况

该工程申请人为发包方，被申请人为承包商。双方于1997年4月签订了施工合同，该工程为三栋小高层商住楼，建筑面积4000m2，承包范围：土建、水电安装工程，合同价暂定为6600万元，结算按实计，合同对计价原则进行了约定，合同工期700天。被申请人于1997年7月开工，施工至主体封顶，申请人与被申请人因工程进度款、施工质量等问题产生纠纷造成停工，双方当事人在没有对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单的情况下，申请人单方解除了施工合同，直接将工程发包给第三人施工。申请人以工程进度、施工质量为由，向仲裁委员会申请仲裁解除合同。

二、委托鉴定内容及鉴定资料 设备和请人双方提供的工程形象进度等资料。

三、双方计价争议焦点

由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场的设备和周转材料价格产生争议；并对工程质量产生争议。

四、鉴定说明

（一）工程量计算：依据施工图、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算。

（二）计价：

按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。

1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算，由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入。

2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该工程施工方案中关于降水的措施证据，没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。

3、地下室外墙防水工程，因属设计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。

4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。

5、停窝工损失因被申请人的证据（单方提供无对方确认的人员数量、机械设备种类、停工时间）申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在停窝工，鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参考。

6、滞留现场的工程备料、设备和周转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方提供无对方确认的工程备料、设备和周转材料数量，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。

7、脚手架、超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。

（三）其他说明

由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，申请人提出的工程质量问题，不属我所鉴定的范围，请仲裁委另行处理。材料定金损失不属我所鉴定范围，请仲裁委另行处理。

五、案例评述

（一）计价争议产生的原因

1、因合同纠纷，被申请人不正常的离场，双方未对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单。

2、被申请人提供的证据材料不完整。

（二）评述

1、该工程当事人双方在计价问题上存在争议，但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点，施工进度、施工质量、工程进度款支付是否符合合同及补充协议约定，单方解除合同是否合法，违约责任的认定将直接导致部分争议工程造价可否计入。2少。

3、材料定金损失是否存在，须提供合法的材料购销合同，银行往来凭证，由仲裁庭裁定。

案例6：

黑白合同在实践中的认定

一、案例简介

某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程，于2001年7月23日取得中标通知书。通知书载明建筑面积34245平方米，总造价2789万元，工期260天，工程结算按总造价下浮4%，要求7月30日签订《建设工程合同》。2001年7月26日，双方签订《建设工程合同》及“补充协议”各一份，7月30日签订《建设工程合同》并在招投标办公室备案、依此合同交纳了定额管理费。同年8月29日，双方对7月30日合同进行了工商鉴证。前后两份《工程建设合同》的总造价分别为2489万元及2789万元，主要条款如工期、质量、工程款支付等规定相同。工程价款的计算及支付，合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”，调整依据为“上海市九三定额综合预算价及 2001年9月工程造价信息中准价”，“开工前7日内支付本工程款的25%（计320万元），分8个月扣回”；进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款，每月五日前支付”。验收合格后，留3%为保修金。工程结算没有下浮的规定。此外，工程的桩基、铝合金门窗、电梯、防盗门由发包人指定分包，有线电视、电话、防盗监控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道路、绿化等不在本合同范围之内。“补充协议”内容主要体现在付款方面，工程预付款50万元，单体主体竣工验收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。总造价下浮2%为工程结算款。篇二：建设工程施工合同纠纷典型案例分解 建设工程施工合同纠纷典型案例分解

发表时间：2009-8-11 18:12:00 阅读次数：12 建设工程施工合同纠纷典型案例分解发表时间：2009-4-5 11:25:00 阅读数次： 80 第三章

建设工程施工合同纠纷典型案例分解

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解 第一节 工程施工合同效力

一、施工合同无效

◆ 案例一

于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案

来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]沈民初字第54号）原告：于萍 吕禹昕 吕家麒 吕坤 冯聪 吕飒

被告：沈阳市大东区人民政府

原告诉称，吕洪杰（系于萍的丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒的父亲，于2002年5月8日病故）与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至1996年末工程完工。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12日以沈大东政办发（1992）22号文件批准成立的，又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。

被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。

一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元，应按此金额结算。对于建民小区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60元，但对建民小区联建办已经支付的税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及车折款50万元，原告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告承担的款项，而以房屋及车折款50万元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入，故以上款项合计为8,783,086.88元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。

◆ 案例二

兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案

2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和天意公司终于弄清了事实真相。原来，兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章，以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进行任何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时，见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实际施工，但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应继续履行合同；而且，继续由施工队施工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效，而且本公司已失去了对其的信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，兰太公司遂诉至法院。

法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。

﹡评析

上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是《合同法》第五十二条第五项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。

《建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据确认合同效力。根据《建筑法》，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动，超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。

﹡法律常识专栏

专栏一：建筑企业的资质管理

在我国，对建筑企业实行严格的资质管理，只有依法核准拥有从事建筑施工经营资格的企业法人，才有权在其资质范围内从事承包经营活动。

建设部在2001颁布的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》对建筑企业的资质分类和分级标准进行了科学的设置。

《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。”

《建筑业企业资质等级标准》对施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业的资质等级标准进行了具体化。其中施工总承包企业资质等级标准包括12个标准，专业承包企业资质等级标准包括60个标准，劳务分包企业资质标准包括13个标准。

专栏二：挂靠

所谓挂靠行为，是指建筑施工企业或个人以其他建筑施工企业的名义承包工程的行为。挂靠企业和个人本身不具备施工工程的相应施工资质，极易造成工程质量低劣和安全事故隐患，造成社会财产损失和引起社会纠纷，历来为我国法律、法规所禁止。《建筑法》规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。”

根据《建筑法》的规定以及现实中的挂靠行为，挂靠行为具有以下特征：

1、挂靠单位或个人本身没有从事建筑活动的主体资格，或者挂靠单位虽有从事建筑活动的主体资格，但不具备施工项目相适应的资质等级。

2、挂靠单位或个人向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”。

3、被挂靠的企业对挂靠单位和个人不实施管理，或仅停留在形式上，双方整体上不存在人事关系，彼此人员独立。

4、挂靠单位或个人以被挂靠企业的名义承接工程，签订、履行合同。

◆ 案例三

赣州林业工程公司诉信丰创丰置业有限公司、第三人信丰县房产管理局建设工程施工合同纠纷案

来源：赣州法院网，依据判决书整理（本案案号[2005]赣中民初一字第52号）

原告：赣州林业工程公司

被告：信丰创丰置业有限公司

第三人：信丰县房产管理局

原告诉称：2005年1月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》。合同约定，由原告承建被告创丰大厦图示土建项目（基础管桩除外），开工时间为2005年3月6日，竣工时间为同年12月31日，同时约定桩基础由被告提供验收资料。合同签订后，原告即投入资金做好施工准备。但被告却迟迟不提供基础管桩验收资料并办理交接手续，致使原告无法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告发来的通知，称“建筑合同已发生法律效力，可你公司长期以来迟迟未开工，已严重违约，并由你公司承担违约经济损失。”而实际上，原告为施工已做了大量准备工作，投入了大量的资金，被告不按约定提供基础管桩验收资料并办理交接手续才是不能开工的根本原因。被告的行为给原告带来极大的经济损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告因终止合同造成的经济损失844870元，并承担诉讼费用。

被告辩称：1.2002年，信丰县人民政府决定施行旧城改造，答辩人与县政府签订了改造开发合同。依据该合同规定，答辩人与第三人于2003年2月25日签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。议协议约定，由答辩人安置第三人面积3752.31平方米。后经答辩人与第三人协商，答辩人以土地置换方式安置第三人房屋面积后，由第三人补偿答辩人155万元，该宗土地由第三人建设，定名为“创丰大厦”。2.第三人是《创丰大厦》的实际建设单位和发包人。由于第三人属行政事业单位，不宜工程申报，2005年1月26日，答辩人与第三人及原告共同签订了一份《协议书》。该协议对三方的权利义务作了明确约定，答辩人在该项目中的义务只是负责项目申报、提供施工水电条件，房屋建成后，由第三人补偿答辩人155万元。3.协议签订后，答辩人履行了项目申报手续，对图纸进行了审核，并获得批准。因第三人属行政事业单位，故约定由答辩人与原告签订工程施工合同。2005年4月，答辩人与原告签订《建设工程施工合同》，该合同第47条补充条款规定，第三人为答辩人的履约保证人，后因该条款违反有关担保的法律规定，故建设主管部门未予备案。此后，原告为达到承包该工程的目的，多次要求答辩人修改该担保条款。2005年1月28日，答辩人与原告签订“补充协议”书，明确答辩人在该施工合同中不承担任何责任。在得到原告上述承诺后，第三人的保证条款被删除。2005年4月30日，答辩人与原告第二次签订了《建设工程施工合同》。但答辩人根据与原告、第三人签订的协议及答辩人与原告签订的补充协议，未参与该工程的履约，对履约的情况一概不知。4.原告与第三人在实际履行合同中，因规避国家有关招投标的法律规定，被纪检监察部门查处，工程被责令停工，答辩人没有过错。5.由于“创丰大厦”项目的实际建设单位是第三人，工程是否招标，答辩人既不知道也未参与，与答辩人无关。请求法院根据事实和法律，依法驳回原告的诉讼请求。

第三人述称：1.原告与被告2005年1月28日签订的《建设工程施工合同》的实际建设单位是第三人，使用的是国有资金。根据《招标投标法》规定必需进行招投标，未经招投标直接发包的合同属无效合同，应依法解除。2.信丰县纪委、监察局对规避招投标的行为已作出处理，导致合同无效，原、被告及第三人都有过错。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以书面形式通知原告解除合同，并要求原告提交结算依据办理结算，但原告一直未提交。第三人认为，原告已施工部分应据实结算，实际损失应由原、被告及第三人根据公平、合理的原则分担。

针对原告的诉请和被告及第三人的答辩，本案主要争议焦点是：1.原、被告之间签订的《建设工程施工合同》和原、被告及第三人签订的协议是否有效？造成工程停工后的损失应当如何计算？篇三：最常见的十大建筑工程合同纠纷案件类型及对策 最常见的十大建筑工程合同纠纷案件类型及对策 ________________________________________ 来源:internet 发布时间:2010-9-17 工程竣工后投入使用多年，施工企业仍然拿不到工程款，民工拿不到工资;工程出现质量问题，“公说公有理，婆说婆有理”，建设单位和施工企业僵持不下。在建设工程施工合同纠纷案件中，类似的问题还有很多，诸如合同是否有效，是否存在违法分包工程，建设单位与施工单位解除合同的条件是否具备，工程质量出现缺陷由谁承担责任，未完工程的工程价款如何结算，工程欠款利息从何时计起等等，这些问题不仅困扰着施工企业、建设单位，也使法院在审理这类案件时感到无所适从。面对这些问题，2004年9月29日最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称“司法解释”)，并从2005年1月1日起开始施行。“司法解释”直接关系到建设单位、施工单位等各方当事人的权益，对于建筑行业的发展影响深远。

1、五种合同无效

建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，目前调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，这些强制性规定，有的属于法律强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。“司法解释”认为以下五种合同无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效;四是承包人非法转包建设工程;五是承包人违法分包建设工程。

2、合同无效 工程合格工程款参照约定结算

“司法解释”第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。

这一规定与以往有很大的不同。一方面，过去，宣布合同无效后，不管建筑工程是否合格，都要按照合同进行结算，现在明确规定，工程合格才能结算;另一方面，以前宣布合同无效，原来的约定可以不参照，现在规定工程款参照约定结算，因为建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。“司法解释”确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。

3、工程不合格 不付工程款

“司法解释”第3条第2项规定“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。

根据“司法解释”规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款;如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。

但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。

必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。“司法解释”第10条、第16条规定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照“司法解释”第3条规定处理。

4、垫资条款不再作无效处理

“司法解释”第6条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”。这也预示着垫资条款不再作为无效处理。

法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。

目前建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入wto，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，只是部颁规章，不能成为法院认定合同条款无效的法律依据。

5、解除合同 条件更明确

过去如何解除不明确，现在“司法解释”对此作出了明确的规定。在“司法解释”第8条规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人可以请求解除建设工程施工合同：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。

第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人未按约定支付工程价款、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标不履行合同约定的协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以解除建设工程施工合同。

6、建设单位有过错 承担工程质量责任

建设工程质量的缺陷应当由施工单位负责，但是，如果由于建设单位提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准或者直接指定分包人分包专业工程等原因造成建设工程质量缺陷，建设单位要承担起自己应该承担的责任。“司法解释”第12条对此有明确的规定。

7、工程结算报告：预期不答 视为认可 一般情况下，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。而有的建设单位为了拖欠或者不支付工程价款，在收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了重要作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，“司法解释”第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

8、拖欠工程款 利息要照付

9、“黑白合同”以中标合同为准

在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同也就是通常所说的“黑白合同”或“阴阳合同”，在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照″白合同″结算的，“司法解释”第21条明确规定：应当以″白合同″即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

10、民工可直接起诉建设单位

拿不到工资或工资被拖欠，民工可以向建设单位追讨。“司法解释”第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，这一规定可以有力地保护民工的利益。但是这一条也同时规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。